ECLI:NL:GHAMS:2021:1664

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 19/01647

8 juni 2021

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,

gemachtigden: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk en mr. C. Presilli (Houthoff Buruma te Amsterdam)

tegen de uitspraak van 9 oktober 2019 in de zaak met kenmerk HAA 17/3042 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 maart tot en met 31 december 2012, met dagtekening 23 juli 2016, een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag), berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Het verlies over datzelfde tijdvak is bij beschikking vastgesteld op € 543.421.

1.2.

De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 24 mei 2017 het verlies vastgesteld op € 2.195.629.

1.3.

De rechtbank heeft bij de uitspraak van 9 oktober 2019 het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 19 november 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld, aangevuld bij brief van 18 december 2019. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur zijn in de uitspraak aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“1. Eiseres maakt als houdstermaatschappij onderdeel uit van de [X-groep] , een internationaal adviesbedrijf in de ICT-branche. De activiteiten van [X-groep] bestaan onder andere uit het leveren van adviesdiensten op het gebied van customer relationship, infrastructuurplanning, systeemontwikkeling en de distributie van computer- en netwerkproducten.

2. In 2007 heeft [A] N.V. (hierna: [A] ) [X-groep] overgenomen van een derde. [X-groep] was op dat moment een van de grootste IT-dienstverleningsbedrijven van Nederland.
Na de overname zijn de Nederlandse activiteiten van de [X-groep] opgegaan in de activiteiten van [A] . De naam [X-groep] bleef wel bestaan.

3. In 2007 is [A] begonnen met het afstoten van verschillende bedrijfsonderdelen van de [X-groep] . Een van deze onderdelen was de operationele tak van [X-groep] in Europa (met uitzondering van Nederland) en Azië. [A] heeft deze tak op 1 mei 2012 overgedragen aan eiseres’ moedermaatschappij [B] Gmbh (hierna: [B] ), een Duits beursgenoteerd investeringsfonds.

4. Voorafgaand aan de overname door [B] zijn enkele activa en passiva door [A] aan [B] overgedragen. Deze activa en passiva zijn door middel van een juridische afsplitsing (akte van 30 april 2012) vrijwel geheel tegen schulderkenning - en fiscaal niet geruisloos - overgedragen door een dochtervennootschap van [A] , zijnde [C] B.V. (hierna: [C] ), aan [D] B.V. (hierna: [D] ). Hierdoor is een schuld (hierna: de lening) ontstaan van [D] aan [C] van € 13.778.000.

5. In verband met de overname heeft een reorganisatie plaatsgevonden. De relevante bedrijfsonderdelen zijn eerst in zogenoemde targetvennootschappen binnen de [A] -groep ondergebracht. Eiseres is in dat kader opgericht en zij heeft op haar beurt de dochtervennootschappen [1] B.V. (hierna: [1] ) en [2] B.V. opgericht. Deze dochtervennootschappen hebben de aandelen in de targetvennootschappen verworven. Tevens heeft [1] de aandelen [D] - inclusief de lening - verworven. Als onderdeel van de overname verwierf [A] 30 percent van de aandelen in eiseres.

6. Eiseres vormt een fiscale eenheid met dochters [1] en [D] .

7. De koopprijs voor de targetvennootschappen bedroeg € 10.941.000 en is schuldig gebleven.
De koopprijs is vastgesteld op basis van de waarde van de aandelen in de targetvennootschappen, verminderd met onder andere het openstaande bedrag aan zogenoemde intercompany payables.
Op 1 mei 2012 heeft [1] de overnameschuld overgenomen van [B] .

8. De afspraken over de overname zijn door partijen opgenomen in de Master Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA) van 3 april 2012. In de SPA is de volgende bepaling opgenomen over de aflossing van intercompany payables:

“9.8 Except for liabilities to be settled pursuant to subclause 9.7:

(…)

( b) the Purchaser shall procure that each of the Group Companies are put in sufficient funds, and that each of the Group Companies actually pays in full as soon as possible after Completion, all Intercompany Payables as appear from end of previous monthly figures prior to the Completion Date, provided that the Seller shall notify the Purchaser in writing no less than five Business Days prior to the day on which Completion is envisaged to take place of the Intercompany Payables at month end immediately prior to Completion and the net amount, if any, to be refinanced by the Purchaser under this subclause 9.8(b) after taking into account the set off as contemplated in subclause 9.8(c) of Intercompany Receivables to be repaid under subclause 9.8(a) (the
Completion Intercompany Payables Amount).

