ECLI:NL:GHAMS:2022:2643

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.278.326/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 7702014 CV EXPL 19-8739

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 augustus 2022

inzake

[appellante] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. V.H. Affourtit te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde 1]en

[geïntimeerde 2],

beiden wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.J. Leijssen te Enschede.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd.

1.De zaak in het kort

[geïntimeerden] hebben in 2008 twee doorlopend kredietovereenkomsten afgesloten bij [appellante] , uit hoofde waarvan zij tegen betaling van een kredietvergoeding krediet verkregen tot de overeengekomen limieten. De kredietovereenkomsten zijn inmiddels beëindigd.

De vorderingen van [geïntimeerden] strekken tot herberekening en terugbetaling van volgens hen onverschuldigd betaalde kredietvergoeding. [geïntimeerden] staan in hoger beroep toetsing voor aan de EG-Richtlijn 93/13 (hierna: de Richtlijn), voor zover dit leidt tot het volledig buiten toepassing laten van de kredietvergoeding en terugbetaling van de volledig door hen betaalde kredietvergoeding.

2.Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 2 april 2020 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 20 maart 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellante] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- akte wijziging van eis met productie.

Partijen hebben hun standpunten ter zitting van 17 december 2021 doen toelichten, [appellante] door mr. Affourtit voornoemd en [geïntimeerden] door mr. Leijssen voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Het hof heeft tijdens de zitting het bezwaar dat [appellante] bij H14-formulier van

8 december 2021 had gemaakt tegen de akte wijziging van eis van [geïntimeerden] gehonoreerd. Deze akte wordt daarom buiten beschouwing gelaten in de verdere beoordeling.

Tijdens de zitting is namens McCulluck c.s. verklaard dat de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging/correctie van eis, met productie, waarvoor een akte niet dienen is verleend, wel tijdig en op de juiste wijze is ingediend. [appellante] heeft verklaard dat zij dit processtuk heeft ontvangen. Afgesproken is dat het hof dit zou uitzoeken en partijen hierover nader zal informeren. Na de zitting is gebleken dat de memorie van antwoord wel tijdig, maar onder een verkeerd zaaknummer is ingediend. Het hof heeft daarom bepaald dat dit processtuk tijdig is genomen. Dat betekent dat wordt voort geprocedeerd op de hierin opgenomen gewijzigde eis.

Het hof heeft tijdens de zitting te kennen gegeven voorshands van oordeel te zijn dat de Richtlijn van toepassing is in deze zaak en partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

Partijen hebben vervolgens de volgende processtukken ingediend:

- memorie van antwoord incidenteel appel;

- akte uitlaten Richtlijn 93/13 van [appellante] , met producties;

- antwoordakte van [geïntimeerden]

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerden] hebben in principaal en incidenteel appel geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof hun eis zoals geformuleerd in hun memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging/correctie van eis zal toewijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten in beide instanties.

[appellante] heeft in incidenteel appel (opnieuw) geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel met nakosten en rente.

[appellante] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover tegen deze feiten geen grief is gericht, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Rekening houdend met de tegen de feitenvaststelling gerichte grief 1 van [appellante] , voor zover relevant, en samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

Op 29 augustus 2008 heeft [appellante] als kredietgever twee kredietovereenkomsten gesloten met [geïntimeerden] als kredietnemers, te weten:

- een kredietovereenkomst met contractnummer [nummer 1] (hierna: kredietovereenkomst I), waarbij een doorlopend krediet werd verstrekt met een limiet van € 40.000 en een maandbedrag van € 400;

- een kredietovereenkomst met contractnummer [nummer 2] (hierna: kredietovereenkomst II), waarbij een doorlopend krediet met hypotheekverklaring werd verstrekt met een limiet van € 25.000 en een maandbedrag van € 250.

Deze kredietovereenkomsten worden hierna tezamen aangeduid als ‘de kredietovereenkomsten’. Zij zijn tot stand gekomen door bemiddeling van [bedrijf] .

3.2

Art. 1 van de kredietovereenkomsten (hierna: art. 1 OVK) luidt – voor zover van belang – als volgt:

“
Cliënt is over het uitstaande saldo van deze overeenkomst kredietvergoeding verschuldigd. De kredietvergoeding zal maandelijks ten laste van het krediet worden geboekt en wordt van dag tot dag berekend over het uitstaand saldo.”

