Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.285.019/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 7829860 CV EXPL 19-12930
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2022
inzake
1.[appellant 1] ,
2. [appellant 2] ,
beiden wonend te [woonplaats 1] ,
3. vennootschap onder firma [X] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. J. Jong te Zaandam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.E. Limburg te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] (meervoud) en [geïntimeerde] genoemd. [appellanten] worden ieder apart aangeduid als [appellant 1] , [appellant 2] en [appellante 3] .
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 7 oktober 2020 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 12 maart 2020 (hierna: het bestreden tussenvonnis) respectievelijk 9 juli 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagden en zoals verbeterd door de kantonrechter op 19 november 2020 (hierna: het bestreden eindvonnis).
Bij arrest van 17 november 2020 heeft het hof een (eerste) mondelinge behandeling gelast met het oog op, onder meer, het beproeven van een minnelijke regeling. Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 maart 2021 maar heeft niet tot een schikking geleid.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord met producties.
De (tweede) mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 22 april 2022 waar de hiervoor genoemde advocaten namens partijen het woord hebben gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] zijn niet verschenen. [geïntimeerde] heeft vragen van het hof beantwoord.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] geheel zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] op grond van het bestreden eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald alsmede veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Nadat de zaak op verzoek van partijen is aangehouden, is arrest gevraagd.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.1 tot en met 1.6 feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, met uitzondering van hetgeen de kantonrechter in rov. 1.5 heeft vastgesteld over de toepasselijke cao, waarop het hof, hierna onder 3.5 e.v. zal ingaan. Voor het overige dienen de feiten ook het hof als uitgangspunt. Met de grieven I en II hebben [appellanten] gesteld dat de kantonrechter ten onrechte een tweetal feiten niet heeft vastgesteld. Voor zover relevant voor dit geschil zal het hof daar hierna rekening mee houden. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellante 3] is een onderneming die zich bezig houdt met import en verkoop van exotische groenten, fruit en aanverwante levensmiddelen. De verkoop vindt plaats vanuit een marktkraam.
2.2
[appellant 2] en [appellant 1] zijn vennoten van [appellante 3] .
2.3
[geïntimeerde] is op 27 november 2006 bij de rechtsvoorganger van [appellante 3] (de VoF [Y] ) voor de duur van een jaar in dienst getreden als verkoopmedewerker met een loon van € 1.280,00 bruto per maand.
2.4
Op 1 december 2007 is een nieuwe arbeidsovereenkomst opgesteld en ondertekend door partijen (hierna: de tweede arbeidsovereenkomst). Deze bevat onder meer de volgende bepalingen:
Artikel 1
De werknemer treedt op 01-12-2007 bij de werkgever in dienst in de functie van bedrijfsleider. (…)
Artikel 5
Het brutosalaris van de werknemer bedraagt bij indiensttreding € 1.950,00 per maand. (…)
Artikel 7
De werknemer heeft recht op 21 vakantiedagen per kalenderjaar met behoud van salaris. (…)
2.5
Over de periode januari 2008 tot en met oktober 2008 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde] het in de tweede arbeidsovereenkomst genoemde brutobedrag van € 1.950,00 aan salaris betaald.
2.6
Met ingang van november 2008 hebben [appellanten] een lager salaris aan [geïntimeerde] betaald.
2.7
In 2010 hebben [appellanten] de loonverlaging gedeeltelijk ongedaan gemaakt.
2.8
Het dienstverband met [geïntimeerde] is per 24 augustus 2018 geëindigd door opzegging van [geïntimeerde] .
2.9
Bij brief van 7 januari 2019 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellanten] verzocht om onder meer loonstroken, een kopie van het personeelsdossier en een overzicht van opgenomen vakantiedagen te verstrekken. Daarbij heeft hij vermeld dat [geïntimeerde] zich het recht voorbehoudt een loonvordering in te stellen.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] diverse bedragen gevorderd inzake, samengevat:
a. brutoloon voor de periode 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018;
b. bruto vakantiegeld over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 mei 2015;
c. nettoloon over de periode van 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018;
d. niet genoten vakantiedagen over de periode van 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018;
e. afdracht van pensioenpremie over het onder a. genoemde brutoloon aan het pensioenfonds;
f. proceskosten en nakosten.
