ECLI:NL:GHAMS:2022:746

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.261.206/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/268827/HA ZA 18-18

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 maart 2022

inzake

GEMEENTE DEN HELDER,

zetelend te Den Helder,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. H.E.M. Molenaar te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de gemeente en [geïntimeerde] genoemd.

De gemeente is bij dagvaarding van 4 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, (hierna: de rechtbank), van 23 januari 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en de gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties.

Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 6 april 2021 doen toelichten, de gemeente door mr. Van der Poel voornoemd en mr. De Vis, advocaat te Alkmaar, en [geïntimeerde] door mr. Molenaar voornoemd en mr. Tonningen-ter Huizen, advocaat te Alkmaar, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben op voorhand nog de volgende stukken toegezonden die op de zitting aan de processtukken zijn toegevoegd:

- akte wijziging van eis van de zijde van [geïntimeerde] ;

- producties aan beide zijden;

- een incidentele memorie houdende een provisionele vordering van [geïntimeerde] ;

- een akte van de zijde van de gemeente houdende overlegging producties inzake verzoek provisionele vordering ex artikel 223 Rv jo. 353 Rv.

Na de zitting heeft het hof, op verzoek van partijen, de zaak enige maanden aangehouden. Ten slotte is arrest gevraagd.

De gemeente heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.

In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] daarbij zijn afgewezen en alsnog zijn hierna vermelde vorderingen zal toewijzen.

De gemeente heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.31 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan. Enkele door de rechtbank vastgestelde feiten (weergegeven in de rov. 2.5, 2.16, 2.18, 2.19 en 2.26) zijn door de gemeente betwist met
grief 1. Het hof zal hierna rekening houden met de bezwaren die de gemeente hiertegen heeft geuit. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2

In 2007 heeft de gemeenteraad van de gemeente de Kadernota Cultuur Den Helder “Horen, zien en beleven” aangenomen. In lijn met die nota heeft de gemeente besloten om per 2008 de subsidies voor de huur van atelierruimtes te beëindigen. In de plaats daarvan is de gemeente een stimuleringsbeleid gaan voeren om kunstenaars tijdelijk in leegstaande panden te huisvesten, het zogenoemde broedplaatsenbeleid.

2.3

Eén van die leegstaande panden betrof het voormalig postkantoor aan de Middenweg 172-174 te Den Helder (hierna te noemen: het pand). De gemeente had destijds het voornemen om op de plek van het pand een nieuw stadhuis te realiseren.

2.4

De gemeente heeft op 7 november 2008 met [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten, getiteld Bruikleenovereenkomst, waarbij de gemeente aan [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2008 een deel van het pand (Middenweg 174) in gebruik heeft gegeven. Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als: de atelierovereenkomst.

2.5

In januari 2012 heeft de gemeente met [geïntimeerde] een tweede overeenkomst gesloten betreffende het gebruik van een (ander) deel van het pand door [geïntimeerde] . Deze overeenkomst zal hierna worden aangeduid als: de museumovereenkomst.

2.6

In het door [geïntimeerde] gebruikte pand heeft [geïntimeerde] een atelier en een museum (het Rob Scholte Museum) gevestigd. In de voormalige kantine van het pand heeft [geïntimeerde] een woning ingericht waar hij met zijn partner en hun twee kinderen woonachtig was.

2.7

De gemeente heeft bij brieven van 10 maart 2014 de atelier- respectievelijk museumovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 september 2014 vanwege het voornemen om over te gaan tot nieuwbouw op de door [geïntimeerde] gebruikte locatie.

2.8

Bij brief van 23 mei 2014 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] bericht dat is geconstateerd dat hij met zijn gezin in het pand woonachtig is, hetgeen niet is toegestaan. Bij besluit van 21 augustus 2014 heeft de gemeente [geïntimeerde] een last onder dwangsom opgelegd: de illegale bewoning van het pand moet eindigen en alle daartoe getroffen voorzieningen moeten worden verwijderd. Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen deze aanschrijving is op 28 januari 2015 gegrond verklaard en de last is ingetrokken. In het advies van de Commissie Bezwaarschriften Algemene Kamer van 30 oktober 2014 dat is uitgebracht naar aanleiding van het bezwaar van [geïntimeerde] staat:
(…) De commissie is van oordeel dat nu geen duidelijkheid bestaat over de inhoud van de overeenkomst en het dus mogelijk is dat de burgerlijke rechter de inhoud van de overeenkomst zo vast stelt dat de gemeente als private partij een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan het bezwaarde is toegestaan te wonen in het pand, verweerder onder deze omstandigheden op dit moment geen gebruik mocht maken van zijn handhavingsbevoegdheid. De commissie ziet in het bestaan van deze overeenkomst dan ook een belemmering om - op dit moment - handhavend op te treden. (…)

2.9

Bij besluit van 23 juni 2014 heeft de gemeente de in maart 2014 gedane opzeggingen opgeschort in verband met het voornemen om de plannen van [geïntimeerde] voor permanente vestiging van het Rob Scholte Museum te toetsen op wenselijkheid en haalbaarheid. In dat verband heeft [geïntimeerde] van de gemeente tot 15 november 2014 de tijd gekregen om een financiële onderbouwing voor zijn plannen in te dienen.

2.1

Bij brief van 29 september 2014 heeft [geïntimeerde] aan de gemeente geschreven, voor zover hier van belang:

Daarom doet het Rob Scholte Museum aan de Gemeente Den Helder de volgende aanbieding. Het eerder ingeleverde business- en stappenplan komt met dit nieuwe plan qua voorstel, maar niet qua intentie, te vervallen.

De Gemeente Den Helder geeft (…) het gebouw van het voormalig postkantoor in zijn geheel, inclusief het terrein van de binnenplaats om niet in gebruik aan het Rob Scholte Museum voor een periode van minimaal 25 jaar plus een optie op koop tegen een overeengekomen bedrag.

Of Gemeente Den Helder draagt het gebouw in definitief eigendom over aan het museum voor het symbolische bedrag van 1 euro.

(…)

[geïntimeerde] neemt het op zijn beurt op zich om het Rob Scholte Museum 25 jaar open en voor het publiek toegankelijk te houden.

(…)

Omdat de Gemeente het pand in gebruik geeft om niet of voor een symbolisch bedrag overdoet aan het Rob Scholte Museum, wil het Rob Scholte Museum daar een substantieel en groot gebaar tegenover stellen.