(…)”

In de SPA is niet opgenomen dat over intercompany payables rente verschuldigd is.

9. [D] heeft in 2012 twee aflossingen gedaan op de lening: in juni een bedrag van € 3.000.000 en in september een bedrag van € 700.000.

10. Op 10 juni 2013 hebben [A] en [B] een calloptieovereenkomst gesloten. Op basis van deze overeenkomst had [B] het recht om de door [A] gehouden aandelen in eiseres van [A] te kopen voor € 1. Een van de voorwaarden was dat de schulden aan de [A] -groep (met uitzondering van de overnameschuld) geheel voor 30 juni 2014 zouden zijn afgelost. De optie is uiteindelijk niet uitgeoefend.

11. Begin 2015 is [A] een arbitrageprocedure gestart bij het Nederlands Arbitrage Instituut. In deze procedure heeft [A] onder andere directe betaling van de lening gevorderd. Kort na aanvang van de procedure zijn [A] en eiseres tot overeenstemming gekomen over de aflossing en andere claims die zij over en weer ten aanzien van elkaar hadden. In artikel 3.1 is in verband hiermee het volgende vastgelegd:

“As full and final settlement of the Claims and the Disputes, [eiseres] shall pay an amount of

EUR 7.75 million (
the Settlement Amount) to the [A] Parties (…).”

Eiseres heeft het overeengekomen bedrag overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst volledig voldaan op respectievelijk 16 juni 2015 en 15 augustus 2015.

12. Ter zitting heeft de heer [Naam 1] verklaard dat er voor eiseres verschillende bronnen waren om contanten vrij te maken waarmee zij indertijd dacht de lening snel te kunnen aflossen. Aanvankelijk had een zogenoemde cash pool de voorkeur. Met de cash pool zou vijftien tot twintig miljoen euro in contanten kunnen worden vrijgemaakt. Echter, het is eiseres uiteindelijk niet gelukt om de cash pool te realiseren. Doordat naar andere bronnen gekeken moest worden, heeft de aflossing van de lening langer geduurd.

13. Eiseres heeft in de aangifte vpb 2012 een bedrag van € 378.512 ten laste van haar winst gebracht ter zake van de lening. Verweerder heeft dit bedrag aan geïmputeerde rente op grond van artikel 10b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) geweigerd.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof vult de hiervoor vermelde feiten als volgt aan.

2.3.

In onderdeel 9.8 van de SPA (zoals deels geciteerd onder 8. van de uitspraak van de rechtbank) is in de onderdelen a en c het volgende vermeld:

“(a) the Seller shall procure that each of the relevant members of the Seller’s Group (other than the Group Companies) are put in sufficient funds, and that each relevant member of the Seller’s Group (other than the Group Companies) actually pays in full on or before Completion, all Intercompany Receivables as appear from end of previous monthly figures prior to the Completion Date. The Seller shall notify the Purchaser in writing no less than five Business Days prior to the day on which Completion is envisaged to take place of the Intercompany Receivables at month end immediately prior to Completion and the net amount, if any, to be refinanced by the members of the Seller’s Group under this subclause 9.8(a) after taking into account the set off as contemplated in subclause 9.8(c) of the Intercompany Payables to be repaid under subclause 9.8(b) (the
Completion Intercompany Receivables Amount); and
(…)

(c) Any payment obligations under this subclause 9.8 shall, to the extent possible, be discharged by way of set off (
verrekening) against other payment obligations referred to in this subclause 9.8. Any Intercompany Receivables and Intercompany Payables not included in the end of months figures as meant under (a) and (b) will be settled ultimately one month after Completion, subject to subclause 9.8(b).”

2.4.

Tot de gedingstukken behoort een viertal e-mails waarin het volgende is opgenomen over de aflossingstermijn van de lening:

( i) Een e-mail met datum 22 mei 2012 van [Naam 1] (toenmalig CFO van [D] ) aan [naam 2] (toenmalig CFO van [A] ) die voor zover alhier relevant als volgt luidt:

“Barring unforeseen circumstances, I intend to pay back the remaining amount ultimately at 15/9/2012, under the condition that at that date we have arranged a cash pool solution at that date, in combination with sufficient credit lines for [X-groep] .”