De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis de onder a. tot en met d. en f. genoemde vorderingen toegewezen en de onder e. genoemde vordering afgewezen.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] op met elf grieven. Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben [appellanten] de omvang van het geschil in hoger beroep beperkt tot de hiervoor in 3.1 sub a. en d. genoemde vorderingen van [geïntimeerde] , te weten hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van:
(i) € 40.695,67 bruto aan loon voor de periode 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
(ii) € 4.732,78 bruto aan niet genoten vakantiedagen over de periode van 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018.
De toewijzing van de hiervoor in 3.1 sub b. en c. genoemde vorderingen (inzake bruto vakantiegeld en nettoloon) vormen dus geen voorwerp meer van het hoger beroep. Grief VIII en een deel van grief IX die hierop betrekking hadden, hebben [appellanten] ter zitting ingetrokken en hoeven dus geen bespreking meer.
Ad (i): de vordering inzake het bruto loon over de periode van 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018
Rechtsverwerking dan wel schending klachtplicht?
3.3
Als meest verstrekkend verweer voeren [appellanten] met grief IV aan dat [geïntimeerde] zijn rechten op nakoming van de tweede arbeidsovereenkomst en/of de cao heeft verwerkt. Daarnaast doen [appellanten] een beroep op artikel 6:89 BW. Zij stellen dat [geïntimeerde] heeft nagelaten tijdig te klagen over het ontvangen loon. In dit verband wijzen [appellanten] op een aantal omstandigheden. [geïntimeerde] moet zich eind 2008 wel degelijk bewust zijn geweest van het feit dat zijn salaris was verlaagd. Hij heeft toen niets ondernomen. Pas tien jaar later, in 2019, heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op achterstallig loon. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd waarom hij destijds onder druk zou hebben gestaan. Het tegendeel is waar, zo stellen [appellanten] , aangezien [appellant 2] en [geïntimeerde] met elkaar bevriend waren. Het was zelfs zo dat [geïntimeerde] wekelijks een bedrag in contanten ontving en aanzienlijke hoeveelheden producten mee naar huis mocht nemen. Doordat [geïntimeerde] de loonsverlaging niet eerder aankaartte is bij [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat [geïntimeerde] zijn recht of bevoegdheid niet meer zou gaan uitoefenen. Daar komt nog bij dat partijen in december 2010 opnieuw afspraken hebben gemaakt over verhoging van het loon, die inhielden dat [geïntimeerde] met ingang van januari 2011 maandelijks € 1.350,00 zou gaan verdienen. Daarnaast worden [appellanten] door het na tien jaar alsnog geldend maken van de aanspraak onredelijk benadeeld.
3.4.1
Deze grief faalt. Bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking stelt het hof het volgende voorop. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. ‘Stilzitten’ kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht.
3.4.2
Het hof stelt vast dat de door [appellanten] genoemde omstandigheden gemotiveerd zijn betwist door [geïntimeerde] . Ten aanzien van de door [appellanten] gestelde contante betalingen heeft de kantonrechter in rov. 13 van het bestreden tussenvonnis geoordeeld dat [appellanten] geen bewijs daarvan hebben geleverd. Tegen die beslissing is geen grief gericht, zodat die beslissing onherroepelijk is geworden. [appellanten] hebben verder, in het licht van de betwistingen door [geïntimeerde] , onvoldoende gesteld dat partijen bevriend waren. De stellingen van [appellanten] over de in december 2010 gemaakte afspraken zien niet op de periode 2014-2018, waarop de vordering betrekking heeft. [appellanten] hebben geen andere bijzondere omstandigheden gesteld die maken dat bij [appellanten] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] zijn aanspraak op achterstallig loon over de jaren 2014-2018 niet meer geldend zou maken of waardoor hun positie thans onredelijk verzwaard of benadeeld is.
3.4.3
Ten aanzien van het door [appellanten] gedane beroep op de klachtplicht wordt het volgende overwogen. In HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank) is overwogen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW ziet op alle verbintenissen. De klachtplicht ziet slechts op gebrekkige of ondeugdelijke prestaties en niet op andere vormen van niet-nakoming. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons). De ratio van de klachtplicht is het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. De rechtspraak en literatuur zijn verdeeld over het toepassingsbereik van de klachtplicht in het arbeidsrecht, wanneer het gaat om vorderingen tot betaling van achterstallig loon.