Met het eigen private vermogen en met behulp van zelf verkregen en gecreëerde fondsen neemt het Rob Scholte Museum het op zich om al het achterstallig onderhoud van het gebouw voor eigen rekening te herstellen.

Daarmee volledig tegemoet komend aan de eis van de Gemeente Den Helder om voor het gebouw een kosten-neutraal plan in te dienen.

(…)

Dit is het derde plan voor een Rob Scholte Museum in Den Helder. (…) Driemaal is scheepsrecht.

2.11

Op 30 september 2014 heeft [geïntimeerde] een businessplan ingediend bij de gemeente.

2.12

Op 3 oktober 2014 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] een brief gestuurd met daarin de volgende passage:

Wij danken u voor het plan (…) dat wij op 30 september 2014 van u ontvingen. Wij zien in het plan voldoende aanknopingspunten om met elkaar het gesprek te vervolgen over het definitief vestigen van het Rob Scholte Museum in het voormalig postkantoor. Een belangrijk aspect dat helaas nog niet nader door u is toegelicht in het plan betreft het financiële plaatje. Wij verzoeken u daarom om het plan aan te vullen met een begroting (…)

2.13

In november en december 2014 alsmede in de eerste helft van 2015 hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en de gemeente.

2.14

Bij brief van 25 juni 2015 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:

(…) Op 1 juni 2015 hebben wij uw businessplan voor een permanent Rob Scholte Museum in het voormalig postkantoor ontvangen. Zoals u daarbij aangeeft is dit plan hetzelfde als de versie die door ons op 30 september 2014 van u is ontvangen. Het plan heeft daarmee (opnieuw) geen financiële onderbouwing en kan, evenals toen, redelijkerwijs niet worden opgevat als een businessplan op basis waarvan de haalbaarheid van uw voorstel kan worden beoordeeld. Wij concluderen derhalve dat voor een permanent Rob Scholte Museum in het voormalig postkantoor geen solide basis bestaat. (…) Een invulling waarbij het voormalig postkantoor (…) ook als volwaardige expositieruimte dienst doet, houdt onze voorkeur. Met dat vertrekpunt gaan wij scenario’s voor de toekomst van het gebouw verkennen, waarbij de ruimten ervan, ook aan u, marktconform kunnen worden aangeboden.

2.15

Op 3 november 2015 heeft het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) ingestemd met twee scenario’s voor herontwikkeling van het pand: (i) een Rob Scholte Museum; privé kunstmuseum en (ii) verkoop van het pand door middel van een tender met voorwaarden. Hierbij werd de voorkeur uitgesproken voor het eerste scenario, waarbij het pand aan [geïntimeerde] zou worden verkocht teneinde daarin een permanent Rob Scholte Museum te vestigen.

2.16

Op 4 november 2015 heeft [A] , Interim Projectleider voormalig Postkantoor Den Helder van de gemeente, aan [geïntimeerde] een e-mail gestuurd met daarin de volgende passage:

Ter info: Vandaag zal wethouder Kuipers aan de pers melden dat B&W gekozen heeft voor het scenario, waarbij het pand aan [geïntimeerde] te koop wordt aangeboden.

2.17

Het college heeft op 17 november 2015 aan de leden van de gemeenteraad een zogeheten raadsinformatiebrief verzonden. Daarin werd onder meer vermeld:

In de presentatie is voorgesteld om het scenario Rob Scholte Museum uit te werken tot een intentie overeenkomst. De raadscommissie reageerde overwegend positief op dit voorstel.

Wij hebben u een presentatie gegeven van 2 scenario’s. Eén scenario, waarbij het pand, onder voorwaarden, verkocht wordt aan de kunstenaar [geïntimeerde] , om van het pand een nationaal Rob Scholte Museum te maken.

En een tweede scenario, waarbij het pand te koop wordt aangeboden, onder de voorwaarde dat de glazen vleugel een cultuurbestemming krijgt en de overige invulling een bijdrage levert aan de levendigheid van het Stationsplein.

Wij hebben bij de presentatie aangegeven dat de verkoop van het pand aan [geïntimeerde] ons voorkeursscenario is. Wij denken dat een volwaardig Rob Scholte Museum voor Den Helder een belangrijke nationale attractie kan worden (…).

In de presentatie hebben wij aangegeven welke stappen wij willen nemen om tot verkoop van het pand aan [geïntimeerde] te komen.

De eerste stap is dat wij een aantal ‘oud zeer’ kwesties tussen [geïntimeerde] en de gemeente uit de weg willen ruimen. Mediation moet hiertoe leiden.

Uiterlijk 1 februari 2016 moet dit middels een vaststellingsovereenkomst afgerond worden.

De tweede stap is het opstellen van een ‘intentieovereenkomst’, waarin wij met [geïntimeerde] afspreken hoe wij het verkooptraject ingaan, wat van beide partijen verwacht wordt en wie wanneer wat levert.

De derde stap is het sluiten van een koopovereenkomst. Dit verwachten we zomer 2016 af te kunnen sluiten.

Wanneer wij met [geïntimeerde] niet tot overeenstemming over deze stappen komen, dan zullen wij afzien van dit scenario. Dan starten we scenario 2.

2.18

De in de raadsinformatiebrief van 17 november 2015 genoemde mediation heeft niet plaatsgevonden.

2.19

Bij raadsinformatiebrief van 2 februari 2016 heeft de gemeente aan de leden van de gemeenteraad meegedeeld dat ‘
[d]e beschreven stappen voor het scenario dat moest leiden tot de verkoop van het pand aan [geïntimeerde] zijn gezet, echter zonder het beoogde resultaat: een vaststellingsovereenkomst uiterlijk 1 februari 2016.’

2.2

Op 28 juni 2016 heeft de gemeente besloten om over te gaan tot verkoop en herontwikkeling van het pand door middel van een openbare verkoopprocedure (het tweede scenario in de raadsinformatiebrief van 17 november 2015).

2.21

Bij brief van 29 juni 2016 heeft de gemeente [geïntimeerde] geïnformeerd over het feit dat zij overging tot
“het uitvoeren van een oriënterende marktconsultatie”met betrekking tot het pand.