(ii) Een e-mail met datum 23 mei 2012 (tijdstip 14:09) van [naam 2] aan [Naam 1] die voor zover alhier relevant als volgt luidt:

“- [X-groep] repays 3m of the outstanding IC [
het Hof: de lening] to [A] before 30 June 2012

- [X-groep] repays the remainder of the IC amount to [A] ultimately 15/9/2012, unless you have not been able to create a cash pool at that date.”

(iii) Een e-mail met datum 23 mei 2012 (tijdstip 15:32) van [Naam 1] aan [naam 2] die voor zover alhier relevant als volgt luidt:

“As communicated earlier by SMS, I don’t see any problems in paying back 2 mio in June.

However, looking at the latest forecast, I expect that 3 mio will be challenging, but it should be possible. So I am willing to agree to a 3 mio payment in Q2, if we keep the other conditions equal to my previous email (maximum duration 6 months, banking facilities in place)”

(iv) Een e-mail met datum 23 mei 2012 (tijdstip 18:18) van [naam 2] aan [Naam 1] die voor zover alhier relevant als volgt luidt:

“Ik wil echt niet langer dan 3 maanden geven, max 4 als handreiking. Mijn beeld is dat het hebben van een cashpool je grootste obstakel is in het terug betalen van de IC payments aangezien er an sich voldoende geld in International zit. Dus de bank facilities zouden niet randvoorwaardelijk moeten zijn, terwijl ze mijn zekerheid over terugbetaling in september wel fors kleiner maken.”

( v) Een e-mail met datum 8 juni 2012 van [naam 2] aan [Naam 1] die voor zover alhier relevant als volgt luidt:

“(…) graag je bevestiging voor het volgende:

1. De verplichte dividendbetaling is binnen een week bijgeschreven op onze rekening

2. Voor 1 juli 2012 is de additionele 3m bij [C] bijgeschreven conform afspraak (…)

3. Voor 1 juli 2012 ontvang ik een gedetailleerde cashplanning van je die comfort geeft voor de geplande rest terugbetaling op 15/9”

2.5.

Op 6 maart 2015 is bij het Nederlands Arbitrage Instituut een ‘Statement of Claim’ ingediend door [X-groep] N.V. gericht tegen belanghebbende, [1] en [2] B.V. Dit heeft geleid tot de arbitrageprocedure zoals genoemd onder 11. van de uitspraak van de rechtbank. In deze ‘Statement of Claim’ is over de (hoogte van de) lening onder meer het volgende opgenomen:

“
3. COMPLETION INTERCOMPANY PAYABLES AMOUNT3.1 As part of the transaction contemplated in the SPA, it was agreed that the balance of the intercompany receivables and payables between, on the one hand, [A] and its group companies and, on the other hand, the various target companies that were being sold and transferred to [X] would be paid to [A] before, on or as soon as possible after Completion. (…)

3.4 (…)

the Completion Intercompany Payables Amount consists of all Intercompany Payables, meaning all claims of any member of [A] ’s Group against any Group Company (including [D] ), except for the claims pursuant to the Transactional Service Areements.

As the [D] Payable is a claim of [A] ’s subsidiairy [C] on [D] and [D] is a Group Company, the [D] Payable is also included in the Completion Intercompany Payables Amount. Other payables were regular trade payables.
(…)

3.6

After closing, [A] prepared a balance sheet of [D] as per 30 april 2012. (…)

As the balance sheet shows, the [D] Payable amounted to EUR 13,778,000 per 30 April 2012.

3.7

Apart from the [D] Payable there were no material Intracompany Receivables and/or

Intracompany Payables outstanding at Completion. (…)

3.8

The [D] Payable was not fully paid by [X] or the [X-groep]

to [A] . [A] only received two payments of approximately EUR 3,700,000 in total: EUR 3,000,000 in June 2012 and EUR 700,000 in September 2012. (…)

3.9.

The 2012 annual report of [D] , mentions a payable of [D] to [X-groep] [xxx] B.V. of EUR 11,355,147 (…) per December 2012. This would include the [D] payable. (…)

5.3

The primary defence of [X] relates to the amount of the claim. [X]

states that certain amounts were overlooked in the Completion Intercompany Payables Amount that was mentioned in [A] ’s notification of 20 April 2012.
(…)

5.5.

