Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.035.994/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 846595 DX EXPL 07-275
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 februari 2022
inzake
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
Dexia is bij dagvaarding van 5 januari 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 5 november 2008, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie en verweerder in reconventie, en Dexia als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal hoger beroep, memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens akte tot wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties;
- akte ( [geïntimeerde] );
- antwoordakte (Dexia), met productie.
Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 is een regiecomparitie gelast voor 188 Dexia-zaken waarin de problematiek van de onaanvaardbaar zware financiële last aan de orde is, waaronder de onderhavige zaak. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden en daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
Na de comparitie heeft het hof bepaald dat in de zaken waarin geen tussenpersoon (cliëntenremisier of anderszins) betrokken was, waaronder de onderhavige zaak, zal worden voortgeprocedeerd in de stand waarin deze zaken zich bevonden voordat deze werden aangehouden.
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de gevolgen van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) van 27 januari 2021, gevoegde zaken C-229/19 en C 289/19, ECLI:EU:C:2021:68, voor de onderhavige zaak. [geïntimeerde] heeft daarop een akte uitlaten arrest, met productie, genomen en Dexia een akte uitlating jurisprudentie tevens akte vermindering van eis.
Dexia heeft in het principaal hoger beroep uiteindelijk geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad –
de door Dexia in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie ten bedrage van (na eisvermindering bij akte van 16 maart 2021) € 4.862,60, met wettelijke rente, alsnog zal toewijzen,
[geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Dexia ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te weten € 11.499,71, met wettelijke rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Dexia in het principaal hoger beroep dan wel verwerping daarvan, met veroordeling van Dexia in de kosten van het principaal hoger beroep.
In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] (na eisvermindering bij akte van 4 maart 2014) geconcludeerd dat het hof bij arrest – uitvoerbaar bij voorraad – het bestreden vonnis behoudens ten aanzien van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
primair: zal verklaren voor recht dat het beroep op dwaling c.q. bedrog zijdens Dexia met betrekking tot de leaseovereenkomsten gegrond is;
subsidiair: zal verklaren voor recht dat Dexia jegens [geïntimeerde] toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld om redenen als in de processtukken van [geïntimeerde] vermeld; en
zowel primair als subsidiair: i) Dexia zal veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen al hetgeen hij aan Dexia heeft betaald onder de leaseovereenkomsten, met wettelijke rente, en ii) Dexia zal veroordelen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
In het incidenteel hoger beroep heeft Dexia geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep dan wel verwerping daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. Aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[geïntimeerde] heeft als lessee met (een rechtsvoorgangster van) Dexia onderstaande leaseovereenkomsten gesloten. Deze zijn op enig moment geëindigd, waarna Dexia de eindafrekeningen heeft opgesteld. De relevante gegevens van de leaseovereenkomsten en, indien van toepassing de verlengingen, zijn als volgt:
Nr.
Contractnr.
Datum
Naam
Looptijd
Eindafrek.
Resultaat
1.
[nummer]
11-7-1997
WinstVerdubbelaar
60 mnd.
20-8-2002
-/- € 1.252,54
2.
[nummer]
7-10-1999
Korting Kado
120 mnd.
5-10-2005
-/- € 2.790,58
3a.
[nummer]
14-7-2000
WinstVerDriedubbelaar
36 mnd.
Zie 3b.
Zie 3b.
3b.
[nummer]
16-7-2003
WinstVerDriedubbelaar
36 mnd.
5-10-2005
-/- € 8.514,28
4a.
[nummer]
15-11-2000
WinstVerDriedubbelaar
36 mnd.
Zie 4b.
Zie 4b.
4b.
[nummer]
11-11-2003
WinstVerDriedubbelaar
36 mnd.
11-7-2006
-/- € 7.897,52
2.2
[geïntimeerde] heeft de restschuld van leaseovereenkomst 1 volledig voldaan. De restschulden van de overige leaseovereenkomsten heeft hij onbetaald gelaten.