2.22

Op enig moment heeft de gemeente onder de noemer “Afstoten gemeentelijk vastgoed (2017-2018)” een nota opgesteld en gepubliceerd waarbij zij inzicht gaf in het in de komende jaren door haar te voeren vastgoedbeleid. Pagina 7 van deze nota bevat de volgende zinsnede:
“Bij verhuurde objecten wordt te allen tijde eerst aan de huurder aangeboden, gevolgd door een openbare aanbieding in de markt. Bij een dergelijke openbare aanbieding wordt nadrukkelijk rekening gehouden met de positie en omstandigheden van de zittende huurder.”

2.23

Bij brieven van 28 maart 2017 heeft de gemeente de met [geïntimeerde] gesloten atelier- en museumovereenkomst opgezegd per 30 juni 2017. Daarbij werd de openbare verkoopprocedure als reden vermeld.

2.24

Bij brieven van 2 juni 2017 heeft [geïntimeerde] tegen de opzeggingen geprotesteerd.

2.25

Bij raadsinformatiebrief van 11 juli 2017 heeft het college aan de leden van de gemeenteraad meegedeeld dat het verkoopproces van het pand werd gestart.

2.26

Op 17 juli 2017 heeft de gemeente een openbare verkoopprocedure opgestart door middel van een publicatie op internet, waarbij kandidaten in de gelegenheid werden gesteld om uiterlijk op 4 september 2017 in te schrijven. De inschrijvingstermijn is op een later moment verlengd naar 1 november 2017 om 16:00 uur. [geïntimeerde] heeft zich niet ingeschreven, hoewel hij daartoe door de gemeente bij brief van 21 september 2017 was uitgenodigd.

2.27

Op 31 juli 2017 heeft [geïntimeerde] een bod gedaan ter hoogte van het bedrag

€ 10.000,00 “
as is”. De gemeente heeft dit bod afgewezen.

2.28

Vervolgens zijn met [geïntimeerde] verdere gesprekken gevoerd over de aankoop van het pand in de aanwezigheid van advocaten van partijen. De gemeente heeft zich bij deze gesprekken laten vertegenwoordigen door haar ambtenaren en niet door een wethouder.

2.29

Bij schrijven van 14 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] bij een van de toenmalige advocaten van de gemeente een gewijzigd voorstel ingediend. Dit voorstel kwam op het volgende neer:
- een koopsom van € 245.000,00, vrij op naam, zonder voorbehoud van financiering;

- het pand wordt “
as is” geleverd, waarbij [geïntimeerde] alle kosten waaronder die van asbestverwijdering voor zijn rekening neemt, welke kosten [geïntimeerde] inschatte op € 250.000,00 tot € 500.000,00;

- aanbetaling van 10% op de koopsom;

- bankgarantie voor de koopsom.

2.3

Op 22 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de advocaten van partijen waarin dit voorstel is besproken. Op 28 augustus 2017 heeft de advocaat van de gemeente in een telefoongesprek de advocaat van [geïntimeerde] bericht dat de gemeente geen minnelijke regeling wilde aangaan.

2.31

Bij vonnis van 16 oktober 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de door de gemeente tegen [geïntimeerde] instelde vordering tot ontruiming van het pand afgewezen.

2.32

Bij een op 31 oktober 2017 gedateerde raadsinformatiebrief heeft het college de gemeenteraad over de ontwikkelingen aangaande de verkoop van het pand geïnformeerd. In deze brief is het volgende opgenomen:

Gesprek [geïntimeerde]

Op basis van de uitspraak in kort geding heeft het college besloten om in gesprek te gaan met de heer [geïntimeerde] om te kijken of tot overeenstemming tot verkoop gekomen kan worden. Zo mogelijk vindt dit gesprek met de heer [geïntimeerde] volgende week plaats. In een uitnodigingsbrief is aan de heer [geïntimeerde] aangegeven dat de gemeente het aanbod van de heer [geïntimeerde] serieus in overweging wil nemen, plus de garantie dat er straks een opgeknapt pand - met een hoogwaardige invulling - staat in het stationsgebied. (…)

Juridisch vervolg

Gelijktijdig wordt een spoedappel en bodemprocedure opgestart om de procedurele rechten van de gemeente veilig te stellen. Uiteraard zal deze procedure niet worden doorgezet als er een verkoopovereenkomst is gesloten.InschrijvingsprocedureInmiddels is ook de officiële inschrijvingsprocedure gesloten. Er is één geldig bod op het pand uitgebracht. Conform de officiële procedure wordt op 10 november 2017 bekendgemaakt of de gemeente overgaat tot gunning. Er is ook een mogelijkheid om de gunning nog aan te houden, dit is afhankelijk van de gespreksresultaten met de heer [geïntimeerde] .

2.33

Op 1 november 2017 heeft de notaris een proces-verbaal van openbare inschrijving opgemaakt. Uit dit proces-verbaal blijkt dat Tuin als enige een bod heeft uitgebracht. Het bod bedroeg € 650.000,00. Het proces-verbaal is ondertekend door de notaris op 1 november 2017 om 16:45 uur.

2.34

Op 14 november 2017 heeft tussen partijen en hun advocaten een gesprek plaatsgevonden. Onderwerp van gesprek was het eerder door [geïntimeerde] gedane voorstel van 14 augustus 2017. Na afloop van dit gesprek hebben partijen een vervolgafspraak gemaakt voor 23 november 2017.

2.35

Op 21 november 2017 heeft een van de advocaten van de gemeente telefonisch contact opgenomen met de advocaat van [geïntimeerde] daarbij medegedeeld dat de gemeente een “finaal eindbod” aan [geïntimeerde] zou doen. Dit bod heeft de advocaat van [geïntimeerde] dezelfde dag per e-mail van de advocaat van de gemeente ontvangen en luidde, voor zover van belang, als volgt:

Tijdens de bespreking van 14 november 2017 op ons kantoor in Alkmaar heeft uw client een schriftelijk aanbod gedaan aan de gemeente. (…) Een tweede bespreking staat ingepland op donderdag 23 november a.s. (..) Vooruitlopend op die bespreking bericht ik u namens de gemeente als volgt.

(…) Het college (…) heeft daarom besloten om het voorstel van uw cliënte niet te aanvaarden en u daarover hierbij te berichten.