The Completion Intercompany Payables had increased between 31 march 2012 and 1 May 2012 to EUR 13,778,000 (…). In addition, it is correct that three corrections need to be made, which pertain to the results of the International Accounts Organisation over January to April 2012 (period between the Effective Date and Completion), namely -/-EUR 625,151 (adjustments for profits of the International Accounts Organisation over January to April 2012), +/+EUR 156,288 (adjustment for corporate income tax over the profits of the International Accounts Organisation over January to April 2012) and +/+EUR 35,094 (reversal balance sheet corrections 2012/2013). This reduces [A] ’s claim as set out in its Request for Arbitration from EUR 10,564,163 to EUR 10,130,394 (the
Outstanding Intercompany Balance), (…)”

In paragraaf 3.3 van de ‘Statement of Claim’ zijn de termen ‘Intercompany Payables’ en ‘Intercompany Receivables’ als volgt gedefinieerd:

“
Intercompany Payablesmeans, in relation to each Group Company, the claims any member of the Seller’s Group has against the relevant Group Company from any cause of action arising, whether such claims are due and payable or not, owing from the relevant Group Company to any member of the Seller’s Group, where the relevant Group Company is a primary debtor (rather than a guarantor or surety), including any penalties and any interest on those amounts that at the date of calculating the Intercompany Payables has accrued but remains unpaid on the Completion Date, whether such claims are due and payable or not, but excluding however all Trade Payables;

Intercompany Receivablesmeans, in relation to each Group Company, the claim the relevant Group Company has against any member of the Seller’s Group from any cause of action arising, whether such claims are due and payable or not, owing from any member of the Seller’s Group to the relevant Group Company, where the relevant member of the Seller’s Group is a primary debtor (rather than a guarantor or surety) including any penalties and any interest on those amounts that at the date of calculating the Intercompany Receivables has accrued but remains unpaid on the Completion Date, whether such claims are due and payable or not, but excluding however all Trade Receivables”

2.6.

In de vaststellingsovereenkomst zoals die op 5 juni 2015 is afgesloten tussen onder meer belanghebbende en [A] is onder meer het volgende opgenomen:

“(I) Pursuant to clause 9.8(b) of the SPA, the Purchaser shall procure that each of the Group Companies are put in sufficient funds, and that each of the Group Companies actually pays in full as soosn as possible after Completion, all Intercompany Payables as appear from end of previous omthly fugres prior to the Completion Date, provided that the Seller shall notifty the Purchaser in writing no less than five Business Days prior to the day on which Closing is envisaged to take place of the Intercompay Payables at month end immediately prior to Completion and the net amount, if any, to be refinanced by the Purchaser under subclause 9.8(b) after taking into account the set off as contemplated in subclause 9.8(c) of the Intercompany Receivables to be repaid under subclause 9.8(a) of the SPA (such net amount payable under clause 9.8 of the SPA by [X] to [A] hereinafter the
Total Netted Amount). (…)

3.1.

As full and final settlement of the Claims and the Disputes, [X] shall pay an amount of EUR 7.75 million (
the Settlement Amount) to the [A] parties, in accordance with clause 3.2 of this Agreement.

3.2.

The Settlement Amount shall be paid without set-off or any deduction by bank transfer into the third party account (
derdengeldenrekening) of [xxx] , account number (ABN AMRO) [rekeningnummer] , the the name of [xxx] Stichting Derdengelden Advocaten, with reference
“ [X] Settlement [xxx] ”, in the following instalments:

(a) EUR 5 million shall be credited to the aforementioned bank account number on 16 June 2015; and

(b) EUR 2.75 million shall be credited to het aforementioned bank account number on 15 August 2015.”

2.7.

Partijen zijn het ter zitting van het Hof eens geworden over de hoogte van de lening per ultimo 2012. De lening bedraagt dan € 11.355.147 (overeenkomstig paragraaf 3.9 van de ‘Statement of Claim’, zoals hiervoor geciteerd onder 2.5.).

3.Geschil in hoger beroep

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de inspecteur terecht de aftrek van de door belanghebbende op de lening geïmputeerde rente heeft geweigerd (zie onder 13. van de uitspraak van de rechtbank). Er liggen in het bijzonder drie vragen voor: (i) verhindert artikel 10b van de Wet de aftrek van de rente, (ii) moet de lening worden aangemerkt als een (hoofdsom)onzakelijke lening of dient slechts het niet-bedingen van rente als onzakelijke voorwaarde te worden aangemerkt, en (iii) (afhankelijk van het antwoord op vraag (ii)) welk bedrag aan rente dient (in beginsel) op de lening in aanmerking te worden genomen?