In kredietovereenkomst I staat voorts in art. 1 OVK:

“
Kredietvergoeding thans per maand 0,631%

(…)

Effectieve rente op jaarbasis 7,8%”

In kredietovereenkomst II is blijkens art. 1 OVK de kredietvergoeding per maand 0,537% en de effectieve rente op jaarbasis 6,6%.

3.3

De door [appellante] gehanteerde Algemene Voorwaarden Doorlopend Krediet (hierna: AV) zijn van toepassing op de kredietovereenkomsten. Art. 3 AV, met als opschrift ‘
Kredietvergoeding’, bepaalt:

“a) De kredietvergoeding wordt uitgedrukt in de effectieve rente op jaarbasis en

omvat alle kosten van het krediet.

b) De kredietvergoeding wordt van dag tot dag berekend over het uitstaande saldo en kan door Kredietgever, met inachtneming van de krachtens de wet gestelde maxima, worden gewijzigd. Kredietgever zal Cliënt van iedere wijziging schriftelijk in kennis stellen.

c) Bij niet tijdige betaling van een of meer vervallen maandtermijnen wordt over het uitstaande saldo voorzover dit de kredietlimiet niet overschrijdt kredietvergoeding berekend conform het sub b gestelde.”

3.4

Op grond van art. 2 van de kredietovereenkomsten moet de kredietlimiet bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar van de als eerste Cliënt genoemde contractant, zijnde [geïntimeerde 2] , worden afgebouwd en bij het bereiken van de leeftijd van 68 jaar worden beëindigd. Art. 2 van de kredietovereenkomsten bepaalt voorts:

“De kredietnemer is te allen tijde bevoegd tot volledige of gedeeltelijke vervroegde aflossing.”

In art. 14 AV staat:

“Zowel Cliënt als kredietgever zijn te allen tijde bevoegd deze overeenkomst schriftelijk op te zeggen. In geval van opzegging zal Cliënt geen verdere opnamen kunnen verrichten; overigens blijft het gestelde in de overeenkomst van kracht totdat het verschuldigde geheel zal zijn afgelost.”

3.5

Bij het aangaan van de kredietovereenkomsten is aan [geïntimeerden] een ‘Prospectus en overige productinformatie Doorlopend Krediet’ (hierna: het prospectus Doorlopend Krediet) respectievelijk een ‘Prospectus en overige productinformatie WOZ-krediet’ (hierna: het prospectus WOZ-krediet) verstrekt. Een deel van de inhoud van deze prospectussen, die hierna tezamen worden aangeduid als ‘de prospectussen’ is gelijkluidend. De hierna geciteerde passages komen voor in beide prospectussen.

Zij vermelden (op p. 5):

“
In de Prospectus (bladzijde 6 t/m 11) vindt u een beschrijving van het Doorlopend Krediet en de voorwaarden hierbij, zodat u precies weet waar u aan toe bent.”

Op p. 6 en 7 van de prospectussen staat onder meer:

“Extra aflossen

Bij een Doorlopend Krediet wordt de rente dagelijks berekend over het uitstaande saldo en maandelijks verrekend op het maandoverzicht. Bij extra aflossingen of algehele aflossing daalt het uitstaande saldo, zodat u in totaal minder rente betaalt. (…)

Tarieven doorlopend krediet

Het tarief dat u betaalt is afhankelijk van uw persoonlijke omstandigheden, zoals bijvoorbeeld uw inkomsten en vaste lasten, de hoogte van uw kredietlimiet en van de rentestand op dat moment. Zodra die rentestand verandert, verandert uw rente mee. Daardoor kan het zijn dat het iets langer of iets korter duurt voordat uw krediet is afgelost. De rente wordt berekend over het opgenomen bedrag volgens de algemeen geldende dagelijkse methode. Informatie over de tarieven kunt u via uw adviseur verkrijgen.

(…)

Effectieve rente op jaarbasis

De effectieve rente op jaarbasis is de prijsaanduiding voor het krediet. Hierin komen alle kosten van het krediet tot uitdrukking.