Finaal aanbod

Namens de gemeente doe ik u – in lijn met de prospectusvoorwaarden – hierbij het volgende aanbod:

Verkoopprijs: € 600.000,- kosten koper zonder voorbehoud van financiering;
Leveringsconditie: conform prospectus (gesaneerd); geschilderd.
Datum van levering: uiterlijk 28 februari 2018;
De braakliggende kavel zoals bedoeld in de prospectusvoorwaarden maakt uitdrukkelijk geen onderdeel uit van de verkoop.
Realisatieplicht: 36 maanden indien de heer [geïntimeerde] wenst te verbouwen.
Financiële regeling: Betaling van volledige koopsom bij levering.

Het aanbod wordt gedurende zeven dagen gestand gedaan en dient daarna als vervallen te worden beschouwd.

2.36

Op 23 november 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en zijn advocaten en vertegenwoordigers en advocaten van de gemeente, waarbij laatstgenoemden hebben meegedeeld geen enkele bevoegdheid of ruimte te hebben om te praten over het bod van de gemeente.

2.37

In reactie op een e-mail van de advocaat van de gemeente van 24 november 2017 waarin werd meegedeeld dat het finaal aanbod van de gemeente uiterlijk vóór 28 november 2017 moest worden aanvaard, heeft de advocaat van [geïntimeerde] geantwoord dat naar zijn idee de termijn liep tot dinsdag 28 november 9:57 uur.

2.38

De advocaat van [geïntimeerde] heeft op 28 november 2017, 8:55 uur, namens [geïntimeerde] aan de advocaat van de gemeente het volgende geschreven:

In reactie op het eindbod dat u afgelopen week namens (…) de gemeente (…) aan de heer [geïntimeerde] deed deel ik u graag het navolgende mede.

Zoals bericht wil de heer [geïntimeerde] het pand kopen, ook het aanbod om daarvoor € 6 ton te voldoen is bespreekbaar. Dat geldt echter niet voor de bijkomende voorwaarden waarbij enerzijds door uw cliënte geen financieringsvoorbehoud wordt geaccepteerd en anderzijds als eis wordt opgelegd dat de heer [geïntimeerde] reeds op voorhand al zijn rechten op het pand dient op te geven.

Van belang is daarbij tevens uw wetenschap dat client € 245.000,- direct voor handen heeft en niet de gevraagde € 6 ton. Dat verschil dient dan ook gefinancierd te worden en dat kan niet binnen de door uw cliënte gestelde termijn van 7 dagen.

(…)

De wijze waarop door de gemeente in de afgelopen periode (…) is gehandeld is in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die van toepassing zijn op onderhandelingen als deze.

(…)

De conclusie van dit alles is dat de gemeente nimmer serieuze gesprekken of onderhandelingen met de heer [geïntimeerde] heeft gevoerd en ook de huidige gang van zaken niet anders gezien kan worden als voor de bühne.

(…)

Het moge duidelijk zijn dat (…) het gedane aanbod wurgachtige bedingen kent. Ook kunnen de onderhandelingen op deze wijze niet door uw cliënte worden afgebroken

(…)

Ik verzoek de gemeente dan ook om binnen 7 (echte) dagen na deze mail (…) alsnog in onderhandeling te treden met de heer [geïntimeerde] en op een redelijke wijze met hem te onderhandelen over de verkoop.

2.39

Bij e-mail van 28 november 2017 heeft de advocaat van de gemeente aan de advocaat van [geïntimeerde] laten weten dat de onderhandelingen met [geïntimeerde] over de aankoop van het pand zijn beëindigd.

2.4

Op 29 november 2017 heeft de gemeente het pand in het kader van de openbare verkoopprocedure gegund aan Tuin.

2.41

Op 6 februari 2018 hebben de gemeente en Tuin de overeenkomst tot koop en verkoop van het pand gesloten. De levering aan Tuin heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 23 juli 2018. Deze akte is gerectificeerd bij akte van 4 december 2018.

2.42

Bij arrest van 13 maart 2018 heeft dit hof in kort geding het vonnis van de voorzieningenrechter van 16 oktober 2017 vernietigd en [geïntimeerde] veroordeeld tot ontruiming van het pand. De ontruiming heeft in april 2018 plaatsgevonden.

3.Beoordeling

3.1

In deze procedure vordert [geïntimeerde] , na wijziging van eis in hoger beroep, het volgende:

a. a) een verklaring voor recht dat tussen de gemeente en [geïntimeerde] overeenstemming is bereikt over de essentialia van de koopovereenkomst, te weten het object (het pand), de koopsom en de toestand van het object bij levering;

b) een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen met [geïntimeerde] over de aankoop van het pand af te breken,

c) een verklaring voor recht dat de gemeente jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat het pand aan Tuin onder de overeengekomen voorwaarden is geleverd alsmede nietigverklaring van de koopovereenkomst met Tuin wegens strijd met de artikelen 107 en 108 lid 3 VWEU,

d) een verklaring voor recht dat de gemeente jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het inzetten van bestuursrechtelijke dwang- en machtsmiddelen ter beslechting van een civielrechtelijk geschil,

e) veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] lijdt en zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente, nader op te maken bij staat.

3.2

De rechtbank heeft de vordering genoemd in 3.1 onder b) toegewezen (een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen met [geïntimeerde] over de aankoop van het pand af te breken) en alle andere, oorspronkelijke, vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. In principaal hoger beroep komt de gemeente met elf grieven op tegen de door de rechtbank afgegeven verklaring voor recht. In incidenteel hoger beroep komt [geïntimeerde] met drie grieven op tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat een koopovereenkomst met [geïntimeerde] tot stand is gekomen en de gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het pand aan Tuin te verkopen althans nietigverklaring van de koopovereenkomst met Tuin. Daarnaast heeft [geïntimeerde] in hoger beroep zijn eis gewijzigd en vermeerderd met vorderingen aangaande de inzet van bestuursrechtelijke dwang- en machtsmiddelen door de gemeente, respectievelijk vergoeding van schade (de vorderingen genoemd in 3.1 onder d) en e)).

3.3

Het geschil in hoger beroep gaat over de volgende onderwerpen: (i) het verloop en de uitkomst van de onderhandelingen althans gesprekken tussen de gemeente en [geïntimeerde] , (ii) de verkoop en levering van het pand aan Tuin, (iii) het gebruik van bestuursrechtelijke bevoegdheden door de gemeente en (iv) de vraag of de gemeente gehouden is schade te vergoeden aan [geïntimeerde] .

