ECLI:NL:GHAMS:2022:3699

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 21/01740 en 21/01741

20 december 2022

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigde: mr. J. van der Voet)

tegen de uitspraak van 15 oktober 2021 in de zaken met kenmerken HAA 20/844 en
HAA 20/5378 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur,

alsmede

de Staat(de Minster van Justitie en Veiligheid).

1.Ontstaan en loop van het geding

kenmerk 21/01740 (HAA 20/844)

1.1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 een naheffingsaanslag loonheffingen (LH) opgelegd van € 30.063. Daarbij is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 5.927.

1.1.2.

De inspecteur heeft, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van
29 november 2019 het bezwaar ongegrond verklaard.

kenmerk 21/01741 (HAA 20/5378)

1.2.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag LH opgelegd van € 16.631. Daarbij is een bedrag aan belastingrente in rekening gebracht van € 3.320.

1.2.2.

De inspecteur heeft, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van
31 augustus 2020 het bezwaar ongegrond verklaard.

Beide zaken

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de onder 1.1.2. en 1.2.2. vermelde uitspraken beroepen ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 15 oktober 2021 heeft de rechtbank als volgt op de beroepen beslist:

De rechtbank:

- verklaart de beroepen ongegrond;

- veroordeelt verweerder tot betaling van een immateriële-schadevergoeding aan eiseres tot een bedrag van € 600;

- veroordeelt de Minister voor Rechtsbescherming tot betaling van een immateriële schadevergoeding aan eiseres tot een bedrag van € 400;

- veroordeelt verweerder en de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) ieder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 374;

- draagt verweerder en de Staat (de minister van Justitie en Veiligheid) op het betaalde griffierecht, ieder een bedrag van € 354, aan eiseres te vergoeden.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof

ingekomen op 22 november 2021 en aangevuld bij brief van 20 december 2021. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“1. In de jaren 2018 en 2019 heeft bij eiseres een boekenonderzoek loonheffingen over de jaren 2013 tot en met 2017 plaatsgevonden.

2. Het boekenonderzoek heeft zich beperkt tot het beoordelen van de toepassing van de juiste risicopremiegroep zoals die geldt voor werkgevers die zijn ingedeeld in sector 52.

Het conceptrapport dateert van 30 november 2018. Bij schrijven met dagtekening
30 november 2019 is eiseres geïnformeerd dat er vanwege de verjaringstermijn een naheffingsaanslag loonheffing 2013 zou worden opgelegd. Deze aanslag draagt de dagtekening 13 december 2018.

3. De naheffingsaanslag 2013 is als volgt opgebouwd.

Premies werknemersverzekeringen € 30.063

Boete -

Heffingsrente [
Hof: belastingrente] 5.927

Totaal € 35.990.

4. De naheffingsaanslag voor het jaar 2014 is als volgt opgebouwd:

Premies werknemersverzekeringen € 16.631

Boete -

Heffingsrente [
Hof: belastingrente] 3.320

Totaal € 19.951.

5. Eiseres heeft zich in de jaren 2013 en 2014 onder andere beziggehouden met payrolling en het detacheren en uitzenden van personeel. In de loop van de jaren zijn de activiteiten en de omzet van eiseres gegroeid, blijkens de toenemende premieloonsom waarover is nageheven (van € 496.687 in 2013 tot € 13.451.097 in 2017). In de eerste jaren heeft de premieloonsom met name betrekking gehad op personeel dat ter beschikking werd gesteld aan bedrijven in de agrarische sector (meer dan 50 percent). Vanaf 2015 is het aandeel van bedrijven in de agrarische sector minder geworden en heeft eiseres voor een groter deel personeel ter beschikking gesteld aan bedrijven uit andere sectoren.

6. Eiseres heeft vrijwel in alle gevallen gebruik gemaakt van uitzendovereenkomsten met als opschrift: “Uitzendovereenkomst” (met vertaling) en “Uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding”. Bij uitzondering is in een enkel geval een uitzendovereenkomst gebruikt met als opschrift “Uitzendovereenkomst met uitzendbeding” (hierna ook: de Uitzendovereenkomst(en)). Eiseres heeft aangegeven dat slechts incidenteel op verzoek van een klant een uitzendovereenkomsten met uitzendbeding is gehanteerd. In de andere gevallen zijn de twee eerstvermelde uitzendovereenkomsten gebruikt. Kopieën van de drie typen uitzendovereenkomsten zijn in kopie als bijlagen bij de verweerschriften opgenomen.

