ECLI:NL:GHAMS:2021:1769

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002307-15

datum uitspraak: 14 juni 2021

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsvrouw)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 mei 2015 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers
13-703291-14 (zaak A) en 13-684088-15 (zaak B) tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedag] 1984,

zonder bekende woon- of verblijfplaats.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
31 mei 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlasteleggingen

Aan de verdachte is tenlastegelegd

in
zaak Adat:

hij op of omstreeks 26 november 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000, zulks terwijl tijdens het plegen van voornoemd misdrijf nog geen vijf jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van de verdachte/schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf welke in kracht van gewijsde was gegeaan;

en in
zaak Bdat:

1.hij op of omstreeks 17 februari 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een fiets (merk Gazelle), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer] en/of de Politie Eenheid Amsterdam, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte de / het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak op en/of verbreking van een slot op of aan voornoemde fiets;

2.hij op of omstreeks 17 februari 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van het in zaak A en in zaak B onder 2 tenlastegelegde, alsook ten aanzien van de op te leggen straf.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van het in zaak A en in zaak B onder 2 tenlastegelegde

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte ter zake van het in zaak A en in zaak B onder 2 tenlastegelegde en heeft daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

In de Nederlandse rechtspraktijk heeft er naar aanleiding (het hof begrijpt: in afwachting) van een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie lange tijd onzekerheid bestaan over de reikwijdte van het bepaalde in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Daarom heeft het openbaar ministerie in 2018 besloten om (bijna) de gehele voorraad artikel 197 Sr-zaken bij het hof aan te brengen en te vorderen dat het in die zaken niet-ontvankelijk in de vervolging van de betreffende verdachten zou worden verklaard, omdat er twijfel bestond of artikel 197 Sr een basis kon vormen voor vervolging en de behandeling van de zaken – in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad – onredelijk lang zou duren. Het merendeel van deze zaken is in 2019 door het hof behandeld. Het hof heeft de lijn van het openbaar ministerie toen gevolgd. Een kleine hoeveelheid artikel 197 Sr-zaken is op de plank blijven liggen, waaronder de voorliggende zaak. Hoewel de Hoge Raad met zijn op
1 december 2020 gewezen arrest inmiddels duidelijkheid heeft geschapen, brengt het gelijkheidsbeginsel mee dat deze zaak op dezelfde wijze dient te worden afgedaan als de zaken die in mei 2019 zijn behandeld, nu het niet redelijk is dat de vervolging in deze zaak wel zou worden voortgezet. Het openbaar ministerie dient dus ook in deze zaak niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het in zaak A en in zaak B onder 2 tenlastegelegde.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 maart 2016 (ECLI:NL:HR:2016:515) in verband met de reikwijdte van artikel 197 Sr een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over de aanvangstermijn van het inreisverbod, zoals onder meer genoemd in artikel 11, tweede lid, van Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van
16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, PbEG 1348/98). Het HvJ EU heeft die vraag bij arrest van 26 juli 2017 (ECLI:EU:C:2017:590) beantwoord, waarna de Hoge Raad in de desbetreffende zaak op 14 november 2017 eindarrest heeft gewezen (ECLI:NL:HR:2017:2862).

In een daarop volgende zaak heeft de Hoge Raad op 27 november 2018 opnieuw een prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU, eveneens over (artikel 11, tweede lid, van) de Terugkeerrichtlijn in verband met de toepasselijkheid van artikel 197 Sr (ECLI:NL:HR:2018:2192).

De op 27 november 2018 gestelde prejudiciële vraag heeft het HvJ EU bij arrest van 17 september 2020 beantwoord (ECLI:EU:C:2020:724). Naar aanleiding daarvan heeft de Hoge Raad in de desbetreffende zaak op 1 december 2020 eindarrest gewezen (ECLI:HR:2020:1893) en daarin een nadere uitleg over het toepassingsbereik van artikel 197 Sr gegeven.

Naar het hof ambtshalve bekend is, werd de behandeling sinds eerstgenoemd arrest van de Hoge Raad in reeds bij dit hof aanhangig gemaakte zaken tegen zogeheten derdelanders – illegalen die geen burger van de Europese Unie zijn, op wie de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en die worden verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan overtreding van artikel 197 Sr – tot voor kort voor onbepaalde tijd aangehouden. Nieuwe zaken zijn in die periode over het algemeen niet bij de strafrechter aangebracht.

Op 25 mei 2019 heeft het hof in een reeks oudere zaken het openbaar ministerie – op daartoe strekkende vordering – niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de betreffende derdelanders ter zake van overtreding van artikel 197 Sr (o.a. ECLI:NL:GHAMS:2019:1736). Ook nadien is het hof die lijn in de betreffende categorie van zaken blijven aanhouden (o.a. ECLI:NL:GHAMS:2020:780).

