ECLI:NL:GHAMS:2021:2798

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.239.357/01

zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/265364 / HA ZA 17-717

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 september 2021

inzake

ZONJEE UITGEEST BEHEER B.V.,

gevestigd te Uitgeest,

appellante,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

tegen

1.ANJELIER B.V.,

gevestigd te Brummen,

2.
[geïntimeerde 2],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam.

Appellante wordt hierna Zonjee genoemd, terwijl geïntimeerden hierna afzonderlijk als Anjelier en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk als [geïntimeerden] worden aangeduid.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft in deze zaak op 25 augustus 2020 een tussenarrest uitgesproken (verder: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

Op 8 januari 2021 is het deskundigenbericht van de door het hof bij voornoemd arrest benoemde deskundige ingekomen.

Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:

- memorie na deskundigenbericht zijdens Zonjee;

- antwoordmemorie na deskundigenbericht zijdens [geïntimeerden] ;

- akte zijdens Zonjee.

Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling

2.1.

In het tussenarrest heeft het hof allereerst overwogen dat het partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, hun deskundigheid en de (overige) te beantwoorden vragen, en weergegeven wat partijen daaromtrent hebben gesteld.

2.2.

Vervolgens heeft het hof overwogen dat voldoende is dat slechts één deskundige wordt benoemd die bij uitstek technisch deskundig moet worden geacht te zijn op het gebied van de dakbedekking, en dat het als zodanig zal benoemen [naam ingenieur] , bouwkundig adviseur bij [bedrijf] te [plaats] , aan wie de volgende vragen zullen worden voorgelegd:

1. was het bedrijfspand, gelegen aan [adres] te [plaats] , ten tijde van verkoop en levering daarvan aan Zonjee in september 2016 voorzien van een nieuwe dakbedekking, dat wil zeggen kan de laag bitumen die op de platte daken van het bedrijfspand was aangebracht worden aangemerkt als het ‘voorzien van nieuwe dakbedekking’?

2. welke kosten zijn verbonden aan het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit op de platte daken van het bedrijfspand?

3. heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

2.3.

De deskundige heeft in zijn deskundigenrapport (blz. 12 en 13) deze vragen als volgt beantwoord:

“
4.1 Beantwoording vraag 1

Nee: De laag bitumen die op de platte daken van het bedrijfspand was aangebracht, kan niet worden aangemerkt als het ‘voorzien van nieuwe dakbedekking’.

4.2

Onderbouwing vraag 1

(…)

Samengevat:

De aangebrachte bitumen-latex emulsie vormt een ‘nieuwe’ toplaag. Aanwezige scheuren in de SBS dakbedekking worden met de aangebrachte bitumen-latex emulsie niet hersteld, waardoor men bij deze toepassing niet spreekt van een ‘nieuwe dakbedekking’.

(…)

5.1

Beantwoording vraag 2

De kosten voor het aanbrengen, oftewel overlagen met een 2-laags SBS dakbedekkingssysteem van gemiddelde kwaliteit, mechanisch bevestigd op de ondergrond zijn: € 119.145,- excl. BTW

5.2

Onderbouwing vraag 2

(…)

6.1

Beantwoording vraag 3

De door de huidige eigenaar na aankoop van het bedrijfspand aangebrachte isolatie is te beschouwen als verbetering. De kosten hiervoor zijn voor het geschil daarom niet relevant. De kosten hiervoor zijn niet bij de marktconforme prijs van vraag 2 opgenomen.”

Zonjee heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de deskundige en het hof, maar [geïntimeerden] hebben een aantal bezwaren opgeworpen waaromtrent het hof als volgt oordeelt.

2.4.

Uitgangspunt bij de beoordeling van een deskundigenbericht is, aldus (rov. 3.4.5 van) HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR 2011:BT2921, dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74, HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519). Hiervan uitgaande overweegt het hof voorts als volgt.

2.5.

[geïntimeerden] hebben in hun antwoordmemorie na deskundigenbericht een aantal uiteenlopende stellingen van verschillende aard geponeerd.

2.5.1.

