ECLI:NL:GHAMS:2022:1062 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep over loonvordering en klachtplicht bij niet-...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.284.501/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 8158980 CV EXPL 19-23780

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 april 2022

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. M.W.M. Heijlaerts te Amsterdam,

tegen

[X] B.V.,handelend onder de naam Café [X] of Café [X] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,

advocaat: mr. K. Aupers te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 augustus 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, hierna de kantonrechter, van 22 mei 2020 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en onder anderen [X] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 oktober 2021 doen bepleiten, [appellant] door mr. Aupers voornoemd en mr. R.G. Meester, advocaat te Amsterdam, en [X] door mr. Heijlaerts voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
I het bestreden vonnis zal vernietigen;
II voor recht zal verklaren dat [appellant] in schaal 5 moet worden ingedeeld;
III [X] zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijke specificatie te betalen € 49.186,72, vermeerderd met de bonusuitkering over de periode januari tot 20 juli 2017 en met 95 % van de bonusuitkering over de periode 20 juli 2017 tot 1 november 2018, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en te verminderen met het reeds betaalde bedrag van € 4.127,79, en dit alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
IV [X] zal veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het arrest aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling van het loon en om de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling aan het pensioenfonds te voldoen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
V [X] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

[X] heeft geconcludeerd – naar het hof begrijpt: in principaal en in incidenteel appel - tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, 1.1 tot en met 1.9, de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende.

2.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1967, is volgens een op 10 april 2014 ondertekende arbeidsovereenkomst op 15 oktober 2011 in dienst getreden bij [X] in de functie van “medewerker cafébedrijf”, tegen een uurloon van € 12,00 bruto inclusief vakantiegeld en vakantiedagen. De arbeidsovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor bepaalde tijd en daarna drie keer verlengd. Vervolgens is (aansluitend) op 10 april 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten.

2.2.

[appellant] is op 20 juli 2017 uitgevallen voor zijn werk in verband met werkgerelateerde burn-out klachten.

2.3.

[appellant] heeft bij e-mail van 6 november 2015 gecorrespondeerd met de boekhouder van [X] over door hem gewenste correcties op zijn salarisstrook, welke correspondentie geen betrekking had op overuren.

2.4.

[appellant] heeft bij brief van 19 april 2018 aan [X] bericht dat hem

€ 36.308,49 te weinig aan loon is betaald.

2.5.

Bij beschikking van 6 september 2018 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2018 ontbonden en [X] veroordeeld tot betaling aan [appellant] een transitievergoeding van

€ 4.885,50 bruto en een billijke vergoeding van € 15.000,00 bruto. Deze beslissing is na (incidenteel) beroep door dit hof bekrachtigd bij beschikking van 23 juli 2019.

2.6.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Koninklijke Horeca Nederland (hierna: de cao) van toepassing.

2.7.

In artikel 3.10 van de cao is het volgende bepaald:

“Overwerkdefinitie

Het kan voorkomen dat je op verzoek van je werkgever werkzaamheden hebt verricht

waardoor je in een kalenderjaar de normale arbeidstijd overschrijdt (1.976 uren of d

arbeidstijd die je met je werkgever bent overeengekomen).”

2.8.

In artikel 3.12 van de cao is het volgende bepaald:

“Vergoeding overwerk

1.Overwerk wordt vergoed in de vorm van vrije tijd. Voor 1 uur overwerk krijg je 1

uur vrije tijd. Aan het eind van het kalenderjaar wordt berekend of je overuren hebt gemaakt. Eventuele overuren dienen uiterlijk in de daarop volgende 13 weken gecompenseerd te worden.2. Als het niet mogelijk is om alle overuren binnen de periode van 13 weken te compenseren in vrije tijd, moeten de nog resterende overuren binnen 4 weken na de 13 weken worden uitbetaald.a. tot en met 2.184 uren tegen 100% van het uurloonb. de overige overuren tegen150 % van het uurloon.”

2.9.

In artikel 3.14 is gedefinieerd welke dagen gelden als erkende feestdagen.

In artikel 3.15 van de cao is vervolgens - samengevat - bepaald dat voor werken op

een feestdag tussen 02.00 uur en 02.00 uur de volgende dag een compensatie geldt in

vrije tijd, die in de periode van 26 weken volgend op de feestdag moet worden

opgenomen, of, als compensatie in tijd niet mogelijk is: een compensatie van 50% van

het uurloon van de betreffende uren.

2.10.