2.3
Daarnaast heeft [geïntimeerde] nog twee leaseovereenkomsten afgesloten die op 5 september 2000 en 12 februari 2001 zijn geëindigd met een voor [geïntimeerde] positief resultaat. Het batig saldo bedroeg € 3.472,64 respectievelijk € 3.304,65.
2.4
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, BW een WCAM-overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van Pro die WCAM-overeenkomst. [geïntimeerde] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.
3.Beoordeling
3.1
De onderhavige zaak betreft een effectenleasezaak. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 en ECLI:NL:HR:2009:BH2822) algemene maatstaven en beoordelingskaders aanvaard met betrekking tot de behandeling en beslissing van effectenleasezaken waarop de WCAM-overeenkomst niet van toepassing is. Vervolgens heeft dit hof op 1 december 2009 vier zogenoemde richtinggevende arresten gewezen (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983), waarbij is voortgebouwd op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009. Aan de arresten van het hof is een breed gevoerd debat vooraf gegaan, waarin Dexia en belangenbehartigers van groepen van afnemers uitvoerig hun standpunten naar voren hebben gebracht. Tegen twee arresten van 1 december 2009 is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Deze heeft bij arresten van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003 en ECLI:NL:HR:2011:BP4012) het cassatieberoep tegen die arresten verworpen.
3.2
Vervolgens heeft dit hof in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 1 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en 1136) ten aanzien van onder meer (i) beleggingstechnische gebreken, (ii) dwaling, (iii) bedrog, (iv) misbruik van omstandigheden en (v) eigen schuld onvoldoende redenen aanwezig geacht om terug te komen van eerdere jurisprudentie. Met die eerdere jurisprudentie doelt het hof in het bijzonder op de hiervoor genoemde richtinggevende arresten van dit hof van 1 december 2009. Tegen de arresten van 1 april 2014 is geen cassatieberoep ingesteld.
3.3
In de hiervoor onder 2.4 genoemde WCAM-beschikking heeft dit hof op basis van het door de AFM op 9 november 2006 uitgebrachte deskundigenrapport geoordeeld dat er onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten, die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten leaseovereenkomsten, in twijfel te trekken. In onder andere de arresten van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:1523 en ECLI:NL:GHAMS:2014:1533), die zien op opt out-gevallen, is dit hof tot eenzelfde oordeel gekomen. Het in de laatstgenoemde zaak tegen dat oordeel aangevoerde cassatiemiddel is door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 RO Pro afgewezen (HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2822). Vorderingen – bijvoorbeeld tot ontbinding – van afnemers die uitsluitend gebaseerd zijn op het al dan niet verwerven en behouden van effecten door Dexia moeten dus worden afgewezen.
3.4
Verder geldt op grond van (onder meer) de hiervoor bedoelde rechtspraak als vaste jurisprudentie het volgende:
- leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop);
- rechterlijke uitspraken die zien op overeenkomsten van effectenlease zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten die zien op de lease van certificaten;
- de in het rapport van prof. dr. [X] aangehaalde beleggingstechnische gebreken zijn afdoende kenbaar uit de leaseovereenkomsten en de Bijzondere Voorwaarden. De afnemer had deze gebreken bij raadpleging daarvan kunnen kennen in geval hij, zoals hij ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en hij zich redelijke inspanning had getroost om de leaseovereenkomsten te begrijpen, en in geval van onduidelijkheid vragen te stellen;
- het beroep op dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden van een afnemer van de producten van Dexia moet worden afgewezen;
- de door Dexia ter hand gestelde informatie was voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument niet misleidend;
- leaseovereenkomsten zijn niet nietig wegens strijd met de Wet op de kansspelen, omdat het hierbij niet gaat om het mededingen naar prijzen en premies, waarbij de winnaars worden aangewezen door een kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder (a) van deze wet. Bovendien heeft de Wet op de kansspelen niet de strekking om de geldigheid aan te tasten van met die wet strijdige handelingen, zodat artikel 3:40 lid 2 BW Pro daarop niet van toepassing is (o.a. hof Amsterdam 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3609);
- op Dexia heeft een tweeledige zorgplicht gerust: een verplichting om degene met wie zij een leaseovereenkomst aanging, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de geleasde effecten bij (tussentijdse) beëindiging van de leaseovereenkomst niet toereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zou overblijven, alsmede een verplichting om alvorens de leaseovereenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de leaseovereenkomst voorvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen;
- Dexia dient wegens schending van de zorgplicht twee derde deel van de restschuld als schade aan de afnemer te vergoeden. Een derde deel van de restschuld blijft op grond van aan hem zelf toe te rekenen omstandigheden (eigen schuld) voor rekening van de afnemer. Als de leaseovereenkomst bij het aangaan daarvan naar redelijke verwachting leidde tot een onaanvaardbaar zware financiële last, worden rente, aflossing en kosten volgens dezelfde maatstaf tussen de afnemer en Dexia verdeeld; en
- voor de beoordeling van de vraag of leaseovereenkomsten op afnemers mogelijk een onaanvaardbaar zware financiële last legden is door dit hof de hofformule ontwikkeld. Aan de hand daarvan mag de financiële ruimte van de afnemer worden getoetst, mits die formule voldoende ruimte laat om ook met individuele omstandigheden van de afnemer rekening te houden.
