ECLI:NL:GHAMS:2021:546

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.201.717/02

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/552215 / HA ZA 13-1603

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 januari 2021

inzake

[opposant],

wonend te [woonplaats] , Spanje,

opposant,

advocaat: mr. B. Verkerk te Rotterdam,

tegen

CANCUN HOLDING II B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geopposeerde,

advocaat: mr. G.J.G. Bolderman te Amsterdam.

Partijen worden hierna [opposant] en Cancun genoemd.

1.De zaak in het kort

[opposant] woont in Spanje. Hij is in 2009 bestuurder geweest van Cancun, die gevestigd is in Nederland en actief was in Mexico. In deze zaak heeft Cancun vorderingen tegen [opposant] ingesteld wegens onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder. De rechtbank heeft uiteindelijk geoordeeld dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van die vorderingen kennis te nemen. In hoger beroep heeft het hof bij verstekarrest geoordeeld dat de Nederlandse rechter wel rechtsmacht heeft. Hiertegen heeft [opposant] dit verzet ingesteld. Hij betoogt dat Cancun de appeldagvaarding niet rechtsgeldig heeft doen betekenen en dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft.

2.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep in verzet

Bij arrest van 24 september 2019 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor beraad.

Cancun heeft een akte ingediend, met producties, en [opposant] een antwoordakte.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[opposant] heeft geconcludeerd dat het hof het arrest van dit hof van 18 december 2018, onder zaaknummer 200.201.717/01 gewezen tussen Cancun als appellante en [opposant] als geïntimeerde, (hierna: het verstekarrest) zal vernietigen en Cancun alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans het vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 15 juni 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Cancun als eiseres en [opposant] als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis) zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Cancun tot terugbetaling van hetgeen [opposant] ter uitvoering van het verstekarrest aan Cancun heeft betaald, met rente, en in de kosten van het geding in (naar het hof begrijpt) in het hoger beroep (inclusief het verzet in hoger beroep), met nakosten en rente.

[opposant] heeft bij verzetdagvaarding bewijs van zijn stellingen aangeboden.

Cancun had al bewijs van haar stellingen aangeboden bij memorie van grieven.

3.Beoordeling van het verzet

De appeldagvaarding is rechtsgeldig betekend

3.1

[opposant] heeft betoogd dat Cancun alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep op de grond dat de appeldagvaarding niet rechtsgeldig aan hem is betekend.

3.2

Bij de beoordeling van dat betoog zijn de volgende feiten van belang (3.2.1-3.2.6).

3.2.1

Bij e-mail van 8 juli 2013 schreef mr. Bolderman voornoemd aan mr. Verkerk voornoemd en aan mr. P. Haas, beiden advocaten bij het kantoor van AKD te Rotterdam, onder meer:

"Mag ik van u vernemen of hij [ [opposant] , toevoeging hof] voor het uitbrengen van de dagvaarding woonplaats kiest op uw kantoor? Ik kan u toezeggen dat een vertaling in het Spaans van de dagvaarding beschikbaar zal zijn."

3.2.2

Bij e-mail van 9 juli 2013 schreef mr. Haas aan mr. Bolderman, met cc aan mr. Verkerk, onder meer:

"In antwoord op uw e-mailbericht van 8 juli jl. kunnen wij u bevestigen dat onze cliënt ermee instemt indien u een dagvaarding in de door uw cliënte overwogen procedure aan ons kantoor laat betekenen, mits bij de betekening een Spaanse vertaling wordt gevoegd en de dagvaardingstermijn voor betekening in Spanje in acht genomen wordt.

Het betreft hier uitdrukkelijk geen woonplaats- of domiciliekeuze, maar uitsluitend instemming met het oog op de betekening van genoemde dagvaarding. Mocht u in de toekomst ook andere stukken aan ons kantoor willen betekenen, dan zullen wij verzoeken daartoe van geval tot geval in overweging nemen. De onderhavige instemming kan voorts niet worden opgevat als een erkenning van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter."

3.2.3

Bij e-mail van 14 juli 2013 schreef mr. Bolderman aan mr. Haas, met cc aan mr. Verkerk:

"Dank voor uw bevestiging. Voor de zekerheid zal ik een termijn van 3 maanden hanteren."

3.2.4

De inleidende dagvaarding van 19 juli 2013 is betekend aan het kantoor van mr. Haas. [opposant] werd opgeroepen om op 23 oktober 2013 te verschijnen bij de rechtbank.

3.2.5

[opposant] is bij de rechtbank verschenen bij zijn advocaten mrs. Haas en Verkerk. [opposant] heeft verweer gevoerd, maar niet het verweer dat de inleidende dagvaarding niet rechtsgeldig aan hem is betekend.