4.Beoordeling van het geschil4.1. De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen en beslist.

“
Nader stuk verweerder; niet tardief

18. Eiseres neemt het standpunt in dat de brief van verweerder van 28 juni 2019, door de rechtbank ontvangen op 2 juli 2019, binnen de tiendagentermijn als bedoeld in artikel 8:58, lid 1, van de Algemene wet bestuursrecht en dus niet tijdig is ontvangen. De regels voor een goede procesorde staan volgens eiseres eraan in de weg deze stukken in de onderhavige procedure toe te laten. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. De rechtbank acht niet aannemelijk dat eiseres door het toelaten van deze stukken in haar belangen wordt geschaad. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat eiseres klaarblijkelijk voldoende tijd heeft gehad zich voor te bereiden op hetgeen in het nadere stuk van verweerder is vervat. Dit blijkt uit de omstandigheid dat eiseres na de beslissing door de rechtbank ter zitting aanvullende pleitnotities heeft overgelegd en voorgelezen, waarin op het nadere stuk van verweerder wordt gereageerd.

Inhoudelijk geschil

19. Indien de belastingplichtige van een lichaam waarmee hij is gelieerd in de zin van artikel 8b van de Wet, een geldlening heeft verkregen welke geen vaste aflossingsdatum heeft of een aflossingsdatum die meer dan tien jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan, terwijl rechtens dan wel in feite geen vergoeding op die lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, komen op grond van artikel 10b, eerste volzin, van de Wet bij het bepalen van de winst vergoedingen op die lening en waardemutaties van die lening niet in aftrek. Op grond van de tweede volzin van artikel 10b wordt bij verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip de geldlening voor de toepassing van de eerste volzin geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.

20. [D] en [C] hebben met betrekking tot de aflossing van de lening niets (schriftelijk) vastgelegd. De rechtbank overweegt dat in deze zaak centraal staat de vraag of de afspraak dat de lening “as soon as possible” moet worden terugbetaald, ertoe leidt dat sprake is van een vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum van ten hoogste tien jaar.

Nu aftrek van geïmputeerde rente in beginsel gegeven is en verweerder zich beroept op beperking daarvan, rust de bewijslast op verweerder.

21. Verweerder neemt het standpunt in dat hetgeen in onderdeel 9.8 van de SPA is opgenomen, slechts een algemene inspanningsverplichting tot aflossing van intercompany leningen bevat en dat een inspanningsverplichting niet kan worden vereenzelvigd met een vaste aflossingsdatum. Eiseres bestrijdt dat er uitsluitend van een inspanningsverplichting sprake is. Gelet op de tekst van de bepaling (zie onderdeel 8 van deze uitspraak) sluit de rechtbank sluit zich aan bij het standpunt van eiseres.

22. Verweerder betoogt voorts dat er geen looptijd is afgesproken en geen vaste aflossingsdatum is overeengekomen. Eiseres heeft hiertegen ingebracht dat de zinsnede “as soon as possible” in onderdeel 9.8 van de PSA [
het Hof: SPA] weliswaar geen vaste tijdsbepaling inhoudt maar dat het de betrokken partijen vanaf het begin duidelijk was dat aflossing niet langer dan tien jaar zou duren, zodat de zinsnede “as soon as possible” aldus moet worden uitgelegd. De rechtbank overweegt hierover als volgt. Uit artikel 10b, eerste en tweede volzin, van de Wet volgt dat de woorden “vaste aflossingsdatum” aldus moeten worden gelezen dat er een concrete (uiterste) datum moet zijn afgesproken. Daarvan is in casu geen sprake, nu – naar eiseres heeft bepleit en verweerder niet heeft bestreden – het moment van de aflossing afhankelijk was van de vervulling van de voorwaarde dat eiseres over voldoende liquiditeiten beschikte. Voorts begrijpt de rechtbank artikel 10b van de Wet aldus dat een concrete uiterste aflossingsdatum reeds ten tijde van het sluiten van de leenovereenkomst moet zijn afgesproken. De stelling van eiseres dat zij en haar contractspartner na het sluiten van de PSA afspraken over aflossing van de lening hebben gemaakt, kan haar dan ook niet baten. Gelet op het voorgaande brengt de omstandigheid dat de lening – naar tussen partijen niet in geschil is – in 2015 geheel is terugbetaald, niet mee dat artikel 10b van de Wet buiten toepassing moet worden gelaten, nu geen vaste aflossingsdatum is overeengekomen.