(i) Het verloop en de uitkomst van de gesprekken c.q. onderhandelingen tussen de gemeente en [geïntimeerde]

-
Koopovereenkomst tot stand gekomen?

3.4

Met
grief 1 in incidenteel hoger beroepkomt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de voor een overeenkomst vereiste wilsovereenstemming ten aanzien van de koopprijs en het object ontbreekt. De rechtbank heeft daartoe in rov. 4.1 tot en met 4.7 overwogen dat [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat partijen op 22 augustus 2017, 14 november 2017 dan wel 28 november 2017 overeenstemming hebben bereikt over de hoofdzaken van de koopovereenkomst. Met zijn grief werpt [geïntimeerde] tegen dat hij per e-mail van 28 november 2017 het ‘finale bod’ van de gemeente van 21 november 2017 heeft aanvaard.

3.5

Deze grief slaagt niet. In de e-mail van 28 november 2017 (zie hiervoor, 2.38) heeft de advocaat van [geïntimeerde] geschreven:
‘Zoals bericht wil de heer [geïntimeerde] het pand kopen, ook het aanbod om daarvoor € 6 ton te voldoen is bespreekbaar’.Deze woorden zijn, anders dan [geïntimeerde] betoogt, als zodanig niet uit te leggen als een aanvaarding; ze duiden aan dat het de wens van [geïntimeerde] is om het pand te kopen en dat het aanbod van de gemeente voor [geïntimeerde] ‘bespreekbaar’ is. Ook uit de overige bewoordingen van deze e-mail valt niet op te maken dat [geïntimeerde] het aanbod van de gemeente heeft aanvaard. Integendeel, [geïntimeerde] heeft, na te hebben opgemerkt dat de gemeente geen serieuze onderhandelingen voert en dat het aanbod ‘
wurgachtige bedingen’kent, de gemeente verzocht om ‘
op een redelijke wijze met hem te onderhandelen over de verkoop’. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd zag dat niet enkel op bijkomende, niet essentiële nevenvoorwaarden. Maar ook de koopsom zelf is blijkens de term ‘bespreekbaar’ niet geaccepteerd door [geïntimeerde] . Zelfs als [geïntimeerde] zijn wens om het pand te kopen op de bespreking van 23 november 2017 kracht zou hebben bijgezet met de woorden ‘
Wij willen kopen tegen welke prijs dan ook’-welke uitlating overigens door de gemeente wordt betwist - brengt dat niet met zich dat de gemeente de daarop volgende de e-mail van 28 november 2017 als een aanvaarding van haar aanbod heeft moeten opvatten. Er is dan ook geen koopovereenkomst tot stand gekomen tussen partijen. Ook overigens heeft [geïntimeerde] geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden.

-
Onderhandelingen onrechtmatig afgebroken?

3.6

In rov. 4.29 heeft de rechtbank geoordeeld dat het afbreken van de onderhandelingen onder de door de rechtbank genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht en de gemeente daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld. De motivering van dit oordeel is neergelegd in de rov. 4.22-4.28. De
grieven 2 tot en met 9van de gemeente in principaal hoger beroep zijn hiertegen gericht en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.7.1

De gemeente heeft met haar grieven het volgende, samengevat, aangevoerd. De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat er een gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen aan de zijde van [geïntimeerde] was. Tussen 19 juli 2014 en 25 juni 2015 hebben slechts twee gesprekken plaatsgevonden over de kwestie van de permanente vestiging, waarin bovendien niet is onderhandeld. Het betroffen slechts verkennende gesprekken met het verzoek om een businessplan in te dienen. Ook daarna heeft er tot 21 augustus 2017 geen enkel overleg plaatsgevonden over de verkoop van het pand aan [geïntimeerde] . De gesprekken die wel werden gevoerd betroffen het opstarten van mediation als instrument om de gerezen geschillen op te lossen, de opzegging van de atelier- en museumovereenkomst, het verlenen van toegang tot het pand alsmede de tenderprocedure. Eerst op 22 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de advocaten van partijen over een voorstel dat de advocaat van [geïntimeerde] had toegezonden aan de advocaat van de gemeente. Kortom, er heeft in het geheel geen onderhandeling tussen partijen plaatsgevonden, zo betoogt de gemeente. Pas op 21 november 2017 heeft de gemeente met haar ‘eerste en enige voorstel in deze zaak’ gedaan, in reactie op het voorstel van de advocaat van [geïntimeerde] van 14 november 2017. Hierin staat duidelijk dat het een ‘finaal eindbod’ is, dat na zeven dagen zou vervallen. [geïntimeerde] wist dat dit een finaal voorstel was dat na afloop van de termijn zou vervallen en wist ook dat de tenderprocedure al liep. Er heeft slechts één gesprek plaatsgevonden, namelijk op 23 november 2017, waarin het aanbod van [geïntimeerde] is besproken. De gemeente geeft toe dat zij wel eerder met [geïntimeerde] om de tafel had willen gaan zitten om te spreken over verkoop van het pand, maar daaraan had zij de voorwaarde verbonden dat [geïntimeerde] zou meewerken aan een mediation, hetgeen niet is gebeurd. Die mediation moest wel degelijk tot bindende afspraken leiden. De gesprekken die hebben plaatsgevonden waren er op gericht om te bezien of een minnelijke schikking kon worden bereikt.

3.7.2

Verder heeft de gemeente aangevoerd dat zij een groot belang had bij de gunning. Voor de gemeente was immers essentieel dat het pand zou worden opgeknapt, de asbestsanering in eigen hand zou worden gehouden en er een marktconforme prijs zou worden betaald. [geïntimeerde] voldeed aan geen van deze drie voorwaarden. [geïntimeerde] was immers niet bereid om de kosten voor het opknappen te betalen. De gemeente wilde het asbest zelf saneren om er zeker van te zijn dat dit ook daadwerkelijk zou gebeuren. Het pand ligt in het stadscentrum en is beeldbepalend. De gemeente moest verder en er was geen vertrouwen meer dat er met [geïntimeerde] tot overeenstemming zou worden gekomen. Daarbij is bovendien van belang dat [geïntimeerde] binnen de termijn van zeven dagen geen reactie heeft gegeven. Uit de reactie op 28 november 2017 van [geïntimeerde] blijkt dat er nog veel overblijvende en onoverbrugbare geschilpunten waren. Zo was [geïntimeerde] niet bereid om meer dan € 245.000,00 te betalen, was de asbestsanering niet geborgd en wilde [geïntimeerde] ook dat het aanvullende terrein deel uitmaakte van de koopovereenkomst. [geïntimeerde] kon geen € 600.000,00 betalen.