In artikel 4.1 van de cao is het volgende bepaald:

“4.1 Functie-indeling

1.Je werkgever maakt bij de functie-indeling gebruik van het Handboek

Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca (….)2. Je werkgever stelt een bedrijfsfunctie vast door een omschrijving te maken van de belangrijkste taken en verantwoordelijkheden die aan je worden opgedragen.

3. Je werkgever vergelijkt de bedrijfsfunctie met de in de meest passende functiecategorie voorkomende referentiefuncties uit het handboek en bepaalt bij welke referentiefunctie(s) de bedrijfsfunctie het beste past.4. Je werkgever deelt de bedrijfsfunctie vervolgens in een functiegroep in aan de hand van de gevonden vergelijkbare referentiefunctie(s).5. Je werkgever deelt je mee in welke functiegroep de door jou te vervullen bedrijfsfunctie is ingedeeld en met welke referentiefuncties de bedrijfsfunctie is vergeleken. Ook wordt de functiegroep vermeld in de schriftelijke arbeidsovereenkomst.(…)”

2.11.

In artikel 4.15 lid 4 van de cao is het volgende bepaald:

“
Als je werkgever geen beoordelingssysteem toepast of geen beoordelingsgesprek

heeft gevoerd, heb je toch recht op een prestatieverhoging. Je zult dat voor 1 april na

het beoordelingsjaar bij je werkgever moeten melden. Je werkgever heeft dan nog de

kans de beoordeling te doen volgens onvoldoende, voldoende of goed presteren en

naar prestaties en resultaten een prestatieverhoging toe te kennen. Als je werkgever

daar niet op in gaat, heb je alsnog recht op 2% prestatietoeslag.”

3.Beoordeling

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

- voor recht verklaart dat het laatste voor [appellant] geldende uurloon moet worden vastgesteld op € 19,46 bij een gemiddeld aantal uren van 40 uur per week;

- voor recht verklaart dat hij in schaal 5 moet worden ingedeeld;

- [X] veroordeelt tot betaling van € 111.819,88 – naar het hof begrijpt: bruto – vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro alsmede de wettelijke rente over de nabetaling en de wettelijke verhoging vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

- [X] verplicht om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling en de verschuldigde pensioenpremie over deze nabetaling aan de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds Horeca te voldoen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;

- voor recht verklaart dat de cao van toepassing is;

- [X] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

3.2.

[X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis [X] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld tot betaling van € 4.127,79 bruto, vermeerderd met een wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2019 tot de voldoening. Voorts is [X] veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan de Stichting Bedrijfspensioenfonds Horeca mededeling te doen van de nabetaling van het loon aan [appellant] en de verschuldigde pensioenpremie over de nabetaling te voldoen. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3.4.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel met acht grieven op. [X] bestrijdt de grieven in principaal appel en komt in voorwaardelijk incidenteel appel op met één grief.
-
Grief 1in principaal appel richt zich tegen rechtsoverwegingen 24 tot en met 27 van het bestreden vonnis en betreft de functie indeling van [appellant] ;
-
Grief 2in principaal appel richt zich tegen rechtsoverweging 28 van het bestreden vonnis en betreft de prestatiebeloning;
-
Grief 3 en 4in principaal appel zijn gericht tegen rechtsoverweging 29 tot en met 32 van het bestreden vonnis onder het kopje “overuren, feestdagentoeslag en compensatie van feestdagen”;
-
Grief 5in principaal appel is gericht tegen rechtsoverwegingen 33 en 34 van het bestreden vonnis en betreft het uurloon;

-
Grief 6in principaal appel is gericht tegen rechtsoverweging 35 van het bestreden vonnis waarin -samengevat – is geoordeeld dat de loonvordering van [appellant] wordt afgewezen;
-
Grief 7in principaal appel betreft de matiging van de wettelijke verhoging en
grief 8in principaal appel de beslissing tot compensatie van de proceskosten.
Daarnaast heeft [appellant] - onder het kopje van grief 6 – in hoger beroep zijn eis vermeerderd.

3.5.

De grief in voorwaardelijk incidenteel appel is gericht tegen rechtsoverwegingen 18 en 19 waarin is geconcludeerd tot verwerping van het beroep van [X] op rechtsverwerking.

Relevante periode3.6. Nu geen der partijen heeft gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter onder 17 van het bestreden vonnis en [appellant] in hoger beroep zijn eis in zoverre heeft verminderd dat zijn vorderingen niet langer op de periode voorafgaan aan 19 april 2018 neemt het hof tot uitgangspunt dat de vorderingen van [appellant] op alle onderdelen (ten hoogste) de periode beslaan tussen 19 april 2013 (stuiting van de verjaring) en 1 november 2018 (ontbinding van de arbeidsovereenkomst).

