ECLI:NL:GHAMS:2021:3565

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.283.707/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 8302823 \ AO VERZ 20-13

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 november 2021

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. G.P. Geelkerken te Amsterdam,

tegen

DNATA B.V.,

gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.M. Hes te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Dnata genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 30 september 2020, onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) op 6 juli 2020 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. zal verklaren voor recht dat Dnata ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
II.
primairDnata zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 310.000,- netto, vermeerderd met de pensioenschade, althans in een in goede justitie te bepalen bedrag binnen zeven dagen na betekening van de te geven beschikking,

subsidiair, voor het geval het hof van oordeel is dat causaal verband tussen het ongeval en het einde van het dienstverband bewezen dient te worden door [appellant] en dit causale verband onvoldoende vaststaat, een deskundige zal benoemen,

meer subsidiair, voor het geval het hof van oordeel is dat het causale verband niet vaststaat dan wel vast is komen te staan na het deskundigenbericht, aan [appellant] een proportionele billijke vergoeding zal toekennen;
III. Dnata zal gebieden om:

i) de re-integratie op te pakken conform de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA);

ii) onderzoek te doen naar passende werkzaamheden; en

iii) passende werkzaamheden aan te bieden aan [appellant] , zulks binnen een week na de te geven beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

IV. Dnata zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over alle genoemde bedragen, vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening; en

V. Dnata zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van de te geven beschikking.

Op 21 december 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlagen van Dnata ingekomen, ertoe strekkende de bestreden beschikking te bekrachtigen, zonder toekenning van een billijke vergoeding of enig andere vergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

26 maart 2021. Bij die gelegenheid hebben namens [appellant] mr. Geelkerken voornoemd en namens Dnata mrs. L. Zalait en D.M. van Moerkerk, advocaten te Amsterdam, het woord gevoerd. Hierbij hebben mrs. Geelkerken en Zalait zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Na het sluiten van de mondelinge behandeling heeft mr. Hes op 16 april 2021 aan het hof bericht dat partijen geen schikking hebben bereikt, gelijk mr. Geelkerken op 15 april 2021 reeds aan het hof had bericht. Daarbij heeft mr. Hes verzocht om het mogen nemen van een akte houdende overlegging producties in verband met nieuwe feiten en omstandigheden. Tegen dit laatste heeft mr. Geelkerken bij e-mail van 26 april 2021 bezwaar gemaakt. Het hof heeft bij aan partijen verzonden e-mail van 28 april 2021 het verzoek van Dnata om een nadere akte te mogen nemen afgewezen op de grond dat dit verzoek in strijd is met de goede procesorde nu onvoldoende is gebleken van uitzonderlijke omstandigheden die nopen tot heropening van het partijdebat, mede gelet op de door mr. Geelkerken geuite bezwaren.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.28 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met
grief 1maakt [appellant] bezwaar tegen deze feitenvaststelling. Deze grief richt zich tegen een groot aantal rechtsoverwegingen en behelst de klacht dat de kantonrechter de feiten onjuist dan wel onvolledig heeft opgenomen.

Voor zover relevant zal het hof hiermee in het vervolg rekening houden. Wat betreft de vastgestelde feiten waarover geen geschil bestaat, zal ook het hof daarvan uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

2.2.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1971, is op 1 november 2010 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Dnata. [appellant] vervulde laatstelijk de functie van senior medewerker Ramp Handling tegen een salaris van € 2.175,- bruto per maand, exclusief emolumenten op basis van een 38-urige werkweek.

2.3.

Dnata is een onderneming die zich bezig houdt met de afhandeling van vracht in de luchtvaart. De functie van [appellant] was fysiek zwaar en omvatte onder meer het laden en lossen van vracht, het transporteren van vracht naar de vliegtuigen en het slepen/pushbacken van vliegtuigen.

2.4.

Op 20 augustus 2017 is [appellant] op het werk uitgevallen. [appellant] heeft zich die dag ziekgemeld vanwege ernstige rugklachten.

2.5.

Naar aanleiding van een consult op 30 augustus 2017 heeft de bedrijfsarts [appellant] om medische redenen volledig arbeidsongeschikt geacht voor eigen werk en aangepast werk.

2.6.