Allereerst hebben [geïntimeerden] gesteld dat het hof ten onrechte een deskundigenbericht heeft gelast en ten onrechte de aan de deskundige voor te leggen vragen heeft geformuleerd zoals het dat heeft gedaan (antwoordmemorie onder 1 tot en met 4). Daarmee verzoeken zij het hof zijn eindbeslissingen op deze punten te heroverwegen. De daartoe door [geïntimeerden] aangevoerde stellingen – kort gezegd: raadpleging van het internet maakt in één oogopslag duidelijk dat het aanbrengen van vloeibaar bitumen ‘een manier’ is voor het aanbrengen van nieuwe dakbedekking respectievelijk de vraagstelling kan aldus worden opgevat dat Anjelier ten aanzien van de staat althans kwaliteit van de dakbedekking een garantie zou hebben gegeven – geven het hof geen aanleiding om te oordelen dat deze eindbeslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (vgl. HR 25 april 2008, NJ 2008/553).

2.5.2.

Het hof ziet evenmin in dat in de eerste vraag ‘een verkapt kwaliteitsoordeel’ ligt besloten en dat de deskundige deze vraag heeft beoordeeld alsof is gegarandeerd dat de staat van de dakbedekking van gemiddelde kwaliteit zou zijn geweest (antwoordmemorie onder 8). Aanwijzingen daarvoor zijn noch in de formulering van die eerste vraag, noch in de inhoud van het deskundigenbericht te vinden.

2.5.3.

De stelling dat Zonjee het platte dak van het bedrijfspand sowieso moest vernieuwen in verband met publiekrechtelijke regelgeving inzake isolatie en daarom geen schade kan hebben geleden (antwoordmemorie onder 11 tot en met 13), kan geen stand houden in het licht van het antwoord dat de deskundige heeft gegeven op de derde vraag, omdat deze daarin expliciet verwoordt dat de kosten van isolatie niet in de prijs zoals genoemd in het antwoord op de tweede vraag zijn begrepen.

2.5.4.

Voor zover [geïntimeerden] hebben gesteld dat Zonjee als gevolg van het bepaalde in artikel 17 van de koopovereenkomst niet ervan mocht uitgaan dat het bedrijfspand was voorzien van een nieuwe dakbedekking (antwoordmemorie onder 5 tot en met 10), volgt het hof hen daarin – anders dan de rechtbank in rov. 4.3 van het bestreden vonnis heeft gedaan – ook niet. Artikel 17 houdt een risicoregeling in ten aanzien van (verborgen) gebreken en risico’s betreffende het verkochte. Het verkochte is in dit geval een bedrijfspand met een in april 2016 aangebrachte nieuwe dakbedekking. Vaststaat dat voorafgaand aan totstandkoming van de koopovereenkomst door de verkopend makelaar van Anjelier een brochure is opgesteld, die op zijn website en op de website www.fundainbusiness.nl is gepubliceerd, en dat in deze brochure onder meer is vermeld “platte daken in april 2016 v.v. nieuwe dakbedekking”. [geïntimeerden] hebben in hoger beroep uitdrukkelijk herhaald dat deze uitlating namens Anjelier is gedaan (memorie van antwoord onder 2.5). Het bepaalde in artikel 17 van de koopovereenkomst heeft op geen enkele wijze afbreuk kunnen doen aan die door Anjelier jegens Zonjee gedane mededeling in het kader van de totstandkoming van die overeenkomst. [geïntimeerden] hebben althans onvoldoende duidelijk kunnen maken hoe de afwezigheid van gegeven garanties in de koopovereenkomst ertoe kan leiden dat die uitdrukkelijke mededeling van de kant van Anjelier als niet gedaan moet worden beschouwd, of waarom Zonjee daarop niet (meer) heeft mogen afgaan. Dat geldt, mutatis mutandis, evenzeer voor het overigens in dit artikel bepaalde, dat evenmin aan die mededeling afbreuk kan doen. Daaraan voegt het hof volledigheidshalve nog het volgende toe. Anders dan [geïntimeerden] betogen, rustte op Zonjee als koper geen verplichting om te onderzoeken of de platte daken van het bedrijfspand daadwerkelijk waren voorzien van een nieuwe dakbedekking. Zonjee mocht, vanwege de niet voor tweeërlei uitleg vatbare informatie in de verkoopbrochure, redelijkerwijs immers verwachten dat dit het geval was. [geïntimeerden] hebben ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat Zonjee die verwachting niet mocht hebben. Dit alles betekent dat
grief 1slaagt.

