ECLI:NL:GHAMS:2023:3499

• Datum uitspraak: 28 november 2023
• Publicatiedatum: 20 december 2023
• Zaaknummer: 200.304.402/01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.W.M. Tromp; E.E. van Tuyll van Serooskerken - Röell; M.M. Korsten-Krijnen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot vernietiging van een renteswap door een woningcorporatie wegens dwaling en doeloverschrijding

In deze zaak heeft de woningcorporatie Vryleve in hoger beroep de vernietiging van een renteswap gevorderd, die zij had afgesloten met Rabobank. Vryleve stelt dat Rabobank in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen voorafgaand aan de afsluiting van de renteswap, en vordert vernietiging van de overeenkomst op basis van dwaling of doeloverschrijding. De rechtbank heeft de vorderingen van Vryleve afgewezen, en het hof bevestigt deze beslissing. Het hof oordeelt dat Vryleve niet voldoende heeft aangetoond dat Rabobank haar informatie- en waarschuwingsplichten heeft geschonden. Vryleve had kennis van de risico's van de renteswap en had de mogelijkheid om vragen te stellen over de voorwaarden. Het hof concludeert dat de renteswap niet als een speculatief product kan worden aangemerkt en dat de overeenkomst niet in strijd is met de statutaire doelstellingen van Vryleve. De vorderingen van Vryleve worden afgewezen, en zij wordt veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.304.402/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/659823 / HA ZA 19-20

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 november 2023

inzake

WOONSTICHTING VRYLEVE ,

gevestigd te Lobith,

appellante,

advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A. ,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.

Partijen worden hierna Vryleve en Rabobank genoemd.

1. De zaak in het kort

Vryleve is een woningcorporatie. Zij meent dat Rabobank in strijd heeft gehandeld met op Rabobank rustende verplichtingen in de periode die voorafging aan het afsluiten van een renteswap door Vryleve. Samengevat vordert Vryleve in deze procedure vernietiging van de renteswap (vanwege dwaling of doeloverschrijding), althans ontbinding en/of schadevergoeding. De rechtbank heeft Vryleve in het ongelijk gesteld. Ook het hof komt tot het oordeel dat de vorderingen van Vryleve niet toewijsbaar zijn.

2. Het geding in hoger beroep

Vryleve is bij dagvaarding van 23 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 24 maart 2021 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Vryleve als eiseres en Rabobank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties,

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 7 juli 2023 laten toelichten, Vryleve door mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, advocaat te Arnhem, en Rabobank door mr. Haasjes voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. R.L. Ubels, ieder aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Vryleve heeft nog producties overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Vryleve heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen. Ingevolge de appeldagvaarding vordert Vryleve bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

‘primair:

1. De tussen appellante en geïntimeerde gesloten renteswap (de renteswap) en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat deze rechtsgeldig is vernietigd bij brief van 31 maart 2015;

2. geïntimeerde te veroordelen tot (terug)betaling van alle betalingen die uit hoofde van de renteswap hebben plaatsgevonden, verminderd met de betalingen die geïntimeerde uit hoofde van de renteswap aan appellante heeft verricht vermeerdert met de wettelijke rente;

3. voor recht te verklaren dat geïntimeerde toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (bijzondere) (zorg)plichten jegens appellante en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellante;

4. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, door uw hof in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met wettelijke rente, althans geïntimeerde te veroordelen tot betaling van alle schade te vergoeden die appellante heeft geleden en nog lijdt nader op te maken bij staat, te vermeerderen met wettelijke rente;

5. voor recht te verklaren dat geïntimeerde niet (volledig) heeft voldaan aan het vonnis van 6 juli 2016 en geïntimeerde te veroordelen om de verbeurde dwangsommen aan appellante te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair:

6. voor recht te verklaren dat geïntimeerde toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar (bijzondere) (zorg)plichten jegens appellante en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens appellante;

7. geïntimeerde te veroordelen tot betaling van schadevergoeding vanwege onrechtmatig handelen en/of toerekenbare tekortkoming nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente,

8. voor recht te verklaren dat de renteswap vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg is ontbonden, althans de renteswap te ontbinden en geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van de schade die appellante heeft geleden en nog lijdt als gevolg van de ontbinding, te vermeerderen met de wettelijke rente,

meer subsidiair:

9. geïntimeerde te veroordelen tot (terug)betaling, uit hoofde van schadevergoeding, althans onverschuldigde betaling, de door appellante betaalde marge van 18 basispunten van de renteswap, te vermeerderen met de wettelijke rente,

10. geïntimeerde te gebieden, ten titel van schadevergoeding in de zin van artikel 6:103 BW, de renteswap aan te passen waarbij:

er een swaprente wordt gehanteerd die verschuldigd zou zijn voor de renteswap bij een einddatum van 1 april 2023; en

de looptijd van de renteswap per 1 april 2023 eindigt en de negatieve waarde voor rekening van geïntimeerde blijft;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair en nog meer subsidiair:

11. geïntimeerde te veroordelen in de (proces)kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten (…), een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest (…) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover (…); en

12. geïntimeerde te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten te voldoen binnen veertien dagen na arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover (…).’

Uit nr. 76 van de memorie van grieven volgt dat de vermeerdering eis van Vryleve inhoudt dat Vryleve – in aanvulling op haar vordering onder 5 – het volgende vordert:

‘a. een verklaring voor recht dat Rabobank niet (volledig) voldaan heeft aan het op 6 juli 2016 gewezen vonnis van de Amsterdamse rechtbank, namelijk doordat Rabobank niet alle uittreksels uit de administratie heeft verstrekt waaruit bleek welke negatieve waarde de Renteswaps van de ABN AMRO hadden en hoe deze negatieve waarde verdisconteerd is in de marge van de Renteswaps, ofschoon zij dit op grond van rov 5.1.2 van dit vonnis verplicht was; en

b. een veroordeling van Rabobank om de verbeurde dwangsommen van in totaal een bedrag van € 25.000 aan Vryleve te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2016 tot aan de dag der voldoening.’

Uit nr. 72 van de memorie van grieven volgt voorts dat de vermeerdering van eis van Vryleve inhoudt dat zij tevens vordert dat de door haar betaalde proceskosten van € 17.693,29 en € 600 aan getuigenkosten door Rabobank worden (terug)betaald.

Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de gewijzigde eis van Vryleve, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Vryleve in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3. Feiten

De rechtbank heeft in rov. 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is voor een deel daarvan in geschil of de weergave juist is. Hiermee heeft het hof bij de vaststelling van de feiten rekening gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Vryleve is een stichting die zich bezighoudt met het verrichten van werkzaamheden op het gebied van sociale volkshuisvesting. In het verleden bood Vryleve koop- en huurwoningen aan in onder meer de sector sociale woningbouw. Inmiddels richt Vryleve zich uitsluitend op huurwoningen in de sociale sector.

3.2.

Vryleve is een toegelaten instelling in de zin van de Woningwet, hetgeen betekent dat zij onder toezicht staat van een aantal toezichthouders en overheidsinstanties, waaronder het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (hierna: het WSW), de Autoriteit woningcorporaties en de minister voor Wonen en Rijksdienst.

3.3.

Vryleve heeft een zogeheten
Treasury Statuut. Dit heeft als doel een formeel kader te scheppen waarbinnen de financierings- en beleggingsactiviteiten dienen plaats te vinden. De
treasury functie is erop gericht risico’s te beheersen en geen onnodige risico’s te nemen of open te laten. De hier relevante bepalingen, uit de voor dit geding relevante versie (d.d. 28 juni 2005) van het
Treasury Statuut van Vryleve, luiden als volgt, waarbij met ‘DGW’ Vryleve wordt bedoeld:

‘(…)

1.2

Kader risicohouding en beperkingen

DGW streeft een beperkend treasurybeleid na, waar de uitvoering van de primaire taak van het bedrijf leidend is. De treasuryfunctie zal erop gericht zijn de risico’s te beheersen en te sturen en het bedrijf zal in haar treasurybeleid geen onnodige risico’s nemen of openlaten. Voorts worden de volgende risicogrenzen c.q. beperkingen aangehouden:

(…)

● De jaarlijkse renterisico’s bestaande uit het saldo aan eindaflossingen over opgenomen leningen en uitgezette gelden, renteconversies van opgenomen leningen en uitgezette gelden, en derivatenposities, mogen niet meer bedragen dan 15 % over het totaal van de hoofdsommen van de opgenomen leningen en binnen een periode van 12 maanden. Deze grens wordt door DGW als maximum gezien;

(…)

3.2

Risicobeheer

3.2.1

Renterisicobeheer

Met betrekking tot renterisicobeheer gelden de navolgende uitgangspunten:

1.
De (WSW-)renterisiconorm van 15 % van de langlopende leningen (…) wordt niet langdurig overschreden;

(…)

3.7

Rente-instrumenten

Rente-instrumenten kunnen alleen ingezet worden om toekomstige (rente-) risico’s te verminderen of weg te nemen. Goedkeuring voor het gebruik van rente-instrumenten zal geregeld zijn in de (meerjaren-) begroting. Indien het af te dekken risico niet was voorzien in de (meerjaren-) begroting en daarom geen mandaat vooraf is gegeven, dan zal een aanvullende goedkeuring vereist zijn van de Raad van Commissarissen. Het gebruik van rente-instrumenten is alleen toegestaan indien het leidt tot een vermindering of verschuiving van het renterisico en als deze vermindering of verschuiving vooraf inzichtelijk is gemaakt. Alvorens een transactie aan te gaan zal door de Directeur-Bestuurder de werking, de kosten en de risico’s die verband houden met het betreffende instrument (-en) worden geïnventariseerd. Pas daarna zal een keuze worden gemaakt welke transactie zal worden aangegaan, tegen de gunstigste condities.

Het gebruik van rente-instrumenten is toegestaan voor de situaties zoals aangegeven in bijlage 3.’

3.4.

Vryleve heeft in het verleden bij diverse partijen financieringen aangetrokken ten behoeve van haar activiteiten. In de periode 2001 tot en met 2006 heeft zij bij ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) meerdere renteswaps afgesloten.

3.5.

In 2007 was [naam 1] directeur-bestuurder van Vryleve (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] manager Financiën (hierna: [naam 2] ).

3.6.

Op 20 november 2007 heeft [naam 2] aan [naam 3] ,
treasury adviseur van Rabobank (hierna: [naam 3] ), een overzicht van de uitstaande leningen van Vryleve toegezonden. Hieruit blijkt dat de totale restant hoofdsom van de leningen van Vryleve € 39.024.036,73 bedroeg.