3.4.4
Zoals dit hof in zijn arrest van 5 april 2022 (ECLI:NL:GHAMS:2022:1062) heeft overwogen ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijke karakter van titel 10 van boek 7 BW, om bij een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudendheid te betrachten bij de honorering daarvan. Daarbij dient naar het oordeel van het hof te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen.
3.4.5
In het onderhavige geval slaagt het door [appellanten] gedane beroep op schending van de klachtplicht door [geïntimeerde] niet. In dit verband weegt mee dat niet is vast komen te staan dat [geïntimeerde] al die jaren (tussen 2014-2019) zijn loonstroken heeft ontvangen. Evenmin is gesteld dat [geïntimeerde] al eerder heeft geweten, voordat hij zijn gemachtigde in 2019 raadpleegde, welke rechten hij mogelijk aan de cao ontleende. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken dat hij mogelijk niet het loon ontving waarop hij recht had bij [appellanten] ter zake heeft geprotesteerd.
Welke cao is van toepassing?
3.5
De volgende vraag die partijen verdeeld houdt, is welke cao van toepassing is, welke loonschaal, en hoe, op basis daarvan, het achterstallige loon dient te worden berekend over de periode 2014-2018. [appellanten] betogen, voor het eerst in hoger beroep, met (een onderdeel van) grief III dat de cao Ambulante detailhandel van toepassing is. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de cao Detailhandel aardappelen, groente en fruit (hierna: de cao AGF) van toepassing is.
3.6
Naar het oordeel van het hof voert [geïntimeerde] terecht aan dat de vraag welke cao van toepassing is, een gepasseerd station is, aangezien [appellanten] in eerste aanleg hebben erkend dat de cao AGF van toepassing is, hetgeen als een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv valt aan te merken. Van die toepasselijkheid is ook de kantonrechter uitgegaan. Op grond van artikel 154 lid 2 Rv kan een gerechtelijke erkentenis slechts worden herroepen, indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. [appellanten] hebben zich op deze uitzondering evenwel niet beroepen. Dit betekent dat [appellanten] in hoger beroep niet kunnen terugkomen op hun erkentenis dat de cao AGF van toepassing is. Daar komt bij dat ook naar het oordeel van het hof deze cao van toepassing is. De looptijd van de cao Ambulante detailhandel is immers op 31 maart 2011 verstreken waardoor deze niet meer gold in 2014. Dit onderdeel van grief III heeft dus geen succes.
Welk functieprofiel en daarbij behorende loonschaal is van toepassing?
3.7
[geïntimeerde] heeft zijn vordering tot betaling van achterstallig brutoloon gebaseerd op de stelling dat hij per 1 januari 2008 werkzaam was als bedrijfsleider en dus het daarvoor geldende loon had moeten ontvangen. Hij wijst in dit verband op de per 1 december 2007 gewijzigde arbeidsovereenkomst die, als authentieke akte, dwingende bewijskracht heeft.
3.8
Met (een tweede onderdeel van) grief III vechten [appellanten] het oordeel van de kantonrechter aan dat [geïntimeerde] bewijs heeft geleverd van zijn stelling dat hij als bedrijfsleider aangesteld en werkzaam was. [appellanten] voeren aan dat zij in begin 2008 een gunst aan [geïntimeerde] hebben verleend door het opstellen van een fictieve arbeidsovereenkomst en het tijdelijk betalen van een hoger loon. Het doel hiervan was om [geïntimeerde] een basis te bieden voor hereniging met zijn toen nog in Suriname verblijvende gezin. Na de gezinshereniging is de tijdelijke loonsverhoging eind november 2008 weer ongedaan gemaakt. Daarnaast stellen [appellanten] dat zij over de periode januari tot en met oktober 2008 daadwerkelijk tot betaling van het loon van € 1.950 bruto (€ 1.447,20 netto) zijn overgegaan. Op 1 december 2008 is het loon teruggegaan naar € 1.145,97 netto, aldus [appellanten] Deze grote loonsverhoging respectievelijk -verlaging kan [geïntimeerde] destijds niet ontgaan zijn. Het feit dat [geïntimeerde] hiertegen nimmer bezwaar heeft gemaakt duidt erop dat ook [geïntimeerde] van mening was dat dit in overeenstemming was met de tussen partijen gemaakte mondelinge afspraken. Daarnaast betogen [appellanten] dat [geïntimeerde] feitelijk nimmer als bedrijfsleider werkzaam is geweest. [appellante 3] is een familiebedrijf waar naast de de vennoten, tevens broers, J. en [appellant 2] ook nog andere familieleden werken. Vanaf het begin van iedere marktdag (rond 07:00 uur) was er altijd een van de drie (later twee) eigenaren aanwezig om waar nodig leiding te geven. [geïntimeerde] stuurde dus geen personeel aan en beschikte daartoe ook niet over de benodigde vak- en bedrijfskennis. Verder verwijzen [appellanten] naar een aantal getuigenverklaringen die zij in dit verband hebben ingebracht. Tot slot beroepen [appellanten] zich op een notariële akte (productie 21 bij de memorie van grieven) waarin [geïntimeerde] aan de betreffende notaris als beroep ‘verkoper’ heeft opgegeven.