3.2.6

De appeldagvaarding van 13 september 2016 is betekend aan het kantoor van mr. Verkerk, met verwijzing naar art. 63 Rv.

3.3

Verder is bij de beoordeling van dat betoog de rechtspraak van de Hoge Raad van belang (3.3.1-3.3.3).

3.3.1

In HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK3078 heeft de Hoge Raad geoordeeld, verkort weergegeven, dat het ervoor moet worden gehouden dat Verordening (EG) nr. 1393/2007, PbEU 2007, L 324/79 (hierna: de Betekeningsverordening II) aan het nationale recht heeft overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. De Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv volstaat voor verstekverlening in het geval degene voor wie het stuk is bestemd in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk verblijf heeft. Deze kantoorbetekening strookt ook met doel en strekking van de Betekeningsverordening II.

3.3.2

In HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4952 heeft de Hoge Raad geoordeeld, verkort weergegeven, dat de woonplaatskeuze die een procespartij op de voet van art. 79 lid 2 Rv geacht moet worden te hebben gedaan, blijft gelden gedurende de termijn waarbinnen een (gewoon) rechtsmiddel tegen het eindvonnis kan worden ingesteld.

3.3.3

In HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:310 en HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:366 heeft de Hoge Raad zijn oordeel gehandhaafd dat kantoorbetekening volstaat voor betekening van een rechtsmiddelexploot.

3.4

[opposant] heeft ermee ingestemd dat de inleidende dagvaarding aan het kantoor van zijn advocaat betekend werd. Het wettelijk stelsel van art. 1:15 BW, art. 63 Rv en art. 79 lid 2 Rv brengt mee dat hij op grond van die instemming geacht wordt ook ermee te hebben ingestemd dat de eventuele appeldagvaarding aan het kantoor betekend wordt. Blijkens art. 79 lid 2 Rv geldt er een uitzondering, indien [opposant] na zijn instemming heeft verklaard een andere woonplaats te hebben gekozen, maar het is niet gesteld of gebleken dat hij dat heeft gedaan. Dit wettelijk stelsel laat geen ruimte voor de mogelijkheid om de vooraf gegeven instemming met betrekking tot de kantoorbetekening in die zin te beperken dat die wel geldt voor de inleidende dagvaarding, maar niet voor de eventuele appeldagvaarding. Indien de e-mail van mr. Haas van 9 juli 2013 zo moet worden uitgelegd dat [opposant] niet heeft ingestemd met kantoorbetekening van de eventuele appeldagvaarding, heeft die beperking dus geen rechtsgevolg.

3.5

Voorgaand oordeel is gebaseerd op art. 1:15 BW in verbinding met art. 63 Rv en art. 79 lid 2 Rv. Dit wettelijk stelsel is niet in strijd met de Betekeningsverordening II. Die verordening heeft het aan het nationale recht overgelaten om dit te regelen. De nationale regeling strookt met doel en strekking van Betekeningsverordening II. [opposant] heeft aangevoerd dat de arresten van de Hoge Raad blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat er na de arresten van de Hoge Raad nieuwe ontwikkelingen zijn geweest die meebrengen dat hierover thans anders geoordeeld moet worden. Het hof ziet echter geen aanleiding om anders te oordelen of om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

3.6

Op grond van het voorgaande moet geoordeeld worden dat de appeldagvaarding rechtsgeldig aan [opposant] is betekend.

De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht

3.7

[opposant] heeft betoogd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen van Cancun. Dit betoog heeft [opposant] uitgewerkt in negen genummerde bezwaren tegen het verstekarrest, die het hof in navolging van hem zal aanduiden als grieven.

3.8

Onder 2.1-2.8 van het verstekarrest heeft het hof feiten opgesomd. Bij verzetdagvaarding heeft [opposant] die feiten niet betwist. Daarom zal het hof ook in deze verzetprocedure van die feiten uitgaan.

Wel heeft [opposant] naar aanleiding van die feitenvaststelling bij verzetdagvaarding het volgende gesteld:

a. [opposant] heeft zijn functie als voormalig bestuurder van Cancun geheel buiten Nederland vervuld;

b. bij vonnis van 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5402 heeft de rechtbank vorderingen van Cancun tegen twee medebestuurders afgewezen en een door een van die medebestuurders tegen Cancun ingestelde reconventionele vordering toegewezen;

c. bij in kort geding gewezen vonnis van 28 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:8664 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank de door Cancun gevraagde voorzieningen geweigerd.

Met deze stellingen zal het hof rekening houden (zie rov. 3.22 hierna).