Functie indeling (grief 1 in principaal appel)

3.7.

[appellant] betoogt met grief 1 dat hij ten onrechte is ingedeeld in functiecategorie Bediening, Barkeerper II met referentiefunctie-nummer B.4.1. en dat de meest passende referentiefunctie die van Allround medewerker Bediening II is met referentiefunctie-nummer B.5.1. De grief faalt. Daartoe is het volgende redengevend. In het functieprofiel van de door [appellant] genoemde referentiefunctie is vermeld dat de referentiefunctie die van “medewerker bediening luxe restaurant” is, en dat tot de niveau onderscheidende kenmerken behoren: het verrichten van speciale serveerhandelingen en bereidingen aan tafel, het beheersen van bereidingstechnieken op het niveau van een aankomend gastronoom en het adviseren van gasten bij de juiste wijnkeuze bij het gekozen gerecht. Tussen partijen is niet in geschil dat [X] een café/nachtclub is en geen luxe restaurant.

Gesteld noch gebleken is dat binnen [X] aan tafel een diner wordt geserveerd en/of dat [appellant] hierbij was betrokken en/of dat [appellant] over wijnkeuzes in combinatie met een menu heeft geadviseerd. Ook indien juist is dat [appellant] zich regelmatig bezighield met ontvangen kasgelden, en als eindverantwoordelijke gold binnen het café wanneer [A] , de leidinggevende van de vestiging waar [appellant] werkte, er niet was, passen de feitelijk door [appellant] verrichte werkzaamheden niet bij de referentiefunctie van Allround medewerker II.

Prestatiebeloning (grief 2 in principaal appel)3.8. Het hof stelt voorop dat geen beoordelingsgesprekken hebben plaatsgevonden en dat [appellant] evenmin zelf om een beoordelingsgesprek heeft gevraagd zoals bedoeld in artikel 4.15 lid 2 van de cao. Daarmee is niet voldaan aan het vereiste om zonder dat een beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden, aanspraak te kunnen maken op de prestatiebeloning. Voor zover [appellant] betoogt dat zijn vordering tot toekenning van de prestatiebeloning dient te worden toegewezen op grond van de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW Pro) faalt dit betoog. Ook indien ervan uitgegaan moet worden dat deze eisen met zich brengen dat een werkgever jaarlijks beoordelingsgesprekken voert, rechtvaardigt dit niet de conclusie dat de prestatiebeloning verschuldigd is. Het staat immers geenszins vast dat indien wel beoordelingsgesprekken zouden hebben plaatsgevonden, [appellant] in aanmerking zou zijn gekomen voor de prestatiebonus. Ook grief 2 in principaal appel faalt.

Overuren (grief 3 in principaal appel)3.9. [appellant] betoogt met grief 3 in principaal appel dat hij recht heeft op betaling van gewerkte doch niet betaalde overuren. Hoewel op de loonstroken van [appellant] over de relevante periode overuren zijn vermeld en deze zijn betaald, stelt [appellant] dat een (aanzienlijk) deel van de door hem gewerkte overuren tijdens de relevante periode, voornamelijk bestaande uit werkzaamheden verricht na sluitingstijd, niet op de loonstroken zijn vermeld en niet zijn betaald. Het hof overweegt als volgt.

3.9.1

Vast staat dat [X] standaard 8,13 uur per dienst uitbetaalde, hetgeen neerkomt op 32,5 uur per week. Daarnaast heeft [X] volgens de stellingen van [appellant] de volgende overuren betaald:
-2013: 0,7 uur per week
-2014: 1 uur per week
-2015: 1,5 uur per week
-2016: 2 uur per week.

In totaal heeft [X] – volgens de stellingen van [appellant] – derhalve betaald:
- 2013: 33,2 uur (32,5 + 0,7) per week;
- 2014: 33,5 uur (32,5 + 1) per week;
- tot 1-7-2015: 34 uur (32,5 + 1,5) per week;
- 1-7-2015 tot 31-12-2015: 34,5 uur (32,5 + 2) per week.

3.9.2

Partijen verschillen van mening over het feitelijk aantal door [appellant] gewerkte overuren.