3.7.

Op 21 november 2007 heeft Rabobank aan Vryleve een uitgewerkt renterisicovoorstel met de titel ‘Renteruil naar vaste rente’ toegezonden voor een Euriborlening gecombineerd met een renteswap met een looptijd van 20 jaar. De hoofdsom van de renteswap was aflopend van € 5,5 miljoen tot circa € 1,7 miljoen eind 2027. Het voorstel bevat een uitleg over de werking van een renteswap. In dit voorstel is onder meer het volgende vermeld:

‘Kenmerken:

●
U heeft uw rentelasten vastgelegd en bent niet meer onderhevig aan rentefluctuaties.

●
U profiteert niet meer van rentedalingen.

●
De renteruil is eenvoudig verhandelbaar en kan zowel in waarde toe- als afnemen.

●
Er wordt geen premie betaald.

●
Uit hoofde van de transactie gaat u een verplichting aan met de bank. Eventueel kunnen hiervoor zekerheden worden gevraagd.

●
Bij aflossing van de onderliggende financiering resteert er een verplichting uit hoofde van de renteruil.

(...)

De renteruil kan overigens op elk moment worden beëindigd. Op basis van de dan geldende marktomstandigheden zal worden vastgesteld welk bedrag u hiervoor terug krijg of juist dient te betalen. (...)’

3.8.

Op 23 november 2007 heeft Rabobank nog twee voorstellen gestuurd aan Vryleve. Het eerste voorstel zag op afdekking van het renterisico van de ‘vaste kern’ van een reeds opgenomen financiering in combinatie met het ‘tegensluiten’ van drie bestaande renteswaps waarbij de positieve marktwaarde van die renteswaps kon worden verdisconteerd in een nieuw af te sluiten renteswap met een looptijd van 20 jaar. De hoofdsom van de renteswap was € 6.950.000 in 2007, oplopend naar € 7.610.000 in 2008 en daarna aflopend tot € 2 miljoen in 2015 waarna de hoofdsom ongewijzigd zou blijven. Dit voorstel vermeldt dezelfde kenmerken van een renteswap en de aangehaalde passage over tussentijdse beëindiging als het voorstel van 21 november 2007.

3.9.

Het tweede voorstel van 23 november 2007 zag op afdekking van het renterisico van een reeds opgenomen financiering van € 5,5 miljoen door middel van een renteswap met een looptijd van 25 jaar, met een aflopend hoofdsomschema tot € 90.875,50 in 2033. Ook in dit voorstel zijn dezelfde kenmerken van een renteswap en de aangehaalde passage over tussentijdse beëindiging vermeld als in het voorstel van 21 november 2007.

3.10.

In een brief van 4 december 2007 heeft [naam 3] aan [naam 2] geschreven dat zij in hun gesprek van 20 november 2007 hebben gesproken over het rentemanagement van Vryleve en de verschillende mogelijkheden om het renterisico af te dekken. Uitgaande van een totale financieringslast van ruim € 41 miljoen in 2008, waarvan ruim € 6,3 miljoen variabel was, is in de brief het voorstel opgenomen om voor 90% van het variabele gedeelte een renteswap af te sluiten met een looptijd van 20 jaar. In de brief is verder vermeld dat Rabobank, om toekomstige stabiliteit in de resultatenrekening te verkrijgen en tegemoet te komen aan de zekerheidswens met betrekking tot de rentelasten, voorstelt het renterisico af te dekken met een renteswap.

3.11.

In een verslag van Vryleve van begin 2008 staat dat Vryleve in de periode 2008 tot en met 2012 in totaal € 51.750.000 aan financieringen zal moeten aantrekken voor lopende en toekomstige vastgoedprojecten, te weten € 26.500.000 in 2008, € 10.250.000 in 2009, € 5.500.000 in 2010, € 5.000.000 in 2011 en € 4.500.000 in 2012. Dit verslag is ook aan Rabobank gezonden.

3.12.

Op 5 maart 2008 heeft Rabobank aan Vryleve een financieringsvoorstel gedaan inzake de voorfinanciering van verschillende sociale woningbouwprojecten voor een hoofdsom van € 25.700.000, bestaande uit zeven rekening-courantfaciliteiten, waarbij een bestaande rekening-courantfaciliteit bij ABN AMRO afgelost diende te worden. Van deze offerte heeft Vryleve geen gebruik gemaakt.

3.13.

[naam 4] , destijds
treasury adviseur van Rabobank (hierna: [naam 4] ), heeft in een voorlopig getuigenverhoor – dat na een daartoe strekkend verzoek van Vryleve is bevolen en waarbij tien medewerkers van Rabobank zijn gehoord – op 13 oktober 2016 het volgende verklaard over een gesprek dat volgens [naam 4] op 17 maart 2008 met Vryleve heeft plaatsgevonden:

‘Ik weet welk gesprek dit is, daar ben ik bij geweest. Wij waren met zijn drieën daar vanuit de bank (…). In dit gesprek hebben we het gehad over herstructurering van de derivaten die bij ABN Amro liepen. De heer [naam 2] gaf aan dat hij de rentederivaten wilde laten overnemen door Rabo en voor lange periode de rente wilde laten afdekken. We kregen een discussie over de looptijd, dat weet ik nog heel goed. Dit was bijzonder, omdat [naam 2] een uitzonderlijk lange looptijd wilde, waarmee we niet zomaar akkoord gingen. De vraag was of het wel wenselijk was om in het algemeen zo’n lange looptijd af te spreken. [naam 2] noemde twee argumenten om dit wel te doen. De heer [naam 2] gaf aan dat de woningen waar het om ging, voor dertig tot vijftig jaar op de balans stonden. Het tweede argument was dat de rekening van het bedrijfswaarde van het bezit, zoals moest worden opgegeven onder de WSW, was gebaseerd op een verdisconteringspercentage van 6,5%. In dat licht bezien zou hij goed zitten met een vaste rente van 5%. De heer [naam 2] moest altijd fiat halen bij de heer [naam 1] . Die was zover ik weet niet bij het gesprek. (…) Naderhand, meedenkend met mijn klant, heb ik Vryleve een voorstel gedaan voor die langere periode, maar dan met een afbouw van de hoofdsom omdat ik het verstandig vond om niet dat hele bedrag voor die lange looptijd af te dekken. (…)’

3.14.

Op 18 maart 2008 heeft Rabobank nogmaals twee voorstellen ter afdekking van het renterisico gedaan aan Vryleve. Het eerste voorstel betreft een renteswap voor een hoofdsom van € 3,5 miljoen met een looptijd van één jaar. Het tweede voorstel ziet op het overhevelen en verlengen van een zestal bij ABN AMRO lopende renteswaps ten bedrage van in totaal € 17 miljoen naar Rabobank, waarbij de langste renteswap zou lopen tot 2035.

3.15.

Volgens Rabobank wilde zij bij een looptijd van een renteswap die langer dan 20 jaar was een zogenoemde
break clause opnemen. Zo’n clausule maakt het voor één of beide partijen bij de renteswapovereenkomst mogelijk om de renteswap tussentijds tegen een overeengekomen datum op te zeggen. Vryleve betwist dat dit met haar is besproken.

3.16.

Ergens tussen 25 maart 2008 en 14 april 2008 heeft [naam 2] een controllerverslag opgesteld ten behoeve van de vergadering van de Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van Vryleve. In dat verslag is onder meer vermeld dat Vryleve op 25 maart 2008 een lening bij N.V. Bank Nederlandse Gemeenten (hierna: BNG) was aangegaan van € 5,5 miljoen voor 51 huurwoningen, met een looptijd van 50 jaar en een vaste rente van 4,565%.

3.17.

In het dossier bevindt zich een Overeenkomst Financiële Derivaten (hierna: OFD), met als bijlagen de Bijlage Informatie Financiële Derivaten, de Bijlage Verschaffing van Dekking en de Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank. De overeenkomst is op 23 april 2008 door [naam 1] namens Vryleve ondertekend, en [naam 1] heeft iedere bijlage namens Vryleve voor ‘gelezen en begrepen’, respectievelijk ‘voor gelezen en akkoord bevonden’ getekend.

3.18.

De OFD houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

‘ Verschaffing Dekking en Zekerheid

(…)

5.1.

De Bank heeft onder nader aan te geven omstandigheden de bevoegdheid om van de Klant voor de verplichtingen die voor de Klant kunnen voortkomen uit met de Bank verrichte Transacties Dekking te vragen op basis van een door de Bank te specificeren percentage en berekeningsgrondslag. (…)

5.2

Indien door een wijziging in de waarde van verrichte Transacties (…) de door de Klant per Transactie te geven Dekking minder is dan de op basis van de onder 5.1. gestelde regels benodigde Dekking, dan is de Bank bevoegd om van de Klant verschaffing aanvullende Dekking te verlangen.’

3.19.

De Bijlage Informatie Financiële Derivaten houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

‘Rente swap

Door middel van een rente swap neemt u een renteprofiel met betrekking tot het zogenaamde nominaal bedrag op u. Indien u de betaler van de vaste rente bent loopt u het risico dat de door de Bank verschuldigde variabele rente lager is dan de vaste rente die u moet betalen. (…) Indien dit risico zich manifesteert ontvangt u minder uit de rente swap dan u moet betalen. Dit risico loopt u op ieder van de dagen waarop onder de rente swap de variabele rente opnieuw wordt vastgesteld. De periode waarover u dit risico loopt is gelegen tussen de ingangsdatum en de einddatum van de rente swap. De hoogte van het nominaal bedrag waarop de rente swap betrekking heeft is eveneens van belang voor uw risico: hoe hoger het nominaal bedrag des te groter de omvang van uw mogelijke verlies. (…)’

3.20.

De Bijlage Verschaffing van Dekking houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

‘ 1. Waarom Dekking?

De gedachte achter de verschaffing van Dekking is dat de financiële risico’s die voor u voortvloeien uit het verrichten van Transacties (uw “Mogelijke Financiële Verplichtingen”, zie ook onder 3.) zoveel mogelijk beheerst worden. (…)

2. MTM waarde van Transacties

Aan een Transactie die met u wordt afgesloten wordt door de Bank een waarde toegekend volgens de marked-to-market methodiek (de “MTM waarde”). (…)

De MTM waarde die een door u verrichte Transactie op een bepaald moment heeft is het bedrag dat, volgens de standaard berekeningsmethoden van de Bank, op dat moment bij beëindiging van die Transactie door u aan de Bank betaald moet worden of door u van de Bank ontvangen wordt om uw positie ten opzichte van de Bank uit hoofde van de desbetreffende Transactie te neutraliseren (…) uitgaande van de marktomstandigheden van dat moment. In die zin is de MTM waarde te beschouwen als de actuele marktwaarde van die Transactie. De MTM waarde van een Transactie kan voor u positief of negatief zijn.

