Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001015-21
datum uitspraak: 26 januari 2022
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 april 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-096337-21 tegen
[verdachte],
naar eigen zeggen geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedag] 1964,
zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 12 januari 2022 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
1.hij op of omstreeks 8 april 2021 te Amsterdam, een fiets van het merk Swapfiets, althans een goed heeft verworven, voorhanden heeft gehad, en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van dit goed wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
2.hij op of omstreeks 8 april 2021 te Amsterdam, althans in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het proces-verbaal van de terechtzitting niet door de politierechter is vastgesteld en ondertekend, zodat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg aan nietigheid lijdt, en omdat het hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde tot een enigszins andere kwalificatie komt dan de politierechter.
Bewijsoverweging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde, gelet op – kort gezegd – de omstandigheden waaronder de verdachte de betreffende fiets in zijn bezit heeft gekregen.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
De verdachte is op 8 april 2021 in Amsterdam aangehouden, terwijl hij in het bezit was van een fiets. Hij heeft verklaard dat hij de fiets al drie maanden had en deze op straat heeft gekregen van een niet door hem met naam en toenaam genoemde ‘straatvriend’. Ondanks dat die vriend geen geld voor de fiets wilde hebben, heeft de verdachte hem € 25,00 toegestopt. Op het frame van de fiets stond de aanduiding “Swapfiets”. Een “Swapfiets” is een – herkenbare – huurfiets met een opvallend blauw voorwiel, zo is van algemene bekendheid. Deze fiets is in de periode van 3 tot en met 5 juli 2020 gestolen. Ten tijde van het aantreffen van de fiets onder de verdachte, was op de fiets een hoefijzerslot bevestigd. Dit slot stond in de gesloten stand en was (kennelijk) doorgeslepen. Er zat geen sleutel in het slot. Het hof neemt als vaststaand aan dat de fiets zich ten tijde van het voorhanden krijgen daarvan door de verdachte in dezelfde toestand bevond, omdat in het dossier geen aanwijzingen zijn te vinden voor het tegendeel, ook niet in de door de verdachte afgelegde verklaringen.
Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er voor de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van die fiets alle aanleiding bestond nader onderzoek te doen naar de herkomst van die fiets. Nu gesteld noch gebleken is dat de verdachte dergelijk onderzoek heeft verricht of over die herkomst enige vraag heeft gesteld aan zijn ‘straatvriend’, is de verdachte in dusdanige mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht, dat hij met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.hij op 8 april 2021 te Amsterdam, een Swapfiets voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van dit goed redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
2.hij op 8 april 2021 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
schuldheling.
Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde
De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde uitsluit.
Strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde
De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hij een beroep kan doen op overmacht. Gebleken is immers dat personen met een Marokkaanse en Algerijnse nationaliteit in het algemeen niet kunnen worden uitgezet, nu Marokko en Algerije niet meewerken met het verstrekken van de benodigde papieren. In dat verband is verwezen naar uitspraken die zijn gepubliceerd als ECLI:NL:RVS:2021:695 en ECLI:NL:RVS:2021:2092. Omdat op terugkeer naar die landen gerichte inspanningen naar die landen zinledig is, was de verdachte niet gehouden deze te leveren, aldus de raadsvrouw.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
Bij beschikking van 10 september 2013 is jegens de verdachte – een vreemdeling zonder rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8 van Vreemdelingenwet 2000 – een inreisverbod uitgevaardigd op de voet van artikel 66a, zevende lid, van die wet. Deze ging vergezeld van een terugkeerbesluit. Het tegen die beschikking ingestelde beroep is op 16 december 2013 ongegrond verklaard. Het daartegen ingestelde hoger beroep is op 29 januari 2014 ongegrond verklaard.
Vooropgesteld zij dat het terugkeerbesluit voor de verdachte een rechtsplicht meebracht Nederland te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij daartoe buiten zijn schuld niet in staat is, bijvoorbeeld omdat deze buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten. Het is dus primair de verantwoordelijkheid van de vreemdeling al datgene te doen wat tot zijn vertrek uit Nederland kan leiden. Pas indien aannemelijk is geworden dat een vreemdeling al het mogelijke heeft gedaan wat van hem redelijkerwijs kan worden verwacht met het oog op zijn vertrek uit Nederland, kan deze omstandigheid het oordeel dragen dat hij aangaande zijn vertrek uit Nederland verkeert in een toestand van overmacht.
Uit het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie van 9 april 2021 en de bijlage van de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V), laatstelijk aangevuld op 8 april 2021, volgt dat de verdachte geen eigen pogingen heeft ondernomen om zijn identiteit en nationaliteit aan te tonen of om in het bezit te raken van een geldig reisdocument om een terugkeer naar het land van herkomst mogelijk te maken. Daarnaast is hij 29 maal uitgenodigd voor vertrekgesprekken met DT&V. Vijftien daarvan heeft hij aan zich voorbij laten gaan. Uit de gesprekken die hij wél heeft gevoerd komt naar voren dat hij geen medewerking wil verlenen aan de vaststelling van zijn identiteit en nationaliteit; hij heeft te kennen gegeven te kennen in Nederland te willen blijven en dat hij het (het hof begrijpt: zijn huidige situatie) ‘wel goed vindt zo’. Hij heeft tweemaal geweigerd een aanvraag in te vullen voor de afgifte van een reisdocument door de Marokkaanse autoriteiten.