2.6.

Het voorgaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat het bedrijfspand, op het moment dat de koopovereenkomst tussen Anjelier en Zonjee tot stand kwam en levering plaatsvond, niet was voorzien van een nieuwe dakbedekking. Vaststaat echter dat Anjelier ten tijde van de totstandkoming van die overeenkomst het tegendeel aan Zonjee heeft medegedeeld. Mede gelet op wat het hof reeds in zijn arrest van 17 december 2019 (onder 3.6 tot en met 3.8) heeft overwogen, is daarom de conclusie dat Anjelier een bedrijfspand aan Zonjee heeft verkocht en geleverd dat niet aan de overeenkomst beantwoordde in de zin van artikel 7:17 BW, omdat het niet de eigenschappen bezat die Zonjee op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Dat maakt, indien, zoals hier, geen nakoming, maar (vervangende) schadevergoeding wordt gevorderd, dat Anjelier uit dien hoofde in beginsel schadeplichtig is geworden jegens Zonjee.

2.7.

Ter afwering van hun aansprakelijkheid hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg een beroep gedaan op schending van de klachtplicht door Zonjee. [geïntimeerden] stellen dat Zonjee te laat heeft geklaagd, omdat reeds in maart 2017 sprake is geweest van lekkage en zij pas drie maanden later, in juni 2017, heeft geklaagd. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak voor de rechtbank heeft (de advocaat van) Zonjee verklaard dat zij, Zonjee, pas later heeft ontdekt dat er meer aan de hand was dan een lekkage. Het beroep van [geïntimeerden] op schending van de klachtplicht door Zonjee slaagt niet. Het uitgangspunt van [geïntimeerden] dat de termijn van artikel 7:23 BW is aangevangen op het moment van de eerste lekkage, is onjuist. De feitelijke grondslag van de aansprakelijkheid van Anjelier is immers niet het lekken van het dak, maar het ontbreken van een nieuwe dakbedekking. Ten aanzien van – zoals in dit geval – het ontbreken van een eigenschap is in artikel 7:23 lid 1 BW bepaald dat de kennisgeving daarvan binnen bekwame tijd na de ontdekking dient te geschieden. Omdat [geïntimeerden] niets hebben gesteld over het tijdstip waarop Zonjee ontdekte dat (naar haar mening) een nieuwe dakbedekking niet was aangebracht, hebben zij hun beroep op schending van de klachtplicht door Zonjee onvoldoende feitelijk onderbouwd.

2.8.

[geïntimeerden] hebben voorts gesteld dat Zonjee geen vordering tot (vervangende) schadevergoeding kan instellen omdat Anjelier niet in verzuim is geraakt. Aan dat beroep ligt het uitgangspunt ten grondslag dat nakoming door Anjelier niet reeds blijvend onmogelijk was (zie artikel 6:74 lid 2 BW). [geïntimeerden] hebben gesteld dat de dakbedekking gerepareerd of, desnoods, nieuw aangebracht had kunnen worden. Daartoe had Anjelier als verkoper in gebreke moeten worden gesteld door Zonjee. Het hof overweegt dat het verweer van [geïntimeerden] dat Anjelier nimmer in verzuim is geraakt omdat zij niet in gebreke is gesteld, faalt. Op grond van artikel 6:83 aanhef en sub c BW treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. In reactie op de aansprakelijkstellingen door Zonjee – bij e-mail van 6 juni 2017 en met name brief van 6 september 2017 – heeft [geïntimeerde 2] bij e-mails van 8 juni 2017 en 17 september 2017 de aansprakelijkheid voor het ontbreken van een nieuwe dakbedekking afgewezen. Uit deze mededelingen heeft Zonjee moeten afleiden dat Anjelier in de nakoming van de verbintenis zou tekortschieten, zodat Anjelier op dat moment in verzuim is geraakt. Bij de genoemde brief van 6 september 2017 alsmede de inleidende dagvaarding heeft Zonjee vervolgens de mededeling gedaan als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 BW, waarmee de verplichting voor Anjelier tot betaling van vervangende schadevergoeding is ontstaan.

2.9.