De MTM waarden van de door u verrichtte Transacties zullen voortdurend fluctueren in verband met de marktontwikkelingen.

(…)

3. De bepaling van het risico waarvoor de Bank Dekking kan verlangen

Uw Mogelijke Financiële Verplichtingen worden bepaald door de voor u negatieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties op te tellen. (…)

4. Wat geldt als Dekking?

Als Dekking voor uw Mogelijke Financiële Verplichtingen geldt het totaal van de voor u positieve MTM waarden van met u afgesloten Transacties. Verder wordt met u een bedrag afgesproken waarmee het totaal van de voor u negatieve MTM waarden van Transacties, het totaal van de voor u positieve MTM waarden van Transacties mag overschrijden (het “Afgesproken Bedrag”), zonder dat dit aanleiding geeft tot maatregelen door de Bank (…) De hoogte van het Afgesproken Bedrag is enerzijds afhankelijk van uw eigen wensen en anderzijds van het maximum dat de Bank met u wil afspreken (…) Het Afgesproken Bedrag geldt eveneens als Dekking. (…)’

3.21.

Op 23 april 2008 heeft [naam 2] namens Vryleve opdracht gegeven aan ABN AMRO om alle bij ABN AMRO lopende renteswapcontracten over te zetten naar Rabobank. Bij brief van dezelfde datum heeft ABN AMRO aan Vryleve het volgende bericht, voor zover hier relevant:

‘1. Hierbij bevestigt ABN AMRO (…) dat de transactie met referentienummer : 853781.6760410, 594120.4165130, WO131581.118773, WO132401.119565, 430607.2559900, 3139691, 3139710, 3139745, 3139766 is gesloten (de “Transactie”) per 23 April 2008, voortijdig is beëindigd.

(…)’

3.22.

Op 23 april 2008 heeft Rabobank aan Vryleve een rekening-courantfaciliteit verstrekt ten bedrage van € 4,2 miljoen inzake de voorfinanciering van sociale woningbouw.

3.23.

Op eveneens 23 april 2008 heeft Vryleve telefonisch de in dit geding centraal staande renteswap (hierna: de Renteswap) afgesloten.

3.24.

Op 29 april 2008 heeft Rabobank aan Vryleve een transactiebevestiging gestuurd met daarin de kenmerken van de Renteswap (hierna ook: de transactiebevestiging van de Renteswap).

3.25.

Op 26 mei 2008 heeft [naam 1] de transactiebevestiging van de Renteswap namens Vryleve voor akkoord getekend. In de transactiebevestiging is onder ‘Bijzondere Voorwaarden’ een
break clause opgenomen en verder is daarin, voor zover hier relevant, vermeld:

‘(…)

Transactiedatum 23 april 2008

(…)

Ingangsdatum 25 april 2008 (…)

Einddatum [1 april 2035, hof]

Nominaal Bedrag EUR 17.850.000,00 (…)

Vaste rente

Betaler Vaste Rente De Klant

(…)

Vaste Rente 4,90000 %

(…)

Variabele rente

Betaler Variabele Rente De Bank

(…)

Variabele Rente EUR-EURIBOR-REUTERS (...)

Rente looptijd 3 maanden

(...)

Bijzondere Voorwaarden

Zowel de Klant als de Bank hebben het recht om deze Transactie te beëindigen per 1 april 2023 (de “Nieuwe Einddatum”) met inachtneming van een termijn van vijf Werkdagen, behoudens overige beëindigingsgronden.

(…)

Per de Nieuwe Einddatum worden de onder de Opgezegde Transactie verschuldigde betalingsverplichtingen omgezet in een verplichting tot onmiddellijke betaling van het Afrekeningsbedrag. (…)

Schema

Startdatum periode Einddatum Periode Nominaal Bedrag in EUR

25-apr-08 1-jul 08 17.850.000

(…)

2-jan-35 2-apr-35 2.500.000

(…)’

Afgesproken was dat het nominaal bedrag van de Renteswap vanaf april 2025 stapsgewijs zou worden afgebouwd tot € 2,5 miljoen aan het einde van de looptijd.

3.26.

Begin 2009 is [naam 2] opgevolgd door interim-controller [naam 5] (hierna: [naam 5] ), die vervolgens is opgevolgd door [naam 6] (hierna: [naam 6] ). Per 1 juni 2009 is [naam 1] opgevolgd door de nieuwe bestuurder van Vryleve [naam 7] (hierna: [naam 7] ). Vanaf dat moment had Vryleve dus een nieuwe directie.

3.27.

In een brief van 6 februari 2009 heeft Rabobank naar aanleiding van vragen van [naam 5] aan Vryleve geschreven dat Vryleve een OFD heeft gesloten, dat indien er door de marktontwikkelingen een
default ontstaat ten opzichte van overeengekomen limieten, op basis van de OFD geen sprake is van een directe bijstortplicht, maar dat de bank dit ter sprake kan brengen of anderszins aanvullende zekerheden kan verlangen.

3.28.

Op 13 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [naam 7] en [naam 6] namens Vryleve en anderzijds [naam 8] ,
treasury adviseur, en [naam 9] , accountmanager, namens Rabobank.

3.29.

In een brief van 28 januari 2010 aan Vryleve heeft Rabobank een samenvatting van het gesprek gegeven en antwoord gegeven op door Vryleve gestelde vragen. Deze brief luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

‘(…) Uit ons dossier is gebleken dat de directie Vryleve voorafgaand aan de transactie aan de bank te kennen heeft gegeven graag rentezekerheid te willen voor een lange looptijd (tussen de 15 en 27 jaar) (…) De directie heeft destijds aangegeven dat men de kapitaalmarktrentes laag vindt en er werd een stijgende markt voorzien. De transactie van 23 april 2008 voorziet in een overname van derivaten van ABN AMRO. Deze derivaten zijn ondergebracht in één nieuw derivaat bij Rabobank waarbij diverse leningen voor diverse looptijden worden afgedekt. (…)

In de bijlage kunt u zien welke leningen worden afgedekt door de rente swap. Deze leningen komen nog steeds voor in het leningoverzicht dat u naar aanleiding van ons gesprek hebt verstrekt. De swap voorziet in een afdekking die langer is dan de looptijd van de onderliggende leningen. (…) Er is rekening gehouden met de behoefte tot herfinanciering om zo voor langere looptijden rentezekerheid te realiseren. Hierbij is het van belang dat bij het vrijvallen van deze financieringen deze opnieuw worden aangetrokken op roll-over basis met als referentierente het 3-maands Euribor tarief. Indien dit niet het geval is zal dit kunnen leiden tot overdekking. (…)’

3.30.

In een brief van 25 februari 2010 heeft Rabobank aan Vryleve het volgende geschreven, voor zover hier relevant:

‘De afgelopen weken hebben wij enkele keren gesproken over de wijze waarop Woonstichting Vryleve wil omgaan met haar renterisico. Het doel van deze brief is het beschrijven van de mogelijkheden om uw renterisico voor de komende jaren af te dekken.

(…)

1. Uitgangspunten

(…)

○
Bestaande financieringen : U hebt diverse financieringen opgenomen bij diverse banken. Er lopen geen financieringen bij Rabobank.

○
Nieuwe financieringen: Voor dit jaar hebt u aangegeven de volgende financiering aan te trekken:


Roll-over lening op basis van Euribor van EUR 10.800.000,--, af te lossen in 5 jaar (…)

○
Huidige afdekking: Er lopend op dit moment bij Rabobank drie renteswaps om het renterisico van de roll-over leningen af te dekken. (…) Uit de door ons opgestelde liquiditeitsprognose blijkt dat er tot en met 2012 sprake is van een renterisico. In de jaren 2013, 2014 en 2015 is er sprake van overdekking (overhedge). Dat wil zeggen dat de hoofdsom van de afgesloten rente swaps hoger is dan de hoofdsom van de daadwerkelijk opgenomen Euribor leningen.

(…)

2. Advies

Tot en met 2012 is er sprake van een niet afgedekte Euribor positie terwijl daarna enkele jaren sprake is van een overdekking. Gezien bovenstaande uitgangspunten is dat niet wenselijk. Een ongedekte positie pas niet bij uw behoefte renterisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Een overdekking is niet wenselijk aangezien er sprake is van een speculatieve positie op het Euribor. In uw treasury statuut staat tevens dat dit niet is toegestaan.

Deze situatie kan worden verholpen door twee bestaande swaps te beëindigen en om te zetten naar een nieuwe swap die aansluit bij de financieringsbehoefte. (…)’

3.31.

In een brief van 17 maart 2010 heeft Rabobank het volgende aan Vryleve geschreven, voor zover hier relevant:

‘Op 26 februari 2010 hebben wij u een brief gestuurd waarin wij aandacht besteden aan de wijze waarop Woonstichting Vryleve het renterisico kan afdekken. Op 11 maart 2010 hebben wij telefonisch over dit voorstel gesproken waarbij tevens wijzigingen in de uitgangspunten zijn doorgenomen.

In deze brief vindt u een samenvatting van de gewijzigde uitgangspunten en een aangepast advies (…)

1. Uitgangspunten

(…)

○
Overdekking: In onze brief van 26 februari 2010 hebben wij aangegeven dat er in 2013 een overdekking is. In verband met investeringen de komende jaren verwacht u dat deze overdekking zal verdwijnen. Derhalve wenst u de bestaande swaps te continueren.

○
Nieuwe afdekking: U hebt aangegeven graag de komende twee jaren EUR 3.500.000,- extra te willen afdekken.

(…)

2. Advies

Onderstaand vindt u indicatieve tarieven voor een nieuwe Rente Swap voor EUR 3.500.000,-. De bestaande Rente Swaps worden ongewijzigd gecontinueerd.

In ons advies gaan wij ervan uit dat er de komende jaren nieuwe investeringen plaats gaan vinden waarvoor bancaire financiering nodig zal zijn. Mochten deze geen doorgang vinden of mocht ook de reeds ingeschatte financieringsbehoefte voor de bestaande portefeuille lager uitvallen dan bestaat de kans dat er een overdekking ontstaat. U ben hiervan op de hoogte, maar schat de kans op een hogere financieringsbehoefte voldoende hoog in. (…)’

3.32.

