Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001147-21
datum uitspraak: 27 oktober 2023
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 22 april 2021 in de strafzaak onder parketnummer
13-204407-18 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1980,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
13 oktober 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
hij op of omstreeks 20 juli 2018 te Amsterdam opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 1,73 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de politierechter.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat zowel ten tijde van de afgifte van het bevel tot, als op het moment van de, pseudokoop een voldoende verdenking jegens de verdachte van drugsverkoop bestond, zodat dit bevel niet onrechtmatig was. Wel is de advocaat-generaal van mening dat het Tallon-criterium is geschonden. Uit het dossier blijkt dat de verbalisanten het initiatief hebben genomen en zelf hebben aangegeven dat ze cocaïne of xtc zouden willen kopen. De inzet van de pseudokopers heeft de verdachte gebracht tot feiten waarop zijn opzet niet eerder al op was gericht. Hiermee is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering. De advocaat-generaal heeft het hof verzocht niet over te gaan tot het rechtsgevolg van ‘niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie’, maar te volstaan met bewijsuitsluiting als rechtsgevolg, hetgeen tot vrijspraak zou leiden.
Standpunt verdediging
De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Daartoe heeft hij – kort gezegd – primair aangevoerd dat het bevel tot pseudokoop onrechtmatig was omdat op het moment van (afgifte van het bevel tot) pseudokoop geen concrete verdenking tegen de verdachte (meer) bestond, subsidiair dat het Tallon-criterium is geschonden, omdat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte al voor de inzet van de pseudokopers opzet zou hebben gehad op het verkopen van drugs. De verdachte is daartoe door het optreden van de pseudokopers en de omstandigheden waarin zij opereerden uitgelokt.
Het hof oordeelt als volgt.
Met betrekking tot de rechtmatigheid van het bevel tot pseudokoop is het hof met de politierechter en in lijn met de gangbare rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. ECLI:NL:HR:2010:BK8836) van oordeel dat de informatie uit de MMA melding, in combinatie met de inhoud van het door de security manager van het hotel opgestelde lijst met een chronologisch overzicht van aanwijzingen van drugshandel door onder meer de verdachte in het hotel, voldoende is voor het bestaan van een concrete verdenking jegens de verdachte van overtreding van de Opiumwet. Het bevel tot pseudokoop was derhalve rechtmatig, zodat in zoverre geen sprake is van een vormverzuim dat tot enig rechtsgevolg dient te leiden. Of aan het bestaan van die verdenking door de resultaten van de daarna door de politie gehouden observatie iets wordt afgedaan en, zo ja, wat daarvan het eventuele rechtsgevolg zou moeten zijn, gaat het hof voorbij, mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen.
Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof namelijk van oordeel dat in dit geval sprake is van schending van het zogenoemde Tallon-criterium. Daarbij is het volgende van belang. De verdachte was werkzaam in een zeer luxueus Amsterdams hotel als zogenoemde ‘welcome ambassador’. Omdat het hotel het vermoeden had dat onder meer de verdachte gedurende zijn werk drugs verkocht aan gasten, hebben zij de hulp van de politie ingeroepen. Op enig moment is besloten om over te gaan tot een ‘pseudokoop’. Daartoe is voor de politieambtenaren (hierna ook: pseudokopers) een kamer geboekt. Vervolgens hebben deze pseudokopers contact gezocht met de verdachte en gevraagd of zij ‘wat lekkers voor vanavond’ konden krijgen. Op de vraag van de verdachte wat zij wilden hebben gaven de pseudokopers te kennen dat zij ‘iets wilden om wakker te blijven’. Vervolgens zou de verdachte hebben gezegd dat ze van alles konden krijgen, zoals XTC en cocaïne, waarna de pseudokopers cocaïne hebben gevraagd. De verdachte had op dat moment kennelijk geen cocaïne bij zich. Hij heeft vervolgens cocaïne geregeld en dit aan de politieambtenaren geleverd.
Gelet op de vraag en de context waarin die vraag is gesteld – gasten in een Amsterdams hotel die vragen naar ‘wat lekkers voor vanavond’, ‘iets om wakker te blijven’ – is het hof van oordeel dat het verzoek redelijkerwijs niet anders kan worden opgevat dan als een verzoek om drugs. Aldus lag het initiatief tot de (ver)koop van cocaïne, zoals de advocaat-generaal heeft gesteld, bij de politieambtenaren. Uit het dossier heeft het hof niet met een voldoende mate van zekerheid kunnen afleiden dat de verdachte voorafgaand aan de vraag van de politieambtenaren al opzet had op de verkoop van cocaïne. Daarbij acht het hof van wezenlijk belang dat de verdachte een ‘welcome ambassador’ was in een luxe hotel en de politieambtenaren – kennelijk vanwege voor de opsporing van belang geachte redenen – zogenoemde VIP-gasten van het hotel waren. De verdachte heeft verklaard dat ‘welcome ambassadors’ een briefing krijgen als er VIP-gasten zijn en dat het deze gasten aan niets mag ontbreken. Gelet hierop en in aanmerking genomen – in de woorden van de verdachte – de servicefunctie die hij als ‘welcome ambassador’ voor het hotel verrichtte, alsmede de omstandigheid dat hij geen cocaïne bij zich had op het moment dat de politieambtenaren hem daarom vroegen, komt het hof tot de conclusie dat hij door de politieambtenaren is gebracht tot de verkoop van cocaïne terwijl niet is gebleken dat zijn opzet daarop reeds tevoren gericht was. Gelet hierop is het Tallon-criterium geschonden en is sprake van een vormverzuim als bedoeld in 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv).
Anders dan waartoe de advocaat-generaal heeft gerekwireerd zal het hof als rechtsgevolg van dit verzuim niet over gaan tot bewijsuitsluiting maar zal het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging (vgl. ECLI:HR:2020:1889, rov. 2.5.2).
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de strafvervolging.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M.P. Geelhoed, mr. T. de Bont en mr. D.A.C. Koster, in tegenwoordigheid van mr. C. van der Laan, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 oktober 2023.
De voorzitter en oudste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]