Op 9 november 2017 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat kon worden gestart met re-integratie. [appellant] werd arbeidsongeschikt geacht voor eigen werk om medische redenen en werd in staat geacht lichte taken te verrichten gedurende drie maal twee uur per week.

2.7.

Van 14 november 2017 tot en met 8 december 2017 heeft [appellant] re-integratiewerkzaamheden verricht op de afdeling Tracing.

2.8.

Bij brief van 27 november 2017 heeft [appellant] Dnata aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:658 BW.

2.9.

Van 11 december 2017 (volgens Dnata) dan wel vanaf 14 december 2017 (volgens [appellant] ) tot 17 januari 2018 heeft [appellant] zijn re-integratiewerkzaamheden voortgezet op de afdeling Import.

2.10.

In een gesprek op 1 februari 2018 tussen [appellant] en Dnata heeft [appellant] verzocht om passend werk en om een opleiding te mogen volgen.

2.11.

Naar aanleiding van een consult op 14 februari 2018 heeft de bedrijfsarts [appellant] arbeidsongeschikt geacht voor eigen werk en aangepast werk om medische redenen. Dit oordeel heeft de bedrijfsarts daarna gehandhaafd.

2.12.

Bij brief van 28 februari 2018 heeft Dnata aan [appellant] geschreven dat de mogelijk voor [appellant] geschikte opleidingen elk een praktijkonderdeel bevatten waarbij sprake is van fysieke belasting en dat Dnata [appellant] gelet op zijn rugklachten hiertoe niet in staat achtte.

2.13.

De (nieuwe) bedrijfsarts heeft in een Functionele Mogelijkhedenlijst van 4 juli 2018 geschreven dat [appellant] in staat werd geacht om vier uur per dag te werken, met een maximum van tien uur per week.

2.14.

Op 1 augustus 2018 is [appellant] gestart met zijn re-integratie op de afdeling Export, onder leiding van [A] (hierna: [A] ). [appellant] verrichtte lichte administratieve werkzaamheden die bestonden uit het digitaliseren van het archief.

2.15.

Uit een arbeidsdeskundig onderzoek dat op 13 augustus 2018 door een externe partij is verricht, ter zake waarvan een rapport is opgemaakt op 15 september 2018, volgt dat re-integratie in ander passend werk bij de eigen werkgever niet mogelijk was en dat re-integratie bij een andere werkgever, in het tweede spoor, aan de orde was. In het rapport zijn mogelijk passende functies (binnen Dnata) per functiegroep onderzocht. Deze functies werden niet geschikt of niet passend geacht.

2.16.

In oktober 2018 is het zogenoemde tweede spoor traject opgestart.

2.17.

In een deskundigenoordeel van 29 oktober 2018, aangevraagd door [appellant] , heeft het UWV de re-integratie-inspanningen van Dnata als voldoende beoordeeld. Het UWV heeft daarbij de kanttekening geplaatst dat van Dnata werd verwacht dat zij ten aanzien van de mogelijkheden in de eigen organisatie een inventarisatie zou maken van geschikt(e) (te maken) werkzaamheden op functie- en taakniveau.

2.18.

In de daaropvolgende periode heeft [appellant] Dnata meermaals verzocht te kijken naar scholingsmogelijkheden en om te mogen werken op de afdeling Export.

2.19.

Naar aanleiding van een consult van 9 mei 2019 heeft de bedrijfsarts geconstateerd dat vier uur per week werken feitelijk al negen maanden het maximaal haalbare voor [appellant] was.

2.20.

In een arbeidsdeskundig rapport van 18 juli 2019 van het UWV staat dat Dnata voldoende aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. In het rapport staat onder meer het volgende:

“
Dat het huidige andere licht administratieve werk niet structureel en tegen loonwaarde wordt aangeboden door de werkgever is terecht. Het huidige andere werk is immers tijdelijk, dit betreft geen functie zozeer maar taken die toebehoren aan een collega waarbij een achterstand is ontstaan en administratief werk niet aansluit bij het opleidingsniveau van de werknemer.”

2.21.

In een arbeidsdeskundig rapport van 2 augustus 2019 van het UWV inzake de WIA-beoordeling is [appellant] voor 100% arbeidsongeschikt beoordeeld.