Op 24 maart 2010 heeft Vryleve bij Rabobank (opnieuw) een renteswap afgesloten, dit keer voor een hoofdsom van € 3,5 miljoen en een looptijd van 1 april 2010 tot 1 april 2012 en een ‘Vaste Rente’ van 1,54%. De transactiebevestiging is door [naam 7] namens Vryleve voor akkoord ondertekend.

3.33.

Op 8 september 2010 heeft Vryleve een financieringsovereenkomst gesloten met BNG voor een rekening-courantkrediet van € 10,9 miljoen, tegen betaling van de 1-maands Euribor plus 0,95% opslag.

3.34.

In een brief van 15 september 2011 heeft Kappert van Rabobank, naar aanleiding van een gesprek op 17 augustus 2011, aan Vryleve het volgende geschreven, voor zover hier relevant:

‘Op 17 augustus 2011 hebben wij gesproken over uw lopende financieringen en derivaten portefeuille. In deze brief beschrijven wij kort de mogelijkheid om het toekomstige renterisico vroegtijdig af te dekken.

In 2016 is er sprake van een fors verval in de rentevervalkalender. Deze vrijval van rente afspraken is meer dan de 15% die is toegestaan door het WSW. Door vroegtijdig een rente swap af te sluiten kunt u dit renterisico afdekken. U kunt dit overwegen gezien de huidige historisch lage rente niveaus.

Met het sluiten van een rente swap dekt u alleen het marktrenterisico in. U hebt geen garantie dat u financieringen kunt aantrekken en welke opslagen u daarvoor zult gaan betalen. (…)

Het sluiten van een nieuwe rente swap past niet binnen de bestaande derivaten limiet die u bij Rabobank hebt. (…) We kunnen dus niet garanderen dat Rabobank de voorgestelde swaps voor u kan afsluiten.

(…)’

3.35.

Op 3 januari 2012 is namens Vryleve een
Treasury Inventarisatie Formulier (hierna: TIF) ingevuld en ondertekend, waarbij Vryleve werd gekwalificeerd als niet-professioneel en het Afgesproken Bedrag vanwege de sterke rentedaling werd bepaald op € 8.550.000. In de TIF van 19 juni 2012 werd het Afgesproken Bedrag verhoogd naar € 11.115.000.

3.36.

Op 13 juni 2013 heeft Vryleve aan B.V. Interest & Currency Consultants I.C.C. (hierna: ICC) verzocht haar derivatenpositie te beoordelen.

3.37.

Mede aan de hand van de bevindingen van ICC en de reactie daarop van Rabobank, heeft Vryleve bij brief van 16 juni 2014 jegens Rabobank klachten geuit. Deze hielden in dat de Renteswap vanaf aanvang een aanzienlijke
overhedge had, hetgeen volgens Vryleve in strijd was en is met het
Treasury Statuut, dat Vryleve zeer negatieve gevolgen ondervindt van die
overhedge , dat Rabobank is tekortgeschoten in haar dienstverlening en dat Rabobank meerdere zorgplichten heeft geschonden. Rabobank heeft daarop bij brief van 24 september 2014 bericht geen aanleiding te zien de klachten van Vryleve te honoreren.

3.38.

Bij brief van 31 maart 2015 heeft Vryleve een beroep gedaan op vernietiging van de Renteswap vanwege dwaling.

3.39.

Op vordering van Vryleve heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 6 juli 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:3954) Rabobank, uitvoerbaar bij voorraad en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag met een maximum van € 25.000, bevolen binnen tien werkdagen na betekening van het vonnis aan Vryleve te verstrekken (i) nader bepaalde BBS klantbeeldformulieren en (ii) uittreksels uit de administratie waaruit blijkt welke negatieve waarde de renteswaps van ABN AMRO hadden en hoe deze negatieve waarde verdisconteerd is in de marge van de Renteswap. Dit vonnis is op 15 juli 2016 aan Rabobank betekend.

3.40.

Medio 2018 heeft ICC in opdracht van Vryleve berekeningen uitgevoerd ten aanzien van de Renteswap ten opzichte van de oorspronkelijke ABN AMRO swaps. Uit bijlage IV bij haar rapport van 25 juni 2018 volgt dat ICC hierbij is uitgegaan van negen ABN AMRO renteswaps met een swapwaardering op 23 april 2008 van respectievelijk € 4 miljoen, € 1,5 miljoen, € 2,5 miljoen, € 2.253.901, € 8 miljoen, € 2,5 miljoen, € 3 miljoen, € 4 miljoen en € 850.000, dus van € 28.603.901 in totaal.

3.41.

In een brief van 5 juli 2019 heeft de advocaat van Rabobank aan Vryleve het volgende geschreven, voor zover hier relevant:

‘Rabobank doet hierbij afstand (om niet) van haar bevoegdheid de hiervoor omschreven renteswap van Vryleve per 23 april 2023 te beëindigen op grond van de breakclause. (…)’

3.42.

Vryleve heeft [naam 1] en [naam 2] bij het voorlopig getuigenverhoor niet als getuigen opgeroepen. Bij haar memorie van grieven heeft Vryleve een – op verzoek van haar advocaat opgestelde – schriftelijke verklaring van [naam 1] overgelegd waarin [naam 1] voorgedrukte vragen heeft beantwoord. Deze ongedateerde, niet ondertekende of geparafeerde verklaring van [naam 1] (hierna ook: de verklaring van [naam 1] ) luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

‘ Vryleve – Rabobank vragen aan de heer [naam 1]

(…)

2. Volgens de gegevens van de Kamer van Koophandel was de heer [naam 2] niet bevoegd tot het nemen van beslissingen ten aanzien van het aangaan van rentederivaten. Indien [naam 2] fiat van u moest krijgen, hoe was dan de feitelijke gang van zaken? Informeerde hij u over de inhoud en de achtergronden van de financiële besluiten waar hij uw fiat voor nodig had?

Ja, er vond eerst overleg plaats van wie leningen werden gevraagd. Voor de tekening van de stukken werd opnieuw overlegd

(…)

Kennis van rentederivaten

4. Wat was uw kennis op het gebied van renteswaps in 2007/2008?

Het fenomeen renteswaps was een onderwerp dat binnen de wereld van de woningcorporaties aan de orde was, zowel landelijk, als ook in collegiaal overleg

5. Was u bekend met de kenmerken en risico's van renteswaps?

Naar achteraf blijkt niet voldoende. Het belangrijkste werd het uitsluiten van renterisico's geacht, mede omdat algemeen werd aangenomen dat de rente op wat langere termijn zou stijgen.

6. In hoeverre was u betrokken bij het aangaan van de renteswaps bij de ABN AMRO en later bij de Rabobank?

In eerste instantie intensiever dan later in de tijd. Met ABN had ik regelmatig (zeker enkele keren per jaar) contact. Doordat er, in verhouding tot de grootte van de corporatie, veel complexen werden gebouwd, werden ook steeds vaker renteswaps afgesloten. Het contact met de Rabo Bank was minder

7. Wat was de kennis van de heer [naam 2] met rentederivaten?

Naar mijn mening toen, had de heer [naam 2] zich goed voorbereid.

(…)

19. Bent u destijds door de Rabobank geïnformeerd over de kenmerken en de risico's van deze renteswap?

Nee

20. Heeft de bank u destijds geïnformeerd dat de renteswap een waardeontwikkeling kent?

staat mij niet bij

21. Heeft de bank u destijds geïnformeerd dat Vryleve een boete (negatieve waarde) moest betalen als ze de swap tussentijds wilde aanpassen aan de onderliggende leningen?

Ook dit staat mij niet bij

22. Heeft de bank u destijds geïnformeerd dat er in de renteswap een 'breakclause' opgenomen was, op grond waarvan de bank de mogelijkheid had om de renteswap tussentijds (per 1 april 2023) te beëindigen en dat Vryleve dan een mogelijke negatieve waarde aan de bank zou moeten betalen?

23. nee

24. Heeft de bank u geïnformeerd dat Vryleve naast de swaprente nog steeds de opslagen op de lopende leningen verschuldigd was?

Nee

25. Was het destijds de bedoeling van Vryleve om ook voor toekomstige financieringen (die toen nog niet bekend waren) een renteafdekking af te sluiten?

Over dit punt is toen niet meer gesproken, aandacht ging veel meer uit naar het kunnen financieren en verkopen-verhuren van de bestaande nieuwbouw. U moet bedenken dat door de bankencrisis bijna alle vraag naar woningen (koop en huur)was verdwenen terwijl de bouwactiviteiten verder liepen. Nieuwe plannen waren en wel maar de voorbereiding hiervan werd toen stopgezet, mede tegen het licht van de komende wisseling van bestuurder.

26. Heeft de bank u destijds geïnformeerd dat Vryleve ook de swaprente over EUR 17.850.000,-- zou moeten betalen als er geen onderliggende leningen waren?

niet dat ik dat weet

27. Heeft de bank u destijds geïnformeerd dat er een interne kredietlimiet verbonden was aan de renteswap die kon oplopen tot circa 9 miljoen?

Daar moet ik het antwoord op schuldig blijven

28. Zou u de renteswap hebben afgesloten als u bekend was geweest met de hiervoor genoemde risico's?

weet ik niet, wellicht had ik in elk geval over de mogelijk negatieve zaken voor Vryleve meer willen uitsluiten. Dit is een gemakkelijk antwoord, besef ik maar vooral in 2008-2009 was zo'n beetje de gehele financiële wereld erg bang voor stijgende rente op leningen.

Zekerheid voor de toekomst was ook toen aan de orde

29. Indien uw antwoord ontkennend luidt, kunt u dan aangegeven waarom u de renteswap niet zou zijn aangegaan?

Zie 28

(…)’

4. De procedure in eerste aanleg

De rechtbank heeft de vorderingen van Vryleve afgewezen, met veroordeling van Vryleve – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in eerste aanleg, met nakosten en rente. Van deze beslissing en de daarvoor gegeven motivering komt Vryleve in hoger beroep. De grieven van Vryleve zijn gericht tegen specifieke overwegingen van de rechtbank. Het hof zal hierna de vorderingen van Vryleve beoordelen en daarbij voor zover nodig betrekken wat in de grieven is aangevoerd.

5. Beoordeling in hoger beroep

§ 1. Algemeen

5.1.