7. In de uitzendovereenkomsten met als opschrift “Uitzendovereenkomst” zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen, soms vergezeld van een vertaling in het Pools dan wel het Engels:

“3.
Looptijd

a. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel voor de duur van één kalenderweek. De overeenkomst vangt aan op (datum) en eindigt derhalve van rechtswege na 7 kalenderdagen.

b. Deze uitzendovereenkomst eindigt bovendien na de dag voordat Werknemer instroomt in fase B.

c. Indien Werknemer zonder tegenspraak arbeid blijft verrichten na het einde van deze arbeidsovereenkomst wordt alsdan de onderhavige overeenkomst verlengd onder dezelfde voorwaarden, voor de duur van 7 (zeven) kalenderdagen.

4.De terbeschikkingstelling

a. Het bepaalde in deze uitzendovereenkomst geldt uitsluitend voor zover Werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de hierna genoemde opdrachtgever. Zodra Werknemer aan een nieuwe opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld, zal een nieuwe uitzendovereenkomst worden opgesteld. De beloning zal eveneens worden gewijzigd indien de inlenersbeloning na 26 gewerkte weken voor dezelfde opdrachtgever wordt toegepast.

b. Werkgever zal Werknemer vanaf (datum) ter beschikking stellen aan de opdrachtgever: Y. teneinde onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten in de functie van: Agrarische medewerker te werken gedurende een nader vast te stellen aantal uren per week, tegen een salaris van € aa bruto per uur (exclusief toeslagen).

c. Deze functie is ingeschaald in functiegroep 1 van de CAO.

d. Aan Werknemer worden geen reiskosten vergoed.

e. Werknemer bouwt per volledig gewerkte werkmaand 16 vakantie uren op, mits 40 uren per week arbeid wordt verricht. Indien minder uren wordt gewerkt worden de vakantie uren naar rato opgebouwd.

f. Wekelijks wordt een vakantietoeslag uitgekeerd van 8% van het feitelijk loon, welke wordt betaald door Werkgever, verminderd met verdiensten uit overwerk.”

8. Eiseres is voor de premies werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52 Uitzendbedrijven. Sector 52 kent verschillende onderdelen (risicopremiegroepen) voor de berekening van de premie sectorfonds ww. Per risicopremiegroep wordt een premiepercentage vastgesteld. De risicopremiegroep die moet worden toegepast is onder andere afhankelijk van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding.

9. Bij de berekening van de premie sectorfonds ww heeft eiseres het percentage toegepast dat behoort bij de risicopremiegroep voor uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding (IB + IIB). Tijdens het boekenonderzoek heeft verweerder vastgesteld dat de door eiseres gebruikte uitzendovereenkomsten wel een uitzendbeding bevatten. Voor het verschil in aangegeven en verschuldigde premie over de jaren 2013 en 2014 heeft verweerder de naheffingsaanslagen opgelegd.

10. Verweerder heeft bij de berekening van de door eiseres verschuldigde premie sectorfonds ww op basis van de uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als uitgangspunt gekozen de risicopremiegroep die behoort bij uitzendkrachten met technische of overige functies (IIA). In 2013 was deze risicopremiegroep nog verdeeld in kortingsklassen. Voor de berekening van de naheffing is uitgegaan van de kortingsklasse met het laagste premiepercentage. Overeenkomstig tabel 20 bij het Handboek loonheffingen 2013 was dat percentage in 2013 14,20. Overeenkomstig tabel 17 bij het Handboek loonheffingen 2014 was dat percentage in 2014 6,82. Het bedrag van de naheffing is vervolgens berekend zoals weergegeven in de brief van verweerder met dagtekening 30 november 2018 respectievelijk 25 november 2019. Deze luiden – voor zover hier van belang – als volgt:

“Jaar 2013: premieloon sectorfonds € 496.687, percentage 14,20 verschuldigde premies

€ 70.529, al afgedragen € 40.466, na te heffen premies € 30.063.”

“Jaar 2014: premieloon sectorfonds € 822.608, percentage 6,82 verschuldigde premies

€ 56.101, al afgedragen € 39.470, na te heffen premies € 16.631.” “

2.2.

Het Hof gaat uit van de hiervoor vermelde feiten.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

In geschil zijn de naheffingsaanslagen LH 2013 en 2014. Meer specifiek is in geschil of, voor de berekening van de premie sectorfonds WW, sprake is van uitzendovereenkomsten met een uitzendbeding.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft als volgt overwogen:

“Wettelijk kader

16. Op grond van artikel 95, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van een één of meer werkgevers omvat.

17. Op grond van artikel 96 Wfsv wordt elke werkgever aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. De premiepercentages worden vervolgens vastgesteld op basis van de bepalingen uit het Besluit Wfsv (de artikelen 2.2 en 2.21) en de Regeling Wfsv (de artikelen 3.5 tot en met 3.8).