Bij beslissing van 13 augustus 2019 heeft het UWV met ingang van 18 augustus 2019 aan [appellant] een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend op basis van 100% arbeidsongeschiktheid.

2.22.

Op 29 augustus 2019 heeft de bedrijfsarts geschreven dat [appellant] arbeidsongeschikt was voor eigen werk om medische redenen. De bedrijfsarts schatte in dat de medische situatie en belastbaarheid van [appellant] de komende zes maanden niet essentieel zou veranderen.

2.23.

Op de ontslagaanvraag van Dnata wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft het UWV op 7 oktober 2019 positief beslist. Vervolgens heeft Dnata bij brief aan [appellant] van 8 oktober 2019 de arbeidsovereenkomst opgezegd per 4 december 2019.

2.24.

In een beslissing van 6 februari 2020 heeft het UWV het bezwaar van [appellant] tegen de onder 2.20 genoemde beslissing van 18 juli 2019 gegrond verklaard voor zover dit bezwaar was gericht tegen het oordeel over de re-integratie-inspanningen van Dnata. In deze beslissing op bezwaar heeft het UWV het volgende overwogen:

“
Ook kunnen de re-integratie inspanningen van de werkgever niet als voldoende worden beschouwd. Dit komt omdat er is uitgegaan van een te forse duurbelasting en omdat de arbeidsmogelijkheden in het eerste spoor onvoldoende zijn onderzocht.”

Tegen deze beslissing op bezwaar heeft Dnata beroep aangetekend, waarop ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet was beslist.

3.Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft [appellant] , samengevat weergegeven, primair verzocht:
i) Dnata te veroordelen de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:682 lid 1, aanhef en onder a, BW te herstellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
ii) Dnata te veroordelen om aan [appellant] het achterstallig salaris te voldoen, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten en te verhogen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en
iii) Dnata te veroordelen tot betaling van het loon aan [appellant] vanaf de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de vakantiebijslag en de wettelijke verhoging. Subsidiair heeft [appellant] verzocht om ten laste van Dnata aan [appellant] toe te kennen een billijke vergoeding van € 310.000,- netto, te vermeerderen met de pensioenschade, alsook Dnata te gebieden om aan [appellant] passende werkzaamheden aan te bieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] verzocht om betaling van de wettelijke rente over alle genoemde bedragen en Dnata te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente.

3.2.

Dnata heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] .

Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden hersteld, heeft Dnata verzocht het herstel te laten ingaan per 1 augustus 2020 dan wel met ingang van een latere datum.

Daarnaast heeft Dnata, subsidiair bij wijze van voorwaardelijke tegenverzoeken, verzocht [appellant] te veroordelen de transitievergoeding terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst en de verzochte wettelijke verhoging te matigen.

Meer subsidiair, voor het geval zou worden geoordeeld dat Dnata ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft Dnata verzocht aan [appellant] geen billijke vergoeding toe te kennen, althans deze te matigen.

Ook heeft Dnata meer subsidiair - bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek - verzocht de impliciet door [appellant] gestarte artikel 7:658 BW procedure te verwijzen in de stand van het geding naar een bodem (dagvaardings-)procedure.

