Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.329.134/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/731102 / KG RK 23-505
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 oktober 2023
inzake
GPGC LIMITED,
gevestigd te Accra, Ghana,
appellante,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
THE GOVERNMENT OF THE REPUBLIC OF GHANA,
zetelend te Accra, Ghana,
geïntimeerde,
niet opgeroepen.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna GPGC en GoG genoemd.
GPGC is bij beroepschrift van 29 juni 2023, met bijlagen, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 29 maart 2023, onder bovenvermeld zaaknummer gegeven tussen GPGC als verzoekster en GoG als verweerster (hierna: de bestreden beschikking).
GoG is niet opgeroepen.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2023. GPGC heeft de zaak doen toelichten door mr. R.M. Kool, advocaat te Rotterdam en mr. R. [naam 1] , advocaat te Rotterdam, aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
Ten slotte is beschikking gevraagd.
GPGC heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – verlof zal verlenen aan GPGC om conservatoir derdenbeslag te leggen onder TEN Ghana en/of ABN AMRO bank en/of Rabobank en/of ING Bank en/of JP Morgan en/of UBS en/of MUFG, alsmede verlof zal verlenen tot het drie keer leggen van het derdenbeslag onder voormelde banken gedurende een periode van dertig dagen na het eerst gelegde beslag en de vordering van GPGC zal begroten op maximaal USD 137.984.120,=.
2. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
GPGC en GoG hebben op 3 juni 2015 een overeenkomst gesloten ten behoeve van de verplaatsing van twee elektriciteitscentrales van Italië naar Ghana en de installatie, exploitatie en het onderhoud daarvan (hierna: de overeenkomst).
2.2
Artikel 26 van de overeenkomst luidt:
‘WAIVER OF IMMUNITY
To the extent that the GoG may, in any jurisdiction, claim for itself or its assets immunity from suit, execution (whether in aid of execution, before judgment or otherwise) or other legal process, the GoG agrees not to claim, and hereby waives, such immunity to the fullest extent permitted by the laws of that jurisdiction, intending in particular, but without limiting the generality of the foregoing, that this waiver shall apply in any proceedings occurring in the Republic of Ghana.
The above waiver shall not apply to GoG’s (i) defence-related aircraft, (ii) defence-related naval vessels, (iii) other defence-related assets, (iv) diplomatic assets or consular assets or (v) assets that cannot be used as collateral under the Petroleum Revenue Management Act, 2011 (Act 815) of the Republic of Ghana (the “Protected Assets”).’
2.3
Over de overeenkomst is tussen partijen een geschil ontstaan dat heeft geleid tot een arbitraal vonnis onder de
Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law. Het scheidsgerecht heeft bij arbitraal vonnis van 26 januari 2021 GoG veroordeeld om een bedrag van USD 134.348.661,= te voldoen aan GPGC, te vermeerderen met rente en kosten. GoG heeft GPGC gedeeltelijk betaald.
Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law. Het scheidsgerecht heeft bij arbitraal vonnis van 26 januari 2021 GoG veroordeeld om een bedrag van USD 134.348.661,= te voldoen aan GPGC, te vermeerderen met rente en kosten. GoG heeft GPGC gedeeltelijk betaald.