Theoretische looptijd en totale prijs van het krediet

Bij het berekenen van de theoretische looptijd en voor de berekening van de totale prijs van het krediet wordt er van uitgegaan dat:

a. de kredietlimiet geheel wordt opgenomen;

b. geen verdere opnamen meer worden verricht;

c. de kredietlimiet ongewijzigd blijft;

d. de maandlasten noch vervroegd noch vertraagd worden voldaan;

e. de rente ongewijzigd blijft.

U kunt als volgt berekenen hoeveel de totale prijs van het krediet bedraagt bij afwikkeling overeenkomstig de betalingsregeling.”

De prospectussen bevatten voorts rekenvoorbeelden (hierna: de rekenvoorbeelden), die niet gelijkluidend zijn.

Het rekenvoorbeeld in het prospectus Doorlopend Krediet luidt als volgt:

“In voorbeeld 1 bedraagt de kredietlimiet € 5.000,-, de maandlast € 100,- en de theoretische looptijd 64 maanden. De totale prijs van het krediet bedraagt in dit voorbeeld 64 x € 100,- = € 6.400,-.

De hierin begrepen kredietvergoeding bedraagt dan € 6.400,- - € 5.000,- = € 1.400,-.”

Het rekenvoorbeeld in het prospectus WOZ-krediet luidt als volgt:

“In voorbeeld 1 bedraagt de kredietlimiet € 25.000,-, de maandlast € 500,- en de theoretische looptijd 57 maanden. De totale prijs van het krediet bedraagt in dit voorbeeld 57 x € 500,- = € 28.500,-.

De hierin begrepen kredietvergoeding bedraagt dan € 28.500,- - € 25.000,- =

€ 3.500,-.”

3.6

In het bij Kredietovereenkomst II behorende Europees Gestandaardiseerd Informatieblad (hierna: EGI) staat onder 3 (‘
Nominale rente’):

“Het krediet wordt verstrekt op basis van een aan de klant in rekening te brengen variabele rente. De rente wordt berekend over het opgenomen bedrag volgens de algemeen geldende dagelijkse methode. De verschuldigde rente wordt maandelijks ten laste van het krediet geboekt.

De rente kan worden aangepast indien ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt daartoe aanleiding geven. Informatie over de actuele tarieven kunt u via uw intermediair verkrijgen.”

Bij 4 (‘
Jaarlijkse kostenpercentage’) vermeldt het EGI:

“De prijs van uw krediet wordt uitgedrukt in de effectieve rente op jaarbasis. De effectieve rente op jaarbasis is de prijsaanduiding voor het krediet. Hierin komen alle kosten van het krediet tot uitdrukking.”

3.7

In de loop der jaren heeft [appellante] de kredietvergoeding herhaaldelijk gewijzigd. Deze wijzigingen betroffen zowel stijgingen als dalingen van het percentage van de kredietvergoeding.

3.8

Op 22 september 2017 hebben [geïntimeerden] de onder de kredietovereenkomsten verstrekte kredieten afgelost door middel van een persoonlijke lening met Interbank N.V. (hierna: Interbank), de moeder van [appellante] . De kredietovereenkomsten zijn toen beëindigd.

4.Beoordeling

4.1

[geïntimeerden] stellen dat zij (een deel van) de kredietvergoeding onverschuldigd hebben betaald, omdat een deugdelijke contractuele grondslag daarvoor ontbreekt. In het bestreden vonnis is art. 3 sub b AV uitgelegd. De kantonrechter heeft (nog) niet getoetst aan de Richtlijn, omdat hij er rekening mee hield dat [geïntimeerden] zich verzetten tegen ambtshalve vernietiging van dit beding. De zaak is naar de rol verwezen om [geïntimeerden] in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. De kantonrechter heeft bepaald dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld. De grieven van [appellante] en de incidentele grief van [geïntimeerden] richten zich tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

4.2

[geïntimeerden] vorderen in hoger beroep, na wijziging van eis, verklaringen voor recht over de berekeningswijze van de kredietvergoeding, veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde kredietvergoeding, met rente, en veroordeling van [appellante] tot het opstellen van een deugdelijke berekening van de kredietvergoeding, alles op straffe van een dwangsom. Naar het hof begrijpt, vorderen zij primair dat de kredietvergoeding wordt bepaald aan de hand van de eenmaands Euriborrente, subsidiair de mix van een-, twee- en driemaands Euriborrente, en meer subsidiair dat de kredietvergoeding de gemiddelde rente over doorlopend krediet in Nederland volgt.