Artikel 197 Sr is geplaatst in het Tweede Boek, Titel VIII van het Wetboek van Strafrecht: Misdrijven tegen het openbaar gezag. Het hof constateert dat van het in dit artikel strafbaar gestelde misdrijf geen concrete personen slachtoffer (kunnen) zijn. In de voorliggende zaak tegen de verdachte – een derdelander – zijn sinds het in zaak A en in zaak B onder 2 tenlastegelegde inmiddels meer dan zes jaren verstreken. Gelet op bovenstaande factoren, in onderling verband bezien, en met name in aanmerking genomen dat het openbaar ministerie – naar in het hiervoor weergegeven standpunt van de advocaat-generaal ligt besloten – zelf van mening is dat met voortzetting van de vervolging redelijkerwijs geen enkel strafrechtelijk belang meer is gediend en voortzetting van die vervolging thans niet opportuun is, zal het hof het openbaar ministerie ten aanzien van het in zaak A en in zaak B onder 2 tenlastegelegde niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging.

Verweer omtrent het verzuim van vormen

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de politie door het inzetten van een luxe lokfiets, die naar Amsterdamse begrippen op minimale wijze op slot was gezet, de verdachte op andere gedachten heeft gebracht dan die waar zijn opzet tevoren op was gericht. Er was aldus sprake van ongeoorloofde uitlokking. Dit dient er primair toe te leiden dat het openbaar ministerie met betrekking tot het in zaak B onder 1 tenlastegelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. Subsidiair moet dit leiden tot bewijsuitsluiting, met vrijspraak tot gevolg, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat het plaatsen door de politie van een lokfiets om personen die zich schuldig maken aan fietsendiefstal op heterdaad te kunnen betrappen op zichzelf in het algemeen niet ongeoorloofd is (vgl. ECLI:NL:HR:2018:62). Op 12 februari 2015 heeft politieambtenaar [verbalisant] een lokfiets van het merk Gazelle en het type Orange geplaatst op de Sumatrastraat in Amsterdam, zulks ter indamming van het probleem van fietsendiefstallen in de betreffende omgeving. De fiets was afgesloten door middel van een kabelslot dat om het frame en om een paaltje/hek was geplaatst. De fiets was voorzien van een GPS-systeem, dat een alarm gaf, zodra de fiets in beweging kwam. Dat laatste bleek op 17 februari 2015 het geval te zijn, toen de verdachte de fiets – na het slot te hebben doorgeknipt – bleek te hebben weggenomen. In het voorgaande ziet het hof geen grond voor het oordeel dat de verdachte door het plaatsen van de lokfiets is gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat de verdachte daarbij, zoals hij heeft verklaard, naast de fiets een tang en een bij de fiets horende sleutel heeft gevonden, acht het hof in de omstandigheden van dit geval hoogst onwaarschijnlijk. Het hof merkt nog op dat de enkele omstandigheid dat het aantreffen van de zogenoemde lokfiets de verdachte wellicht op het idee heeft gebracht deze fiets te stelen, niet meebrengt dat daaruit is af te leiden dat verdachtes opzet niet reeds was gericht op het stelen van een fiets. Van een vormverzuim als gesteld is dan ook geen sprake, zodat voor de rechtsgevolgen die door de raadsvrouw worden voorgestaan geen aanleiding bestaat. Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in zaak B onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 17 februari 2015 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (merk Gazelle), toebehorende aan de Politie, Eenheid Amsterdam, waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak op een slot op of aan voornoemde fiets.

Hetgeen zaak B onder 1 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het in zaak B onder 1 bewezenverklaarde levert op:

diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg in zaak A en in zaak B onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het in zaak B onder 1 tenlastegelegde schuldig zal worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.

Het hof heeft in hoger beroep ten aanzien van de eventueel op te leggen straf rekening gehouden met de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de diefstal van een fiets. Fietsendiefstallen veroorzaken veel overlast en schade en maken een inbreuk op de eigendomsrechten van de eigenaren.

Na het thans bewezen geachte feit is de verdachte meermalen voor het plegen van strafbare feiten veroordeeld. Hem is tot tweemaal toe een ISD-maatregel opgelegd, meest recent bij vonnis van
25 maart 2020. De verdachte ondergaat deze maatregel thans (andermaal). Verder moet het hof vaststellen dat in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. Immers, het hoger beroep is ingesteld op 4 juni 2015, terwijl het hof eerst thans – zes jaren later – arrest wijst. Het hof acht het in verband hiermee raadzaam te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het in de zaak met parketnummer 13-703291-14 en in de zaak met parketnummer 13-684088-15 onder 2 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer
13-684088-15 onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 13-684088-15 onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het in de zaak met parketnummer 13-684088-15 onder 1 bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. J.J.I. de Jong en mr. M.L.M. van der Voet, in tegenwoordigheid van
mr. C.H. Sillen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
14 juni 2021.

Mr. Dalebout is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]

Hoger beroep tegen vonnis van de rechtbank Amsterdam inzake fietsendiefstal en niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Uitspraak