2.4
GPGC stelt thans nog een vordering van USD137.984.120,= op GoG uit hoofde van het arbitraal vonnis (de resterende hoofdsom met rente en kosten) te hebben en wenst daarvoor ten laste van GoG conservatoir (derden)beslag te leggen.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft GPGC een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van GoG ingediend. De voorzieningenrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat het vorderingsrecht van GPGC voorshands summierlijk deugdelijk is, maar dat het de vraag is of de gevraagde beslaglegging verenigbaar is met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse staat. De voorzieningenrechter heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2236) vastgesteld dat staatseigendommen met een publieke bestemming niet vatbaar zijn voor gedwongen executie. De schuldeiser die beslag legt of wil leggen zal moeten stellen en aannemelijk maken dat en in hoeverre de gelden en tegoeden waarop beslag gelegd zal worden ook vatbaar zijn voor beslag en executie. GPGC heeft onder verwijzing naar artikel 26 van de overeenkomst (zie onder 2.2) (summierlijk) aannemelijk gemaakt dat GoG (op voorhand) afstand heeft gedaan van de mogelijkheid een beroep te doen op immuniteit in elk rechtsgebied. Daarbij heeft GoG wel een uitzondering gemaakt voor de in het artikel onder b genoemde beslagobjecten. Duidelijk is dat de in het beslagverzoek genoemde beslagobjecten geen
defence-related aircraftsof
defence-related naval vesselszijn. Dat de beslagobjecten niet vallen onder de overige categorieën kan echter niet zonder meer worden aangenomen. Desgevraagd heeft GPGC daarover niet meer aangevoerd dan dat de beslagobjecten niet onder de uitzonderingen van artikel 26 van de overeenkomst vallen en ook niet vaststaat dat ze voor publieke doeleinden bestemd zijn. Dat is volgens de voorzieningenrechter onvoldoende, zeker nu GPGC niet heeft toegelicht of, en zo ja welke vermogensbestanddelen van GoG zich in Nederland bevinden. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof geweigerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt GPGC met haar grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
defence-related aircraftsof
defence-related naval vesselszijn. Dat de beslagobjecten niet vallen onder de overige categorieën kan echter niet zonder meer worden aangenomen. Desgevraagd heeft GPGC daarover niet meer aangevoerd dan dat de beslagobjecten niet onder de uitzonderingen van artikel 26 van de overeenkomst vallen en ook niet vaststaat dat ze voor publieke doeleinden bestemd zijn. Dat is volgens de voorzieningenrechter onvoldoende, zeker nu GPGC niet heeft toegelicht of, en zo ja welke vermogensbestanddelen van GoG zich in Nederland bevinden. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof geweigerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt GPGC met haar grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.2
Het hof stelt tot goed begrip voorop dat artikel 13a van de Wet Algemene Bepalingen bepaalt dat de uitvoerbaarheid van rechterlijke uitspraken wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Voor zover hierin niet is voorzien in een verdrag, zoals in de verhouding tussen GoG en Nederland, gaat het daarbij om ongeschreven internationaal publiekrecht. Naar de thans in Nederland als ongeschreven internationaal publiekrecht geldende regels genieten vreemde staten immuniteit van executie, maar is deze niet absoluut. Staatseigendommen met een publieke bestemming zijn echter in elk geval niet vatbaar voor gedwongen executie (vgl. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1387 ( [naam 2] /JCR en Staat), en HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45 ( [naam 1] /Staat). In het arrest [naam 1] /Staat is overwogen dat het hiervoor vermelde oordeel steun vindt in de op 2 december 2004 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen, maar door Nederland niet geratificeerde en nog niet in werking getreden
Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property(hierna: VN-Verdrag) en dat dit verdrag een codificatie behelst van het internationale gewoonterecht met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie en de immuniteit van executie en de aan een en ander gestelde grenzen. Niet alle bepalingen van het VN-Verdrag kunnen evenwel als internationaal gewoonterecht worden aangemerkt.
Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property(hierna: VN-Verdrag) en dat dit verdrag een codificatie behelst van het internationale gewoonterecht met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie en de immuniteit van executie en de aan een en ander gestelde grenzen. Niet alle bepalingen van het VN-Verdrag kunnen evenwel als internationaal gewoonterecht worden aangemerkt.
3.3
De immuniteit van staten is geregeld in de artikelen 18 en 19 van het VN-Verdrag. Artikel 19 sluit executiemaatregelen tegen eigendommen van een vreemde staat uit, tenzij en voor zover (onderdeel a) de staat op de daar vermelde wijze uitdrukkelijk heeft ingestemd met het nemen van zodanige maatregelen, (onderdeel b) de staat eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de desbetreffende vordering, of (onderdeel c) vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden en zich bevinden op het grondgebied van het forum (met dien verstande dat executiemaatregelen uitsluitend mogen worden getroffen tegen eigendommen die verband houden met de entiteit waartegen het geding zich richtte). Artikel 18 VN-Verdrag maakt conservatoire maatregelen in de hiervoor genoemde, in artikel 19 onderdelen a en b VN-Verdrag vermelde gevallen van instemming door de vreemde staat mogelijk. De hiervoor genoemde, in artikel 19 onderdeel c VN-Verdrag vermelde uitzondering ontbreekt evenwel in artikel 18 VN-Verdrag. Artikel 18 VN-Verdrag kan, nu daarin de in artikel 19 onderdeel c VN-Verdrag vermelde uitzondering ontbreekt, in zoverre niet als vastlegging van internationaal gewoonterecht worden aangemerkt. Niettemin wordt in veel staten - en zo ook in Nederland - het treffen van conservatoire maatregelen tegen een vreemde staat in de in artikel 19 onderdeel c bedoelde situatie toelaatbaar geacht.