4.3

De vorderingen van [geïntimeerden] strekken ertoe vast te stellen dat zij onverschuldigd kredietvergoeding hebben betaald en tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde kredietvergoeding. [geïntimeerden] staan in hoger beroep toetsing aan de Richtlijn voor, voor zover dit leidt tot terugbetaling van de gehele door hen betaalde kredietvergoeding. De verschuldigdheid en de hoogte van die vergoeding is geregeld in art. 1 OVK en art. 3 sub b AV. De omstandigheid dat de kredietovereenkomsten zijn beëindigd, neemt niet weg dat [geïntimeerden] hun uit de Richtlijn voortvloeiende rechten nog steeds ten volle kunnen uitoefenen en vorderingen kunnen instellen die ertoe strekken een vergoeding te verkrijgen voor de financiële gevolgen die voortvloeien uit de toepassing van oneerlijke bedingen (verg. HvJ EU 17 mei 2022, ECLI:EU:C:2022:394 (Ibercaja Banco SA), punt 58).

Uitleg art. 1 OVK en art. 3 sub b AV

4.4

Voordat kan worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, moet worden vastgesteld wat de betekenis ervan is. Afgezien van het bedrag van de kredietlimiet en de percentages van de kredietvergoeding en de effectieve rente, betreft art. 1 OVK een door [appellante] eenzijdig opgestelde voorgedrukte tekst, die klaarblijkelijk in meerdere overeenkomsten wordt opgenomen. Art. 3 sub b AV is opgenomen in de algemene voorwaarden die van toepassing zijn verklaard op de door [geïntimeerden] als consumenten afgesloten kredietovereenkomsten. Bij uitleg van deze bedingen, waarover (in zoverre, waar het gaat om art. 1 OVK) niet is onderhandeld door partijen en die gericht zijn op een grote groep derden die in de toekomst een kredietovereenkomst met [appellante] zullen aangaan, zal worden uitgegaan van een geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf, waarbij aan de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de overeenkomst, in beginsel doorslaggevend gewicht toekomt (vgl. HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148). In deze uitleg wordt ook de toelichting in bij het afsluiten van de kredietovereenkomsten ter beschikking gestelde bescheiden (de prospectussen en het EGI) betrokken.

4.5 ‘

Thans’ in art. 1 OVK duidt erop dat de genoemde percentages van de maandelijkse kredietvergoeding – op jaarbasis uitgedrukt in de genoemde percentages effectieve rente – geen vaste, maar aan wijziging onderhevige, variabele percentages zijn. Dat strookt met de toelichting in het EGI dat het krediet wordt verstrekt op basis van een aan de klant in rekening te brengen variabele rente.

‘Kredietvergoeding’ en ‘(effectieve) rente’ zien allebei op de volledige kosten van het krediet (art. 3 sub a AV), die volgens de prospectussen worden bepaald door verschillende factoren, waaronder de persoonlijke (financiële) omstandigheden van de kredietnemer, de hoogte van de kredietlimiet en de rentestand. Gezien de verwijzing in art. 3 sub b AV naar de daarvoor geldende wettelijke maxima, betreft de bedongen kredietvergoeding de destijds geldende in de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) geregelde kredietvergoeding voor consumentenkrediet. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1986/87, 19 785, nr. 3, p. 88) is opgemerkt dat onder het begrip kredietvergoeding verschillende soorten vergoedingen vallen, waaronder de kosten die met de totstandkoming van de kredietverlening te maken hebben, zoals de kosten van het aantrekken van gelden, kosten die de kredietverlener voor zijn bedrijfsvoering moet maken, kosten van tussenpersonen, incassokosten, en dergelijke, en ook kosten uit hoofde van kredietrisico. Als algemeen bekend mag voorts worden verondersteld dat in de prijs van financiële producten een marge ten bate van de aanbieder is verdisconteerd. [appellante] kan de kredietvergoeding met inachtneming van de wettelijke maxima en met schriftelijke kennisgeving wijzigen (art. 3 sub b AV). Uit de prospectussen en het EGI volgt dat wijzigingen kunnen zijn ingegeven door ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt en dat ‘
zodra de rentestand verandert, verandert uw rente mee’. Een redelijke uitleg van art. 3 sub b AV houdt in dat renteveranderingen leiden tot wijziging van de kredietvergoeding en dat ook ontwikkeling van de andere kostenposten waaruit de kredietvergoeding is opgebouwd, aanleiding kunnen geven voor wijziging ervan.