Voor zover Dexia en [geïntimeerde] omtrent de hierboven genoemde onderwerpen andersluidende stellingen hebben ingenomen, ziet het hof daarin geen aanleiding om in het voorliggende geval anders te oordelen. De daarop gebaseerde vorderingen van Dexia en/of [geïntimeerde] zullen daarom worden afgewezen.
3.5
Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat leaseovereenkomst 1 voor [geïntimeerde] geen onaanvaardbaar zware financiële last zoals hiervoor onder 3.4 bedoeld vormde. Dit betekent dat de door [geïntimeerde] betaalde inleg volledig voor zijn rekening blijft en dat Dexia twee derde van de restschuld dient te vergoeden. Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat ook het aangaan van leaseovereenkomst 1 hem had moeten worden ontraden gelet op het maximale restschuldrisico van alle leaseovereenkomsten tezamen, wordt dit betoog niet gevolgd, alleen al niet omdat dit restschuldrisico op het moment van het sluiten van leaseovereenkomst 1 niet bekend was. Tussen partijen is verder niet in geschil dat leaseovereenkomsten 2, 3 en 4 wel een onaanvaardbaar zware financiële last voor [geïntimeerde] met zich brachten. Dit betekent dat ten aanzien van deze leaseovereenkomsten twee derde van de restschuld voor rekening van Dexia blijft en dat Dexia voorts twee derde van de door [geïntimeerde] betaalde inleg dient te vergoeden.
3.6
In hoger beroep zijn dan nog de volgende onderwerpen aan de orde. Ten eerste de vraag of de bedingen met betrekking tot het in rekening brengen van resterende termijnen en een beëindigingsvergoeding oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn), zo ja, of die bedingen in dit geval vernietigd dienen te worden en wat daarvan de gevolgen zijn. Voorts wordt beoordeeld of het door [geïntimeerde] behaalde voordeel met de hiervoor onder 2.3 genoemde leaseovereenkomsten uit hoofde van artikel 6:100 BW Pro in mindering dient te worden gebracht op de vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade.
Oneerlijk beding – resterende termijnen
3.7
In vergelijkbare effectenleasezaken heeft Dexia toepassing gegeven aan artikel 6 en Pro 15 van de op de betreffende leaseovereenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de Bijzondere voorwaarden). Het hof Den Haag en dit hof hebben naar aanleiding daarvan prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Dat heeft geleid tot het hiervoor onder 1 genoemde arrest van het HvJEU van 27 januari 2021. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de Bijzondere voorwaarden ook op leaseovereenkomst 2 van toepassing zijn verklaard.
3.8
Uit de akte van Dexia volgt dat zij bij het opstellen van de eindafrekening van leaseovereenkomst 2 zoals die door haar in eerste aanleg in het geding is gebracht, toepassing heeft gegeven aan artikel 6 en Pro 15 van de Bijzondere voorwaarden.