3.9.1
Grief III slaagt wat dit onderdeel betreft. Het is juist dat de tweede arbeidsovereenkomst, waar [geïntimeerde] een beroep op doet en waarin zijn functie wordt aangeduid als ‘bedrijfsleider’, als onderhandse akte in beginsel dwingende bewijskracht heeft tussen partijen. Evenwel, tegen dwingend bewijs staat tegenbewijs open, tenzij de wet het uitsluit. Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] erin geslaagd het door [geïntimeerde] geleverde bewijs te ontzenuwen. Bovendien hebben [appellanten] tegenover de stellingen van [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd gesteld dat de tweede arbeidsovereenkomst een fictieve arbeidsovereenkomst was en dat [geïntimeerde] altijd werkzaam is geweest als versadviseur. De volgende omstandigheden, gezamenlijk bezien, brengen het hof tot dit oordeel.
3.9.2
In de cao AGF zoals die gold van 1 april 2014 t/m 31 maart 2016 zijn de volgende functieprofielen opgenomen:
Verkoopassistent (A):
De verkoopassistent is in opleiding, voert een beperkt aantal activiteiten uit in de winkel alsmede productiewerkzaamheden, en heeft contact met de klant. Zijn/haar taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn operationeel van aard. De verkoopassistent wordt ingedeeld in functiegroep A en gaat na maximaal 12 maanden over naar functiegroep B, indien aan de daartoe behorende competenties voor 80% wordt voldaan.
AGF versadviseur (B):
De AGF versadviseur heeft een breed, meest uitvoerend, takenpakket in de winkel. Het contact met de klant is erg belangrijk. Zijn/haar taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn operationeel van aard. Voor het uitvoeren van de werkzaamheden is een bepaalde mate van vakkennis nodig en vaardigheden op het gebied van snijkeuken en kookkeuken. De AGF versadviseur wordt ingedeeld in functiegroep B.
AGF versspecialist (C):
De AGF versspecialist is een medewerker met veel ervaring in de winkelpraktijk. Zijn/haar taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn voornamelijk operationeel van aard op het gebied van het verkoop- en productieproces. De AGF versspecialist verricht werkzaamheden waarvoor een hoge graad van vakbekwaamheid nodig is op het gebied van maaltijdadvisering.
AGF versleidinggevende (D):
De AGF versleidinggevende voert het bedrijfsbeleid uit en geeft leiding aan medewerkers. Hij/zij voert ook zelfstandig verkooptaken uit. Haar/zijn taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden zijn zowel tactisch als operationeel van aard. Voor het uitvoeren van de werkzaamheden worden eisen gesteld ten aanzien van uitgebreide vakkennis en leidinggeven. De uiteindelijke verantwoordelijkheid ten aanzien van managementtaken ligt bij een naast hogere in functie.
AGF versmanager (E):
Een AGF versmanager voert het beheer over een klein- of middelgroot onderdeel (vestiging) van een filiaalbedrijf. Hij/zij voert het ondernemingsbeleid uit, geeft leiding aan de medewerkers en voert ook verkoopteken uit. Haar/zijn taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn voornamelijk tactisch, strategisch en operationeel van aard.