Ten slotte heeft Dnata verzocht [appellant] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, samengevat, het volgende overwogen en beslist. Aangezien partijen geen of maar zeer beperkt vertrouwen hebben in hetgeen verwacht kan worden in hun samenwerking wanneer de arbeidsverhouding zou worden hersteld, bestaat er onvoldoende basis om van Dnata te verlangen daartoe over te gaan, te minder omdat onduidelijk is op welke volwaardige plaats binnen de onderneming [appellant] op korte termijn duurzaam zou kunnen gaan functioneren. Dnata heeft genoegzaam aangetoond dat herplaatsing van [appellant] niet meer mogelijk is. Daarbij was ten tijde van de ontslagaanvraag de verwachting dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] zou voortduren en waren er geen mogelijkheden hem binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste of passende functie. [appellant] heeft onvoldoende concreet gemaakt in welke vacante en voor hem passende functie hij binnen een redelijke termijn duurzaam herplaatst zou kunnen worden. Dat betekent dat Dnata de arbeidsovereenkomst rechtmatig heeft opgezegd. De beoordeling van de door [appellant] gestelde slechte arbeidsomstandigheden en van de eventuele fysieke gevolgen daarvan voor [appellant] dient in het kader van een artikel 7:658 BW procedure plaats te vinden. Verder kan, ook indien wordt aangenomen dat Dnata de arbeidsmogelijkheden van [appellant] op taakniveau na oktober 2018 onvoldoende heeft onderzocht, hieraan hooguit de conclusie worden verbonden dat Dnata in het re-integratietraject hier en daar steken heeft laten vallen en niet dat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden gezegd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Dnata. De (primaire en subsidiaire) verzoeken van [appellant] zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd. Aan de subsidiaire en meer subsidiaire voorwaardelijke verzoeken van Dnata is de kantonrechter niet toegekomen (behoudens het navolgende), kennelijk omdat de voorwaarde waaronder deze waren ingesteld niet vervuld waren. Het voorwaardelijk meer subsidiaire tegenverzoek tot verwijzing is afgewezen omdat een artikel 7:658-procedure nog niet (ook niet: impliciet) door [appellant] is gestart. Dnata is veroordeeld in de proceskosten in het voorwaardelijk tegenverzoek tot verwijzing, welke kosten op nihil zijn vastgesteld.

3.4.

Tegen een aantal van de hiervoor genoemde beslissingen en de onderliggende motivering richt [appellant] zich met de grieven 2 tot en met 7. In de kern komen deze grieven erop neer dat ten onrechte is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst door Dnata rechtmatig is opgezegd en dat er geen structurele werkzaamheden waren voor [appellant] (
grief 2) alsmede dat ten onrechte aan [appellant] geen billijke vergoeding is toegekend (
de grieven 3 en 4).
De grieven 5 tot en met 7houden achtereenvolgens in dat de proceskosten in eerste aanleg ten laste van Dnata hadden moeten komen, dat het verzoek van [appellant] Dnata te laten zorgdragen voor re-integratie ten onrechte niet is behandeld en dat de verzoeken van [appellant] ten onrechte zijn afgewezen.

Opzegging van de arbeidsovereenkomst

3.5.

Allereerst ligt de vraag voor of Dnata de arbeidsovereenkomst met [appellant] rechtmatig heeft opgezegd. [appellant] heeft betoogd dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

3.6.

Het hof overweegt als volgt. [appellant] verrichtte in zijn functie van senior medewerker Ramp Handling fysiek zwaar werk en is op 20 augustus 2017 op het werk uitgevallen en vervolgens ziekgemeld vanwege ernstige rugklachten. Van Dnata als werkgever kan, in het kader van de door haar te verrichten re-integratie-inspanningen bij ziekte, in zo’n geval worden gevergd te kijken naar aangepast werk en de organisatie (inclusief de combinatie van taken in een functie) zo nodig daarop aan te passen. Volgens de Werkwijzer Poortwachter (artikel 4.2.3) kan een onderzoek naar de herplaatsingsmogelijkheden in het eerste spoor inhouden dat op taakniveau moet worden onderzocht of dit mogelijkheden biedt voor re-integratie en kan dit in het uiterste geval leiden tot het creëren van een nieuwe functie. [appellant] heeft Dnata specifieke voorstellen gedaan voor aangepast werk. Allereerst heeft [appellant] herhaaldelijk verzocht om met een Mbo-opleiding te mogen starten om breed binnen Dnata administratieve werkzaamheden te kunnen verrichten. Daarnaast heeft [appellant] aangeboden (archief)werkzaamheden op de afdeling Export te verrichten, zoals hij vanaf 1 augustus 2018 al acht tot negen maanden had gedaan, onder leiding van [A] . [appellant] heeft een schriftelijke verklaring van [A] in het geding gebracht (nadere productie 78 in hoger beroep) waarin staat dat [A] tevreden was over het functioneren van [appellant] op de afdeling Export en dat er nog steeds genoeg (archief)werk is voor [appellant] . Dnata heeft deze verklaring van [A] onvoldoende weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. Dnata heeft aangevoerd dat de door [appellant] op de afdeling Export verrichte werkzaamheden een heel klein onderdeel vormen van de taak die medewerkers op de afdeling Export verrichten en om die reden niet structureel kunnen worden aangeboden. Gelet op hetgeen [appellant] hierover heeft aangevoerd, heeft Dnata naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd waarom van haar niet kon worden gevergd het aanbod van [appellant] in te willigen. Dit klemt te meer nu ter zitting in hoger beroep is gebleken dat aan [A] in het kader van diens re-integratie ooit wel de mogelijkheid is geboden structureel archiefwerkzaamheden te verrichten.