3.4
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser die beslag legt of wil leggen op goederen van de vreemde staat en dat, ook indien de vreemde staat in rechte verstek laat gaan, steeds vastgesteld moet worden dat de desbetreffende goederen vatbaar zijn voor beslag (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236 (Morning Star/Gabon). GPGC zal derhalve moeten stellen en aannemelijk maken dat en in hoeverre goederen en gelden van GoG vatbaar zijn voor beslag.
3.5
In deze zaak doet zich de situatie van artikel 18 onderdeel a VN-Verdrag voor, nu GoG op grond van artikel 26 onderdeel a van de overeenkomst uitdrukkelijk heeft ingestemd met het nemen van conservatoire maatregelen door afstand te doen van de mogelijkheid een beroep te doen op immuniteit. Artikel 26 onderdeel b van de overeenkomst bepaalt evenwel dat GoG geen afstand doet van de mogelijkheid een beroep te doen op immuniteit daar waar het betreft: (i)
defence-related aircraft,(ii)
defence-related naval vessels,(iii)
other defence-related assets,(iv)
diplomatic assets or consular assets or(v)
assets that cannot be used as collateral under the Petroleum Revenue Management Act, 2011 (Act 815) of the Republic of Ghana. Niet ter discussie staat dat de door GPGC genoemde beslagobjecten niet vallen onder de categorieën (i) en (ii), maar met betrekking tot de overige rubrieken heeft GPGC niet meer aangevoerd dan dat de beslagobjecten
prima facieniet onder de uitzonderingen van artikel 26 onderdeel b van de overeenkomst vallen. Dit is evenwel, gelet op de onder 3.4 opgenomen stelplicht (en bewijslast) onvoldoende. Onjuist is het betoog van GPGC dat het, gegeven het bestaan van de waiver (artikel 26 onderdeel a), aan GoG is te stellen en zo nodig te bewijzen dat een van de in de waiver genoemde uitzonderingen (artikel 26 onderdeel b) zich voordoet. Immers, in beginsel is er immuniteit. Van die immuniteit heeft GoG met artikel 26 onderdeel a afstand gedaan
behalveten aanzien van – voor zover thans van belang – de in artikel 26 onderdeel b sub (iii) tot en met (v) genoemde categorieën. Ten aanzien van die categorieën rust daarom de stelplicht en de bewijslast krachtens voormelde hoofregel (gewoon) op GPGC. De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht het verzochte beslagverlof geweigerd.
defence-related aircraft,(ii)
defence-related naval vessels,(iii)
other defence-related assets,(iv)
diplomatic assets or consular assets or(v)
assets that cannot be used as collateral under the Petroleum Revenue Management Act, 2011 (Act 815) of the Republic of Ghana. Niet ter discussie staat dat de door GPGC genoemde beslagobjecten niet vallen onder de categorieën (i) en (ii), maar met betrekking tot de overige rubrieken heeft GPGC niet meer aangevoerd dan dat de beslagobjecten
prima facieniet onder de uitzonderingen van artikel 26 onderdeel b van de overeenkomst vallen. Dit is evenwel, gelet op de onder 3.4 opgenomen stelplicht (en bewijslast) onvoldoende. Onjuist is het betoog van GPGC dat het, gegeven het bestaan van de waiver (artikel 26 onderdeel a), aan GoG is te stellen en zo nodig te bewijzen dat een van de in de waiver genoemde uitzonderingen (artikel 26 onderdeel b) zich voordoet. Immers, in beginsel is er immuniteit. Van die immuniteit heeft GoG met artikel 26 onderdeel a afstand gedaan
behalveten aanzien van – voor zover thans van belang – de in artikel 26 onderdeel b sub (iii) tot en met (v) genoemde categorieën. Ten aanzien van die categorieën rust daarom de stelplicht en de bewijslast krachtens voormelde hoofregel (gewoon) op GPGC. De voorzieningenrechter heeft derhalve terecht het verzochte beslagverlof geweigerd.
3.6
De grieven falen en de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.M. Smit, A.S. Arnold en I.A. Haanappel- van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2023.