3.9.3
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat zijn werkzaamheden bestonden uit het uitladen van de vrachtwagens, het uitstallen van de verkoopwaar op de marktkraam, de verkoop van de uitgestalde producten en aan het einde van de dag weer inladen van de producten. [geïntimeerde] heeft niet concreet gemaakt, ook niet nadat dit hem ter zitting is gevraagd, welke specifieke werkzaamheden hij als leidinggevende heeft uitgevoerd. Dat hij tot 09:00 uur verantwoordelijk was voor de kassa en dat hij bestellingen moest plaatsen (hetgeen overigens door [appellanten] ter zitting is betwist), is daartoe onvoldoende. [geïntimeerde] heeft niet toegelicht op welke wijze hij andere medewerkers heeft aangestuurd en ook niet welke medewerkers dat dan waren. Evenmin heeft hij gesteld dat hij de daartoe benodigde vakkennis en leidinggevende vaardigheden bezit. De door [appellanten] in eerste aanleg overgelegde verklaringen van zes leveranciers van [appellante 3] (productie 15) ondersteunen dit betoog. Dat er aan deze verklaringen geen of minder bewijskracht toekomt is door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gesteld.
3.9.4
Daar komt bij dat de achtergrond die [appellanten] hebben geschetst over de aanleiding en het doel van de totstandkoming van tweede arbeidsovereenkomst, naar het oordeel van het hof, door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd is betwist. Zo heeft [geïntimeerde] niet betwist dat de periode waarin hij het hogere salaris ontving samenviel met de periode waarin de aanvraag tot gezinshereniging werd gedaan en waarin die aanvraag werd behandeld en gehonoreerd. Verder hebben [appellanten] onbetwist gesteld dat het hogere bruto loon van € 1.950,00 niets van doen had met het cao-loon, maar overeenkwam met het bedrag dat [geïntimeerde] in die tijd nodig had om aan de eisen voor gezinshereniging te voldoen.
3.9.5
Tot slot kent het hof gewicht toe aan de notariële akte van 6 april 2016 die door [appellanten] is ingebracht en waarin [geïntimeerde] zelf heeft laten opnemen dat hij werkzaam is als verkoper. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet was aangesteld als versleidinggevende maar als versadviseur (profiel B) in de zin van de cao AGF.
3.1
Aangezien dit onderdeel van grief III slaagt, hebben [appellanten] geen belang meer bij bespreking van grief II (die betrekking heeft op de vraag of [geïntimeerde] in 2008 de beschikking heeft gekregen over zijn salarisspecificaties) en grief V, waarmee [appellanten] aanvoeren dat de tweede arbeidsovereenkomst nietig had moeten worden verklaard. Bij bespreking van grief XI, waarmee [appellanten] opkomen tegen het op dit punt gedane specifieke bewijsaanbod hebben zij evenmin belang.
Welke krachtens de cao AGF geldende loonsverhogingen moeten worden meegeteld bij de berekening van het achterstallige bruto salaris?
3.11
[geïntimeerde] heeft aan zijn loonvordering ook ten grondslag gelegd dat [appellanten] sinds 1 oktober 2008 hebben nagelaten om de krachtens de cao AGF geldende loonsverhogingen aan hem te betalen. Het achterstallige loon over de periode 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018 moet zijns inziens worden berekend door uit te gaan van het krachtens de cao AGF in 2008 geldende loon en daarop de krachtens die cao toepasselijke loonsverhogingen toe te passen.
3.12
[appellanten] voeren aan (middels grief VI) dat er in december 2010 nieuwe loonafspraken zijn gemaakt tussen partijen over het netto loon, te weten € 1.350 netto per maand. Met grief VII voeren [appellanten] aan dat de kantonrechter bij de berekening van het achterstallige loon over de jaren 2014-2018 ten onrechte de loonsverhoging conform de cao over de jaren 2007-2013 heeft verdisconteerd. Zij stellen dat moet worden uitgegaan van het in 2014 aan [geïntimeerde] betaalde loon van € 1.350 netto (€ 1.619,43 bruto) en dat daarop eerst in de volgende jaren de verhogingen conform de cao moeten worden toegepast. [appellanten] stellen dat het door hen betaalde bruto loon destijds hoger was dan het loon dat krachtens de cao AGF van toepassing was in die jaren, zodat [appellanten] ‘vrijwel niets’ aan [geïntimeerde] zijn verschuldigd.