23. Eiseres heeft nog gewezen op de bespreking tijdens de parlementaire behandeling van de situatie van een lening ten aanzien waarvan is afgesproken dat deze binnen tien jaar geheel moet zijn afgelost, doch waarbij de keuze van de aflossingstijdstippen op voorhand niet (geheel) vastliggen (zie Kamerstukken II, 2002/2003, 28 487, nr. 7, blz. 24/25). Van een dergelijke lening heeft de staatssecretaris van Financiën gezegd dat de lening niet moet worden behandeld als een lening zonder vaste aflossingsdatum, gelet op het feit dat de schuldenaar in ieder geval bij het aflopen van de leenperiode van tien jaar moet aflossen zo hij niet eerder tot aflossing is overgegaan. Anders dan eiseres bepleit, gaat de vergelijking met de onderhavige lening mank, omdat [B] / [D] en [A] / [C] niet een uiterste aflossingsdatum zijn overeengekomen.

24. Eiseres heeft ter zitting nog gesteld dat de lening een rekening-courant is, hetgeen verweerder overigens heeft bestreden. Ook indien sprake zou zijn van een rekening-courant, kan naar het oordeel niet worden gezegd dat sprake is van een vaste aflossingsdatum.

25. Eiseres heeft voorts het standpunt ingenomen dat de lening niet binnen de reikwijdte van artikel 10b van de Wet valt. Toepassing van deze bepaling moet volgens eiseres beperkt blijven tot internationale verhoudingen en zou niet aan de orde moeten zijn in binnenlandse verhoudingen, waarin geen sprake is van het creëren van een mismatch. De rechtbank volgt eiseres daarin niet. In de eerste plaats is de wettekst duidelijk en maakt deze geen onderscheid naar vestigingsplaats van de crediteur van een lening. Voorts is tijdens de parlementaire behandeling wel degelijk gesproken over de binnenlandse situatie; daarbij ging het over de vraag hoe om te gaan met eventuele dubbele heffing (zie Kamerstukken II, 2002/2003, 28 487, nr. 7, blz. 25). Er is daarom geen reden om toepassing van artikel 10b van de Wet hier achterwege te laten.

26. Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder terecht geen renteaftrek heeft verleend voor de lening. Gelet hierop dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

Vooraf

4.2.

Naar oordeel van het Hof is er, in tegenstelling tot hetgeen de inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep heeft betoogd (zie paragraaf 5.3.), wetssystematisch bezien geen dwingende volgorde voorgeschreven wat betreft het beantwoorden van de onder 3. genoemde vragen. Een dergelijke volgorde volgt niet noodzakelijk uit de omstandigheid dat in de Wet het zakelijkheidscriterium van de artikelen 8 en 8b van de Wet in samenhang met artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 voorafgaat aan de in artikel 10b van de Wet opgenomen bijzondere regeling. Het Hof zal zich allereerst richten op de vraag of artikel 10b van de Wet aan enige aftrek van rente over de lening in de weg staat.

Standpunten partijen

Belanghebbende

4.3.1.

Belanghebbende stelt primair dat artikel 10b van de Wet niet van toepassing is. Daartoe heeft belanghebbende betoogd dat [C] en [D] een aanzienlijk kortere looptijd van de lening dan 10 jaar zijn overeengekomen. Ten onrechte gaat de rechtbank ervan uit dat – vanwege het ontbreken van een concrete aflossingsdatum in de SPA – de lening onder de reikwijdte van artikel 10b valt. Op grond van het Haviltexcriterium (vgl. HR 13 maart 1981, ECLI:HR:NL:1981:AG4158) dient naar mening van belanghebbende bij de uitleg van de SPA niet alleen te worden gekeken naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar de betekenis die partijen aan die tekst mochten toekennen, gelet op alle omstandigheden van het geval en op basis van wat zij van elkaar mochten verwachten. E-mails en brieven die in verband met de SPA zijn verzonden, ook na de totstandkoming van de lening, kunnen daarom van belang zijn, aldus belanghebbende. Uit een arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, volgt dat voor de partijbedoeling van een overeenkomst ook de e-mailcorrespondentie relevant is.

4.3.2.

De lening is volgens belanghebbende een rekening-courantverhouding waarvan het saldo op grond van artikel 6:140, eerste lid, BW op ieder moment verschuldigd is.

4.3.3.