[X] stelt dat zij alle gewerkte overuren heeft verantwoord op de loonstroken waarbij zij het aantal uren boven 32,5 per week heeft vermeld als overuren op basis van presentielijsten. [appellant] stelt dat sprake is van ten onrechte niet verloonde overwerkuren over de relevante periode, met name omdat hij verplicht was na sluitingstijd gemiddeld 2,25 uur per dienst te werken.

3.9.3

Partijen zijn het erover eens dat [appellant] 1,15 uur eerder aanwezig moest zijn, derhalve om 20.45 uur, om voorbereidende werkzaamheden te verrichten. [appellant] stelt dat hij per dienst na sluitingstijd gemiddeld 2,25 uur heeft gewerkt. Dit wordt door [X] betwist. [X] stelt dat voor zover [appellant] al na sluitingstijd aanwezig is geweest, dit vrijwillig was en [appellant] na een kwartier na sluitingstijd geen werkzaamheden meer verrichtte ten behoeve van [X] , laat staan dat sprake was van het verrichten van door [X] opgedragen werkzaamheden. Wat wel gebeurde, nog steeds volgens [X] , is dat [appellant] met collega’s nableef om nog wat te drinken. [X] stond dat toe. De afrondende werkzaamheden konden ook tijdens de laatste openingsuren worden verricht, aldus [X] , omdat de piekdrukte dan voorbij was. [X] wijst er op dat die afrondende werkzaamheden slechts het opruimen van wat flessen en andere zaken en soms aanvegen van de vloer betroffen. Voor het dagelijks schoonmaakwerk was een schoonmaker in dienst. De stellingen van [appellant] komen erop neer, zo begrijpt het hof, dat hij 3,4 uur per dienst (1,15 uur voorafgaand aan opening en 2,25 uur na sluitingstijd) naast de openingstijden heeft gewerkt, hetgeen neerkomt op 13,6 uur per week. Hiervan is een gedeelte betaald met het vaste aantal uren van 32,5 uur per week vermeerderd met de uitbetaalde overuren, maar een (groot) deel van deze overuren is niet betaald, aldus [appellant] . Dat gedeelte van de volgens [appellant] onbetaald gebleven overuren ziet vooral op de uren waarvan [appellant] stelt dat die na sluitingstijd van [X] zijn gewerkt en betreft ongeveer 2 uur per dag. Deze overuren zijn volgens [appellant] gewerkt vanaf de aanvang van zijn dienstverband tot aan het moment dat hij uitviel wegens ziekte op 20 juli 2017.

3.9.4

[X] heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van méér (over)uren dan reeds betaald door [X] , omdat [appellant] zijn klachtplicht op grond van artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden. [appellant] heeft eerst per brief van 19 april 2018 geklaagd over het niet betalen van overwerk dat (hoofdzakelijk) zou zijn verricht na sluitingstijd. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellant] maandelijks loonstroken ontving waarop het in die periode geregistreerde overwerk was vermeld. [X] heeft gesteld dat zij niet eerder dan in april 2018 een klacht ontving van [appellant] betreffende het niet uitbetalen van deze overuren, waarbij zij onder meer erop heeft gewezen dat [appellant] bij e-mail van 6 november 2015 aan de hand van zijn loonspecificatie contact heeft opgenomen met de boekhouder naar aanleiding van een onjuist doorgevoerde correctie. [X] leidt hieruit af dat [appellant] de loonstroken en de daarop genoteerde overuren goed in de gaten hield en geen terughoudendheid kende om [X] aan te spreken op eventuele fouten of vergissingen bij het opstellen van de presentielijsten of het uitbetalen van overuren. Bij die gelegenheid heeft [appellant] niet gemeld dat hij nog recht zou hebben op onbetaalde overuren die hij zou verrichten na sluitingstijd. [X] stelt dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat [appellant] per dag ongeveer 2 uur zou hebben overgewerkt en niet zou hebben bemerkt dat dit overwerk onbetaald is gebleven. [appellant] heeft ter zitting in eerste aanleg gesteld dat het “balletje pas is gaan rollen” na de ziekmelding in 2017, omdat [appellant] toen is gaan navragen wat zijn rechten waren tijdens ziekte, waarbij hem is gebleken dat er meer dingen niet zouden kloppen waaronder de vergoeding van het overwerk. In het licht van het voorgaande is de stelling van [appellant] ter zitting in hoger beroep dat hij “herhaaldelijk geklaagd zou hebben over het onbetaald blijven van overuren” en dat hij reeds in 2014 een gesprek zou hebben gehad waarbij het overwerk aan de orde is gesteld onvoldoende onderbouwd en toegelicht, zodat daaraan zal worden voorbijgegaan. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat niet eerder dan 19 april 2018 is geklaagd over het onbetaald blijven van overuren.