[geïntimeerde] , op zijn beurt, betoogt dat de systematiek van de loonberekening in de cao AGF niet eraan in de weg staat dat de hoogte van het loon van [geïntimeerde] in 2014 en volgende jaren alsnog wordt vastgesteld op basis van het loon zoals hij dat in de daaraan voorafgaande jaren had behoren ontvangen, dus met inachtneming van de verschillende loonsverhogingen die al vóór 2014 in het loon van [geïntimeerde] hadden moeten zijn doorgevoerd. Een vergelijking met de cao die geldt voor de horeca gaat niet op.
3.13.1
Het hof stelt om te beginnen vast dat [appellanten] (op blz. 6 van hun pleitnota in hoger beroep) hebben erkend dat, als de cao AGF van toepassing is, de loonsverhogingen die krachtens de cao AGF van toepassing waren vanaf 2014 moeten worden toegepast op het loon dat [geïntimeerde] ontving in 2014 dan wel krachtens die cao behoorde te ontvangen als AGF versadviseur (B) in 2014, indien dat laatste loon hoger zou zijn dan het door [appellanten] betaalde bruto loon.
3.13.2
Het hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag welk loon krachtens de cao AGF op 7 januari 2014 van toepassing was op de functie AGF versadviseur (B) dan wel welk loon op die datum tussen partijen was overeengekomen (mocht dat een hoger loon zijn dan het krachtens de cao geldende loon, zoals [appellanten] stellen).
3.13.3
In de tweede plaats ziet het hof zich gesteld voor de vraag welke loonsverhogingen daarop vervolgens krachtens de cao AGF in de periode van 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018 moeten worden toegepast. Dienen de toepasselijke loonsverhogingen met terugwerkende kracht alsnog te worden toegepast vanaf 2007 of dienen die loonsverhogingen enkel te worden toegepast op het loon waarop [geïntimeerde] op 7 januari 2014 krachtens de cao AGF dan wel een nog voor hem gunstigere afspraak met [appellanten] recht op had?
3.13.4
In de derde plaats is de vraag welk bruto loon [appellanten] daadwerkelijk hebben betaald aan [geïntimeerde] in de periode tussen 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018. Zoals hiervoor (in 3.4.2) reeds is geoordeeld kunnen [appellanten] zich niet beroepen op de door hen gestelde contante betalingen.
3.13. 5
De stellingen van partijen over deze drie geschilpunten zijn onvoldoende inzichtelijk, mede omdat een deel van de producties uit eerste aanleg (te weten: de producties 8 tot en met 14 bij de inleidende dagvaarding) niet was gefourneerd, ook niet nadat het hof daar ter zitting om heeft verzocht. Mede in het licht van dit incomplete procesdossier ziet het hof aanleiding om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de in 3.13.2 tot en met 3.13.4 geformuleerde vragen, die samengevat als volgt luiden:
- Welk loon was op 7 januari 2014 krachtens de cao AGF van toepassing op de functie AGF versadviseur (B) en welk loon was tussen partijen overeengekomen op die datum (mocht dat een hoger loon zijn dan het krachtens de cao geldende loon, zoals [appellanten] stellen).
- Welke krachtens de cao AGF geldende loonsverhogingen uit de jaren 2014 en volgende dienen daarop te worden toegepast en welk bruto loon waren [appellanten] dientengevolge verschuldigd in de periode 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018?
- Welke bruto betalingen hebben [appellanten] in de betreffende periode gedaan?
Het uitdrukkelijke verzoek is om niet te volstaan met het overhandigen van bankafschriften en/of loonspecificaties, maar om het hof een overzichtelijke tabel aan te leveren met (berekeningen van) de betreffende bedragen. Voor zover daarbij een beroep wordt gedaan op producties uit eerste aanleg die nog niet aan het hof zijn gefourneerd wordt partijen verzocht om die alsnog te fourneren. Daarna zullen [appellanten] in de gelegenheid worden gesteld om daarop een antwoord te nemen.
3.14
Het hof zal iedere verdere beslissing op het punt van de achterstallige loonbetalingen aanhouden. Het hof wijst erop dat partijen van deze aanhouding gebruik kunnen maken om alsnog een minnelijke regeling te beproeven.
Ad (ii) de vordering inzake niet genoten vakantiedagen over de periode van 7 januari 2014 tot en met 23 augustus 2018.