Voorts houdt de ‘as-soon-as-possible’-bepaling (onderdeel 9.8 van de SPA) in dat de lening een looptijd van niet langer dan 10 jaar heeft; belanghebbende baseert dit naast de kwalificatie van de lening als rekening-courantverhouding op de volgende argumenten (op zichzelf genomen en in samenhang bezien):

( i) [A] en de [X-groep] hebben vlak na de totstandkoming van de SPA in e-mails van 22 en 23 mei 2012 een uiterste aflossingsdatum van 15 september 2012 afgesproken, dit onder voorbehoud van de totstandkoming van een cashpool (zie 2.4.);

(ii) nadat die cashpool niet tot stand kwam, is in een optieovereenkomst een aflossingsdatum van 30 juni 2014 opgenomen (zie onder 10. van de uitspraak van de rechtbank);

(iii) toen die optie niet werd uitgeoefend en de aflossing van de lening uitbleef, heeft [A] incassomaatregelen getroffen;

(iv) in de vaststellingsovereenkomst van 5 juni 2015, zoals tussen [A] en de [X-groep] is overeengekomen, is 15 augustus 2015 als uiterste aflossingsdatum opgenomen, en

( v) de aflossing van de lening heeft binnen 3,5 jaar na het aangaan ervan plaatsgevonden.

Dat de aflossing relevant is voor de vraag of de lening een looptijd heeft van niet meer dan 10 jaar, volgt volgens belanghebbende uit de parlementaire toelichting op artikel 10, vierde lid (oud), van de Wet (als voorganger van artikel 10b). Voorts volgt volgens belanghebbende uit een uitspraak van Hof Amsterdam van 8 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:164, dat feiten van na de totstandkoming van een lening relevant zijn voor de beoordeling van de aflossingsverplichting en –termijn ervan.

4.3.4.

Voor het geval het Hof van oordeel is dat de rente niet vanaf het onstaan van de lening aftrekbaar is, betoogt belanghebbende subsidiair dat de rente aftrekbaar is vanaf 22 dan wel 23 mei 2012, volgens belanghebbende het moment waarop [C] en [D] per e-mail een concrete aflossingsdatum hebben vastgelegd, te weten 15 september 2012. Op grond van een redelijke uitleg van de Wet valt de lening vanaf dat moment niet meer onder de reikwijdte van artikel 10b van de Wet. Belanghebbende wijst hiertoe op de parlementaire toelichting bij artikel 10, vierde lid (oud), van de Wet en op een arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442. De in aftrek te brengen geïmputeerde rente dient dan te worden verminderd tot op € 344.385.

4.3.5.

Mocht belanghebbendes, primaire dan wel subsidiaire, standpunt ten aanzien van de werking van artikel 10b van de Wet slagen, dan stelt zij dat de lening kan worden verzakelijkt door een geïmputeerde rente van 5% in aanmerking te nemen. Het onzakelijke aspect van de lening beperkt zich, aldus belanghebbende, tot de omstandigheid dat in plaats van een zakelijke rente van 5% een renteloze lening is overeengekomen; de lening als zodanig is niet ‘hoofdsomonzakelijk’. Het door belanghebbende gestelde percentage is ontleend aan een op 1 mei 2012 tussen belanghebbende en [X-groep] [xxx] B.V. gesloten lening ad € 764.000. Deze lening was bedoeld ter financiering van een ander gedeelte van de overname van [X-groep] door [A] in 2012.

De inspecteur

4.4.1.

De inspecteur meent dat op grond van artikel 10b van de Wet geen renteaftrek is toegestaan. De inspecteur betwist dat de lening kwalificeert als een rekening-courantverhouding: er is geen sprake geweest van (meerdere) schulden en/of vorderingen over en weer, en het bestaan van een dergelijke overeenkomst is niet aannemelijk. Voorts is naar de mening van de inspecteur met de door belanghebbende overgelegde e-mails (zie 2.4.) niet aannemelijk geworden dat er een vaste aflossingsdatum is overeengekomen. De formulering van de e-mails van mei 2012 is niet zodanig dat hieruit een vaste aflossings-datum kan worden afgeleid; er is tevens sprake van voorbehouden, namelijk het totstandkomen van een cashpool en het beschikken over voldoende kredietmogelijkheden bij derden. Die vaste aflossingsdatum volgt ook niet uit de optieovereenkomst die medio 2013 is afgesloten, noch uit de feiten die nadien hebben plaatsgevonden, aldus de inspecteur. Daar komt bij dat, zo stelt de inspecteur, belanghebbende geen partij was bij de desbetreffende rechtshandelingen (zoals weergegeven onder 4.3.3, punten (i) t/m (v)). De inspecteur wijst verder erop dat conform de tekst van artikel 10b van de Wet het erom gaat wat partijen ter zake van de aflossingstermijn van de lening zijn overeengekomen. De rechtbank heeft zijns inziens terecht geconcludeerd dat er sprake moet zijn van een uiterste aflossingsdatum bij het afsluiten van de lening. Verder acht de inspecteur het feitelijke aflossingsmoment niet relevant en de door belanghebbende aangehaalde parlementaire geschiedenis ter zake van artikel 10 (oud) ook niet van toepassing, zo tevens niet de uitspraak van Hof Amsterdam van 8 januari 2015 (zie onder 4.3.3).