3.9
Indien de afnemer in gebreke blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen, is Dexia op grond van artikel 6 van Pro de Bijzondere voorwaarden gerechtigd het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom, bestaande uit de (resterende) hoofdsom en de resterende rentetermijnen, op te eisen. Het nog verschuldigde deel van de leasesom wordt daarbij, op grond van artikel 15 van Pro de Bijzondere voorwaarden overeenkomstig artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW, verminderd door de resterende termijnen contant te maken tegen een rente van 5%. Deze wetsbepaling is met ingang van 25 mei 2011 komen te vervallen, maar is nog van toepassing op leaseovereenkomsten die voor die datum zijn aangegaan, zoals leaseovereenkomst 2. Artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW geldt voor de situatie dat een koper een nog verschuldigd bedrag vervroegd aflost. Met artikel 15 van Pro de Bijzondere voorwaarden is deze bepaling door Dexia van overeenkomstige toepassing verklaard op gevallen waarin zij als aanbieder na wanbetaling van de afnemer overgaat tot tussentijdse beëindiging van een leaseovereenkomst.
3.1
In haar laatste akte heeft Dexia het standpunt ingenomen dat gelet op de antwoorden die het HvJEU heeft gegeven uitgangspunt kan zijn dat (i) het beding op grond waarvan Dexia bij de beëindiging van de leaseovereenkomst vanwege wanbetaling door de afnemer aanspraak kon maken op betaling van een gedeelte van de op dat moment nog toekomstige rentetermijnen oneerlijk is in de zin van de Richtlijn, en (ii) dat Dexia niet in plaats daarvan aanspraak kan maken op schadevergoeding volgens de wet. Het gevolg van de vernietiging van de betreffende bedingen is volgens Dexia dat zij geen aanspraak kan maken op de post “resterende termijnen” zoals vermeld op de eindafrekening van leaseovereenkomst 2. [geïntimeerde] neemt hetzelfde standpunt in: het bedrag aan in rekening gebrachte resterende termijnen moet geschrapt worden op de eindafrekening. Dit is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling.
3.11
Dexia meent dat het vervallen van de post contant gemaakte resterende rentetermijnen ook meebrengt dat de toegepaste korting bij de post restant hoofdsom moet komen te vervallen, omdat deze korting dezelfde basis heeft als de korting op de toekomstige rentetermijnen. Het hof volgt Dexia daarin niet. De vernietiging en de gevolgen daarvan strekken zich slechts uit tot het gedeelte van de overeenkomst dat oneerlijk is en zien daarmee alleen op de in rekening gebrachte (contant gemaakte) rentetermijnen. De overeenkomst moet voor het overige zonder wijzigingen voortbestaan (ECLI:EU:C:2021:68, punt 62). Voor zover Dexia op grond van de Bijzondere voorwaarden bij de beëindiging van de leaseovereenkomst de nog verschuldigde hoofdsom contant heeft gemaakt, is zij ten gunste van de afnemer van de wettelijke regeling afgeweken en dient dat voor haar rekening te blijven. Dexia heeft niet toereikend toegelicht dat de overeenkomst in zoverre niet in stand kan blijven als het gedeelte daarvan dat oneerlijk is wordt vernietigd. Anders gezegd: Dexia maakt niet gemotiveerd duidelijk waarom de bedingen niet gedeeltelijk vernietigd kunnen worden.
3.12
Dexia stelt zich verder op het standpunt dat de mogelijkheid om een beroep te doen op de vernietigbaarheid van het oneerlijk beding reeds is verjaard. De verjaringstermijn bedroeg volgens Dexia drie jaar vanaf het moment dat zij jegens [geïntimeerde] een beroep deed op de Bijzondere voorwaarden (artikel 6:235 lid 4 BW Pro). Dat heeft Dexia gedaan bij het opstellen van de eindafrekening, derhalve op 5 oktober 2005.