3.9

In rov. 3.8 van het verstekarrest is overwogen dat de rechtsmacht moet worden beoordeeld aan de hand van art. 5, aanhef en punt 1 onder a, EEX-Verordening (oud). Verder is overwogen dat bepaald moet worden waar de vennootschapsrechtelijke verbintenis van [opposant] is uitgevoerd of moest worden uitgevoerd. Hiertegen heeft [opposant] terecht geen grieven gericht.

3.1

In rov. 3.9 van het verstekarrest is een aantal feiten opgesomd die wijzen naar Amsterdam. Die feiten heeft [opposant] niet betwist. Dat zijn de volgende feiten:

- Cancun heeft haar statutaire zetel in Amsterdam;

- Cancun houdt geen kantoor of filiaal buiten Amsterdam;

- de statuten van Cancun bepalen niet dat het bestuur zijn taak elders dan in Amsterdam uitoefent; de statuten bevatten daar ook geen aanwijzingen voor; dat geldt ook voor de afzonderlijke bestuurders;

- art. 20 lid 5 van de statuten bepaalt dat de algemene vergaderingen van aandeelhouders worden gehouden in de plaats waar Cancun haar statutaire zetel heeft (dat is Amsterdam);

- niet is gebleken dat in enig document is bepaald dat [opposant] zijn taak als bestuurder elders dan in Amsterdam diende te vervullen;

- niet is gebleken dat als [opposant] zijn bestuurderstaak in Amsterdam vervulde, dit indruiste tegen de wil van partijen, zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen in het kader van de verbintenissen die aan hun rechtsbetrekking ten grondslag liggen.

3.11

De grieven 1 tot en met 6 van [opposant] zijn gericht tegen rov. 3.10 van het verstekarrest. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.12

Bij de beoordeling van deze grieven is het arrest HvJEU 10 september 2015, zaak C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 (
Ferho/Spies) van belang. Hierin is onder meer overwogen:

"63. Indien noch aan de hand van de statuten van Holterman Ferho Exploitatie noch met behulp van enig ander document dat de verplichtingen van de bestuurder jegens de vennootschap definieert kan worden bepaald op welke plaats de diensten door Spies von Büllesheim hoofdzakelijk zijn verstrekt, moet in de beschouwing worden betrokken dat die diensten zijn verstrekt voor rekening van die vennootschap.

64. Zoals de advocaat-generaal in punt 57 van zijn conclusie opmerkt, is het bij gebreke van enige afwijkende precisering in de statuten van de vennootschap of in enig ander document aan de verwijzende rechterlijke instantie om te bepalen op welke plaats Spies von Büllesheim zijn werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend heeft uitgevoerd, mits de verrichting van de diensten op de betrokken plaats niet indruist tegen de wil van partijen zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen. Daarbij kan met name rekening worden gehouden met de op die plaats doorgebrachte tijd en het belang van de werkzaamheden die er zijn verricht, waarbij het aan de aangezochte nationale rechter is om gelet op de aan hem voorgelegde bewijsmiddelen zijn bevoegdheid te bepalen.

65. Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5, punt 1, van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat de vordering die een vennootschap tegen haar voormalige bestuurder indient op grond dat deze niet zou hebben voldaan aan de vennootschapsrechtelijke verplichtingen die op hem rusten, onder het begrip “verbintenissen uit overeenkomst” valt. Bij gebreke van enige afwijkende precisering in de statuten van de vennootschap of in enig ander document is het aan de verwijzende rechterlijke instantie om te bepalen op welke plaats de bestuurder zijn werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend heeft uitgevoerd, mits de verrichting van de diensten op de betrokken plaats niet indruist tegen de wil van partijen zoals die blijkt uit hetgeen zij zijn overeengekomen."

3.13

Uit de in rov. 3.9 van het verstekarrest genoemde omstandigheden leidt het hof af dat Amsterdam de plaats is waar de vennootschapsrechtelijke verbintenis van [opposant] is uitgevoerd en moest worden uitgevoerd. Het Nederlandse vennootschapsrecht schrijft weliswaar niet voor dat de bestuurder bij het uitvoeren van zijn bestuurderstaken fysiek aanwezig is op de vestigingsplaats van de vennootschap, maar niettemin worden die taken, in elk geval voor zover het gaat om het nemen van bestuursbesluiten en het afleggen van verantwoording, geacht daar te moeten worden uitgevoerd en daar ook daadwerkelijk te worden uitgevoerd. Dat is immers de plaats waar de bestuursbesluiten effect moeten sorteren en daadwerkelijk effect sorteren. Daarom heeft de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht, zoals in rov. 3.10 van het verstekarrest is overwogen. Indien [opposant] met instemming van Cancun louter op afstand, vanuit Spanje, heeft deelgenomen aan het bestuur van Cancun, is dat geen reden om aan te nemen dat de plaats waar [opposant] zijn bestuurderstaak daadwerkelijk heeft vervuld, in Spanje is gelegen. Dat staat dan dus niet in de weg aan het oordeel dat de vennootschapsrechtelijke verbintenis van [opposant] in Nederland is uitgevoerd en moest worden uitgevoerd en dat de Nederlandse rechter daarom rechtsmacht heeft.