4.6

Deze uitleg van art. 1 OVK en art. 3 sub b AV is niet voor redelijke twijfel vatbaar. Toepassing van de contra proferentem regel (art. 6:238 lid 2 BW) is dan ook niet aan de orde. Deze uitleg leidt ertoe dat grief 3 slaagt, voor zover [appellante] met deze grief het oordeel van de kantonrechter dat art. 3 sub b AV zo moet worden uitgelegd dat ‘de rentestand’ de enige bepalende factor is voor wijziging van de kredietvergoeding, bestrijdt. Deze uitleg leidt er voorts toe dat de met grief 3 samenhangende grief 2 en de daarop voortbouwende grief 4 eveneens slagen en dat de incidentele grief van [geïntimeerden] , waarmee zij betogen dat de contra proferentem regel moet worden toegepast, faalt.

Art. 1 OVK en art. 3 sub b AV moeten worden getoetst aan de Richtlijn

4.7

Uit art. 3 lid 1 van de Richtlijn volgt dat bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, zijn onderworpen aan toetsing aan de Richtlijn. Niet ter discussie staat dat partijen niet afzonderlijk hebben onderhandeld over art. 3 onder b AV.

4.8

Volgens [appellante] kan art. 1 OVK op grond van art. 1 lid 2 van de Richtlijn niet aan de Richtlijn worden getoetst, omdat [appellante] in dit beding uitvoering geeft aan dwingendrechtelijke bepalingen met betrekking tot consumentenkrediet. Dit betoog gaat reeds niet op omdat het door [appellante] bedoelde uitvoeren van dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen niet valt onder het in art. 1 lid 2 van de Richtlijn bedoelde, strikt uit te leggen, ‘overnemen’ van dwingende wettelijke bepalingen in een overeenkomst en evenmin daarmee gelijk te stellen is.

4.9

Onder verwijzing naar de antwoorden van de Hoge Raad van 19 november 2021 op prejudiciële vragen (ECLI:NL:HR:2021:1725 (Airbnb)) betoogt [appellante] dat art. 1 OVK op grond van art. 3 lid 1 van de Richtlijn niet op oneerlijkheid kan worden getoetst, omdat partijen over dit beding hebben onderhandeld. Volgens [appellante] is een concreet aanbod gedaan met een bepaalde door [geïntimeerden] gewenste kredietlimiet en een daarbij behorende en daarop afgestemde kredietvergoeding, welk aanbod door [geïntimeerden] is geaccepteerd. Het hof volgt [appellante] hierin niet, reeds omdat aan [geïntimeerden] geen concreet voorstel is gedaan waaruit hun verplichting tot betaling van de kredietvergoeding onder de kredietovereenkomsten volgt. Anders dan de servicekosten waarop de door de Hoge Raad beantwoorde prejudiciële vraag zag, is de kredietvergoeding géén vast bedrag en evenmin een vast percentage. Daarom kan niet, naar analogie van de zaak waarin de prejudiciële vragen zijn beantwoord, worden aangenomen dat [geïntimeerden] en [appellante] worden geacht te hebben onderhandeld over de kredietvergoeding. Het is niet nodig om hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, zoals [appellante] voorstelt.

4.1

[appellante] stelt voorts dat art. 1 OVK niet aan de Richtlijn kan worden getoetst, omdat het een kernbeding is, dat voldoet aan het transparantiebeginsel. Uit art. 4 lid 2 van de Richtlijn volgt dat bedingen die betrekking hebben op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst binnen de werkingssfeer van de Richtlijn vallen en alleen aan beoordeling van hun oneerlijk karakter ontsnappen als zij duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

4.11

Het hof onderschrijft het standpunt van [appellante] dat art. 1 OVK betrekking heeft op het eigenlijke voorwerp van de kredietovereenkomsten: hierin is bepaald dat [appellante] krediet verstrekt tot aan de in de kredietovereenkomsten genoemde limieten en dat [geïntimeerden] als tegenprestatie de genoemde percentages aan kredietvergoeding (‘thans per maand’) en effectieve rente (op jaarbasis) verschuldigd zijn; dat is de door [appellante] bedongen prijs voor de kredietverstrekking.