Al het voorgaande (zie ook rov. 3.3 van het arrest van 17 december 2019) brengt mee dat
grief 2 tot en met grief 7eveneens slagen.

2.10.

Zonjee heeft gevorderd om naast Anjelier ook [geïntimeerde 2] in privé te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, omdat ook [geïntimeerde 2] aansprakelijk zou zijn voor de schade. Zonjee heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [geïntimeerde 2] aansprakelijk is omdat hij als bestuurder van verkoper, althans Anjelier, wist dat het dak niet was voorzien van nieuwe dakbedekking en hij het niettemin via Anjelier heeft doen voorkomen alsof het dak van het verkochte in april 2016 was vernieuwd, daarmee willens en wetens onjuiste informatie heeft verstrekt en dit onrechtmatig handelen jegens Zonjee oplevert (inleidende dagvaarding onder 9 en memorie van grieven onder 21 en 22). Zonjee heeft echter, in het licht van de uitdrukkelijke betwisting door [geïntimeerden] van deze (niet nader onderbouwde) stellingen, onvoldoende gesteld om tot de conclusie te (kunnen) komen dat de omstandigheden van het onderhavige geval wettigen om ook [geïntimeerde 2] in privé aansprakelijk te houden voor de schade, gelet op de hoge eisen die aan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder moeten worden gesteld (vgl. bijvoorbeeld rov. 4.2 en 4.3 van HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Dit brengt mee dat
grief 8faalt.

2.11.

Nu vaststaat dat de laag bitumen die op de platte daken van het bedrijfspand was aangebracht, niet kan worden aangemerkt als het ‘voorzien van nieuwe dakbedekking’, bestaat volgens het hof de schade die door Anjelier moet worden vergoed uit de kosten die zijn verbonden aan het aanbrengen van een nieuwe dakbedekking van gemiddelde kwaliteit op de platte daken van het bedrijfspand. De deskundige heeft de kosten voor het aanbrengen, oftewel overlagen met een 2-laags SBS dakbedekkingssysteem van gemiddelde kwaliteit, mechanisch bevestigd op de ondergrond, vastgesteld op een bedrag van € 119.145,00 exclusief btw. Volgens Zonjee heeft zij voorts schade geleden omdat – door de gebrekkige staat waarin het dak zich bevond – noodreparaties moesten worden verricht aan het dak om de lekkageklachten te verhelpen, waarvan de kosten € 1.377,59 hebben bedragen. Omdat Anjelier de noodzaak van deze noodreparaties en de hoogte van de beide genoemde bedragen op zichzelf niet gemotiveerd heeft betwist, zal het hof haar veroordelen tot betaling van beide bedragen aan Zonjee. Anjelier zal tevens worden veroordeeld tot betaling aan Zonjee van een bedrag van € 2.408,78 aan buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub c BW, nu Anjelier geen consument is, geen gemotiveerd verweer tegen deze kosten heeft gevoerd en het hof de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk en de gemaakte kosten naar omvang redelijk acht.

2.12.

Gelet op de uitkomst van de overige grieven kan
grief 9– bij het al dan niet welslagen waarvan Zonjee immers geen belang meer heeft – buiten bespreking blijven.

2.13.

[geïntimeerden] hebben geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat hun bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

2.14.

De slotsom luidt dat het appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Zonjee zullen worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld. Daarbij tekent het hof aan dat het over de door Anjelier te betalen hoofdsom slechts de wettelijke rente, en niet de wettelijke handelsrente, zal toewijzen, nu deze hoofdsom betrekking heeft op een vordering tot (vervangende) schadevergoeding en dus niet meer de primaire betalingsverplichting betreft. Anjelier zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties.

3.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Anjelier om binnen veertien dagen na dit arrest aan Zonjee een bedrag van € 119.145,00 exclusief btw te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt Anjelier voorts tot betaling aan Zonjee van een bedrag van € 1.377,59 en een bedrag van € 2.408,78;

veroordeelt Anjelier in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Zonjee gevallen, voor het geding in eerste aanleg op € 3.980,78 voor verschotten en op € 2.842,00 voor salaris advocaat en voor het geding in hoger beroep op € 9.674,08 voor verschotten en op € 11.473,00 voor salaris advocaat;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.M. Polak en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.