Gelet op het voorgaande, in het bijzonder de initiatiefloze opstelling van de verdachte en zijn weigerachtige houding ten aanzien onderzoek naar zijn identiteit en nationaliteit, is niet aannemelijk geworden dat de verdachte buiten zijn schuld niet in staat is te voldoen aan zijn rechtsplicht Nederland te verlaten. Dat vrijwillige terugkeer naar diens land van herkomst vanwege de opstelling van de autoriteiten aldaar helemaal niet mogelijk zou zijn, is evenmin aannemelijk geworden, reeds omdat
– mede door zijn eigen toedoen – zijn nationaliteit nog altijd ongewis is. Reeds hierom faalt het beroep op overmacht. Hetgeen de raadsvrouw in dit verband verder heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
– mede door zijn eigen toedoen – zijn nationaliteit nog altijd ongewis is. Reeds hierom faalt het beroep op overmacht. Hetgeen de raadsvrouw in dit verband verder heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden, met een proeftijd van 2 jaren en aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
De raadsvrouw heeft het hof verzocht om ingeval van een bewezenverklaring een lagere voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen dan in hoger beroep is gevorderd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft in Nederland verbleven terwijl hij wist dat door de Nederlandse overheid jegens hem een inreisverbod was uitgevaardigd. Aldus heeft hij het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang geschonden dat de samenleving heeft bij respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen en daarmee het belang van handhaving van de openbare orde. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan de schuldheling van een fiets. Daarmee heeft hij bijgedragen aan de instandhouding van de afzetmarkt voor gestolen goederen.
Het hof heeft bij de strafoplegging in het bijzonder acht geslagen op de straffen die in soortgelijke gevallen plegen te worden uitgesproken ter zake van de overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Die straffen hebben hun weerslag hebben gevonden in de Oriëntatiepunten voor Straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Daarin wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden genoemd. Het hof neemt die straf tot uitgangspunt. In de persoonlijke situatie van de verdachte en hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om daarvan af te wijken. Waarom de eerste rechter en de advocaat-generaal wel tot een mildere bestraffing zijn gekomen, is op de terechtzitting in hoger beroep niet duidelijk geworden. In ieder geval ziet het hof voor clementie geen goede reden, te minder nu de verdachte blijkens een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 29 december 2021 in 2013 en 2015 ook al voor overtreding van 197 Sr onherroepelijk is veroordeeld en hij thans ook nog eens wordt veroordeeld voor schuldheling.
Het hof acht, alles afwegende, een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden passend en geboden.
Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een vreemdeling, jegens wie een inreisverbod is uitgevaardigd, die onderdaan is van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn en die zonder geldige reden om niet terug te keren illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met die Richtlijn indien de stappen van de daarin vastgestelde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, zo volgt uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad. Die strafoplegging kan immers de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen. Ook zonder dat op dit punt verweer is gevoerd, dient het hof bij de strafoplegging te beoordelen of de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen.
In dit geval kan aangaande de door de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven stappen het volgende worden vastgesteld. De verdachte stelt uit Algerije afkomstig te zijn, maar is door de autoriteiten van dat land al in 2011 geweigerd, omdat hij Marokkaans-Arabisch lijkt te spreken. De Vreemdelingenpolitie en de DT&V hebben veelvuldig onderzoek verricht ten einde achter de ware identiteit en nationaliteit van de verdachte te komen. Zo is hij diverse malen gehoord. Ter fine van uitzetting is hij meermalen in vreemdelingenbewaring geplaatst, voor het laatst van 15 juni 2020 tot 27 november 2020. In de periode van 30 augustus 2016 tot 27 november 2020 is de verdachte 29 maal uitgenodigd voor een vertrekgesprek met de DT&V, waarvan er veertien zijn gevoerd; vijftienmaal heeft hij geweigerd in gesprek te gaan. De verdachte is in de loop der jaren diverse keren bij de autoriteiten van Marokko gepresenteerd of voorgedragen ter verkrijging van een reisdocument. Laatstelijk op 16 juni 2020 is er bij de Marokkaanse autoriteiten een aanvraag gedaan voor de afgifte van een laissez-passer. Deze inspanningen hebben er niet toe geleid dat ten behoeve van de verdachte een laissez-passer is afgegeven. Er is bij de verdachte niet van een bereidheid gebleken om mee te werken aan zijn uitzetting.
Naar het oordeel van het hof zijn door de Nederlandse autoriteiten alle inspanningen geleverd die redelijkerwijs van hen kunnen worden gevergd, om de identiteit en de nationaliteit van de verdachte te (doen) achterhalen en hem te doen vertrekken naar een in artikel 3, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoeld land. Op dit moment zijn er – voor zover het hof bekend – geen lopende laissez-passer-aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures aanhangig.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van de passend geachte onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 197 en 417bis van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. S.M.M. Bordenga, mr. J.J.I. de Jong en mr. N.J.M. de Munnik, in tegenwoordigheid van
mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 26 januari 2022.
mr. R.J. den Arend, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 26 januari 2022.
De voorzitter is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.