3.7.3

Ten slotte heeft de gemeente betoogd dat uit de raadsinformatiebrief van 31 oktober 2017 niet blijkt dat de gemeente aan een koopovereenkomst met [geïntimeerde] de voorkeur gaf boven verkoop aan een derde. De gemeente wilde de garantie dat het pand zou worden opgeknapt en het voorstel van [geïntimeerde] bood die garantie niet, aldus de gemeente.

3.8

De grieven 2 tot en met 9 van de gemeente slagen niet. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen geldt voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen als maatstaf dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337). Dit is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.

3.9.1

Uit de hierboven vastgestelde feiten blijkt dat de betrekkingen tussen partijen wat betreft de mogelijke totstandkoming van een koopovereenkomst een verloop van toenadering en verwijdering kent. Op 29 september 2014 schreef [geïntimeerde] aan de gemeente dat hij een aanbieding aan de gemeente deed die onder meer inhield dat de gemeente het pand om niet in gebruik zou geven voor een periode van minimaal 25 jaar plus een optie op koop tegen een overeengekomen bedrag, dan wel dat de gemeente het gebouw in eigendom zou overdragen aan het museum voor het symbolische bedrag van 1 euro. Op 3 oktober 2014 antwoordde de gemeente aan [geïntimeerde] dat zij voldoende aanknopingspunten zag om ‘
met elkaar het gesprek te vervolgen’over het definitief vestigen van het Rob Scholte Museum in het pand. Op 25 juni 2015 schreef de gemeente aan [geïntimeerde] dat zij scenario’s ging verkennen ‘
waarbij de ruimten ervan, ook aan u, marktconform kunnen worden aangeboden’. Op 3 november 2015 heeft het college de voorkeur uitgesproken voor het scenario waarbij het pand aan [geïntimeerde] zou worden verkocht teneinde daarin een permanent Rob Scholte Museum te vestigen. Dit voorkeursscenario heeft het college bij brief van 17 november 2015 bevestigd aan de gemeenteraad, waarbij met zoveel woorden werd gemeld dat het andere scenario (verkoop van het pand door middel van een tender) zou worden gestart wanneer met [geïntimeerde] niet tot overeenstemming zou zijn gekomen over de te nemen stappen. Op 2 februari 2016 heeft de gemeente echter de verkenning van het scenario waarbij het pand aan [geïntimeerde] zou worden verkocht stopgezet omdat met [geïntimeerde] geen overeenstemming over de te nemen stappen was bereikt. Een en ander betekent dat partijen dus gedurende een eerste periode van zestien maanden met enige regelmaat met elkaar in bespreking zijn geweest over de mogelijkheid van het permanent vestigen van het Rob Scholte museum in het pand, waaronder de eventuele verkoop van het pand aan [geïntimeerde] .

3.9.2

Vervolgens brak een periode van zo’n anderhalf jaar aan waarin partijen niet nader tot elkaar kwamen. Integendeel, de gemeente heeft op 28 maart 2017 de atelier- en museumovereenkomst opgezegd en de openbare verkoopprocedure opgestart (op 17 juli 2017). Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] deze stap van de gemeente toen kunnen verwachten, omdat die in de raadsinformatiebrief van 17 november 2015 was aangekondigd: ‘
Wanneer wij met [geïntimeerde] niet tot overeenstemming over deze stappen komen, dan zullen wij afzien van dit scenario. Dan starten we scenario 2.’

3.9.3

[geïntimeerde] heeft zich hier niet bij neergelegd en vervolgens buiten de openbare verkoopprocedure om op 31 juli 2017 een bod gedaan aan de gemeente (€10.000,00 ‘
as is’).Ondanks dat de gemeente dat bod heeft afgewezen zijn er, anders dan de gemeente betoogt, vervolgens wel
meerderegesprekken gevoerd over een mogelijke koopovereenkomst. Zo werd op 22 augustus 2017 naar aanleiding van dit bod een eerste gesprek gevoerd. Op 31 oktober 2017 heeft het college aan de gemeenteraad meegedeeld dat ‘
het college besloten[heeft]
om in gesprek te gaan met de heer [geïntimeerde] om te kijken of tot overeenstemming tot verkoop gekomen kan worden’.Daarbij heeft de gemeente ook vermeld dat het mogelijk was om de gunning aan te houden, afhankelijk van het gespreksresultaat met [geïntimeerde] .

3.9.4

Met deze stap heeft de gemeente de onderhandelingen met [geïntimeerde] over een eventuele verkoop ontegenzeglijk heropend. Vervolgens hebben partijen op 14 november 2017 en 23 november 2017 met elkaar gesproken. Laatstgenoemde datum was twee dagen nadat de gemeente haar ‘finaal eindbod’ had gemaild. Nadat de advocaten van partijen vervolgens nog met elkaar hadden gemaild over de vraag wanneer de deadline van het ‘finaal eindbod’ zou verstrijken, heeft de advocaat van [geïntimeerde] op 28 november 2017 (om 08:55 uur) op het finale bod van de gemeente gereageerd. Weliswaar was die reactie niet aan te merken als een aanvaarding van het finale bod van de gemeente, maar sprak daaruit duidelijk een serieuze intentie om het pand te kopen en ook de bereidheid om te betalen voor een sanering. Dat volgt uit de bewoordingen ‘
Van belang is daarbij tevens uw wetenschap dat client € 245.000,- direct voor handen heeft en niet de gevraagde € 6 ton. Dat verschil dient dan ook gefinancierd te worden en dat kan niet binnen de door uw cliënte gestelde termijn van 7 dagen.’Daaruit kon de gemeente opmaken dat er aan de zijde van [geïntimeerde] bereidheid was om het bod van € 600.000,00 te aanvaarden mits er aan andere voorwaarden zou worden voldaan.

3.9.5

[geïntimeerde] vroeg bovendien nadrukkelijk om verder te onderhandelen. Gelet op de gehele hiervoor omschreven voorgeschiedenis en gang van zaken en de zeer grote belangen die [geïntimeerde] had bij koop van het pand en het voorkomen van een ontruiming stond het de gemeente niet vrij om op dat moment de onderhandelingen af te breken.