Vryleve heeft, in de kern, aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Rabobank in strijd heeft gehandeld met op haar rustende wettelijke en contractuele mededelings- en waarschuwingsplichten. Hierbij noemt Vryleve de volgende aspecten:

-
mismatch in hoogte en duur van de Renteswap en het risico van een
overhedge ,

- negatieve waarde van de Renteswap en de gevolgen daarvan en de voorzieningen die Vryleve daarvoor moest treffen, waaronder meer specifiek een gebrek aan flexibiliteit en het ontstaan van een
margin verplichting,

-
break clause ,

- renteverwachting van Rabobank,

- verborgen marge en dubbelrol van Rabobank,

- doeloverschrijding als bedoeld in artikel 2:7 BW.

5.2.

In dit verband stelt het hof het volgende voorop.

5.3.

Een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst is vernietigbaar onder meer (a) indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten, en (b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder a en b, BW).

5.4.

De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet worden onderscheiden van de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s.

5.5.

De mededelingsplicht waarvan schending ten grondslag kan liggen aan een beroep op dwaling, moet voorts worden onderscheiden van een uit een adviesrelatie voortvloeiende verplichting (of zorgplicht) tot advisering. De kern van deze verplichting is dat de adviseur een of meer aanbevelingen doet in het belang van zijn cliënt en de daartoe benodigde inlichtingen inwint.

5.6.

Vryleve veronderstelt dat de stelplicht en bewijslast bij de voormelde verplichtingen op Rabobank rusten. Dat is echter niet juist. Vryleve heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Rabobank niet aan haar voormelde verplichtingen jegens Vryleve heeft voldaan. Ingevolge artikel 150 Rv rust daarom in beginsel op Vryleve de bewijslast van de feitelijke grondslag van haar stellingen, indien en voor zover voldoende gemotiveerd betwist door Rabobank. De omstandigheid dat Rabobank de vorderingen van Vryleve heeft betwist met het betoog dat zij wel degelijk aan haar verplichtingen tegenover Vryleve heeft voldaan, brengt niet mee dat Rabobank de feiten moet bewijzen die zij aan deze betwisting ten grondslag heeft gelegd.

§ 2. Feiten

5.7.

Vryleve bestrijdt dat ABN AMRO heeft bevestigd dat negen renteswaps van Vryleve voortijdig zijn beëindigd, zoals de rechtbank in rov. 2.26 van het bestreden vonnis als feit heeft vastgesteld. Onder meer wijst Vryleve erop dat ABN AMRO in haar brief van 23 april 2008 (in enkelvoud) schrijft dat
‘(de “Transactie”) per 23 April 2008, voortijdig is beëindigd ’. Vryleve bestrijdt echter niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat er bij ABN AMRO in 2008 negen renteswaps liepen. Dat had wel op haar weg gelegen. Het zijn immers renteswaps die zij zelf is aangegaan. Volgens Rabobank zijn deze negen renteswaps in 2008 vervangen door de Renteswap. Dit betoog vindt steun in het feit dat ABN AMRO negen referentienummers noemt in haar brief van 23 april 2008. Ook in het rapport van ICC van 25 juni 2018 – dat in opdracht van Vryleve is opgesteld – wordt van negen renteswaps uitgegaan. Gesteld noch gebleken is dat Vryleve na het aangaan van de Renteswap nog betalingen onder (een of meer van) die negen renteswaps heeft verricht of van ABN AMRO heeft ontvangen. Daarom zal ook het hof uitgaan van negen renteswaps die door de Renteswap zijn vervangen. Tot deze negen renteswaps behoorden
forward starting renteswaps.

5.8.

Wat Vryleve verder tegen de feitenvaststelling door de rechtbank heeft aangevoerd, is ofwel door het hof verwerkt onder 3 hiervoor, ofwel is voor de beoordeling niet relevant.

§ 3. Dwaling

5.9.

Het hof zal hierna, met inachtneming van hetgeen in § 1 hiervoor is overwogen, (onder meer) beoordelen of, mede in het licht van hetgeen Rabobank bekend was over de kennis en ervaring van Vryleve, Rabobank Vryleve de informatie heeft gegeven waarvan Rabobank in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat Vryleve de Renteswap zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. Indien het hof tot het oordeel komt dat Rabobank niet aan deze verplichting heeft voldaan (of indien het hof in het midden laat of dat zo is), is van belang dat voor een geslaagd beroep op dwaling tevens nodig is dat Rabobank moest begrijpen dat de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap voor Vryleve van beslissende betekenis was. Aan dat vereiste is in ieder geval niet voldaan als de omstandigheid waarop de gestelde dwaling betrekking heeft bij het sluiten van de overeenkomst in het geheel niet, of niet voor Rabobank kenbaar, voor Vryleve van belang is geweest.

-
mismatch in hoogte en duur en het risico van een overhedge

5.10.

Het gemiddelde rentepercentage van de ABN AMRO renteswaps bedroeg volgens Vryleve 4,413%, waarbij volgens Vryleve de langst durende renteswap tot 2014 liep. Vryleve ging in plaats daarvan voor de Renteswap een swaprente van 4,90% betalen, gedurende 27 jaar. Vryleve betoogt dat Rabobank in 2008 niet mocht aannemen dat er een gelijkblijvende financieringsbehoefte zou zijn van bijna € 18 miljoen voor 27 jaar die met variabel rentende leningen kon worden ingevuld en stelt dat (gezien de wettelijke regelingen en het
Treasury statuut) de looptijd van de Renteswap niet zo lang mocht zijn. Hierover oordeelt het hof als volgt.

5.11.

Anders dan Vryleve meent, kan niet worden aanvaard dat er een
mismatch was in hoogte van het nominaal bedrag (van € 17,85 miljoen) ten opzichte van de leningen waarvan het renterisico werd afgedekt. De negen renteswaps van ABN AMRO hadden volgens het rapport van ICC gezamenlijk een swapwaarde van € 28.603.901. Zij hadden dus samen een (aanzienlijk) hogere waarde dan het nominaal bedrag van de Renteswap van € 17,85 miljoen (zie ook het rapport van Cadension van 20 juni 2023). Rabobank heeft verder toegelicht dat (ook) de leningen die door de Renteswap werden afgedekt (ruim) meer bedroegen dan het nominaal bedrag van € 17,85 miljoen, hetgeen niet (voldoende) gemotiveerd is betwist door Vryleve. In het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden lag het op de weg van Vryleve om duidelijk te maken waaruit blijkt dat er desondanks een
mismatch was ten aanzien van de hoogte van de Renteswap. Dat heeft Vryleve echter nagelaten.

5.12.

Vryleve heeft evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit het hof kan afleiden dat er een
mismatch in looptijd was (of dreigde) doordat de looptijd van de Renteswap en de leningen waarvan het renterisico werd afgedekt niet op elkaar aansloten, en dat daarom de Renteswap een speculatief en niet passend product was dat niet aansloot bij het
Treasury Statuut en de destijds van kracht zijnde WSW-regels, zoals Vryleve stelt. Dit licht het hof als volgt toe.

5.13.

Rabobank heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat Vryleve in 2008 de reële verwachting had dat haar kredietbehoefte ten minste 27 jaar gelijk zou blijven, en in elk geval niet minder zou worden. Het hof verwerpt de suggestie van Vryleve in (onder meer) de grafische weergave in nr. 21 van haar spreekaantekeningen in hoger beroep dat in 2008 voor Rabobank kenbaar was dat de leningen die bestonden bij het aangaan van de Renteswap (en die door de ABN AMRO renteswaps werden afgedekt), uiterlijk in 2016 niet meer nodig waren. De enkele stelling van Vryleve dat in haar jaarverslag 2008 te lezen was dat het voor haar steeds lastiger werd om voldoende financieringsruimte te krijgen bij het WSW, of dat haar financiële situatie in 2008 verre van rooskleurig was, is onvoldoende concreet en daarom geen voldoende onderbouwing van die suggestie. Vryleve betoogt dat haar behoefte aan financiering vooral koopwoningen betrof en dat het daarbij ging om kortlopende leningen. Rabobank heeft echter onvoldoende gemotiveerd weersproken uiteengezet dat de primaire taak van het bedrijf van Vryleve, ook in 2008, het bouwen en langdurig verhuren van (sociale) huurwoningen was, en dat deze huurwoningen voor dertig tot vijftig jaar bij Vryleve op de balans stonden. Dat laatste was volgens de (in zoverre onvoldoende weersproken) verklaring van [naam 4] , voor [naam 2] namens Vryleve in 2008 een van de (twee) argumenten om deze langdurige Renteswap aan te gaan. Vryleve heeft bovendien niet weersproken dat het de taak van een woningcorporatie is om doorlopend te (blijven) voorzien in huisvesting en nieuwe woningen te ontwikkelen. Mede tegen de achtergrond van de – eigen – stelling van Vryleve dat bij huurwoningen telkens weer nieuwe financiële arrangementen werden geregeld (zie nr. 58 van de memorie van grieven), had Vryleve dan ook nader moeten toelichten waarom in 2008 onvoldoende zeker was dat de toen bestaande (variabel rentende) leningen bij het eindigen ervan zouden worden verlengd (of overgesloten) en dat er vanwege die onzekerheid een (reëel) risico bestond dat de Renteswap op enig moment een puur speculatief karakter zou krijgen. Een nadere toelichting op de stelling dat dit risico reëel was, kon bovendien niet achterwege blijven omdat de Renteswap vanaf april 2025 stapsgewijs zou worden afgebouwd, tot uiteindelijk € 2,5 miljoen. Overigens valt het betoog van Vryleve ook niet te rijmen met de mededeling in het document ‘Jaarplan 2021 en doorkijk meerjarenbegroting’ van Vryleve, inhoudende dat ‘
de swap positie volledig wordt afgedekt door variabele leningen ’, welke mededeling volgens de onbetwiste uitleg van Rabobank betekent dat de Renteswap (nog steeds) volledig wordt benut om het renterisico op variabele leningen af te dekken. Het hof gaat voorbij aan het betoog van Vryleve dat met deze informatie geen rekening mag worden gehouden omdat (volgens Vryleve) zij in de periode na 2008 leningen onder de Renteswap heeft gebracht die daarvoor eigenlijk niet geschikt waren, waardoor volgens Vryleve de ‘bestaande overdekking verminderde’. Enige overdekking is niet gebleken – in plaats daarvan moet worden aangenomen dat de Renteswap zich geschikt heeft getoond het renterisico af dekken van het variabel rentende deel van de leningenportefeuille van Vryleve – en evenmin is gebleken dat Vryleve daarvoor kunstgrepen heeft moeten uithalen. Weliswaar heeft Rabobank in haar brief van 25 februari 2010 aan de nieuwe directie van Vryleve geschreven dat uit de door Rabobank opgestelde liquiditeitsprognose volgt dat gedurende enige jaren (de jaren 2013, 2014 en 2015) de hoofdsom van ‘
de afgesloten rente swaps ’ hoger is dan de hoofdsom van de daadwerkelijk opgenomen Euriborleningen, maar daarna schreef Rabobank in haar brief van 17 maart 2010 aan Vryleve ook: ‘
In verband met investeringen de komende jaren verwacht u dat deze overdekking zal verdwijnen. Derhalve wenst u de bestaande swaps te continueren.’ Hieruit leidt het hof af dat Vryleve zelf de verantwoordelijkheid heeft genomen voor de aansluiting van haar rentederivaten op haar (bestaande) financieringsbehoefte waarin met variabel rentende leningen werd voorzien. Dat mocht in de gegeven omstandigheden ook van haar worden verwacht.