18. De sector uitzendbedrijven bestaat uit verschillende sectoronderdelen, waaronder de sectoronderdelen Uitzendbedrijven IIA en Uitzendbedrijven IB en IIB. In artikel 3.5, aanhef en onderdeel b, Regeling Wfsv (tekst 2013) is het begrip “Uitzendbedrijven IIA” als volgt gedefinieerd:

“groepen uitzendkrachten met technische of overige functies krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en op wier uitzendovereenkomst een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, werkzaam bij uitzendbedrijven;.”

19. In artikel 3.5, aanhef en onderdeel d, Regeling Wfsv (tekst 2013) is het begrip “Uitzendbedrijven IB en IBB” als volgt gedefinieerd:

“groepen uitzendkrachten met administratieve, (para)medische functies, technische of overige functies krachtens een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 690 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en op wier uitzendovereenkomst niet een beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, werkzaam bij uitzendbedrijven;.”

20. Voor 2013 zijn de percentages behorend bij de verschillende risicopremiegroepen onder andere opgenomen in het Handboek Loonheffingen 2013, tabel 20, Premie sectorfonds 2013. De daarin genoemde percentages bestaan uit de bij het Besluit vaststelling sectorpremies 2013 vastgestelde percentages voor de sectorpremies sectorfonds, vermeerderd met een opslag van 0,5 percent op grond van de Wet kinderopvang (artikel 1.10).

21. Voor 2014 zijn de percentages behorend bij de verschillende risicopremiegroepen onder andere opgenomen in het Handboek Loonheffingen 2014, tabel 17, Premie sectorfonds 2014. De opslag van 0,5% voor de bijdrage kinderopvang is per 1 januari 2014 niet meer in de premie sectorfonds opgenomen.

22. In artikel 690 van Boek 7 BW is de uitzendovereenkomst als volgt omschreven:

“De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

23. Het bepaalde in 691, tweede lid, Boek 7 BW omschrijft het uitzendbeding als volgt:

“In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668, leden 1,2,3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.”

24. In artikel 12, lid 2, van de ABU CAO is bepaald dat een uitzendovereenkomst in de volgende twee vormen kan worden aangegaan:

“a. de uitzendovereenkomst met uitzendbeding;

Een uitzendovereenkomst met uitzendbeding kan worden aangegaan voor de duur van de terbeschikkingstelling en maximaal tot het einde van Fase A.

b. de detacheringsovereenkomst;

Een detacheringsovereenkomst kan worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd.”

25. In de ABU CAO is in artikel 1 de volgende definitie opgenomen van het begrip “uitzendbeding”:

v. uitzendbeding: de bepaling in de uitzendovereenkomst, waarbij wordt bedongen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht door de uitzendonderneming aan de opdrachtgever op verzoek van de opdrachtgever ten einde komt (art. 7:691 lid 2 BW)”

26. In artikel 13, lid 1, onderdeel c, van de ABU CAO (“Uitzendfasen”) van de ABU CAO is bepaald:

“In Fase A is de uitzendkracht steeds werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen.”

27. De ABU CAO bepaalt het volgende met betrekking tot de beëindiging van de verschillende typen uitzendovereenkomsten:

Artikel 14 Beëindiging van de uitzendovereenkomst met uitzendbeding

1. In geval van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding is het de uitzendkracht toegestaan de uitzendovereenkomst tussentijds met onmiddellijke ingang op te zeggen. De uitzendkracht is verplicht om zijn voornemen tot tussentijdse beëindiging uiterlijk een werkdag voorafgaand aan de beëindiging aan de uitzendonderneming te melden, opdat de uitzendonderneming voor vervanging bij de opdrachtgever kan zorgdragen.

2. In geval van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding zal de uitzendonderneming de uitzendkracht tijdig mededeling doen van het op handen zijnde einde van de uitzendovereenkomst, zodat de uitzendkracht zich daarop kan instellen, met inachtneming van de volgende aanzegtermijn: (…)

Artikel 14 Beëindiging van de detacheringsovereenkomst

1. De detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd kan te allen tijde door de uitzendkracht en door de uitzendonderneming tussentijds worden opgezegd tegen de eerstvolgende werkdag, met inachtneming van de hierna in lid 2 vermelde opzegtermijnen, tenzij tussentijdse opzegging uitdrukkelijk in de detacheringsovereenkomst is uitgesloten. Uitsluiting van tussentijdse opzegging is slechts mogelijk indien de detacheringsovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie maanden of langer.

28. In een uitspraak van 13 juli 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:2645) van de CRvB was in geschil of tussen partijen een uitzendbeding was overeengekomen in een geval waarin in de uitzendovereenkomst de volgende bepaling was opgenomen: “Partijen komen een beding als bedoeld in artikel 7:690 BW overeen”. De CRvB heeft zich geheel verenigd met het (ontkennende) oordeel van de kantonrechter, die op dit punt had beslist:

“De kantonrechter is van oordeel dat de bepaling “Partijen komen een beding als bedoeld in artikel 7:690 BW overeen” niet voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:691 BW. Aan het schriftelijkheidsvereiste ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van een geschrift een bijzondere waarborg is gelegen, namelijk dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Nu de inhoud van het bezwarende (uitzend)beding niet in de tekst van de overeenkomst is opgenomen en bovendien in de overeenkomst naar een verkeerd wetsartikel verwezen wordt, is niet voldaan aan het wettelijk voorgeschreven schriftelijkheidsvereiste en betekent dit dat tussen partijen geen uitzendbeding is overeengekomen.”

In aanvulling op het oordeel van de kantonrechter oordeelt de CRvB met betrekking tot het van toepassing zijn van de ABU CAO op de arbeidsovereenkomst:

“6.4.3. Onjuist is de veronderstelling van appellante dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan met het schriftelijk van toepassing verklaren van de ABU-CAO op de arbeidsovereenkomst met werknemer. Appellante ziet eraan voorbij dat uit de ABU-CAO geen terzijdestelling van dit vereiste volgt. Gelet op de omschrijving van het uitzendbeding in artikel 1, onder r, van de ABU-CAO gaat het bij een uitzendbeding om een in de overeenkomst van een uitzendonderneming met een uitzendkracht opgenomen bepaling. De verwijzing in dit artikel naar artikel 7:691, tweede lid, van het BW kan niet anders worden begrepen dan dat het gaat om het opnemen van die bepaling in een schriftelijke overeenkomst.”

Inhoudelijk

29. Uitgangspunt bij het beoordelen van de onderhavige Uitzendovereenkomst is het civiele recht zoals neergelegd in boek 7 BW, de artikelen 690 en volgende, in het bijzonder artikel 691, tweede lid. Uit het bepaalde in art. 7:691, lid 2, BW en uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie volgt dat slechts sprake is van een rechtsgeldig uitzendbeding indien deze schriftelijk tussen de werkgever en de werknemer is overeengekomen.

30. Anders dan verweerder heeft betoogd, kan de rechtbank in het bepaalde in artikel 4, onderdeel a, van de Uitzendovereenkomst geen schriftelijk overeengekomen uitzendbeding lezen. Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang.

31. In de Uitzendovereenkomsten is (onder meer) bepaald (i) dat de uitzendovereenkomst na zeven kalenderdagen (de looptijd van de overeenkomst) van rechtswege eindigt, (ii) de overeenkomst ook eindigt de dag voordat de werknemer instroomt in fase B, en (iii) het bepaalde in deze uitzendovereenkomst uitsluitend geldt voor zover de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de hierna genoemde opdrachtgever, en dat een nieuwe uitzendovereenkomst zal worden opgesteld zodra de werknemer aan een nieuwe opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld. In de uitzendovereenkomst wordt geen melding gemaakt van de toepassing van art. 7:691, lid 2, BW of van een ‘uitzendbeding’ op de uitzendovereenkomst. Evenmin is in de uitzendovereenkomst het bepaalde in art. 7:691, lid 2, BW overgenomen of weergegeven.

32. Op grond van het voorgaande is – mede gelet op de hiervoor weergegeven rechtspraak – niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in art. 7:691, lid 2, BW.

33. Hieraan doet niet af dat in de uitzendovereenkomst is bepaald dat het bepaalde in deze overeenkomst uitsluitend geldt voor zover de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever. Anders dan verweerder betoogt, zegt deze bepaling niet iets over de omstandigheden waaronder de derde de terbeschikkingstelling van de werknemer kan beëindigen, maar geeft het slechts aan wat het toepassingsbereik is van de in de uitzendovereenkomst opgenomen (arbeids)voorwaarden.

34. In dit geschil dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of, op grond van een uitleg naar doel en strekking van hetgeen in de Uitzendovereenkomst is overeengekomen, alsmede de feitelijke uitvoering daarvan, voor de toepassing van de sector(onderdelen)indeling kan worden voorbijgaan aan het ontbreken van een schriftelijk uitzendbeding in de tekst van de Uitzendovereenkomst. Daartoe overweegt de rechtbank het navolgende.

35. Uitgangspunt is dat de in artikel 95 Wfsv voorgeschreven sectorindeling voortkomt uit de wens van de wetgever om vermijdbare werkloosheid terug te dringen door middel van premiedifferentiatie (vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 529, nr. 3, p. 33). De wetgever is er daarbij van uitgegaan dat de mate waarin een beroep wordt gedaan op werkloosheidsvoorzieningen per sector verschilt. Wat uitzenden onderscheidt van andere arbeidsrelaties is de mogelijkheid een uitzendovereenkomst direct te laten eindigen zodra de inlener de opdracht staakt (uitzendbeding). In die gevallen behoeft bovendien verder geen loon te worden doorbetaald en komt eventueel ziekengeld direct voor rekening van de uitvoeringsinstelling.

36. In het onderhavige geval hebben de werknemers weekcontracten afgesloten waarin geen schriftelijk uitzendbeding is opgenomen. Op grond van tekst van de Uitzendovereenkomst is het de inlener immers niet toegestaan de Uitzendovereenkomst tussentijds (gedurende de week) op verzoek te beëindigen. Doordat de looptijd van de Uitzendovereenkomst echter is beperkt tot een kalenderweek, hebben inleners na iedere week de mogelijkheid de arbeidsrelatie met de uitzendkracht niet langer te laten voorbestaan, en daarmee – gelijk aan een uitzendbeding – in wezen de optie om naar eigen keuze de Uitzendovereenkomst op (zeer) korte termijn te beëindigen.

37. Een wezenlijk kenmerk van de Uitzendovereenkomsten is voorts dat deze een ongelimiteerd aantal keren kunnen worden verlengd, zodat de werknemer gedurende een zeer lange periode voor dezelfde inlener kan blijven werken, hetgeen naar vaststaat ook de feitelijke situatie is. De situatie dat na ommekomst van een periode van een week voor een andere inlener arbeid wordt verricht, doet zich in dit geval feitelijk niet voor. Eiseres heeft het vorenstaande bevestigd tijdens de mondelinge behandeling van de beroepen.

Bovendien staat het aantal uren dat wordt gewerkt en betaald van tevoren niet vast en is dit niet vastgelegd in de Uitzendovereenkomst.

38. Een en ander bevestigt het oordeel van de rechtbank dat in wezen langdurige arbeidsrelaties met tussentijdse beëindigingsmogelijkheid (uitzendbeding) voor de inlener zijn beoogd en tot stand gekomen.

39. Naar het oordeel van de rechtbank moeten de onderhavige arbeidsrelaties met opeenvolgende weekcontracten onder deze feiten en omstandigheden voor de sectorindeling gelijk worden gesteld met uitzendovereenkomsten met uitzendbeding en moet de sectorpremie worden berekend met toepassing van de risicopremiegroep die behoort bij uitzendovereenkomsten met uitzendbeding.

40. Aan het oordeel van de rechtbank draagt ook bij het gegeven dat de overeenkomsten, hoewel formeel voor een duur van een week aangegaan, regelingen bevatten welke ook van toepassing zijn op overeenkomsten met een langere duur, zoals:

- regelingen omtrent feestdagen,

- regelingen omtrent vakantiedagen

- regelingen omtrent vakantie-uren

- regeling omtrent pensioenopbouw, en

- regelingen omtrent nevenactiviteiten.

Voorts heeft de bepaling in de arbeidsovereenkomst betreffende loondoorbetaling bij ziekte zoals eiseres die heeft aangestipt, naar het oordeel van de rechtbank geen wezenlijke betekenis gezien de zeer korte looptijd van de uitzendovereenkomsten. Dit blijkt ook uit de vastgestelde feiten en omstandigheden. Eiseres heeft aangegeven dat in 2013 slechts in één geval sprake was van een situatie waarin voor een (minimaal) bedrag aan loon is doorbetaald vanwege ziekte van de uitzendkracht. Dit betrof de werknemer Middelkoop voor een bedrag op jaarbasis van € 418,93. Uitgaande van de in het geding gebrachte beschikbare gegevens van de aangiften loonheffingen van eiseres geldt voor het jaar 2014 dat dit bedrag in dat jaar € 3.018 bedraagt.

41. Anders dan eiseres betoogt is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het voor de sectorindeling in aanmerking nemen van de onderhavige weekcontracten als arbeidsovereenkomsten met uitzendbeding, niet betekent dat dit zou gelden voor alle weekcontracten zonder schriftelijk overeengekomen uitzendbeding. In het onderhavige geval dienen de opvolgende weekcontracten bij dezelfde inlener naar het oordeel van de rechtbank voor de toepassing van de sectorindeling te worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomsten met uitzendbeding, maar dat betekent niet dat dit in alle gevallen zo is. Dit hangt van de feiten en omstandigheden van elk concreet geval af.

42. Het betoog van eiseres over de mogelijkheden die boek 7 BW in combinatie met de ABU CAO bieden, doet aan bovenstaande niets af. Hetgeen zij heeft opgemerkt over artikel 4, letter a, van de Uitzendovereenkomst, namelijk dat deze bepaling alleen moet worden gelezen als mogelijkheid om de arbeidsvoorwaarden aan te passen als aan een andere opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld, wordt door de rechtbank verworpen. In artikel 4, letter a, staat uitdrukkelijk dat de hele overeenkomst slechts geldt voor zover de uitzendkracht aan de specifieke onder letter b genoemde opdrachtgever ter beschikking is gesteld. Er is bij verandering van opdrachtgever dan ook een nieuwe uitzendovereenkomst nodig (“zal een nieuwe uitzendovereenkomst worden opgesteld"), wil er weer sprake kunnen zijn van een uitzendovereenkomst tussen eiseres en de uitzendkracht. Met andere woorden: bij het einde van de ter beschikkingstelling aan de specifieke met name genoemde opdrachtgever eindigt, na afloop van de looptijd van een kalenderweek, ook de uitzendovereenkomst tussen eiseres en de uitzendkracht.

43. Dat eiseres in een enkel geval wel een uitzendovereenkomst "met uitzendbeding" heeft gebruikt, doet er evenmin aan af dat de (andere) Uitzendovereenkomsten voor de toepassing van de sectorindeling zelfstandig moeten worden beoordeeld en kunnen worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomsten met uitzendbeding.

44. De andersluidende standpunten van twee geconsulteerde partijen, de Stichting Naleving CAO en de opinie van de werkgeversvereniging NBBU doen daar niet aan af, aangezien deze zich baseren op een louter civielrechtelijke benadering en voorbijgaan aan doel en strekking van de Wfsv, en (de uitleg van) de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval in dat licht.

45. Ook het oordeel van de CRvB van 13 juli 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2645, leidt niet tot een andersluidend oordeel, omdat de onderhavige situatie wezenlijk verschilt van die in het geval waarover de CRvB heeft geoordeeld. Gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval – in het bijzonder de wijze waarop de Uitzendovereenkomst is geformuleerd (een looptijd van een kalenderweek, zonder vaststaand aantal werkuren en met de mogelijkheid van herhaaldelijk een week verlenging van dit contract bij dezelfde inlener) en de kennisname van de uitzendkracht daaromtrent, alsmede de wijze waarop deze overeenkomst feitelijk is uitgevoerd (voortdurende, automatische verlenging bij voortzetting van de werkzaamheden) – is de bijzondere waarborg die het schriftelijkheidsvereiste beoogd te beschermen, in het onderhavige geval niet geschonden.

46. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

Immateriële schadevergoeding

47. De rechtbank ziet aanleiding ambtshalve te beoordelen of de redelijke termijn is overschreden en of eiseres op grond daarvan aanspraak kan maken op immateriële schadevergoeding, nu de rechtbank de wettelijke termijn voor het doen van uitspraak niet in acht heeft genomen. Bij deze beoordeling gaat de rechtbank uit van samenhang van de beide ter beoordeling staande beroepen.

48. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar (24 maanden) nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

49. Gelet op het feit dat de bezwaren in beide zaken door verweerder op 17 december 2018 zijn ontvangen, is de termijn op die datum aangevangen. De beroepschriften zijn op 3 januari 2020 ontvangen. Aangezien de rechtbank eerst uitspraak doet op 15 oktober 2021 is een periode van afgerond 34 maanden verstreken.

50. Dit betekent dat de overschrijding van de redelijke termijn afgerond tien maanden bedraagt. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van
€ 1.000. Aangezien de bezwaarfase, gelet op de datum van uitspraak op bezwaar op het oudste bezwaarschrift, zijnde 29 november 2019, (afgerond) twaalf maanden heeft geduurd, en als regel heeft te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt, dient van het tijdsverloop in eerste aanleg dient een periode van 12 maanden te worden toegerekend aan de bezwaarfase en een periode van 22 maanden aan de beroepsfase. De rechtbank merkt de beroepen over de jaren 2013 en 2014 als samenhangende zaken aan.

51. Verweerder heeft het aan hem toe te rekenen deel van de redelijke termijn van een half jaar dus met zes maanden (afgerond) overschreden. De rechtbank heeft het aan zijn toe te rekenen deel van de redelijke termijn van anderhalf jaar met vier maanden overschreden. Verweerder dient daarom van de schadevergoeding voor deze fase van de procedure 6/10 deel van € 1.000 te betalen (€ 600) en de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) 4/10 deel (€ 400).

52. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank verweerder en de Staat der Nederlanden veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 600 respectievelijk € 400 voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.

Proceskosten en griffierecht

53. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748). Nu slechts sprake is van vergoeding van proceskosten vanwege de toekenning van een immateriële-schadevergoeding bedraagt de factor gewicht 0,5. De rechtbank merkt de twee beroepen als samenhangend aan.

54. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016. ECLI:NL:HR:2016:252, zal vergoeding van dit bedrag deel dat moet plaatsvinden door verweerder en dele door de Minister van Justitie en Veiligheid, waarbij om redenen van eenvoud en uitvoerbaarheid dient te worden uitgegaan van een verdeling bij helfte. Hetzelfde heeft te gelden voor de vergoeding van het geheven griffierecht.”

5.Beoordeling van het geschil

5.1.1.

Het juridisch kader dat door de rechtbank is opgenomen onder 16 tot en met 28 acht het Hof juist en zal ook door het Hof tot uitgangspunt worden genomen. Het Hof vult vorengenoemd juridisch kader nog als volgt aan.

5.1.2.

In de parlementaire behandeling van artikel 691, tweede lid, Boek 7 BW is het volgende opgenomen:

“Artikel 691

Dit artikel bevat de uitzonderingen op de regels die op grond van titel 7.10 gelden voor de arbeidsovereenkomst.

(…)

In afwijking van het arbeidsovereenkomstenrecht kan volgens lid 2 het schriftelijk beding worden gemaakt dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling eindigt. Door de mogelijkheid om een dergelijk beding te maken onderscheidt de uitzendovereenkomst zich van andere overeenkomsten waarbij terbeschikking stelling plaatsvindt. Gelet op het wezenlijk belang van dit beding voor de rechtspositie van de werknemer, kan het beding slechts schriftelijk worden overeengekomen.”

(MvT, Kamerstukken II 1996/1997, 25.263, nr. 3, pag.33 en 34)

5.2.

Bij het beoordelen van de onderhavige uitzendovereenkomsten en het begrip uitzendbeding is het civiele recht zoals neergelegd in boek 7 BW, de artikelen 690 en volgende, en voorts in het bijzonder artikel 691, lid 2, bepalend. Het Hof merkt daarbij op dat in de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), het besluit Wfsv en de regeling Wfsv ten aanzien van het begrip uitzendbeding geen afwijkend begrip wordt gehanteerd. Integendeel: de regeling Wfsv verwijst voor dit begrip expliciet naar artikel 7:691, lid 2.

Volgens het bepaalde in artikel 7:691, lid 2, is sprake van een uitzendbeding als in de uitzendovereenkomst
schriftelijk(cursivering Hof) wordt bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt.

5.3.

Het Hof leest in de bepalingen van de door belanghebbende gehanteerde uitzendovereenkomsten (zie onder 7 van de rechtbankuitspraak) niet, en ook niet als deze in onderling verband worden beschouwd, dat sprake is van een uitzendovereenkomst met een uitzendbeding in vorenbedoelde schriftelijke zin.

Hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen in rechtsoverwegingen 30 tot en met 33 acht het Hof juist en neemt het Hof over. Aanvullend overweegt het Hof dat de door belanghebbende gehanteerde uitzendovereenkomsten niet aan het in artikel 691, tweede lid, Boek 7 BW opgenomen vereiste voldoen dat “die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling (…)
op verzoek van de derde(cursivering Hof) ten einde komt”.

5.4.

De rechtbank heeft voorts overwogen dat er, kortgezegd, reden is om in het onderhavige geval de door belanghebbende gehanteerde uitzendovereenkomsten voor de sector(onderdeel)indeling gelijk te stellen met uitzendovereenkomsten met een uitzendbeding in vorenbedoelde zin. Daarom heeft de rechtbank het toch juist geacht dat de sectorpremie wordt berekend met toepassing van de risicopremiegroep die behoort bij uitzendovereenkomsten met uitzendbeding.

5.5.

Het Hof acht een degelijke gelijkstelling onjuist. Daartoe acht het Hof het volgende van belang. Aan het schriftelijksvereiste ligt de gedachte ten grondslag dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed zal overwegen. In de parlementaire behandeling van artikel 691, tweede lid, Boek 7 BW is dan ook expliciet opgenomen dat dit beding slechts schriftelijk kan worden overeengekomen. In de Wsfv, het besluit Wfsv en de regeling Wfsv is geen aanleiding gezien van om hiervan af te wijken. Nu er van een schriftelijk beding in de onderhavige situatie geen sprake is (zie 5.3.) ziet het Hof geen grond om dit (voor een werknemer) bezwarende beding alsnog aanwezig te achten.

Een dergelijke gelijkstelling zou naar het oordeel van het Hof ook van een onjuiste uitleg van artikel 3.5, aanhef en onder b en d Regeling Wfsv (tekst 2013) dan wel artikel 3.6, onder b en d, Regeling Wfsv (tekst 2014) getuigen. Noch de tekst noch de totstandkomingsgeschiedenis, in het bijzonder de toelichtingen opgenomen bij de besluiten en regelingen als gepubliceerd in
Stcrt.2002, 220,
Stcrt.2005, 242 en
Stcrt.2010, 868 en
Stcrt.2013, 27771, biedt steun voor de uitleg dat onder uitzendovereenkomsten met een uitzendbeding in de zin van genoemde bepalingen ook bepaalde uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding in de zin van artikel 691, tweede lid, boek 7 BW zijn te begrijpen. De tekst van genoemde bepalingen uit de Regeling Wfsv verzet zich zelfs daartegen (vergelijk reeds 5.2 hiervoor).

De uitleg die de rechtbank heeft gevolgd, kan evenmin uit het doel en de strekking van artikel 95 Wfsv worden afgeleid. De differentiatie van premies naar sectorenonderdelen krachtens dat artikel komt op zich wel voort uit de wens van de wetgever om vermijdbare werkloosheid terug te dringen, maar daaruit volgt nog niet dat is beoogd de indeling in een bepaald sectoronderdeel mede te laten afhangen van het risico op een beroep op werkloosheidsvoorzieningen in een individueel geval.

Op grond van voorgaande bestaat er geen grond om de door belanghebbendes gehanteerde uitzendovereenkomsten te behandelen als uitzendovereenkomsten met een uitzendbeding. Zulks wordt niet anders indien de inlener na iedere week de mogelijkheid heeft de arbeidsrelatie met de uitzendkracht niet langer te laten voortbestaan en daarmee in wezen de optie heeft om naar eigen keuze de uitzendovereenkomst ook op (zeer) korte termijn te kunnen beëindigen en de uitzendovereenkomsten in feite een ongelimiteerd aantal keren kunnen worden verlengd.

5.6.

Bij die stand is niet in geschil dat bij belanghebbende inhouding van premies naar het juiste percentage en tot het juiste bedrag heeft plaatsgevonden en dat de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd.

Slotsom

5.7.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en beslist moet worden als hierna is vermeld.

6.Kosten

6.1.

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in beroep en hoger beroep op de voet van artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

6.2.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit. Voor het onderhavige geval zijn dat de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast op:

- 4 punten (proceshandelingen: beroepschrift, hogerberoepschrift, verschijnen ter zitting bij rechtbank en verschijnen ter zitting van het Hof ) x € 759 x 1 (wegingsfactor) en x 1 (factor voor samenhang) = € 3.036.

Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat in het onderhavige geval sprake is van ‘samenhangende zaken’ omdat de door belanghebbende ingestelde beroepen zowel in beroep als in hoger beroep gelijktijdig zijn behandeld, en daarin rechtsbijstand is verleend door dezelfde persoon dan wel door een of meer personen die deel uitmaakten van hetzelfde samenwerkingsverband en van wie de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn.

7.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank met uitzondering van de beslissing omtrent de immaterële schadevergoeding;
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
vernietigt de naheffingsaanslagen;
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van
gelast de inspecteur het in beroep en hoger beroep door belanghebbende betaalde griffierecht van in totaal € 1.249 aan haar te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, F.J.P.M. Haas en
mr. W.J. Blokland, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van
mr. I.A. Kranenburg als griffier. De beslissing is op 20 dceember 2022 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.