3.9.5

Ten aanzien van het door [X] gedane beroep op de klachtplicht wordt het volgende overwogen. In HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank) is overwogen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro ziet op alle verbintenissen. De klachtplicht ziet slechts op gebrekkige of ondeugdelijke prestaties en niet op andere vormen van niet-nakoming. Dat volgt uit de bewoordingen van artikel 6:89 BW Pro en HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons). De ratio van de klachtplicht is het behoeden van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, en tegen vorderingen waarop hij zich, gezien het tijdsverloop niet meer behoefde in te stellen. De rechtspraak en literatuur zijn verdeeld over het toepassingsbereik van de klachtplicht in het arbeidsrecht, wanneer het gaat om vorderingen tot betaling van achterstallig loon (zie onder meer mr. J.J. Valk, ‘Het toepassingsbereik van de klachtplicht’,
MvV2020, p.43-52 en
TAP2020/8, nr. 297).

3.9.6

Naar het oordeel van het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen. Daarbij dient naar het oordeel van het hof te worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen. In het onderhavige geval slaagt het door [X] gedane beroep op schending van de klachtplicht door [appellant] . Het volgende is daartoe redengevend. Vast staat dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de salarisstroken en een ander gedeelte (met name de na sluitingstijd gewerkte uren) niet. Aldus is volgens [appellant] sprake van een gebrek in de prestatie. Er is geen sprake van een situatie waarin [appellant] er pas later achter kwam dat hij op grond van de cao recht had op compensatie voor overuren. Hij wist dat hij aanspraak had op compensatie van of betaling van overuren, omdat hij maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden betaald. Ook heeft hij niet betwist dat het aantal op de loonstrook vermelde overuren was gebaseerd op presentielijsten. Vast staat ook dat [appellant] zijn loonstroken steeds heeft ontvangen, en dat hij over die loonstroken in elk geval in 2015 per e-mail contact heeft gehad met de boekhouder zonder dat hij daarbij heeft vermeld dat op de loonstroken te weinig overwerkuren waren vermeld. [X] heeft onbetwist gesteld dat de betaling van overuren waarover [appellant] in 2015 heeft geklaagd, door haar in goede harmonie is gecorrigeerd. De overuren waarvan [appellant] thans betaling verlangt, betreffen geen incidentele uren (waarbij het uitblijven van betaling over het hoofd gezien zou kunnen zijn) maar structurele uren met steeds dezelfde bron: het werken na sluitingstijd. Het gaat daarbij om ongeveer 13 uur per week, zijnde ruim 1/3 van het totaal aantal uren dat [appellant] per week betaald kreeg (32,5 uur). Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij op zijn loonstrook kon zien dat niet alle – volgens hem – gewerkte overuren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. [appellant] heeft dit echter verzuimd. In dit verband acht het hof ook van belang dat de cao bepaalt dat overuren in beginsel in tijd worden gecompenseerd, en dat pas wanneer compensatie in tijd niet mogelijk is, betaling hiervan plaatsvindt. De ratio van de klachtplicht, te weten dat de schuldenaar beschermd wordt tegen vorderingen waarop hij zich niet meer behoeft in te stellen, verzet zich ertegen dat [X] wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling van overuren op een zodanig laat moment dat haar feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om deze uren te compenseren in vrije tijd of de werkzaamheden anders in te richten waardoor, bijvoorbeeld, het langdurig doorwerken na sluitingstijd wordt voorkomen. Resumerend slaagt het door [X] gedane beroep op de klachtplicht en faalt grief 3 in principaal appel.

Compensatie voor feestdagen (grief 4 in principaal appel)3.10. Blijkens de toelichting op deze grief vordert [appellant] , naast vergoeding van beweerdelijk gemaakte overuren, op grond van artikel 3.15 van de cao compensatie in geld van de uren die hij heeft gewerkt op feestdagen. De stellingen van partijen ten aanzien van de feestdagen compensatie zijn het hof, mede gelet op de nabetalingen die zijn gedaan door [X] , onduidelijk. [X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een duidelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de feestdagen en uren die volgens haar zijn gewerkt en betaald gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij hij verzocht wordt een duidelijke en gespecificeerde berekening over te leggen van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Uurloon (grief 5 in principaal appel)

3.11.