-
negatieve waarde van de renteswap en de gevolgen daarvan

5.14.

Vryleve stelt dat zij door de uitzonderlijk hoge negatieve waarde die de Renteswap heeft bereikt, beperkt werd in haar solvabiliteit en voorzieningen moest treffen omdat zij het risico van
margin calls liep en dat er door het Afgesproken bedrag geen enkele flexibiliteit was, niet in renteniveau en niet in hoofdsom, omdat Vryleve niet van de Renteswap afkon toen de rente daalde.

5.15.

Het hof is van oordeel dat, wat er ook van deze stellingen van Vryleve zij, Rabobank Vryleve voldoende heeft geïnformeerd, mede in het licht van hetgeen Rabobank bekend was over de kennis en ervaring van Vryleve, namelijk dat Vryleve voordien al diverse renteswaps bij ABN AMRO was aangegaan. Het hof constateert dat de drie rentevoorstellen uit november 2007 vermelden dat een renteswap in waarde kan toe- en afnemen, en dat bij de tussentijdse beëindiging van de renteswap een verplichting uit hoofde van de renteruil kan resteren. Ook de OFD en de bijbehorende bijlagen bevatten een uitleg over de marktwaarde van een renteswap en de risico’s indien deze marktwaarde negatief zou worden. Verder is in onder meer de Bijlage Verschaffing van Dekking bij de OFD het Afgesproken bedrag toegelicht. Uit deze informatie moet voor Vryleve duidelijk zijn geweest dat een renteswap een negatieve waarde kon krijgen en wat de gevolgen daarvan waren. Ook moet haar daaruit duidelijk zijn geworden dat waar Rabobank sprak over een ‘flexibel instrument’, dat niet voor alle kenmerken van de Renteswap gold, omdat Vryleve gedurende een bepaalde looptijd een vaste swaprente moest betalen die zij niet kosteloos zou kunnen beëindigen indien sprake was van een negatieve waarde, net zoals het geval is bij een vastrentende lening. Van een misleidende of ontbrekende inlichting van Rabobank is ter zake van de flexibiliteit dus ook geen sprake. Het hof tekent hierbij aan dat indien deze informatie voor Vryleve niet (voldoende) duidelijk was, het op haar weg had gelegen om daarover vragen te stellen aan Rabobank.

5.16.

Aan hetgeen hiervoor is overwogen, doet niet af dat Vryleve stelt de OFD pas te hebben ontvangen (en ondertekend) op het moment van het aangaan van de Renteswap. De wederpartij van een bank (in dit geval Vryleve) moet zich redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van verstrekte (uitgebreide) informatie, ook als deze informatie pas op een laat moment beschikbaar is. Indien deze informatie onduidelijkheden bevat, mag vervolgens van deze partij worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Kennelijk echter was de informatie voor [naam 1] voldoende duidelijk. Het hof leidt dat af uit de omstandigheid dat [naam 1] op 23 april 2008 de OFD (met bijlagen) van zijn handtekening heeft voorzien. Op diezelfde manier heeft hij overigens op 26 mei 2008 de transactie goedgekeurd door de transactiebevestiging van de Renteswap te ondertekenen.

5.17.

Het hof verwerpt de stelling van Vryleve dat de informatie, zoals de formuleringen in de OFD en de hierna te bespreken
break clause die in de transactiebevestiging van de Renteswap stond, voor [naam 2] en [naam 1] ‘volstrekt onbegrijpelijk’ was. Deze stelling van Vryleve is moeilijk te rijmen met de positie van [naam 2] en [naam 1] binnen het bedrijf van Vryleve en met het antwoord van [naam 1] op de vragen 4 en 7 in zijn verklaring. Bovendien geldt dat, indien al juist is dat [naam 2] niet kundig was op zijn terrein, zoals Vryleve suggereert, die omstandigheid voor rekening van Vryleve moet blijven nu onvoldoende is gesteld voor het oordeel dat Rabobank dit wist of behoorde te begrijpen. Verder acht het hof de suggestie van Vryleve ongegrond dat Rabobank uitsluitend heeft gesproken met [naam 2] , die volgens Vryleve geen bevoegdheden had. Uit de verklaring van [naam 1] leidt het hof af dat [naam 1] zelf betrokkenheid bij het aangaan van de Renteswap heeft gehad. Bovendien volgt uit het antwoord van [naam 1] op vraag 2 dat [naam 2] hem informeerde over de inhoud en de achtergronden van de financiële besluiten waarvoor een fiat van [naam 1] nodig was.

-
break clause

5.18.

Verder was volgens Vryleve door de
break clause sprake van een uiterst speculatief product. Deze stelling heeft Vryleve als volgt toegelicht. De
break clause is er gekomen vanwege het kredietrisico dat Rabobank op Vryleve liep. De
break clause strekte uitsluitend in het belang van Rabobank. Vryleve betaalde voor een duur langlopend product, dat feitelijk een veel kortere looptijd kon hebben, waarbij Vryleve een miljoenenbedrag verschuldigd zou zijn als Rabobank de
break clause inriep.

5.19.

Hierover overweegt het hof als volgt. De
break clause maakte de Renteswap niet tot een speculatief product, maar betrof een bijzondere voorwaarde die gold voor deze renteswap, die in de transactiebevestiging van de Renteswap ook als zodanig was geduid. Door de
break clause hadden beide partijen (Vryleve en Rabobank) de mogelijkheid op een vooraf overeengekomen moment (1 april 2023) de Renteswap voortijdig te beëindigen, tegen verrekening van de marktwaarde van dat moment.

5.20.

Het verwijt van Vryleve dat de
break clause zonder overleg en zonder informatieverstrekking door Rabobank in de transactiebevestiging is opgenomen, zoals Vryleve aanbiedt te bewijzen, oordeelt het hof ongegrond. Het enkele feit dat [naam 1] in zijn schriftelijke verklaring (en dus niet onder ede) heeft verklaard dat de
break clause niet met
hem is besproken (althans, zo begrijpt het hof zijn antwoord bij nr. 23), noopt niet tot een ander oordeel. Het hof licht dit als volgt toe. In de op 26 mei 2008 door [naam 1] ondertekende transactiebevestiging, die slechts enkele pagina’s beslaat, staat de
break clause onder ‘Bijzondere voorwaarden’ met zoveel woorden vermeld. [naam 1] kan dat in redelijkheid niet over het hoofd hebben gezien (Vryleve stelt dat ook niet). Op de laatste pagina van de transactiebevestiging staat bovendien vermeld:
‘Indien de gegevens, zoals opgenomen in deze Bevestiging niet correct zijn, dient de Klant binnen 24 uur na ontvangst, doch in ieder geval zo spoedig mogelijk, de Bank hiervan schriftelijk of elektronisch in kennis te stellen.’ Kennelijk vond Vryleve destijds dat de gegevens op de transactiebevestiging van de Renteswap overeenkwamen met hetgeen met haar was besproken. Gesteld noch gebleken is immers dat Vryleve destijds heeft gereclameerd. Het ligt bovendien niet voor de hand dat [naam 1] , als verantwoordelijk bestuurder, de
break clause als ‘bijzondere voorwaarde’ op 26 mei 2008 van een fiat zou hebben voorzien als dat niet werkelijk zijn bedoeling was. Ook [naam 1] heeft kennelijk niet aan Rabobank meegedeeld dat de inhoud van de transactiebevestiging niet overeenkwam met hetgeen Vryleve met Rabobank was overeengekomen, of dat Vryleve (of hij) de betekenis ervan eigenlijk niet begreep. Juist is dat het inroepen van de
break clause door Rabobank liquiditeitsrisico’s kon meebrengen voor Vryleve, namelijk als de marktontwikkelingen tot gevolg hadden dat door Vryleve een (hoge) negatieve marktwaarde moest worden afgerekend bij tussentijdse beëindiging. Dit liquiditeitsrisico moet, gezien de tekst van de
break clause , voor Vryleve echter duidelijk zijn geweest, ook al zijn deze implicaties in de transactiebevestiging niet met zoveel woorden beschreven. Vryleve was immers bekend met het (hoge) nominaal bedrag (van € 17,85 miljoen) van de Renteswap. Verder was Vryleve over de mogelijkheid van een negatieve marktwaarde bij een renteswap ingelicht (zie 5.15 hiervoor). Bovendien is ook bij tussentijdse beëindiging van een vastrentende lening, die Vryleve ook had, een boeterente verschuldigd. Dat Rabobank Vryleve niet die informatie heeft gegeven waarvan Rabobank in de omstandigheden van het geval mocht aannemen dat deze geschikt was om te voorkomen dat Vryleve de
break clause zou aangaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken, kan gelet op het voorgaande niet worden aangenomen.

5.21.

Overigens is het nadeel dat Vryleve bij instandhouding van de
break clause kon lijden op voldoende wijze opgeheven doordat Rabobank ruim voor het moment dat zij de
break clause kon inroepen afstand van dat recht heeft gedaan. Ook dat staat aan een succesvol beroep op dwaling in de weg (art. 6:230 lid 1 BW). Bij dit oordeel tekent het hof aan dat Vryleve weliswaar stelt dat zij nadeel heeft geleden van de
break clause omdat zij een liquiditeitsbuffer heeft aangehouden voor het geval Rabobank de
break clause zou inroepen, maar dat Vryleve deze stelling niet (voldoende) heeft toegelicht.

-
renteverwachting van Rabobank

5.22.

Vryleve stelt dat de Renteswap is aangegaan op een moment waarop de langjarige rente al een hoogtepunt had bereikt en rentedalingen werden voorzien. Zij verwijt Rabobank niet te hebben gemeld dat de rente zou (kunnen) gaan dalen en dat Vryleve ook niet is ingelicht over de nadelige gevolgen daarvan.

5.23.