3.13
Het hof verwerpt deze stelling. Dexia heeft met artikel 6 en Pro 15 van de Bijzondere voorwaarden bedongen dat zij bij wanbetaling door de afnemer de leaseovereenkomst kan beëindigen en het onbetaalde restant van de overeengekomen leasesom in zijn geheel kan opeisen. Het opstellen van een eindafrekening waarbij aan deze contractuele regeling uitvoering wordt gegeven, is niet hetzelfde als het tegenover de afnemer een beroep doen op de hier bedoelde bedingen. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] door het contant maken van de resterende leasetermijnen zich van de inhoud van de bedingen en de implicaties ervan bewust is geworden, terwijl ook niet kan worden gezegd dat die bewustheid er daardoor redelijkerwijs in voldoende mate had moeten zijn. Het beroep op verjaring faalt reeds om deze reden. Daarbij komt dat uit de rechtspraak van het HvJEU volgt (vgl. HvJEU 5 maart 2020, ECLI:EU:C:2020:167 en HvJEU 22 april 2021 ECLI:EU:C:2021:313) dat een effectieve consumentenbescherming niet kan worden bereikt als de rechter niet ambtshalve verplicht is te onderzoeken of bepaalde bepalingen van het Unierecht inzake consumentenbescherming, zoals die van de Richtlijn, door de verkoper zijn geschonden. De rechter moet, wanneer hij ambtshalve een schending van een verplichting heeft vastgesteld, daaraan alle consequenties verbinden die naar nationaal recht uit die schending voortvloeien, met dien verstande dat sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Het doeltreffendheidsbeginsel verzet zich tegen de voorwaarde dat de sanctie van nietigheid van de bedingen moet worden ingeroepen door de consument en binnen een verjaringstermijn van drie jaar, zodat ook om die reden het beroep van Dexia op verjaring faalt.
3.14
Het voorgaande betekent dat in de eindafrekening van leaseovereenkomst 2 de post die ziet op de contant gemaakte resterende termijnen (€ 1.978,98) komt te vervallen.
Oneerlijk beding - beëindigingskosten
3.15
Uit de eindafrekeningen blijkt dat Dexia bij leaseovereenkomsten 2, 3 en 4 een bedrag van € 110,00 aan beëindigingskosten bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht. Dexia geeft hiermee toepassing aan artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden, dat bepaalt dat indien de afnemer nalatig is het door hem aan Dexia verschuldigde te voldoen, alle daaruit voortvloeiende kosten, zowel in als buiten rechte, voor rekening van de afnemer zijn. De buitengerechtelijke incassokosten belopen volgens het artikel 15% van het gevorderde met een minimum van ƒ 250,00 (€ 113,44).
3.16
Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU dient het hof ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en, zo ja, te onderzoeken of dit beding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn. Indien het hof vervolgens vaststelt dat het beding inderdaad oneerlijk is, is het gehouden het beding buiten toepassing te laten.
3.17
Het hof stelt voorop dat het beding uit artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt. Vervolgens dient getoetst te worden of het beding oneerlijk is. Op grond van artikel 3 lid 1 van Pro de Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Artikel 4 lid 1 van Pro de Richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het mogelijk oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst in aanmerking worden genomen, voor zover te deze van belang, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.
3.18
Bij de vraag of artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is als bedoeld in de Richtlijn, heeft het hof met name het oog op punt 1, aanhef en onder e, van de in artikel 3 lid 3 van Pro de Richtlijn bedoelde indicatieve en niet-uitputtende lijst. Op grond hiervan kan een beding dat tot doel of gevolg heeft dat de consument die zijn verbintenissen niet nakomt een onevenredig hoge schadevergoeding wordt opgelegd als oneerlijk worden aangemerkt. Het is derhalve de vraag of toepassing van artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden kan leiden tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument. Hierbij dient met name rekening te worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Hierbij moet worden betrokken:
a. dat het beding een minimumbedrag kent;
b. dat de buitengerechtelijke kosten volgens het beding (dus) ook verschuldigd zijn indien Dexia geen buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht of heeft laten verrichten; en
c. dat volgens het beding de in rekening te brengen incassokosten 15% van het gevorderde belopen, ook indien het gevorderde een hoog bedrag betreft.