4.12

Anders dan [appellante] stelt, legt art. 1 OVK niet nauwkeurig vast wat de hoogte van de kredietvergoeding is. Dit beding is niet duidelijk en begrijpelijk geformuleerd in de zin van art. 4 lid 2 van de Richtlijn. Het hof licht dat als volgt toe.

4.13

De in art. 4 lid 2 van de Richtlijn gestelde eis van een duidelijke en begrijpelijke formulering van het beding betreft het in art. 5 van de Richtlijn neergelegde transparantievereiste. Dit houdt in dat bedingen ‘duidelijk en begrijpelijk’ moeten zijn geformuleerd en dat de consument een echte kans moet krijgen om kennis te nemen van de contractuele bedingen voordat de overeenkomst wordt gesloten. Het transparantievereiste is van belang in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, omdat voor de consument van wezenlijk belang is dat hij kennis kan nemen van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, zodat hij op basis daarvan kan beslissen of hij de overeenkomst wenst aan te gaan. Dit vereiste moet – ook bij toepassing daarvan in art. 4 lid 2 van de Richtlijn – ruim worden uitgelegd, aangezien de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt. Het beding moet zodanig transparant zijn gespecificeerd dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (de gemiddelde consument), op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien kan voorzien. Deze economische gevolgen moeten met aandacht voor de wisselwerking met andere bedingen worden weergegeven (verg. HvJ EU 20 september 2017, ECLI:EU:C:2017:703, punten 45-47, HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, punt 50).

4.14

[appellante] heeft in de bedingen en het bij het aangaan van de kredietovereenkomsten verstrekte materiaal enig inzicht gegeven in de samenstelling van de kredietvergoeding en het mechanisme voor bepaling daarvan; daarbij heeft zij echter algemene, weinig verhelderende termen gebruikt zoals ‘ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt’ en ‘de algemeen geldende dagelijkse methode’ en niet verwezen naar de relevante rentestand en het mechanisme voor wijziging van de kredietvergoeding als de rentestand wijzigt. Hoewel de gemiddelde consument uit het in de prospectussen gegeven rekenvoorbeeld zal kunnen afleiden dat er (mogelijk forse) kosten verbonden zijn aan het krediet, geven de rekenvoorbeelden geen goed beeld, aangezien zij uitgaan van een ongewijzigde kredietlimiet en ongewijzigd blijvende rente. Gezien deze onduidelijkheden ten aanzien van de werking van de kredietvergoeding is de gemiddelde consument niet in staat om aan de hand van art. 1 OVK, gelezen in samenhang met art. 3 sub b AV en het andere verstrekte materiaal bij het afsluiten van de kredietovereenkomst, de concrete werking van art. 1 OVK te begrijpen, laat staan dat hij de economische gevolgen ervan voor zijn financiële verplichtingen – terugbetaling van het krediet en betaling van de kredietvergoeding – voldoende kan beoordelen. [appellante] had ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomsten meer informatie kunnen en moeten geven over het mechanisme ter bepaling van de variabele kredietvergoeding, waardoor de kredietnemers (beter) in staat zouden zijn geweest de economische gevolgen te voorzien van de variabele kredietvergoeding. [appellante] moet zoveel duidelijkheid verschaffen als mogelijk is, ook al zal de formulering van de bedingen vanwege de lange looptijd van de kredietovereenkomsten en de verschillende omstandigheden die aanleiding kunnen geven voor wijziging van de kredietvergoeding noodzakelijkerwijs vrij open zijn. Dat geldt ook als [appellante] destijds voldeed aan de voor haar geldende gedragsregels en dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de totale kosten van een krediet met een variabele rente of een variabele kredietvergoeding altijd tot op zekere hoogte onzeker zijn. Het ontbreken van duidelijke, aan de consument kenbaar gemaakte criteria voor bepaling van de variabele kredietvergoeding wordt niet gerechtvaardigd door het doel en de strekking van doorlopend krediet – samengevat het bieden van een flexibele toegang tot krediet – en evenmin door de, gedurende de potentieel (zeer) lange looptijd van de kredietovereenkomsten, variabele rentekoersen en kosten van de (kortlopende) gelden die [appellante] aantrekt voor de financiering van het krediet.