Het hof is van oordeel dat de nadelige gevolgen van een rentedaling voldoende blijken uit de aan Vryleve verstrekte informatie (zie 5.15 hiervoor). Er is geen grond voor het oordeel dat Rabobank Vryleve erop had moeten wijzen dat rente volatiel is (en dus ook kan dalen). Dat mocht Rabobank bekend veronderstellen. Er kan ook niet worden aanvaard dat Rabobank Vryleve had moeten inlichten over haar rentevisie. Het is altijd onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde. Verder kan het, zelfs indien een bank op de korte termijn een daling van de marktrente verwacht, verstandig zijn dat een onderneming die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in) zal stijgen. Zonder bijkomende omstandigheden kan daarom niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking van renterisico, per definitie haar renteverwachting aan de wederpartij moet meedelen om te voorkomen dat deze wederpartij zich met succes op dwaling kan beroepen. Relevante bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. Integendeel, Vryleve had reeds vanuit haar
Treasury Statuut de verplichting om haar renterisico grotendeels af te dekken. Verder bevestigt de schriftelijke verklaring van [naam 1] dat Vryleve zich in 2008 niet liet leiden door de renteverwachting van Rabobank, maar door wat de ‘gehele financiële wereld’ verwachtte (antwoord op vraag 28). Voor zover Vryleve meent dat Rabobank haar heeft misleid door haar voor te spiegelen dat de rente zou gaan stijgen, verwerpt het hof dat betoog reeds op de grond dat Vryleve de stelling van Rabobank niet voldoende heeft weersproken dat Rabobank Vryleve op het gevaar van een stijgende rente mocht wijzen, omdat de verwachting van Rabobank was dat het voor langere tijd vastzetten van de rente voor Vryleve duurder zou worden indien Vryleve daarmee wachtte.

-
verborgen marge en dubbelrol van Rabobank

5.24.

Vryleve stelt voorts te zijn misleid vanwege het feit dat Rabobank bij het afsluiten van de Renteswap heeft meegedeeld dat geen premie was verschuldigd. Dit betoog is echter ongegrond: er was immers geen premie verschuldigd en er werd alleen een bankmarge in rekening gebracht. Bovendien mocht Rabobank aannemen dat de Renteswapovereenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Rabobank mocht Vryleve er namelijk bekend mee veronderstellen dat in de prijs van door haar aangeboden financiële producten, zoals de Renteswap, een bankmarge was verdisconteerd. De bankmarge is door Vryleve geaccepteerd door de acceptatie van de swaprente van 4,9%, die voor de Renteswap overeengekomen was.

5.25.

Verder geldt het volgende. Voor een geslaagd beroep op dwaling en op de (gestelde) ‘dubbelrol van de bank’ is vereist dat Vryleve de overeenkomst bij afwezigheid van de dwaling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, en dat dit voor Rabobank kenbaar was. Aan deze vereisten zal in het algemeen niet zijn voldaan als het beroep op dwaling erop berust dat de bank geen melding heeft gemaakt van de aanwezigheid van een bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, of dat de bank geen inzicht heeft gegeven in de componenten waaruit het vaste rentetarief is opgebouwd. Het voorgaande kan anders zijn bij bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen, omstandigheden. Die zijn er in deze zaak echter niet. In dit oordeel brengt geen verandering dat volgens Vryleve, die daarbij verwijst naar de bevindingen van ICC, de marge van € 277.215 uitzonderlijk hoog was. Deze marge is immers door Vryleve geaccepteerd. Weliswaar stelt Vryleve nu dat de opbouw van het vaste rentetarief van 4,9% voor haar een relevant (want essentieel) gegeven zou zijn geweest bij het aangaan van de Renteswapovereenkomst, maar daaraan gaat het hof voorbij. Er is namelijk onvoldoende toegelicht waaruit blijkt dat dit in 2008 voor Rabobank kenbaar was. Bij het voorgaande heeft het hof (mede) in aanmerking genomen dat uit niets blijkt dat Vryleve bij een andere bank een concurrerend (of beter) swaptarief kon krijgen, terwijl Vryleve met diverse banken in contact stond omdat zij daar financieringen aantrok.

-
tussenconclusie dwaling

5.26.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep op dwaling ongegrond is. Het beroep van Rabobank op verjaring behoeft bij deze uitkomst geen bespreking.

§ 4. De zorgplicht

-
onderzoek naar de klant

5.27.

De zorgplicht brengt mee dat een bank vóór het afsluiten van een renteswap naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en de doelstellingen van de klant met wie zij een adviesrelatie heeft. Anders dan Vryleve stelt, is het hof van oordeel dat Rabobank aan haar verplichtingen in dit opzicht heeft voldaan. Het hof leidt dat af uit de onder 3 hiervoor genoemde feiten, en meer in het bijzonder uit de uitgebreide informatie-uitwisseling die aan de totstandkoming van (uiteindelijk) de Renteswap is voorafgegaan. Bovendien beschikte Rabobank naar eigen zeggen van Vryleve over alle benodigde informatie (zie de nrs. 35, 58 en 73 van de memorie van grieven).

-
de verdere verplichtingen

5.28.

Het betoog van Vryleve dat niet aan de zorgplicht is voldaan, rust verder voornamelijk op de argumentatie dat Rabobank een niet-passend product heeft geadviseerd en dat Rabobank ook overigens niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht, onder meer omdat Vryleve voor de kenmerken en risico’s van deze specifieke Renteswap niet, althans onvoldoende zou zijn gewaarschuwd, en dat dit ook zou blijken uit de verklaringen die bij het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd. Vryleve voert in dit verband, samengevat, het volgende aan. De Renteswap bracht een belangrijke trendbreuk mee ten opzichte van het verleden. Voordien dekte Vryleve haar leningen af met rente-instrumenten die in duur gelijkliepen met de leningen waarvan het renterisico werd afgedekt. De Renteswap was echter een speculatief rente-instrument als gevolg van de zeer lange looptijd, zonder dat er zekerheid was over het verkrijgen of voortzetten van de onderliggende financieringen, en met een
break clause over de nadelen waarvan zij niet is ingelicht. Dit speculatieve instrument paste niet bij het
treasury beleid van Vryleve en de destijds van kracht zijnde wet- en regelgeving. Rabobank heeft Vryleve ten onrechte niet op de risico’s gewezen en zij heeft ten onrechte dit rente-instrument geadviseerd in plaats van het te ontraden, aldus steeds Vryleve.

5.29.

Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. De opvatting van Vryleve dat de Renteswap een niet passend en ontoelaatbaar speculatief instrument is ‘
dat wel eens niet in overeenstemming zou kunnen zijn met haar financieel beleid en met de voorschriften waaraan Vryleve als semipublieke instelling moest voldoen ’ (zie nr. 18 van de memorie van grieven), kan niet worden aanvaard. Dit volgt reeds uit hetgeen het hof eerder in dit arrest heeft overwogen en beslist, en met name uit het feit dat de Renteswap tot doel heeft het renterisico af te dekken van het variabel rentende deel van de leningenportefeuille van Vryleve en ook zo wordt benut. Dat het betoog van Vryleve niet kan worden aanvaard, wordt verder bevestigd doordat de derden onder wier toezicht Vryleve staat (zie 3.2 hiervoor) nooit (kenbaar) een bezwaar tegen de Renteswap hebben gemaakt. Op het voorgaande stranden ook de overige verwijten van Vryleve. Vryleve diende nu eenmaal haar renterisico op grond van het
Treasury Statuut af te dekken. De Renteswap paste bij de wensen en mogelijkheden van Vryleve en was voor haar geschikt. Rabobank behoefde Vryleve dit product niet te ontraden en er is onvoldoende gesteld voor het oordeel dat Rabobank Vryleve indringender had moeten waarschuwen dan zij heeft gedaan, ook waar het de
break clause betreft. Hierbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat van de zijde van Vryleve niemand onder ede heeft verklaard dat Vryleve de voorwaarden, werking en risico’s van de Renteswap eigenlijk niet begreep.

-
advisering

5.30.

Vryleve stelt verder dat gelet op de verdergaande complexiteit van de renteswap, mede als gevolg van de mogelijkheid van een
overhedge en gebruik van de
break clause en het ontbreken van ervaring aan de zijde van Vryleve, en gezien het toepasselijke wettelijke kader, de advisering van Rabobank ondeugdelijk was. Ook dit betoog strandt echter op hetgeen eerder in dit arrest is overwogen en beslist.

-
tussenconclusie zorgplicht

5.31.

Uit het voorgaande volgt dat door het hof geen schending van de zorgplicht kan worden vastgesteld. De schade die Vryleve stelt te hebben geleden, waaronder de kosten om de schade en aansprakelijkheid vast te stellen en de buitengerechtelijke incassokosten, zijn dus niet toewijsbaar. Voor ontbinding bestaat evenmin een grond. Overigens is ontbinding van een overeenkomst slechts mogelijk bij een tekortkoming in de nakoming daarvan. Gesteld noch gebleken is echter dat Vryleve, na het aangaan van de Renteswapovereenkomst, in de nakoming van enige verbintenis uit die overeenkomst is tekortgeschoten.

§ 5. Doeloverschrijding als bedoeld in artikel 2:7 BW

5.32.

Vryleve heeft aan haar beroep op artikel 2:7 BW ten grondslag gelegd dat haar statutaire doel (uitsluitend werkzaam zijn op het gebied van de volkshuisvesting) is overschreden. De volgens Vryleve speculatieve Renteswap strookt volgens haar niet met haar doelomschrijving en is volgens Vryleve niet in haar belang. Zoals reeds volgt uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, is dat betoog echter ongegrond nu de Renteswap de jaarlijkse renterisico’s van Vryleve afdekt op opgenomen leningen, zoals het
Treasury Statuut van Vryleve ook vereist. De omstandigheid dat anders dan voorheen vanaf 2008 sprake was van een portefeuille
hedge maakt het voorgaande niet anders.

5.33.

Het betoog van Rabobank dat het beroep op artikel 2:7 BW is verjaard en haar betoog dat de vermeende doeloverschrijding geen vernietiging van de renteswapovereenkomst rechtvaardigt, kunnen gelet op het voorgaande onbesproken blijven.

§ 6. Causaal verband

5.34.

In deze paragraaf zal het hof, louter veronderstellenderwijs (en in afwijking van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist), uitgaan van de juistheid van de stelling van Vryleve dat Rabobank haar informatie- of waarschuwingsplichten jegens Vryleve heeft geschonden. Tevens wordt hierna weggedacht dat Rabobank afstand heeft gedaan van het recht de
break clause in te roepen. Deze paragraaf dient als een overweging ten overvloede om te illustreren dat de vorderingen van Vryleve ook dan niet toewijsbaar zijn.