3.19
Omdat partijen zich hierover nog niet hebben uitgelaten, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om bij akte te reageren op hetgeen hiervoor is overwogen, derhalve of artikel 7 van Pro de Bijzondere voorwaarden is aan te merken als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn.
Voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW Pro)
3.2
Dexia voert als grief III aan dat het batig saldo van de hiervoor onder 2.3 genoemde leaseovereenkomsten op grond van artikel 6:100 BW Pro in mindering dient te worden gebracht op de schade die [geïntimeerde] in verband met de overige leaseovereenkomsten heeft geleden.
3.21
Het hof stelt voorop dat het vaste rechtspraak is dat indien een beroep op zowel voordeelstoerekening als op eigen schuld wordt gedaan, eerst het beroep op voordeelstoerekening moet worden beoordeeld en daarna het beroep op eigen schuld (gebaseerd op de prejudiciële beslissing HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164).
3.22
Het hof overweegt verder als volgt. Een leaseovereenkomst waarop een schadevergoedingsvordering van een afnemer betrekking heeft, kan voor die afnemer zowel nadeel als voordeel hebben opgeleverd. De nadelen bestaan in dit kader uit de door de afnemer betaalde en verschuldigde termijnen en de restschulden. De behaalde voordelen in het kader van een leaseovereenkomst bestaan uit de ontvangen dividenden en fiscale voordelen. Een batig saldo van een andere leaseovereenkomst dan die waarop de schadevergoedingsvordering betrekking heeft, is ook een behaald voordeel. Op grond van artikel 6:100 BW Pro komen deze genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, in mindering op de door de afnemer geleden schade bestaande uit de nadelen. In de onderhavige kwestie doet Dexia ten aanzien van het batig saldo van de leaseovereenkomsten zoals genoemd in 2.3 een beroep op voordeelstoerekening.
3.23
Ten aanzien van het toerekenen van een batig saldo uit andere leaseovereenkomsten wordt in de rechtspraak als uitgangspunt gehanteerd dat dit voordeel buiten beschouwing blijft als ten minste één jaar is verstreken tussen de einddatum van de leaseovereenkomst die met een batig saldo is geëindigd en het tijdstip waarop de afnemer nadien een of meer leaseovereenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan de aanbieder tot schadevergoeding is gehouden (hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:GHAMS:2009:BK4978, rov. 4.30). In dit geval zijn de leaseovereenkomsten 1 tot en met 3 tot stand gekomen op een tijdstip (11 juli 1997, 7 oktober 1999 respectievelijk 14 juli 2000) waarop de winstgevende overeenkomsten nog niet waren geëindigd. Op het tijdstip van totstandkoming van leaseovereenkomst 4 (15 november 2000) was een van de winstgevende overeenkomsten op 5 september 2000 geëindigd en was er derhalve nog geen jaar verstreken. De in het hiervoor genoemde arrest van dit hof bedoelde uitzondering doet zich hier dus niet voor. Dit betekent dat alle leaseovereenkomsten in de voordeelstoerekening kunnen worden betrokken.
3.24
Hoe de voordeelstoerekening in effectenleasezaken moet worden toegepast is uiteengezet in HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164). De toerekening van de som van de voordelen dient in de eerste plaats te geschieden op het nadeel bestaande uit de termijnen. Dat gebeurt in de volgorde waarin het nadeel is ontstaan, dus waarin de termijnbedragen achtereenvolgens verschuldigd zijn geworden, ongeacht of ze zijn voldaan. De toerekening geschiedt van oud naar jong volgens de tijdstippen van verschuldigd worden, en naar evenredigheid ingeval termijnbedragen gelijktijdig verschuldigd zijn geworden. Resteert dan nog een bedrag aan voordelen, dan wordt dit toegerekend aan eventuele restschulden.
3.25
Gezien het hiervoor onder 3.19 bepaalde houdt het hof de beslissing over de voordeelstoerekening, alsmede iedere andere verdere beslissing aan.
4.Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 22 maart 2022 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich gelijktijdig bij akte nader uit te laten over hetgeen in rov. 3.15 tot en met 3.19 is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W.M. Tromp en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.