3.14

Het arrest
Ferho/Spiesgeeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Zoals in rov. 3.10 van het verstekarrest is overwogen, verrichtte de bestuurder in die zaak zijn werkzaamheden tegen een vergoeding, anders dan in deze zaak.

Bovendien was de bestuurder in die zaak tevens bestuurder en procuratiehouder van drie dochtermaatschappijen van de door hem bestuurde vennootschap. Dat waren dochtermaatschappijen naar Duits recht, gevestigd in Duitsland (HvJEU 10 september 2015, zaak C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574 (
Ferho/Spies), punt 12). Blijkens het in die zaak door de rechtbank Almelo gewezen vonnis stelde de bestuurder in die zaak dat hij twee à drie dagen per week in Essen en twee à drie dagen per week in Frankfurt, Vechta of Hamburg werkzaam was. De bestuurder stelde verder dat de jegens hem geuite verwijten en vermeende schadebrengende feiten zijn werkzaamheden voor de Duitse ondernemingen betroffen (Rechtbank Almelo 13 juli 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BR5537 (
Ferho/Spies), rov. 5.2). Die en dergelijke omstandigheden kunnen hebben meegebracht dat de bestuurder in die zaak geacht moet worden zijn werkzaamheden overwegend in Duitsland te hebben uitgevoerd, mede gelet op de tijd die hij in Duitsland doorbracht en het belang van de werkzaamheden die hij in dat land verrichtte.

Cancun heeft echter geen dochterondernemingen of activiteiten in Spanje. Niet is gesteld of gebleken dat de taken van [opposant] als bestuurder van Cancun om welke reden dan ook zijn fysieke aanwezigheid in Spanje vereisten. De enkele omstandigheid dat [opposant] zich bij het uitvoeren van zijn bestuurderstaken fysiek in Spanje bevond, maakt niet dat hij geacht moet worden die taken in Spanje te hebben uitgevoerd. Die enkele omstandigheid staat niet in de weg aan het hiervoor in rov. 3.12 gegeven oordeel dat hij geacht moet worden die taken in Amsterdam te hebben uitgevoerd, op afstand, vanuit Spanje.

3.15

Op grond van het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 6.

3.16

De grieven 7 en 8 van [opposant] zijn gericht tegen rov. 3.11 van het verstekarrest. Zij lenen zich ook voor gezamenlijke behandeling.

3.17

Zoals in rov. 3.11 van het verstekarrest is overwogen, moet uit de in rov. 3.9 van het verstekarrest genoemde omstandigheden worden afgeleid dat Amsterdam niet alleen de plaats is waar de vennootschapsrechtelijke verbintenis van [opposant] moest worden uitgevoerd, maar ook de plaats waar zijn verbintenis uit hoofde van opdracht moest worden uitgevoerd, indien en voor zover kan worden aangenomen dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten.

3.18

Zoals in rov. 3.11 van het verstekarrest is overwogen, is Amsterdam ook de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan als bedoeld in art. 5 punt 3 EEX-Verordening (oud), indien en voor zover kan worden aangenomen dat [opposant] onrechtmatig jegens Cancun heeft gehandeld.

3.19

Het HvJEU verlangt dat de nationale rechter verifieert of de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de verbintenissen uit hoofde van de ingeroepen bepalingen van de EEX-Verordening (oud). Dat staat echter niet in de weg aan de mogelijkheid dat de nationale rechter oordeelt dat hij rechtsmacht heeft onder elk van de ingeroepen verdragsbepalingen, dus ongeacht zijn oordeel over de vraag onder welke van de ingeroepen verdragsbepalingen de aan de vordering ten grondslag gelegde verbintenis valt.

3.2

Op grond van het voorgaande falen de grieven 7 en 8.

3.21

Grief 9 is een restgrief die het lot van de andere grieven deelt.

3.22

De hiervoor in rov. 3.8 weergegeven stellingen van [opposant] geven geen aanleiding voor een ander oordeel.

3.23

De grieven tegen het verstekarrest falen. Het verzet is ongegrond en zal daarom worden afgewezen. [opposant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het verzet, inclusief die van het incident in het verzet.

3.24

Uit overwegingen van proceseconomie stelt het hof geen tussentijds cassatieberoep open.

4.Beslissing

Het hof:

wijst het verzet af;

veroordeelt [opposant] in de kosten van het verzet, tot op heden aan de zijde van Cancun begroot op € 4.235,00 voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, W.A.H. Melissen en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.