3.15
De tweede vordering van [geïntimeerde] die voorwerp is van dit hoger beroep is de vordering aangaande opgebouwde maar niet opgenomen vakantie-uren. [geïntimeerde] stelt dat hij op grond van artikel 10 lid 2 van de cao AGF recht heeft op 172,8 vakantie-uren per jaar. Hij stelt dat hij hiervan 299,74 uren nog niet heeft opgenomen.
3.16
Met het tweede deel van grief IX komen [appellanten] op tegen de toewijzing door de kantonrechter van deze vordering. [appellanten] betwisten allereerst dat [geïntimeerde] nog vakantie-uren tegoed heeft, met de stelling dat [geïntimeerde] jaarlijks vier of meer weken naar Suriname op vakantie ging. Deze betwisting is naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. [appellanten] hebben hun stelling niet onderbouwd met een deugdelijke administratie van de door [geïntimeerde] opgenomen vakantie-uren.
3.17
Subsidiair voeren [appellanten] aan dat het grootste deel van de gevorderde verlofuren zijn verjaard, aangezien
wettelijkeverlofuren (uiterlijk) twaalf maanden na het verstrijken van het jaar waarin zij zijn opgebouwd vervallen. Alleen voor
bovenwettelijkeverlofuren geldt een langere verjaringstermijn. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer kan maken op uitbetaling van de in 2014 tot en met 2017 opgebouwde en niet opgenomen
wettelijkeverlofuren. [geïntimeerde] heeft hooguit recht op nabetaling van 61,9 (buitenwettelijke) verlofuren, aldus [appellanten]
wettelijkeverlofuren (uiterlijk) twaalf maanden na het verstrijken van het jaar waarin zij zijn opgebouwd vervallen. Alleen voor
bovenwettelijkeverlofuren geldt een langere verjaringstermijn. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] geen aanspraak meer kan maken op uitbetaling van de in 2014 tot en met 2017 opgebouwde en niet opgenomen
wettelijkeverlofuren. [geïntimeerde] heeft hooguit recht op nabetaling van 61,9 (buitenwettelijke) verlofuren, aldus [appellanten]
3.18
[geïntimeerde] heeft tegen dit verjaringsverweer slechts ingebracht dat dit verweer te laat is ingebracht, omdat [appellanten] dit verweer ten aanzien van de opgebouwde maar niet opgenomen verlofuren niet in eerste aanleg hebben gevoerd. Het hof wijst erop dat het [appellanten] op dit punt vrij staat in hoger beroep een nieuwe grondslag aan hun verweer toe te voegen, mits dat niet op een wijze gebeurt die in strijd is met de twee-conclusieregel. [appellanten] hebben dit verweer reeds gevoerd in hun memorie van grieven. Dit is dus tijdig geschied. Aangezien [geïntimeerde] dit verweer inhoudelijk niet heeft bestreden komt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerde] hooguit recht heeft op nabetaling van 61,9 opgebouwde maar niet opgenomen verlofuren.
3.19
Wat dit betekent voor de hoogte van het door [appellanten] verschuldigde bedrag hangt af van de vraag welk brutoloon van toepassing was in de jaren 2014 tot en met 2018 en van hetgeen [appellanten] daadwerkelijk in die jaren hebben uitbetaald aan [geïntimeerde] . Het hof ziet aanleiding om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich bij de hiervoor (in 3.13) reeds vermelde akte hierover uit te laten en daartoe de nodige berekeningen aan te leveren, uitgaande van de aantallen uren zoals [appellanten] die in punt 51 van de memorie van grieven hebben vermeld voor de jaren 2014-2018. Daarna zullen [appellanten] in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren in de hiervoor (in 3.13) vermelde antwoord-akte.
3.2
Het hof zal iedere verdere beslissing op het punt van de opgebouwde maar niet opgenomen vakantie-uren aanhouden. Ook op dit punt krijgen partijen aldus de gelegenheid om alsnog een minnelijke regeling te beproeven.
4.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2022 voor uitlating aan de zijde van [geïntimeerde] als bedoeld in overweging 3.13 en 3.19 waarna [appellanten] een termijn van vier weken zal worden verleend om een antwoordakte te nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.H.M. ten Dam, I.A. Haanappel-van der Burg en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022.