4.15

Het hof concludeert dat art. 1 OVK niet voldoet aan het transparantiebeginsel van art. 5 van de Richtlijn. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit beginsel niet zo ver gaat dat een gemiddelde consument bij het aangaan van de kredietovereenkomst precies moet kunnen uitrekenen welk bedrag aan kredietvergoeding over de gehele looptijd zal moeten worden betaald. Nu het gaat om de door de gemiddelde consument bij het afsluiten van het krediet te maken raming van de economische gevolgen van de kredietovereenkomst, gaat het hof voorbij aan de tijdens deze procedure gegeven nadere uitleg van [appellante] over de componenten waaruit de kredietvergoeding is opgebouwd en haar toelichting op de gedurende de looptijd van de kredietovereenkomsten doorgevoerde wijzigingen.

4.16

Nu art. 1 OVK niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd in de zin van art. 4 lid 2 van de Richtlijn, moet het oneerlijk karakter van dit beding aan de Richtlijn worden getoetst.

Geen oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn

4.17

Bij de beoordeling van het oneerlijk karakter van een beding gaat het er om of dat beding in strijd met de goede trouw, gedurende de uitvoering van die overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk kan verstoren, waarbij alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst moeten worden meegewogen en alle andere bedingen van de overeenkomst of een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, in aanmerking worden genomen. Daarbij moet worden uitgegaan van de datum waarop de kredietovereenkomsten zijn gesloten; wat [appellante] aanvoert over de toepassing van de bedingen gedurende de looptijd van de kredietovereenkomsten is dus niet relevant voor het al dan niet oneerlijke karakter van de bedingen. Bij de beoordeling moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling zouden hebben getroffen. (verg. HvJ EU 14 maart 2013, ECLI:EU:2013:164, punt 68; HvJ EU 26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60; HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68).

4.18

Het komt erop aan of art. 1 OVK en art. 3 sub b AV gelet op de omstandigheden rond de sluiting van de kredietovereenkomsten en uitgaande van de datum van die sluiting, gedurende de uitvoering van die overeenkomsten het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen
kunnen[cursivering hof] verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan de consument (verg. HvJ EU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68, punt 60).

4.19

Een gebrek aan transparantie, zoals hiervoor is vastgesteld, is een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. Een niet transparant beding is echter niet steeds noodzakelijkerwijs oneerlijk.

4.2

Zoals hiervoor bij toetsing aan het transparantiebeginsel is overwogen, geven art. 1 OVK en de aanvullende regeling van art. 3 sub b AV geen duidelijke, aan de consument kenbaar gemaakte criteria voor bepaling van de hoogte van de variabele kredietvergoeding door [appellante] . Dit enkele gebrek aan transparantie leidt echter niet tot de conclusie dat deze bedingen een, in strijd met de goede trouw, aanzienlijke verstoring van het evenwicht inhouden ten nadele van [geïntimeerden] en in het voordeel van [appellante] . Het hof licht dat als volgt toe.

4.21

Een kredietovereenkomst is een overeenkomst waarbij een kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking stelt, die de kredietnemer aan de kredietgever terugbetaalt, overeenkomstig de definitie in art. 1 sub a onder 1 van de Wck die van toepassing was ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomsten (hierna: Wck (oud)). Naar haar aard is de kredietovereenkomst een duurovereenkomst. Zoals toegelaten en wettelijk gereguleerd en zoals te doen gebruikelijk bij professionele kredietgevers, heeft [appellante] een variabele kredietvergoeding bedongen als tegenprestatie voor het verstrekken van het krediet. Uit de bedingen volgt dat [appellante] deze variabele kredietvergoeding bepaalt met inachtneming van het wettelijke maximum en met schriftelijke kennisgeving aan de kredietnemer. Zoals hiervoor is overwogen, ontbreken duidelijke criteria daarvoor. Een verhoging zal echter nadelig uitpakken voor de consument, vanwege een verhoging van het totale kredietbedrag en een verlenging van de tijd die nodig is voor terugbetaling van het krediet en de verschuldigde kredietvergoeding. Een verlaging van de kredietvergoeding zal gunstig uitpakken voor de consument, vanwege de verlaging van het totale kredietbedrag en de verkorting van de voor terugbetaling benodigde tijd.