3.9.6

Wat betreft het belang van [geïntimeerde] neemt het hof in aanmerking dat hij al jaren in het pand woonde en werkte, zijn gezin er woonde, zijn hele kunstcollectie in het pand was ondergebracht en het museum en atelier zijn bron van inkomsten vormden. Zijn intentie om er een permanent Rob Scholte Museum te vestigen was nooit veranderd en bekend bij de gemeente. Omdat de atelier- respectievelijk museumovereenkomst inmiddels waren opgezegd zou het afbreken van de onderhandelingen betekenen dat [geïntimeerde] (en zijn gezin) in grote problemen zou geraken.

3.9.7

De daar tegenoverstaande belangen van de gemeente wegen niet zo zwaar dat zij op 28 november 2017 de onderhandelingen mocht afbreken (waarna zij de volgende dag het pand aan Tuin gunde). De gemeente heeft aangevoerd dat zij door moest met de tenderprocedure. Daargelaten dat dat een omstandigheid is die zij dan zelf zou hebben gecreëerd en die dus gelet op het eveneens met [geïntimeerde] gevoerde traject mogelijk voor haar eigen rekening zou moeten blijven, is onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeente het pand uiterlijk op 29 november 2017 aan Tuin moest gunnen. Nog op 31 oktober 2017 had de gemeente immers met zoveel woorden besloten om ‘
in gesprek te gaan met de heer [geïntimeerde] ’en dat er ‘
een mogelijkheid is om de gunning nog aan tehouden’. Daarmee was de gemeente teruggekomen op haar eerdere besluit van 2 februari 2016 om de onderhandelingen met [geïntimeerde] te stoppen en heeft zij voor lief genomen dat de tenderprocedure toen al in een ver stadium was. Het door de gemeente aangevoerde belang dat gewaarborgd moest worden dat het pand zou worden gesaneerd, maakt het voorgaande niet anders. Het staat niet vast dat die waarborg er niet zou kunnen zijn als het pand aan [geïntimeerde] zou worden geleverd. Bovendien heeft de gemeente het pand in niet gesaneerde staat aan Tuin geleverd en met Tuin afgesproken dat Tuin een restant van de koopprijs pas hoefde te betalen nadat de gemeente het pand had gesaneerd.

3.9.8

De gemeente heeft nog aangevoerd dat dit hof in zijn arrest van 18 december 2018 ‘korte metten’ heeft gemaakt met het standpunt van [geïntimeerde] dat de gemeente de onderhandelingen onrechtmatig had afgebroken. Die overwegingen zouden volgens de gemeente in deze procedure moeten leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof volgt de gemeente daarin niet. Het in het arrest van 18 december 2018 gegeven oordeel betrof een voorlopig oordeel in het kader van de door de gemeente in kort geding gevorderde opheffing van het door [geïntimeerde] op het pand gelegde beslag. Daaraan is het hof in deze zaak als bodemrechter niet gebonden.

3.9.9

Al met al acht het hof het dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de gemeente de onderhandelingen met [geïntimeerde] op 28 november 2017 heeft afgebroken. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld dan ook terecht toegewezen.

3.1

Uit het voorgaande vloeit ook voort dat
grief10 waarmee de gemeente bezwaar maakt tegen de door de rechtbank uitgesproken kostencompensatie niet slaagt.
Grief 11heeft geen zelfstandige betekenis.

ii) De verkoop en levering aan Tuin

3.11

Met
grief 2 in incidenteel hoger beroepkomt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.8 tot en met 4.14) dat het met Tuin afgesproken uitstel van betaling geen geldlening is en dat geen geldelijk voordeel aan Tuin is verschaft, zodat niet is voldaan aan de eerste en tweede voorwaarde van artikel 107 lid 1 VWEU. Volgens [geïntimeerde] is Tuin wel degelijk begunstigd. Ten eerste omdat Tuin het pand in ongesaneerde staat kreeg geleverd en ten tweede omdat het overeengekomen uitstel van betaling feitelijk neerkomt op een geldlening. Aan [geïntimeerde] waren deze twee voordelen (van levering in ongesaneerde toestand en uitgestelde betaling) niet aangeboden, aldus [geïntimeerde] .

3.12

De grief slaagt niet. Zoals de gemeente heeft betoogd stond tegenover de verplichting van Tuin om het tweede deel van de koopsom (€ 324.000,00) te betalen een verplichting van de gemeente om het pand te saneren. Tuin was dat deel van de koopsom pas verschuldigd nadat de gemeente het pand had gesaneerd. Dit deel van de koopovereenkomst met Tuin is dus niet aan te merken als een geldlening in de zin van artikel 6:129 BW. Bovendien heeft de gemeente terecht aangevoerd dat als dit deel van de koopovereenkomst al gekwalificeerd zou kunnen worden als een geldelijk voordeel voor Tuin, dit voordeel (bestaande uit rente besparing) nooit uitkomt boven de
de minimisdrempel van € 200.000,00 als bedoeld in artikel 3 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie van 18 december 2013 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun, zeker nu Tuin ook nog kosten voor een bankgarantie heeft moeten maken. Voor het geval dat [geïntimeerde] met deze grief in wezen heeft bedoeld te stellen dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, strandt dat standpunt reeds omdat [geïntimeerde] er zelf voor gekozen heeft om niet deel te nemen aan de openbare verkoopprocedure en zijn eigen traject daarin te volgen.

3.13

Met het eerste deel van
grief 3 in incidenteel hoge beroepkomt [geïntimeerde] op tegen rov. 4.15 tot en met 4.20 waarin de rechtbank twee in eerste aanleg ingediende vorderingen heeft afgewezen wegens het ontbreken van procesbelang. Die vorderingen hielden in een verklaring voor recht dat geen rechtsgeldige gunning aan Tuin heeft plaatsgevonden en dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door uitvoering te geven aan deze niet rechtsgeldige gunning. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat [geïntimeerde] zich niet in de tenderprocedure heeft ingeschreven, zodat hem in beginsel geen recht toekomt om te klagen over het verloop van deze procedure en de gunning aan Tuin. Ook overigens is volgens de rechtbank niet gebleken van een rechtens te respecteren belang van [geïntimeerde] om toch over de gunning te kunnen klagen en om een heraanbesteding te kunnen vragen. Integendeel, [geïntimeerde] heeft toegelicht dat zijn beslissing om zich niet in te schrijven een bewuste keuze betrof, aldus de rechtbank.