5.35.

Voor een geslaagd beroep op dwaling vereist artikel 6:228 lid 1 BW namelijk dat causaal verband bestaat tussen de dwaling en het aangaan van de Renteswapovereenkomst. De partij die zich op dwaling beroept, zal dus aannemelijk moeten maken dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder de overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Ook voor het aannemen van aansprakelijkheid op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad is – naast een zorgplichtschending – een dergelijk causaal verband vereist (het zogeheten condicio sine qua non-verband). De toets is in dat geval of de werkelijke situatie en de hypothetische situatie zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis in het nadeel van de gelaedeerde verschillen, hetgeen moet worden vastgesteld door een vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de schadeveroorzakende gebeurtenis achterwege was gebleven. Het is ook in dit geval aan Vryleve om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken die tot het oordeel kunnen leiden dat condicio sine qua non-verband tussen de zorgplichtschending en de geleden schade bestaat.

5.36.

Volgens Vryleve had zij de Renteswap niet afgesloten in de hypothetische situatie dat Rabobank aan haar informatie- en waarschuwingsplichten had voldaan ten aanzien van de wezenlijke kenmerken en risico’s van de Renteswap, de afgesproken
break clause en de overige condities van de Renteswap, zoals de bankmarge. Vryleve stelt dat zij in dat geval de bestaande kortlopende (en een-op-een) renteafdekkingen van ABN AMRO ongewijzigd had voortgezet, althans een renteswap zou hebben afgesloten met een duur van maximaal vijf jaar, althans een renteswap die liep tot 1 april 2023 tegen een lager swaptarief en dat de rente nu langdurig veel te hoog is vastgesteld.

5.37.

Dat Vryleve daadwerkelijk de ABN AMRO renteswaps ongewijzigd zou hebben voortgezet, ligt echter niet voor de hand, alleen al omdat naar eigen zeggen van Vryleve bij ABN AMRO twee
forward starting renteswaps liepen die na april 2008 samen een
overhedge in omvang van € 6,5 miljoen gedurende drie jaar zouden opleveren (zie nr. 20 van haar spreekaantekeningen in hoger beroep). Ook de andere door Vryleve geschetste hypothetische scenario’s acht het hof niet aannemelijk. Bij dit oordeel heeft het hof meegewogen dat Rabobank onvoldoende weersproken heeft toegelicht dat Vryleve in 2008 een bewuste keuze heeft gemaakt voor het afsluiten van de Renteswap. In dit kader heeft Rabobank aangevoerd dat Vryleve destijds had gemeld behoefte te hebben aan een (zeer) langlopende afdekking van het renterisico dat zij voor maximaal 15% mocht lopen op haar leningenportefeuille, dat Vryleve met de Renteswap deze rentezekerheid kon krijgen tegen het voor haar (en het WSW) acceptabele renteniveau van 4,9% (en dat Vryleve dat ook zo aan Rabobank heeft overgebracht), alsmede dat dit tarief nauwelijks afweek van de gemiddelde rente die Vryleve voordien betaalde van 4,8% volgens haar jaarverslag 2007 (pagina 20). Verder heeft Rabobank aangevoerd dat het aangaan van leningen met een (zeer) langlopende vaste rente verre van ongebruikelijk was voor woningcorporaties zoals Vryleve, en dat Vryleve vlak voor het aangaan van de Renteswap zelfs nog twee leningen met rentevast periodes van 30 en 40 jaar is aangegaan. Vryleve heeft daar geen concrete feiten en omstandigheden tegenovergesteld die haar betoog ondersteunen dat zij andere keuzes zou hebben gemaakt indien Rabobank op de (thans) door Vryleve verlangde wijze aan haar informatie- en waarschuwingsplichten had voldaan. Zelfs [naam 1] heeft in zijn schriftelijke verklaring niet onomwonden ‘
nee ’ geantwoord op de vraag of hij de Renteswap onder dezelfde condities zou hebben afgesloten als hij bekend was geweest met de (diverse) risico’s van de Renteswap, waaronder de
break clause , die in de voorgedrukte vragen vóór die vraag worden opgesomd (zie zijn antwoorden bij de vragen 28 en 29). Mede vanwege het feit dat niemand van de zijde van Vryleve heeft verklaard dat de Renteswap en/of de condities daarvan destijds niet overeenkwamen met de uitdrukkelijke wensen en behoeften van Vryleve, is gelet op het voorgaande niet aannemelijk geworden dat Vryleve de Renteswapovereenkomst, of een of meer door haar aan te wijzen onderdelen daarvan, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten bij uitblijven van de gestelde dwaling of zorgplichtschending.

5.38.

Vryleve kan zich ook vanwege het voorgaande niet met succes op dwaling of aansprakelijkheid beroepen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Overigens heeft Vryleve ook geen op het causaal verband gericht bewijsaanbod gedaan.

§ 7. Slotsom diverse vorderingen

5.39.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 en 10 niet toewijsbaar zijn. Van schending van wettelijke informatieplichten, artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en artikel 7:401 BW is evenmin sprake. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht met betrekking tot de hiervoor genoemde vorderingen behoeft geen bespreking, omdat het niet tot een andere uitkomst kan leiden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

§ 8. Artikel 22 Rv

5.40.

Onder verwijzing naar artikel 22 Rv verzoekt Vryleve het hof om Rabobank te bevelen het fysieke cliëntdossier van Vryleve met de (volledige) gespreksverslagen aan haar te verstrekken. Vryleve legt kennelijk aan haar verzoek ten grondslag het vonnis in kort geding van de rechtbank Gelderland dat tussen partijen is gewezen op 21 april 2017 (ECLI:NL:RBGEL:2017:2606). In rov. 5.8 daarvan heeft de voorzieningenrechter ten overvloede overwogen dat hij ervan uitgaat dat Rabobank zekere stukken uit het fysieke papieren dossier vrijwillig ter beschikking van Vryleve zal stellen. Volgens Vryleve is dit nooit gebeurd. Het hof ziet echter geen reden gebruik te maken van de bevoegdheid van artikel 22 Rv om alsnog tot het overleggen van de door de voorzieningenrechter bedoelde stukken te komen. Het toepassen van artikel 22 Rv in dit geval zou, gelet op hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, uitmonden in een ontoelaatbare
fishing expedition .

§ 9. Dwangsommen

5.41.

Vryleve stelt, tot slot, dat Rabobank dwangsommen heeft verbeurd. Daarop ziet haar vordering 5, zoals in hoger beroep vermeerderd. Aan deze vordering legt Vryleve ten grondslag dat Rabobank niet volledig heeft voldaan aan het op 6 juli 2016 gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam in de artikel 843a Rv-procedure. Volgens Vryleve heeft Rabobank geen uitsluitsel gegeven over hoe de waardes van de ABN AMRO renteswaps verdisconteerd zijn in de marge van de Renteswap terwijl zij daartoe wel is veroordeeld, en is gebleken dat Rabobank over veel meer stukken beschikt dan zij naar aanleiding van het vonnis heeft verstrekt. Hierover overweegt het hof als volgt.

5.42.

Anders dan Vryleve meent, ziet de veroordeling van de rechtbank in de 843a Rv-procedure slechts op de in het dictum van die uitspraak vermelde stukken en dus niet op interne verslagen uit het dossier van Rabobank van gesprekken tussen Rabobank en Vryleve. Verder geldt het volgende. Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat zij aan de veroordeling in het dictum heeft voldaan. Vryleve heeft in reactie daarop niet concreet toegelicht welke stukken zij nog mist die onder de veroordeling van de rechtbank vallen. Ook overigens heeft Vryleve onvoldoende gesteld voor het oordeel dat Rabobank in gebreke is gebleven te voldoen aan de door Vryleve aan haar vordering ten grondslag gelegde veroordeling in het vonnis van 6 juli 2016.

5.43.

Ook als hierover anders zou worden geoordeeld, slaagt de vordering echter niet. Rabobank heeft namelijk met succes een beroep op de verjaringstermijn van artikel 611g Rv gedaan. Uit het eerste lid van die bepaling volgt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Het vonnis is op 15 juli 2016 betekend. Als daadwerkelijk niet (volledig) aan het vonnis zou zijn voldaan, was bij de toegewezen dwangsom van € 500 per dag het maximum van € 25.000 aan dwangsommen dat in de 843a Rv-procedure is opgelegd al dat jaar bereikt en waren alle dwangsommen een half jaar daarna verjaard. Vryleve heeft ter zitting in hoger beroep betoogd dat zij de verjaring (tijdig) heeft gestuit, maar zij heeft dat tegen deze achtergrond niet voldoende toegelicht. Voor zover Vryleve een beroep heeft willen doen op het derde lid van artikel 611g Rv (‘schorsing van de verjaring’) heeft Vryleve dat niet voldoende (voor Rabobank en het hof) kenbaar gedaan. Er zijn bovendien geen feiten of omstandigheden gesteld die een succesvol beroep op schorsing rechtvaardigen. Het voorgaande betekent dat aangenomen moet worden dat de mogelijkheid om de dwangsommen in rechte op te vorderen, is verjaard. Ook daarop stuit de vordering af.

5.44.

Uit het voorgaande volgt dat vordering 5, zoals in hoger beroep vermeerderd, niet toewijsbaar is.

§ 10. Slotsom van dit arrest

5.45.

Geen van de vorderingen van Vryleve is toewijsbaar. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Dat geldt ook voor het aanbod te bewijzen dat Vryleve een adviesrelatie met Rabobank had waardoor artikel 7:401 BW van toepassing is. Het hof is namelijk bij de beoordeling van de juistheid van die stelling uitgegaan. Voor zover Vryleve meent dat bij het afsluiten van de Renteswap de stappen van het
Treasury Statuut niet zijn doorlopen, bijvoorbeeld omdat Vryleve niet vooraf de toestemming van de RvC heeft gevraagd, komt dat niet voor risico van Rabobank. Dat sprake was van een adviesrelatie, maakt (ook) dat niet anders.

5.46.

De grieven, die verder geen afzonderlijke bespreking behoeven omdat dat niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden, treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

5.47.

Vryleve is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- griffierecht € 783

- salaris advocaat €
3.549 (tarief II, 3 punten)

totaal € 4.332

6. Beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

6.2.

wijst af de in hoger beroep gewijzigde eis van Vryleve;

6.3.

veroordeelt Vryleve in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 4.332 en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

6.4.

verklaart de veroordeling onder 6.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken - Röell en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.