4.22

De hiervoor aangeduide effecten van wijziging van de kredietvergoeding, die positief en negatief kunnen uitvallen, zijn inherent aan een variabele kredietvergoeding. Net als de huidige in Boek 7 BW neergelegde wettelijke regeling, ging de destijds geldende wettelijke regeling van het consumentenkrediet in de Wck (oud) in beginsel uit van de geldigheid van een beding waarin de kredietgever en de consument een variabele rente (kredietvergoeding) afspreken. Bij invoering van de ten tijde van het afsluiten van de kredietovereenkomsten geldende Wck (oud) heeft de wetgever de inherente effecten van een variabele kredietvergoeding, met inbegrip van de verzwaring van de lasten voor de consument bij verhoging, onder ogen gezien en aanvaard. Teneinde tegen te gaan dat de consument te grote risico’s aangaat, die de kredietgever aanvaardt, zoals in art. 35 lid 1 Wck (oud) is verwoord, heeft de wetgever dwingendrechtelijk een maximale kredietvergoeding bepaald in het Besluit Kredietvergoeding. De bevoegdheid van [appellante] om de kredietvergoeding vast te stellen is hierdoor begrensd. Art. 3 sub b AV verwijst naar dit wettelijk maximum. Bij het vaststellen van het maximum van de kredietvergoeding heeft de wetgever het rechtmatige belang van [appellante] als kredietverlener om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden gedurende de (potentieel zeer lange) looptijd van de kredieten afgewogen tegen het even rechtmatige belang van bescherming van de consument tegen het aanvaarden van te grote risico’s. Nu – voor zover nodig – uit deze bedingen volgt dat [appellante] bij vaststelling van de kredietvergoeding het dwingendrechtelijk wettelijk maximum niet overschrijdt, kunnen art. 1 OVK en art. 3 sub b AV, bij gebreke van bijkomende bijzondere omstandigheden – die niet gesteld of gebleken zijn – niet leiden tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van [geïntimeerden] Dat geldt temeer als in aanmerking wordt genomen dat [geïntimeerden] op elk moment de kredietovereenkomsten konden beëindigen, zonder daarvoor een vergoeding of een boete verschuldigd te zijn. Dit een en ander brengt ook met zich dat [appellante] redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat indien daarover afzonderlijk en op eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, [geïntimeerden] art. 1 OVK en de aanvullende regeling van art. 3 sub b AV zouden aanvaarden. De slotsom luidt dat deze bedingen niet leiden tot een, in strijd met de goede trouw, aanzienlijke verstoring van het contractueel evenwicht ten nadele van de consument. Art. 1 OVK en art. 3 sub b AV zijn geen oneerlijke bedingen in de zin van de Richtlijn en behoeven niet buiten toepassing te worden gelaten.

4.23

De grieven 2 tot en met 4 van [appellante] slagen en de incidentele grief van [geïntimeerden] faalt. Het bestreden tussenvonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de zaak op de voet van art. 356 Rv aan zich houden. De voorgaande beoordeling leidt tot afwijzing van de vorderingen. Voor zover [geïntimeerden] na herformulering van hun vorderingen bedoeld hebben hun (subsidiaire) standpunt te handhaven dat een redelijke en billijke uitleg in de zin van art. 6:248 lid 1 BW, moet leiden tot de door hen gevorderde restitutie, stuit dit standpunt ook af op de voorgaande beoordeling.

4.24

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De overige grieven behoeven dan ook geen bespreking. De vorderingen van [geïntimeerden] zullen worden afgewezen. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op nihil aan verschotten en € 622 voor salaris en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op

€ 846,60 aan verschotten en € 3.148 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. W.A.H. Melissen, mr. J.W.M. Tromp en mr. L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2022.