In artikel 3.19 sub e en artikel 4.21 van de cao is bepaald dat het all-in loon wordt berekend door het kale uurloon te vermeerderen met 9,6% aan vakantiedagen en 8% vakantietoeslag. [appellant] stelt dat [X] heeft verzuimd de 8% vakantietoeslag te betalen over de vakantiedagen en over de door hem gevorderde overuren. [X] stelt bij memorie van antwoord dat zij haar boekhouder een herberekening heeft laten maken en op basis daarvan alsnog een bedrag van € 320,51 bruto als verschuldigd erkent, zijnde de vakantietoeslag over de vakantiedagen maar niet over de door haar betwiste overuren. De vordering is tot laatstgenoemd bedrag toewijsbaar, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.

[X] zal in de gelegenheid worden gesteld om een inzichtelijk en gespecificeerd overzicht over te leggen van de door haar betaalde vakantietoeslag over de vakantiedagen gedurende de onder 3.6 genoemde relevante periode. [appellant] zal hierop bij akte mogen reageren, waarbij wordt verzocht een een duidelijke en gespecificeerde berekening van wat volgens hem onbetaald is gebleven exclusief overwerkuren.

Vermeerdering eis3.12. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd met
-vakantietoeslag over de overuren;
-een persoonlijke bonus over de periode januari tot en met juni 2017, juli tot en met december 2017, januari tot en met juni 2018 en juli tot en met oktober 2018;
-ziekengeld.

Vakantietoeslag over de overuren3.12.1 Deze vordering zal worden afgewezen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de overuren.

Bonus3.12.2 [appellant] stelt dat hij vanaf 2012 heeft meegedeeld in de bonus op basis van een vaste verdeelsleutel gelijk aan collega’s van hetzelfde niveau. Dit is niet weersproken door [X] . [X] voert aan dat het doen van een bonusuitkering behoort tot haar discretionaire bevoegdheid, en dat de bonus alleen is betaald over jaren waarin zij voldoende winst heeft gemaakt. Voorts voert [X] aan dat zij over de jaren 2017 en 2018 aan geen enkele werknemer een bonus heeft betaald. Het hof neemt tot uitgangspunt dat [appellant] in beginsel aanspraak heeft op een bonus over de door hem gestelde periode op basis van het door [X] behaalde bedrijfsresultaat. [X] heeft haar stelling dat over de jaren 2017 en 2018 aan niemand een bonus is toegekend, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het verweer van [X] dienaangaande zal worden gepasseerd, en de vordering van [appellant] zal in zoverre worden toegewezen.

Ziekengeld3.12.3 [X] is gehouden krachtens de cao om tijdens ziekte 95% van het loon door te betalen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de grondslag voor de berekening van deze loonbetalingsverplichting onjuist is gehanteerd. Volgens hem moet op grond van artikel 7.4 van de cao bij een wisselend aantal uren het loon berekend worden op basis van het gemiddelde loon over een periode van 13 weken voorafgaand aan de eerste ziektedag. [X] heeft het loon berekend op basis van het vaste salaris dat zij gewoonlijk betaalt en daarmee heeft zij geen rekening gehouden met het wisselend loon zoals hiervoor bedoeld, aldus [appellant] . Inmiddels heeft [X] terzake een nabetaling gedaan, zo is gebleken ter zitting in hoger beroep. [X] zal in de gelegenheid worden gesteld een duidelijk en gespecificeerd overzicht in het geding te brengen van het loon dat zij - na correctie - tijdens de ziekte van [appellant] heeft betaald, waarna [appellant] Laitao zich zal kunnen uitlaten over de vraag of de vordering op dit punt is voldaan, en zo neen, waarom niet. In het laatste geval dient [appellant] een duidelijke en inzichtelijke specificatie over te leggen van zijn vordering exclusief overwerkuren.

Verdere bespreking van grief 6 in principaal appel en de grieven 7 en 8 in principaal appel

3.13.

De verdere bespreking van grief 6 in principaal appel en de grieven 7 en 8 in principaal appel zal worden aangehouden tot na te noemen aktewisseling.

Conclusie3.14. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor aktewisseling zoals hierboven bedoeld.

3.15.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in in principaal en in (voorwaardelijk) incidenteel appel:

verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2022 voor het nemen van een akte door [X] zoals hierboven onder 3.10, 3.11 en 3.12.3 bedoeld, waarna [appellant] daarop bij antwoordakte zal kunnen reageren, een en ander zoals hiervoor weergegeven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. T.S. Pieters, M.L.D. Akkaya en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.