In elk geval lag het op de weg van Dnata de mogelijkheden voor [appellant] op taakniveau nader te onderzoeken. In het arbeidsdeskundig onderzoek van 15 september 2018 (zie 2.15) zijn mogelijk passende functies alleen per functiegroep onderzocht. Het UWV heeft in het deskundigenoordeel van 29 oktober 2018 de kanttekening geplaatst dat van Dnata werd verwacht dat zij ten aanzien van de mogelijkheden in de eigen organisatie een inventarisatie zou maken van geschikt te maken werkzaamheden op functie-
en taakniveau. Dnata heeft daaraan geen gehoor gegeven, althans onvoldoende als wordt uitgegaan van de juistheid van het betoog van Dnata ter zitting in hoger beroep dat zij het door haar ingeschakelde medisch expertisebureau Ergatis op enig moment heeft gevraagd functies op taakniveau te onderzoeken maar die vraag vervolgens onbeantwoord is gebleven.

3.7.

Het hof is daarom van oordeel dat Dnata de mogelijkheden voor [appellant] in het eerste spoor onvoldoende heeft onderzocht. Tot die conclusie is het UWV bij beslissing op bezwaar van 6 februari 2020 ook gekomen. Deze beslissing, waarmee het UWV is teruggekomen van een eerdere beslissing van 18 juli 2019 dat Dnata voldoende re-integratie-inspanningen had verricht, weegt zwaar. Door na te laten de mogelijkheden voor [appellant] op taakniveau te onderzoeken, heeft Dnata [appellant] de kans ontnomen zijn re-integratiemogelijkheden in het eerste spoor optimaal te benutten. Het hof komt tot de conclusie dat de re-integratie-inspanningen van Dnata in het eerste jaar onvoldoende zijn geweest en dat een juiste inspanning had kúnnen leiden tot enige vorm van re-integratie van [appellant] . Indien Dnata zich daartoe wel voldoende had ingespannen en een functie had aangeboden die aansloot bij het taakniveau waartoe [appellant] wel in staat werd geacht, is het voldoende aannemelijk dat herstel van [appellant] te verwachten was geweest binnen 26 weken. Om die reden is de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Dnata niet rechtmatig geweest. Het bewijsaanbod van Dnata wordt gepasseerd omdat dit ziet op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, op dit punt niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

3.8.

Het voorgaande betekent dat de kantonrechter het primaire verzoek van [appellant] om Dnata te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen en de aanverwante verzoeken dan wel, voor het geval herstel van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde was, het subsidiaire verzoek om toekenning van een billijke vergoeding ten onrechte heeft afgewezen. Daarmee treffen de grieven 2, 3, 4 en 7 doel. [appellant] verzoekt in hoger beroep niet langer om herstel van de arbeidsovereenkomst. Om die reden kent het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 BW aan [appellant] een billijke vergoeding toe.

Hoogte van de billijke vergoeding

3.9.

Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval overeenkomstig de gezichtspunten zoals ontwikkeld in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (
New Hairstyle) en later verfijnd in HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (
Stichting Zinzia),HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857 (
Van der Wekke), HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (
Servicenow) en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 (
Blue Circle). Naast de verwachte duur van de werkloosheid van [appellant] , is mede bepalend voor de hoogte van de vergoeding, de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien de onderhavige ontbindingsgrond zich niet zou hebben voorgedaan (dit criterium wordt ook wel aangeduid als “de waarde” van de arbeidsovereenkomst).

3.10.

[appellant] heeft in eerste aanleg een billijke vergoeding gevorderd van

€ 310.000,- netto, welk bedrag bestaat uit inkomensschade tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (€ 253.439,- netto) en een bedrag van € 55.000,- wegens –naar het hof begrijpt – de mate van verwijtbaarheid van de werkgever. Daarnaast heeft [appellant] pensioenschade gevorderd, die hij nog niet heeft begroot.