3.14

[geïntimeerde] heeft deze twee vorderingen niet gehandhaafd in hoger beroep. Het hof begrijpt dit deel van deze grief niettemin zo dat [geïntimeerde] daarmee een onderbouwing geeft voor zijn in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat het pand onder de overeengekomen voorwaarden aan Tuin is geleverd.

3.15

Het hof wijst die gewijzigde vordering af op dezelfde gronden als die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar afwijzing van de twee hiervoor genoemde oorspronkelijke vorderingen. [geïntimeerde] heeft zijn bezwaren tegen dat oordeel niet of nauwelijks toegelicht en laat daarmee ook na zijn gewijzigde eis op dit punt voldoende te onderbouwen.

(iii) Het gebruik van bestuursrechtelijke bevoegdheden door de gemeente.

3.16

[geïntimeerde] heeft, voor het eerst in hoger beroep, een verklaring voor recht gevorderd dat de gemeente jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door het inzetten van bestuursrechtelijke dwang- en machtsmiddelen ter beslechting van een civielrechtelijk geschil. Hij heeft in dit verband diverse handelingen genoemd die de gemeente zou hebben verricht in het kader van de opzegging van de overeenkomsten op basis waarvan [geïntimeerde] verblijf hield in het pand, zoals (i) het voornemen tot een ‘last tot oplegging van bestuursdwang’, (ii) het bericht op 4 december 2017 dat de handhavingsprocedure werd beëindigd, (iii) het opleggen van een gebiedsverbod, (iv) het afvoeren van huisraad van [geïntimeerde] en zijn gezin, (v) het niet aanzeggen van de ontruiming op 17 april 2018 alsmede (vi) het inzetten van bijzonder veel politie in het kader van de ontruiming. Volgens [geïntimeerde] kwalificeert dit als handelen dat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer onbetamelijk is.

3.17

Deze verklaring voor recht is niet toewijsbaar. [geïntimeerde] heeft niets, althans onvoldoende gesteld over een verband tussen deze bestuursrechtelijke maatregelen en de onderhandelingen tussen partijen over de koop van het pand en de koopovereenkomst met Tuin. Het verwijt dat de gemeente die maatregelen heeft misbruikt in haar civielrechtelijke verhouding met [geïntimeerde] is door [geïntimeerde] dan ook onvoldoende concreet toegelicht. Ingeval [geïntimeerde] heeft bedoeld te betogen dat er een verband is met een ander civielrechtelijk geschil tussen partijen (de opzegging van de atelier- en museumovereenkomst en de ontruiming) verwerpt het hof ook dat standpunt. Tegen de besluiten (i) tot en met (iii) heeft bestuursrechtelijke rechtsbescherming opengestaan. Die besluiten hebben hetzij formele rechtskracht gekregen, hetzij zijn zij inmiddels herzien in de daarvoor toepasselijke bestuursrechtelijke procedure. Ten aanzien van de door de gemeente getroffen maatregel genoemd onder (iv) heeft de gemeente voldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde] zelf zijn huisraad niet wilde meenemen en de gemeente daarom genoodzaakt werd de huisraad op te slaan. [geïntimeerde] heeft verder de gemeente verweten dat de ontruiming niet overeenkomstig de Gerechtsdeurwaarderswet dan wel de gedragscode gerechtsdeurwaarders is aangezegd (v). De gemeente heeft dit gemotiveerd betwist en daartegenover heeft [geïntimeerde] niet dan wel onvoldoende toegelicht op welk punt deze regels zouden zijn geschonden. Ten aanzien van het verwijt onder (vi) heeft de gemeente terecht aangevoerd dat indien aan een aangezegde ontruiming geen gevolg wordt gegeven en indien de openbare orde dreigt te worden verstoord, ‘de sterke arm’ (politie) kan worden ingezet. Dat kan ook in zaken waarin een ander dan de gemeente eigenaar is van het te ontruimen pand. Het betreft dus niet een enkel aan een overheid voorbehouden bevoegdheid, nog daargelaten dat aanwijzingen voor misbruik van bestuursrechtelijke bevoegdheden ontbreken.

(iv) Schadevergoeding?

3.18

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis ook gewijzigd door te vorderen dat het hof de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] lijdt en in de toekomst zal lijden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente, een en ander nader op te maken bij staat. Het hof acht die vordering toewijsbaar, maar slechts voor zover de vordering ziet op het onrechtmatig handelen van de gemeente door de onderhandelingen met [geïntimeerde] over de aankoop van het pand af te breken. De mogelijkheid van schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen komt het hof voldoende aannemelijk voor. Voor zover deze vordering op ander handelen van de gemeente ziet, zal deze worden afgewezen.

(v) Provisionele vordering

3.19

[geïntimeerde] heeft bij incidentele memorie op de voet van artikel 223 Rv gelezen in samenhang met artikel 353 Rv diverse provisionele vorderingen ingediend. Echter, geen van deze (vijf) vorderingen vertoont enige samenhang met de hoofdvorderingen in deze zaak. Het hof zal [geïntimeerde] daarom niet-ontvankelijk verklaren in deze vorderingen. [geïntimeerde] heeft bij dezelfde incidentele memorie deze vorderingen tevens ingediend in een andere procedure tussen partijen, waarin het hof ook heden arrest wijst (200.274.364/01) en waarin nader wordt ingegaan op de inhoud van deze vorderingen.

Slotsom

3.2

Zowel de grieven van de gemeente in het principaal hoger beroep als de grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep hebben geen succes. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [geïntimeerde] zal er één (veroordeling tot schadevergoeding) gedeeltelijk worden toegewezen en de overige worden afgewezen. De gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en [geïntimeerde] zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep. De kosten van het incident zal het hof in deze procedure op nihil stellen.

4.Beslissing

Het hof:

in het incident:

verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in zijn vorderingen in incident;

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de gemeente tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] lijdt en in de toekomst zal lijden als gevolg van het onrechtmatig afbreken door de gemeente van de onderhandelingen met [geïntimeerde] over de aankoop van het pand;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 324,00 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 0,00 aan verschotten en € 1.114,00 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, M.A. Wabeke en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022.

Hoger beroep over de verkoop van een voormalig postkantoor door de gemeente Den Helder en de onrechtmatige afbreking van onderhandelingen

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing