Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.275.420/01
zaaknummer rechtbank : 6509210 CV EXPL 17-28005
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 februari 2022
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
appellant,
advocaat: mr. C.N. Schmidt te Rotterdam,
tegen
OCEANTEAM SHIPPING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.C. Steensma te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en OTS genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 24 december 2019, hersteld bij exploot van 31 december 2019, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 7 oktober 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en OTS als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie (hierna: het bestreden vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens wijziging van eis, met producties.
Partijen hebben ter zitting nog stukken overgelegd, waaronder een akte houdende voorwaardelijke eiswijziging van de zijde van [appellant] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 april 2021 doen bepleiten, [appellant] door mr. Schmidt voornoemd en mr. N.H. Margetson, advocaat te Rotterdam, en OTS door mr. Steensma voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Hierna hebben partijen de volgende stukken ingediend:
-akte zijdens OTS van 8 juni 2021;
-antwoordakte tevens houdende producties zijdens [appellant] van 20 juli 2021.
Ten slotte is arrest gevraagd.
-akte zijdens OTS van 8 juni 2021;
-antwoordakte tevens houdende producties zijdens [appellant] van 20 juli 2021.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen en die van OTS zal afwijzen met veroordeling van OTS in de kosten van het geding in beide instanties.
OTS heeft geconcludeerd:
A. primair, na wijziging van eis ten opzichte van hetgeen in eerste aanleg was gevorderd, dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van USD 1.348.540,- ter zake van schadevergoeding, dan wel subsidiair tot betaling van
A. primair, na wijziging van eis ten opzichte van hetgeen in eerste aanleg was gevorderd, dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van USD 1.348.540,- ter zake van schadevergoeding, dan wel subsidiair tot betaling van
€ 701.100,-- ter zake van verbeurde boetes in verband met overtredingen van het nevenwerkverbod en het geheimhoudingsbeding;
B. [appellant] te veroordelen tot betaling van de kosten van het Hermes onderzoek ten bedrage van € 58.780,30;
C. voor het overige het bestreden vonnis te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van – naar het hof begrijpt – de procedure in hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van beslaglegging.
B. [appellant] te veroordelen tot betaling van de kosten van het Hermes onderzoek ten bedrage van € 58.780,30;
C. voor het overige het bestreden vonnis te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van – naar het hof begrijpt – de procedure in hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van beslaglegging.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.32 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep, behoudens voor zover hiertegen met de
grieven 1 tot en met 4wordt opgekomen, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rekening houdend met deze grieven en overigens samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
grieven 1 tot en met 4wordt opgekomen, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rekening houdend met deze grieven en overigens samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
OTS maakt onderdeel uit van een groep van ondernemingen die zich onder meer bezig houdt met de exploitatie van een rederij en de verhuur van apparatuur voor de offshore markt. De moedermaatschappij, Oceanteam ASA, is gevestigd in Noorwegen en heeft een notering aan de beurs in Oslo. [X] was CEO van Oceanteam ASA en zijn vader, [Y] , was bestuursvoorzitter van Oceanteam ASA. Vader en zoon zullen hierna ook wel in enkelvoud gezamenlijk worden aangeduid als “ [X] ”.
2.2.
[appellant] is op 2 april 2007 in dienst getreden bij OTS op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laatstelijk in de functie van managing director. In dat kader is hij ook benoemd tot statutair bestuurder van een aantal groeps-vennootschappen, niet zijnde OTS. In die arbeidsovereenkomst was in de artikelen 12 en 13 – samengevat – een geheimhoudingsbeding en een verbod op nevenwerkzaamheden opgenomen, op straffe van verbeurte van een boete (artikel 16).
2.3. In februari 2011 is tussen OTS en [appellant] een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan. In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 5 bepaald:
(…) 5. Other employmentThe Employee shall devote all of his working time, attention, knowledge, and competencies solely to the business and interest of the Employer. The Employer shall be entitled to all of the benefits, profits or other issues arising from or incident to all work, services and advice of the Employee. (...)”In artikel 8 van deze arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:
“(…) 8. ConfidentiallyIn the course of the Employee’s employment by Employer, the Employee will be exposed to valuable confidential and trade secret information of the Employer. The Employee agrees to treat all such information as confidential and to take all necessary precautions against disclosure of such information to third parties during and after the term of this Agreement. (…)”
2.3. In februari 2011 is tussen OTS en [appellant] een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan. In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 5 bepaald:
(…) 5. Other employmentThe Employee shall devote all of his working time, attention, knowledge, and competencies solely to the business and interest of the Employer. The Employer shall be entitled to all of the benefits, profits or other issues arising from or incident to all work, services and advice of the Employee. (...)”In artikel 8 van deze arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:
“(…) 8. ConfidentiallyIn the course of the Employee’s employment by Employer, the Employee will be exposed to valuable confidential and trade secret information of the Employer. The Employee agrees to treat all such information as confidential and to take all necessary precautions against disclosure of such information to third parties during and after the term of this Agreement. (…)”
2.4.
In een bij deze (nieuwe) arbeidsovereenkomst gevoegde en door [appellant] en [X] geparafeerde functieomschrijving is onder meer vermeld:
“(…)Key Performance Indicators Marine Asset Business* Develop opportunities, build long term relationships, manage contracts (…)”
“(…)Key Performance Indicators Marine Asset Business* Develop opportunities, build long term relationships, manage contracts (…)”
2.5.
OTS heeft in de jaren 2013-2016 voor drie verschillende projecten kabelcarrousels verhuurd aan LS Cable (hierna “LS Cable”), een Zuid-Koreaanse fabrikant van kabels, steeds op basis van een andere overeenkomst.
2.6.
Voor de eerste overeenkomst tussen OTS en LS Cable in 2013 (deze overeenkomst wordt hierna LS Cable I genoemd) heeft Rightshore Business Developers Corp. (hierna “Rightshore”) als tussenpersoon (broker) opgetreden.
2.7.
De tweede overeenkomst is gesloten tussen RentOcean (een 100 % dochtervennootschap van OTS) en LS Cable in mei 2014 (deze overeenkomst wordt hierna LS Cable II genoemd). De overeenkomst is namens OTS getekend door [appellant] en [X] . Bij de totstandkoming van dit contract trad Emporos Offshore Ltd, tevens handelend onder de namen Emporos Ventures Ltd en Bel Offshore Ltd (hierna “Emporos”) op als broker.
2.8.
Emporos is opgericht begin maart 2014. Enig aandeelhouder van Emporos is Bovando B.V. (“Bovando”) waarvan alle aandelen worden gehouden door [appellant] . Statutair bestuurder van Emporos is [A] (“ [A] ”). Bij OTS was bekend dat [appellant] 100% aandeelhouder en bestuurder is van Bovando.
2.9.
In verband met LS Cable II is tussen OTS en Emporos op 10 juli 2014 een commissieovereenkomst gesloten voor advieswerkzaamheden van [B] (hierna “ [B] ”) en [C] (hierna “ [C] ”), op basis waarvan OTS een commissiebedrag van USD 975.000 heeft betaald aan Emporos.
Deze overeenkomst is aan de zijde van OTS getekend door [appellant] en aan de zijde van Emporos door [A] .
2.10.
De derde overeenkomst is aangegaan tussen OTS en een dochteronderneming van LS Cable, Pantos, in februari 2016 zonder tussenkomst van een broker.
2.11.
Bij brief van 30 september 2014 heeft Oceanteam ASA aan [appellant] onder meer het volgende bericht:
“(…) Reference is made to the Incentive Plan as adopted by the board of Oceanteam Shipping on 30 September 2014 (…)”. (…) Subject to the terms and conditions as set forth in the Incentive Plan, you are hereby granted an award (…) of 55,000 Phantom Shares (…).”
“(…) Reference is made to the Incentive Plan as adopted by the board of Oceanteam Shipping on 30 September 2014 (…)”. (…) Subject to the terms and conditions as set forth in the Incentive Plan, you are hereby granted an award (…) of 55,000 Phantom Shares (…).”
2.12.
Bij brief van 5 juli 2016 heeft [X] , namens Oceanteam ASA, onder meer het volgende aan [appellant] bericht:
“(…) we are happy to present to you an appreciation for your work performed and contribution made in 2015/2016 and as incentive for the company result in 2015. (…) Please be informed that the incentive is calculated to be gross USD 95.000,- / Euro 85.360,-. (…)”
“(…) we are happy to present to you an appreciation for your work performed and contribution made in 2015/2016 and as incentive for the company result in 2015. (…) Please be informed that the incentive is calculated to be gross USD 95.000,- / Euro 85.360,-. (…)”
2.13.
Bij afzonderlijke brieven van 28 november 2016 berichtte [X] aan [appellant] dat vanwege een financiële reorganisatie op dat moment niet kon worden overgegaan tot uitkering van de phantom shares noch van de toegekende bonus en dat deze verplichting werd opgeschort. [appellant] heeft met deze opschorting ingestemd.
2.14.
De accountant van OTS, KPMG, heeft de geconsolideerde jaarrekening van de groep gecontroleerd. KPMG heeft uiteindelijk op 23 juni 2017 in plaats van een normale (goedkeurende) verklaring een zogeheten “qualified opinion” afgegeven. In de verklaring van KPMG staat onder meer vermeld:
“(…) we have not been able to obtain sufficient audit evidence over the completeness of the statement from management regarding transactions with related parties. Consequently, we have not been able to establish whether there are undisclosed related party transactions or assess the impact of these on the consolidated financial statement of the Group and the financial statements of the Company. (…)”
“(…) we have not been able to obtain sufficient audit evidence over the completeness of the statement from management regarding transactions with related parties. Consequently, we have not been able to establish whether there are undisclosed related party transactions or assess the impact of these on the consolidated financial statement of the Group and the financial statements of the Company. (…)”
2.15.
Bij e-mailbericht van 18 september 2017 heeft [appellant] aan [X] gevraagd of hij tijd had om de discussie over zijn toekomst bij OTS voort te zetten. Bij brief van eveneens 18 september 2017 heeft OTS [appellant] verzocht informatie over Emporos te verschaffen. De advocaat van [appellant] heeft op 22 september 2017 OTS bericht dat de gevraagde informatie niet zou worden verstrekt.
2.16.
[appellant] heeft zich op 18 september 2017 tegelijkertijd met zijn bij OTS werkende broer, [D] , ziek gemeld.
2.17.
Op 9 oktober 2017 heeft OTS Hermes Advisory B.V. (hierna: Hermes) opdracht gegeven onderzoek te doen naar - onder meer - de achtergrond van de betalingen die aan Emporos zijn gedaan en heeft zij [appellant] op non-actief gesteld. [appellant] heeft de aan hem beschikbaar gestelde laptop en smartphone geretourneerd, nadat de inhoud hiervan was gewist.
2.18.
Op 3 november 2017 heeft [appellant] in verband met de niet uitbetaalde bonus van € 85.360,00 na verleend verlof ten laste van OTS conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de ING Bank N.V. en de Coöperatieve Rabobank U.A. alsmede beslag laten leggen op een zogenaamde kabelcarrousel van OTS. Bij vonnis van 27 november 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam het verzoek van OTS tot opheffing van dit beslag afgewezen.
2.19.
Bij brief van 24 november 2017 heeft [appellant] zijn arbeidsovereenkomst met OTS per 31 december 2017 opgezegd.
2.20.
Bij brief van 29 november 2017 heeft OTS jegens [appellant] aanspraak gemaakt op betaling van de boete wegens overtreding van het nevenwerkverbod, dan wel schadevergoeding als deze op een hoger bedrag uitkomt.
2.21.
Bij beschikking van 17 januari 2018 heeft OTS verlof gekregen om ten laste van [appellant] conservatoir beslag te leggen, waarna zij beslag heeft laten leggen op de bankrekening, de woonboot en de speedboot van [appellant] .
2.22.
In februari 2018 heeft [X] op de website van OTS en aan klanten van OTS bericht dat [appellant] (kort gezegd) zou hebben gefraudeerd door onbevoegde betalingen naar aan hem gelieerde entiteiten namens OTS te autoriseren.
2.23.
Na onderzoek heeft Hermes haar bevindingen neergelegd in een rapport van 28 maart 2018. In hoofdstuk 2 (“Samenvatting van bevindingen”) is het volgende vermeld:
“47. (…) Uit de informatie die aan ons is verstrekt, kan worden geconcludeerd dat de interne controle op commissiebetalingen in de periode 2014-2016 onvoldoende is geweest. Uit de overeenkomst die Oceanteam met Emporos heeft gesloten, kan worden afgeleid dat deze namens Oceanteam alleen door [appellant] als project manager / managing director is getekend. Dit terwijl de autorisatiematrix aangeeft dat ook de autorisatie van [X] als CEO van Oceanteam daarvoor benodigd was. Voorafgaand en gedurende de periode dat de commissieovereenkomsten zijn gesloten en commissies zijn betaald, heeft Oceanteam geen onderzoek uitgevoerd naar de achtergrond van de vennootschappen waaraan commissies werden betaald. Oceanteam heeft destijds ook geen onderzoek uitgevoerd naar wie de uiteindelijk belanghebbenden van deze commissies waren. Uit het onderzoek is gebleken dat Oceanteam in de periode 2014-2016 alleen commissies heeft betaald aan Rightshore en Emporos (…).50. Uit het onderzoek is gebleken dat Oceanteam in ieder geval via Emporos commissies heeft betaald aan personen die in deze periode werkzaamheden verrichtten voor dezelfde klant als waarvan Oceanteam haar opdracht heeft verkregen. (…)
“47. (…) Uit de informatie die aan ons is verstrekt, kan worden geconcludeerd dat de interne controle op commissiebetalingen in de periode 2014-2016 onvoldoende is geweest. Uit de overeenkomst die Oceanteam met Emporos heeft gesloten, kan worden afgeleid dat deze namens Oceanteam alleen door [appellant] als project manager / managing director is getekend. Dit terwijl de autorisatiematrix aangeeft dat ook de autorisatie van [X] als CEO van Oceanteam daarvoor benodigd was. Voorafgaand en gedurende de periode dat de commissieovereenkomsten zijn gesloten en commissies zijn betaald, heeft Oceanteam geen onderzoek uitgevoerd naar de achtergrond van de vennootschappen waaraan commissies werden betaald. Oceanteam heeft destijds ook geen onderzoek uitgevoerd naar wie de uiteindelijk belanghebbenden van deze commissies waren. Uit het onderzoek is gebleken dat Oceanteam in de periode 2014-2016 alleen commissies heeft betaald aan Rightshore en Emporos (…).50. Uit het onderzoek is gebleken dat Oceanteam in ieder geval via Emporos commissies heeft betaald aan personen die in deze periode werkzaamheden verrichtten voor dezelfde klant als waarvan Oceanteam haar opdracht heeft verkregen. (…)
Het rapport van Hermes vermeldt verder dat uit het transactieoverzicht van Emporos over 2015 kan worden afgeleid dat Emporos in 2015 in totaal € 1.697.604,00 aan commissie-opbrengsten heeft ontvangen van OTS, Broron, Subtech Qatar en Mubarak. Verder veronderstelt Hermes dat Emporos een master agreement met een looptijd van 12 maart 2014 tot en met maart 2016 heeft gesloten met Subtech Qatar, die daarna doorloopt tot deze wordt opgezegd. In addendum 1 bij deze overeenkomst is bepaald dat Subtech Qatar met behulp van Emporos een overeenkomst is aangegaan met LS Cable, dat zij daarvoor 2,5% van USD 22 miljoen aan Emporos zal betalen en dat communicatie uitsluitend tussen [E] van Subtech Qatar en [appellant] zal plaatsvinden.
2.24.
Uit het Hermes rapport en de OTS-emailaccount [appellant] blijkt verder dat [appellant] meerdere e-mailberichten heeft verstuurd aan Emporos en derden houdende bedrijfsgevoelige informatie van OTS en tevens dat hij opdrachten van klanten die binnen kwamen bij OTS, heeft doorgeleid naar Subtech.
2.25.
Op 15 maart 2018 heeft [X] aangekondigd zich per 30 maart 2018 terug te zullen trekken als CEO van OTS. Een week later, op 22 maart 2018, heeft ook [Y] zijn aftreden per direct aangekondigd.
3.3. Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging eis, gevorderd OTS bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van:
- € 84.403,55 netto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2016;|
- € 24.537,98, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018;
- € 1.471,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017;
- € 1.712,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017;
- de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag ten bedrage van € 2.283,47.
- € 24.537,98, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2018;
- € 1.471,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017;
- € 1.712,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017;
- de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag ten bedrage van € 2.283,47.
Tevens vordert [appellant] te bepalen dat OTS hem alle e-mails met daaraan gehechte bijlagen dient te verstrekken die vanaf de emailadressen [emailadres 1] en [emailadres 2] zijn verzonden en ontvangen, zulks vanaf de periode 1 januari 2014 tot en met 20 juni 2017, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of dagdeel dat zij niet geheel aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 500.000,00.
3.2.
Ter onderbouwing van deze vorderingen heeft [appellant] gesteld:
- dat hem bij brief van 5 juli 2016 door OTS een bonus is toegekend van € 85.360,00 bruto, zijnde € 41.723,55 netto, welke ingevolge het handboek vóór 1 augustus 2016 betaald had moeten worden, zodat OTS ook de wettelijke verhoging van 50% over dit bedrag verschuldigd is geworden, te weten € 42.680,00 netto, derhalve in totaal € 84.403,55 netto;
- dat de aan [appellant] toegekende phantom shares niet op 1 januari 2018 bij einde dienstverband zijn uitgekeerd, zodat [appellant] aanspraak heeft op uitbetaling van
€ 16.358,65, vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging ten bedrage van
€ 8.179,33, derhalve in totaal € 24.537,98;
- dat hem bij brief van 5 juli 2016 door OTS een bonus is toegekend van € 85.360,00 bruto, zijnde € 41.723,55 netto, welke ingevolge het handboek vóór 1 augustus 2016 betaald had moeten worden, zodat OTS ook de wettelijke verhoging van 50% over dit bedrag verschuldigd is geworden, te weten € 42.680,00 netto, derhalve in totaal € 84.403,55 netto;
- dat de aan [appellant] toegekende phantom shares niet op 1 januari 2018 bij einde dienstverband zijn uitgekeerd, zodat [appellant] aanspraak heeft op uitbetaling van
€ 16.358,65, vermeerderd met 50% aan wettelijke verhoging ten bedrage van
€ 8.179,33, derhalve in totaal € 24.537,98;
- dat de onkosten over de maanden mei, juni en juli 2017 ten bedrage van € 1.471,00 per 1 augustus 2017 en over de maanden augustus en september 2017 ten bedrage van
€ 1.712,96 per 1 oktober 2017 niet zijn betaald.
€ 1.712,96 per 1 oktober 2017 niet zijn betaald.
3.3.
OTS heeft verweer gevoerd in conventie. In reconventie heeft OTS in eerste aanleg na wijziging van eis samengevat gevorderd dat [appellant] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zou worden tot betaling van € 701.100,00 aan verbeurde boetes wegens schending van het verbod op nevenwerk en het geheimhoudingsbeding, en € 58.780,30 aan kosten voor het forensisch onderzoek van Hermes, alsmede in de proceskosten, waaronder € 4.685,05 aan beslagkosten.
3.4.
De kantonrechter heeft ter zitting van 25 april 2018 mondeling vonnis gewezen en in reconventie [appellant] bewijs opgedragen van zijn stelling dat [X] wist van de betrokkenheid en/of werkzaamheden van [appellant] bij/voor Emporos. Bij eindvonnis van 7 oktober 2019 heeft de kantonrechter [appellant] niet geslaagd geacht in dit bewijs. De vorderingen van [appellant] in conventie zijn afgewezen en de vorderingen van OTS in reconventie zijn toegewezen.
3.5.
Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komt [appellant] in dit hoger beroep op. De
grieven 5 tot en met 11betreffen de in reconventie aan [appellant] gegeven bewijsopdracht en de waardering van dit bewijs, en de
grieven 12 tot en met 17(waarvan grief 16 ontbreekt) betreffen de toewijzing van de in reconventie gevorderde boetes. Het hof ziet aanleiding de grieven 5 tot en met 17 gezamenlijk te bespreken.
grieven 5 tot en met 11betreffen de in reconventie aan [appellant] gegeven bewijsopdracht en de waardering van dit bewijs, en de
grieven 12 tot en met 17(waarvan grief 16 ontbreekt) betreffen de toewijzing van de in reconventie gevorderde boetes. Het hof ziet aanleiding de grieven 5 tot en met 17 gezamenlijk te bespreken.
Overtreding bedingen arbeidsovereenkomst
3.6.
Het meest verstrekkende verweer van [appellant] tegen de vorderingen van OTS houdt in dat in 2011 een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten waarin geen verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en geen boetebeding is opgenomen. Dit verweer slaagt. In hoger beroep is tussen partijen niet in geschil dat in februari 2011 een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. In de nieuwe arbeidsovereenkomst is geen boete gesteld op overtreding van artikel 5 en 8. Voor zover OTS betoogt dat de arbeidsovereenkomst uit 2007, althans het daarin opgenomen geheimhoudingsbeding, verbod op nevenwerkzaamheden en het boetebeding, naast de arbeidsovereenkomst uit 2011 onverkort zijn blijven gelden, faalt dit betoog. Noch de arbeidsovereenkomst uit 2011 zelf, noch hetgeen partijen overigens hebben gesteld omtrent de totstandkoming daarvan, rechtvaardigt de conclusie dat naast deze nieuwe arbeidsovereenkomst, de oude geheel of gedeeltelijk is blijven voortduren.
Wanprestatie of onrechtmatige daad
3.7.
De vraag die vervolgens voorligt is (i) of het handelen van [appellant] een schending oplevert van de bedingen uit de arbeidsovereenkomst van 2011, althans een wanprestatie of onrechtmatige daad jegens OTS, en (ii) indien deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden, of sprake is van schade aan de zijde van OTS die hiervan het gevolg is.
3.8.
Het hof stelt voorop dat van [appellant] , gelet op de positie die hij bekleedde bij OTS, op grond van de beginselen van goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) verwacht mocht worden dat hij volledige openheid van zaken gaf aan OTS ten aanzien van zijn nevenwerkzaamheden ten behoeve van Emporos. [appellant] heeft zowel in hoger beroep als in eerste aanleg gesteld dat hij dit heeft gedaan, althans dat zijn betrokkenheid bij Emporos bekend was bij [X] , en laatstgenoemde heeft dit betwist. De in eerste aanleg gegeven bewijsopdracht, de waardering van het bewijs en de daartegen gerichte grieven hebben allen hierop betrekking. Nu echter in hoger beroep de vorderingen van OTS niet langer hun grondslag vinden in de boetebepaling van het oorspronkelijke arbeidscontract, maar thans zijn gebaseerd op de artikelen 6:74 BW en 6:162 BW, ingekleurd door de schending van het goed werknemerschap van artikel 7:611 BW, zal het hof uit proceseconomisch oogpunt eerst ingaan op de vraag of sprake is van - in het kader van beide wetsartikelen vereiste - schade.
Schade3.9. OTS stelt dat [appellant] vertrouwelijke bedrijfsinformatie heeft prijsgegeven aan derden en zonder toestemming van OTS aanzienlijke nevenwerkzaamheden heeft verricht in de vorm van Emporos met gebruikmaking van het OTS netwerk. OTS onderbouwt haar stelling dat zij schade heeft geleden door te verwijzen naar het Subtech commissiecontract en het commissiecontract tussen OTS en Emporos.
3.10. Ten aanzien van de stelling van OTS dat zij door de handelwijze van [appellant] schade heeft geleden wordt het volgende overwogen. Emporos maakt haar bedrijf van het bemiddelen tussen opdrachtgevers en klanten. Het Subtech commissiecontract (zie randnummer 2.23) is daarvan een voorbeeld. Vast staat dat OTS zelf niet als bemiddelaar optrad en geen commissie in rekening bracht bij doorverwijzingen van offerteaanvragen naar andere partijen als OTS het werk zelf niet kon doen. OTS betoogt thans dat het op de weg van [appellant] had gelegen om aan OTS voor te stellen dergelijke bemiddelingsactiviteiten te gaan uitvoeren, en dat, nu hij dit niet heeft gedaan, de inkomsten die hij met Emporos heeft verworven, kunnen worden aangemerkt als door OTS geleden schade. Het hof volgt OTS niet in dit betoog. OTS heeft niet bestreden, zoals ook ter zitting in hoger beroep aan de orde is geweest, dat bij de totstandkoming van deals als de onderhavige met LS Cable en Subtech regelmatig wordt gewerkt met een broker. Wanneer het de bedoeling van OTS geweest zou zijn om zich op die bemiddelingsmarkt te begeven, had zij dit reeds eerder kunnen doen; zij was daarvoor niet afhankelijk van het initiatief van [appellant] , en het hof acht evenmin aannemelijk dat OTS – althans [X] – niet zou hebben geweten van de (potentieel) lucratieve aard van dergelijke bemiddelingsactiviteiten.
3.10. Ten aanzien van de stelling van OTS dat zij door de handelwijze van [appellant] schade heeft geleden wordt het volgende overwogen. Emporos maakt haar bedrijf van het bemiddelen tussen opdrachtgevers en klanten. Het Subtech commissiecontract (zie randnummer 2.23) is daarvan een voorbeeld. Vast staat dat OTS zelf niet als bemiddelaar optrad en geen commissie in rekening bracht bij doorverwijzingen van offerteaanvragen naar andere partijen als OTS het werk zelf niet kon doen. OTS betoogt thans dat het op de weg van [appellant] had gelegen om aan OTS voor te stellen dergelijke bemiddelingsactiviteiten te gaan uitvoeren, en dat, nu hij dit niet heeft gedaan, de inkomsten die hij met Emporos heeft verworven, kunnen worden aangemerkt als door OTS geleden schade. Het hof volgt OTS niet in dit betoog. OTS heeft niet bestreden, zoals ook ter zitting in hoger beroep aan de orde is geweest, dat bij de totstandkoming van deals als de onderhavige met LS Cable en Subtech regelmatig wordt gewerkt met een broker. Wanneer het de bedoeling van OTS geweest zou zijn om zich op die bemiddelingsmarkt te begeven, had zij dit reeds eerder kunnen doen; zij was daarvoor niet afhankelijk van het initiatief van [appellant] , en het hof acht evenmin aannemelijk dat OTS – althans [X] – niet zou hebben geweten van de (potentieel) lucratieve aard van dergelijke bemiddelingsactiviteiten.
3.11.
Voorts acht het hof van belang ten aanzien van de aanvragen van klanten die door [appellant] met zijn “OTS-pet” op zijn ontvangen, en vervolgens onder de vlag van zijn Emporos commissiecontract zijn doorgeleid naar Subtech, dat OTS niet heeft gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij in plaats van Subtech de betreffende opdracht had kunnen en behoren te krijgen. Van schade zou immers onder meer sprake kunnen zijn indien OTS opdrachten misloopt die door [appellant] – uit eigen belang, vanwege het commissiecontract tussen Emporos en Subtech – bij Subtech zijn ondergebracht terwijl dit ook bij OTS had gekund. Daarvan is echter geen sprake. Ter zitting in hoger beroep heeft OTS in dit verband nog betoogd dat, indien zij de klus niet zelf kon doen, zij in ieder geval de mogelijkheid had willen hebben om zelf te kiezen aan welke leverancier zij de aanvraag had willen gunnen. OTS noemt als voorbeelden hiervan de gemiste kans om haar relatie met het bedrijf VBMS en met haar joint venture partners [F] en [G] te verstevigen, maar erkent tegelijkertijd dat zij eventuele schade in verband met deze gemiste kans niet kan concretiseren.
3.12.
Ten slotte zou mogelijke schade nog gelegen kunnen zijn in het feit dat [appellant] in de uitvoering van zijn werkzaamheden voor OTS, steken heeft laten vallen of beneden het gewenste niveau heeft gepresteerd, als gevolg van tijdsbesteding en inspanningen ten behoeve van Emporos. Dat hiervan geen sprake was, maar dat [appellant] , in tegenstelling, juist zeer goed presteerde voor OTS, blijkt uit het feit dat hem in 2014 een bonus van 55.000 Phantom Shares is toegekend, en in 2015 voor zijn “work performed and contribution made in 2015/2016” een bonus van € 85.360,--.
3.13.
OTS heeft in de eerste plaats betoogd dat dit commissiecontract geheel overbodig was, nu (i) het de tweede opdracht betrof binnen een jaar tijd, van dezelfde opdrachtgever voor hetzelfde project in Qatar, en (ii) de begunstigden van de commissie [C] en [B] waren, die werkzaam waren ten behoeve van/in dienst waren bij LS Cable. Alle betrokkenen bij het commissiecontract waren verbonden aan een van de partijen bij LS Cable II, zodat tussenkomst van een broker onnodig was en alleen de belangen van Emporos, [C] en [B] diende en niet (tevens) die van OTS en/of LS Cable, aldus begrijpt het hof het betoog van OTS.
Uit de opsomming in het Hermes rapport onder 43 blijkt dat zowel [C] als [B] werkzaam zijn/waren als zelfstandig consultant, en dat zij “werkzaam waren bij LS Cable” ten tijde van het sluiten van de contracten tussen OTS en LS Cable. Het feit dat [C] en [B] als consultant werkzaam waren voor LS Cable, betekent niet – althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt – dat de contracten tussen OTS en LS Cable (waaraan OTS ca 10 miljoen euro heeft verdiend) zonder hun tussenkomst als consultant, ingehuurd door Emporos als broker, tot stand hadden kunnen komen. De stellingen van OTS impliceren dat [C] en [B] de werkzaamheden die zij hebben verricht onder de vlag van zelfstandig consultant, ingehuurd door Emporos, ook hadden kunnen (en moeten) verrichten uit hoofde van het feit dat zij reeds “werkzaam waren” voor LS Cable. Nu echter gesteld noch gebleken is dat zij in dienst waren van LS Cable, faalt dit betoog. Evenmin is gesteld of gebleken dat de werkzaamheden van [C] en/of [B] zonder inhoud of betekenis waren. Het feit dat [appellant] namens OTS dit commissiecontract met Emporos is aangegaan, kan dan ook op zichzelf genomen niet de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen uit hoofde van zijn arbeidscontract en/of onrechtmatig heeft gehandeld, en/of dat OTS als gevolg hiervan schade heeft geleden.
Uit de opsomming in het Hermes rapport onder 43 blijkt dat zowel [C] als [B] werkzaam zijn/waren als zelfstandig consultant, en dat zij “werkzaam waren bij LS Cable” ten tijde van het sluiten van de contracten tussen OTS en LS Cable. Het feit dat [C] en [B] als consultant werkzaam waren voor LS Cable, betekent niet – althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt – dat de contracten tussen OTS en LS Cable (waaraan OTS ca 10 miljoen euro heeft verdiend) zonder hun tussenkomst als consultant, ingehuurd door Emporos als broker, tot stand hadden kunnen komen. De stellingen van OTS impliceren dat [C] en [B] de werkzaamheden die zij hebben verricht onder de vlag van zelfstandig consultant, ingehuurd door Emporos, ook hadden kunnen (en moeten) verrichten uit hoofde van het feit dat zij reeds “werkzaam waren” voor LS Cable. Nu echter gesteld noch gebleken is dat zij in dienst waren van LS Cable, faalt dit betoog. Evenmin is gesteld of gebleken dat de werkzaamheden van [C] en/of [B] zonder inhoud of betekenis waren. Het feit dat [appellant] namens OTS dit commissiecontract met Emporos is aangegaan, kan dan ook op zichzelf genomen niet de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met zijn verplichtingen uit hoofde van zijn arbeidscontract en/of onrechtmatig heeft gehandeld, en/of dat OTS als gevolg hiervan schade heeft geleden.
3.14.
Hoewel op grond van de bevindingen in het Hermes rapport voldoende vast staat dat [appellant] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, heeft OTS ook in haar nadere akte niet geconcretiseerd welke schade zij als gevolg hiervan heeft geleden.
3.15.
Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat OTS schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [appellant] . De grieven slagen in zoverre, en behoeven (overigens) geen bespreking meer. Het bestreden vonnis kan niet in stand kan blijven en de – gewijzigde – vorderingen van OTS zullen worden afgewezen.
Kosten Hermes rapport3.16. Met
grief 18komt [appellant] op tegen het feit dat hij bij het bestreden vonnis is veroordeeld tot betaling van de kosten van het Hermes rapport. [appellant] heeft zowel de verschuldigdheid van deze kosten betwist, als de hoogte hiervan.
Als grondslag voor deze vordering stelt OTS artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Voor toewijzing van deze kosten is op zichzelf niet vereist dat komt vast te staan dat schade is geleden (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586). Wel is – onder meer – vereist dat de gemaakte kosten redelijk zijn, en dat er een verband bestaat tussen de kosten en de gedraging waarvoor – in dit geval – [appellant] aansprakelijk wordt gesteld. Blijkens de onderzoeksopdracht die aan Hermes is verstrekt (hoofdstuk 1.2 van het Hermes rapport) hebben vijf van de zes onderzoeksvragen betrekking op zaken die volledig in het domein van OTS liggen, zoals de vraag welke procedures binnen OTS zijn geïmplementeerd voor onder meer de aanbesteding van opdrachten en het betalen van commissies, en de vraag welke betalingen door OTS zijn verricht aan Bovando en Emporos. Niet valt in te zien waarom voor het verrichten van onderzoek naar de eigen bedrijfsvoering van OTS een extern adviesbureau ingeschakeld diende te worden, en evenmin waarom de kosten daarvan ten laste van [appellant] zouden moeten komen. Onderzoeksvraag VI betreft handelingen en transacties door Emporos. Aangezien OTS [appellant] had verzocht om informatie betreffende Emporos, en [appellant] heeft geweigerd deze te verstrekken, is het onderzoek van Hermes in zoverre wel nuttig en nodig geweest. Het onderzoek en het rapport van Hermes hebben onder meer bijgedragen aan de vaststelling dat [appellant] zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden, en heeft het bestaan van het Subtech commissiecontract tussen Emporos en LS Cable aangetoond. Het feit dat OTS er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij als gevolg van dit commissiecontract schade heeft geleden, doet aan de relevantie van het onderzoek op dit punt niet af.
grief 18komt [appellant] op tegen het feit dat hij bij het bestreden vonnis is veroordeeld tot betaling van de kosten van het Hermes rapport. [appellant] heeft zowel de verschuldigdheid van deze kosten betwist, als de hoogte hiervan.
Als grondslag voor deze vordering stelt OTS artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Voor toewijzing van deze kosten is op zichzelf niet vereist dat komt vast te staan dat schade is geleden (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586). Wel is – onder meer – vereist dat de gemaakte kosten redelijk zijn, en dat er een verband bestaat tussen de kosten en de gedraging waarvoor – in dit geval – [appellant] aansprakelijk wordt gesteld. Blijkens de onderzoeksopdracht die aan Hermes is verstrekt (hoofdstuk 1.2 van het Hermes rapport) hebben vijf van de zes onderzoeksvragen betrekking op zaken die volledig in het domein van OTS liggen, zoals de vraag welke procedures binnen OTS zijn geïmplementeerd voor onder meer de aanbesteding van opdrachten en het betalen van commissies, en de vraag welke betalingen door OTS zijn verricht aan Bovando en Emporos. Niet valt in te zien waarom voor het verrichten van onderzoek naar de eigen bedrijfsvoering van OTS een extern adviesbureau ingeschakeld diende te worden, en evenmin waarom de kosten daarvan ten laste van [appellant] zouden moeten komen. Onderzoeksvraag VI betreft handelingen en transacties door Emporos. Aangezien OTS [appellant] had verzocht om informatie betreffende Emporos, en [appellant] heeft geweigerd deze te verstrekken, is het onderzoek van Hermes in zoverre wel nuttig en nodig geweest. Het onderzoek en het rapport van Hermes hebben onder meer bijgedragen aan de vaststelling dat [appellant] zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden, en heeft het bestaan van het Subtech commissiecontract tussen Emporos en LS Cable aangetoond. Het feit dat OTS er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij als gevolg van dit commissiecontract schade heeft geleden, doet aan de relevantie van het onderzoek op dit punt niet af.
3.17.
[appellant] heeft voorts de redelijkheid van (de hoogte van) de door Hermes in rekening gebrachte kosten en het gehanteerde tarief betwist.
3.18.
Het geheel overziende acht het hof het redelijk om een gedeelte van € 10.000,-- van de totale kosten van het Hermes rapport, voor rekening van [appellant] te laten komen.
Aandelen en bonus
3.19.
De
grieven 20 tot en met 22zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] met betrekking tot phantom shares en de bonus over 2015/2016 vanwege dwaling aan de zijde van OTS en de proceskostenveroordeling in conventie ten laste van [appellant] . Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
grieven 20 tot en met 22zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] met betrekking tot phantom shares en de bonus over 2015/2016 vanwege dwaling aan de zijde van OTS en de proceskostenveroordeling in conventie ten laste van [appellant] . Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.20.
OTS heeft de bedragen zoals door [appellant] gevorderd en hierboven onder 3.1. weergegeven, niet betwist. OTS heeft primair als verweer gevoerd dat de bonus en de aandelen niet zijn toegekend door OTS, maar door Oceanteam ASA die geen partij is in de onderhavige procedure. Subsidiair heeft OTS de besluiten tot toekenning van de bonus en de aandelen zoals hiervoor weergegeven onder 2.10 en 2.11 buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling.
3.21.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het primaire verweer van OTS onbesproken kan blijven, nu het subsidiaire verweer in elk geval slaagt. Daartoe is het volgende redengevend. Ook indien ervan uit moet worden gegaan dat OTS op de hoogte was van de betrokkenheid van [appellant] bij Emporos, dan staat hiermee nog geenszins vast dat OTS wetenschap had, of had kunnen hebben, van de omvang van de werkzaamheden van Emporos en de commissie en andere inkomsten die [appellant] hiermee genereerde. In het dwalingsberoep ligt besloten dat indien OTS daarvan wel wetenschap zou hebben gehad, zij niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, het aandelenpakket en de bonus zou hebben toegekend. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] OTS op enig moment heeft geïnformeerd over de omvang van de met Emporos gegenereerde inkomsten, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Het beroep van OTS op dwaling slaagt derhalve en de grieven voor zover deze zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in conventie op dit punt, falen.
Onkostenvergoedingen
3.22.
De vorderingen van [appellant] strekkende tot betaling van de onkostenvergoedingen van € 1.471,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 en van € 1.712,96 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017 zijn als zodanig niet betwist door OTS en zullen derhalve worden toegewezen zoals gevorderd.
Voorwaardelijke eiswijziging3.23. Bij deze stand van zaken behoeft de voorwaardelijke eiswijziging van [appellant] bij akte van 23 april 2021 geen bespreking meer.
Proceskosten
3.24.
Achteraf bezien is de procedure in eerste aanleg gevoerd op basis van een wezenlijk onjuiste aanname, te weten dat het boetebeding uit de “oude” arbeidsovereenkomst uit 2007 nog gelding had. [appellant] geeft in zijn memorie van grieven geen verklaring voor het feit dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst uit 2011 niet in eerste aanleg is overgelegd. OTS stelt weliswaar dat zij dit contract niet in haar systemen had, en dit voor het eerst zag in 2020, maar verklaart niet hoe het kan dat dit document in haar administratie ontbreekt. Wat hiervan zij, het hof ziet hierin, alsmede in het gegeven dat zowel de conventionele vorderingen in eerste aanleg, als de reconventionele vorderingen in eerste aanleg grotendeels worden afgewezen, de proceskosten in eerste aanleg, de beslagkosten daaronder begrepen, te compenseren.
Gelet op het feit dat de grieven in hoger beroep slagen en het vonnis in eerste aanleg niet in stand kan blijven, zal OTS in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
3.25.
Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.
3.26.
Hoewel het bestreden vonnis voor een klein gedeelte, te weten de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 10.000,-- ter zake van het Hermes rapport, in stand zou kunnen blijven, zal het hof omwille van de leesbaarheid het gehele vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoen als volgt.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt OTS tot betaling aan [appellant] van € 1.471,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2017 en tot betaling van € 1.712,96 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2017;
veroordeelt [appellant] tot betaling van € 10.000,-- aan OTS ter zaken van de kosten van het Hermes onderzoek;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg, de beslagkosten daaronder begrepen;
veroordeelt OTS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.826,01 aan verschotten en € 9.702,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, I.A. Haanappel-van der Burg en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022.