3.11

Het hof stelt voorop dat het in het onderhavige geval gaat om de billijke vergoeding als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst, op de voet van artikel 7:683 BW. Dit betekent dat aansluiting gezocht dient te worden bij de financiële gevolgen die het herstel met zich zou hebben gebracht (de “waarde” van het dienstverband). Het hof overweegt in dit verband dat Dnata onbetwist heeft gesteld dat haar loonbetalingsverplichting is geëindigd na twee jaar ziekte, en dat [appellant] een WGA-uitkering ontvangt. Herstel van de dienstbetrekking zou daarin geen verandering brengen. Dit ligt echter anders wanneer [appellant] hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk succesvol zou zijn gere-integreerd, en loonvormende arbeid zou hebben kunnen verrichten. Het UWV heeft immers geoordeeld dat hij voor 20 uur per week belastbaar was. Anderzijds staat niet vast dat eventueel geheel of gedeeltelijk herstel blijvend zou zijn geweest en evenmin dat de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd tot de pensioengerechtigde leeftijd, mede gelet op de verstoorde verhouding tussen partijen. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de billijke vergoeding te begroten op een bedrag van € 60.000,- bruto.

Hierbij is rekening gehouden met het netto inkomensverlies over de eerste twee jaren na zijn ontslag (afgerond ongeveer € 20.000,-- netto volgens de eigen opgave van [appellant] ) en de mate van toerekening van de gevolgen aan Dnata. Het hof weegt mee dat [appellant] ondanks zijn arbeidsongeschiktheid en zijn laaggeschooldheid enig arbeidsperspectief heeft. Anders dan [appellant] heeft verzocht zal het hof bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding geen rekening houden met de gestelde pensioenschade. Immers, [appellant] heeft zijn verzoek op dit punt ook in hoger beroep niet cijfermatig onderbouwd. De eventuele schadevergoeding die [appellant] zal ontvangen op grond van artikel 7:658 BW, ter zake waarvan reeds voorschotten zijn verstrekt, is bij de begroting van de billijke vergoeding buiten beschouwing gelaten. De rechtsgrond voor toekenning van de billijke vergoeding is immers een andere dan de rechtsgrond voor toekenning van schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW. Indien Dnata uit hoofde van artikel 7:658 BW schadevergoeding verschuldigd zal zijn aan [appellant] , kan daarbij rekening worden gehouden met het feit dat de netto inkomensschade over de eerste twee jaren reeds is verdisconteerd in de billijke vergoeding. Dnata zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto. Het primair (onder II) door [appellant] verzochte is in zoverre toewijsbaar. Ook de verzochte wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen.

Overige verzoeken

3.12.

Grief 6 hangt samen met het verzoek van [appellant] zoals geformuleerd onder III. Dnata heeft in hoger beroep nadere producties (4 en 5) in het geding gebracht waaruit het hof genoegzaam blijkt dat Dnata de re-integratie heeft opgepakt. [appellant] heeft om die reden geen belang bij dit verzoek.

3.13.

Gelet op al het voorgaande komt het hof aan de behandeling van de subsidiaire verzoeken van [appellant] niet toe. Vorderingen die zijn gebaseerd op niet-nakoming door Dnata van het bepaalde in artikel 7:658 BW zijn in deze procedure niet ingesteld, althans het hof heeft – gelet op de standpunten van partijen hierover – deze niet als zodanig gelezen.

3.14.

Gelet op de billijke vergoeding zoals aan [appellant] toegekend wegens de onrechtmatige beëindiging door Dnata heeft [appellant] geen of althans onvoldoende belang bij toewijzing van de sub I gevraagde verklaring voor recht nu daaraan geen verdere consequenties zijn verbonden. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.

Conclusie

3.15.

Het hoger beroep is gegrond. Grief 5 waarmee [appellant] de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg bestrijdt, slaagt ook. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd. Dnata zal als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties met de wettelijke rente daarover.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dnata tot betaling van een billijke vergoeding van € 60.000,- bruto aan [appellant] binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Dnata in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg op € 121,- aan verschotten en € 840,- voor salaris en in hoger beroep op € 332,- aan verschotten en € 2.228,- aan salaris, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, H.T. van der Meer en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.