4.4.2.

Mocht belanghebbendes, primaire dan wel subsidiaire, standpunt ten aanzien van de werking van artikel 10b van de Wet slagen, dan neemt de inspecteur het standpunt in dat de lening onzakelijk is en dat de rente alleen kan worden verzakelijkt aan de hand van een toepassing van de borgstellingsanalogie zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149. Uit r.o. 3.5.2 van dit arrest volgt volgens de inspecteur dat de bij de crediteur van een onzakelijke lening te belasten rente moet worden gesteld op de waarde in het economische verkeer van de (vervallen) rentevordering. Volgens de inspecteur behoort dit spiegelbeeldig te gelden voor de bepaling van de rente die bij de debiteur in aftrek kan komen. Belanghebbende heeft deze stelling betwist door onder meer erop te wijzen dat er in het onderhavige jaar geen grond was om tot afwaardering van de lening over te gaan. Desgevraagd heeft de inspecteur zijn standpunt dat de rente in het onderhavige geval op 0% dient te worden gesteld op grond van de spiegelbeeldige toepassing van het arrest BNB 2013/149, r.o. 3.5.2, ter zitting van het Hof prijsgegeven. De inspecteur heeft ter zitting het nadere standpunt in dezen ingenomen dat, op grond van voormelde borgstellingsanalogie, aangesloten behoort te worden bij een rentepercentage van 0,992% Euribor op jaarbasis.

4.4.3.

De inspecteur betwist voorts dat het door belanghebbende gestelde rentepercentage van 5% in aanmerking moet worden genomen, indien er van uit moet worden gegaan dat de onzakelijkheid van de leningvoorwaarden enkel is gelegen in de renteloosheid ervan. De lening is zijns inziens niet vergelijkbaar met de lening zoals gesloten tussen belanghebbende en [X-groep] [xxx] B.V. In de laatstgenoemde lening ging het immers om een aanzienlijk kleiner bedrag, waren er voorwaarden en zekerheden gesteld en was er sprake van een vastlegging in een overeenkomst. Bovendien is die lening tussen gelieerde partijen overeengekomen. Indien het standpunt van belanghebbende zou worden gevolgd dat enkel de rente moet worden geïmputeerd, dan is het subsidiaire standpunt van de inspecteur dat in dat geval een rentepercentage van 1,992% moet worden toegepast. Het rentepercentage van 0,992% Euribor dient dan op jaarbasis te worden verhoogd met een renteopslag van 1%.

Oordeel Hof

Artikel 10b van de Wet

4.5.1.

Het Hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat er in elk geval sprake is van een onzakelijk handelen door [C] vanwege het niet bedingen van rente en dat deze omstandigheid in beginsel ertoe heeft te leiden dat ter zake van de lening een zakelijke rente in aanmerking behoort te worden genomen.

4.5.2.

Artikel 10b van de Wet luidt als volgt:

“Indien de belastingplichtige van een lichaam waarmee hij is gelieerd in de zin van artikel 8b [xxx] een geldlening heeft verkregen welke geen vaste aflossingsdatum heeft of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan, terwijl rechtens dan wel in feite geen vergoeding op die lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, komen bij het bepalen van de winst vergoedingen op die lening en waardemutaties van die lening niet in aftrek. Bij verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt voor de toepassing van de eerste volzin de geldlening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.”

4.5.3.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of wordt voldaan aan de in artikel 10b van de Wet opgenomen voorwaarde dat de lening geen vaste aflossingsdatum heeft dan wel een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan in april 2012. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat uit de tekst van artikel 10b, eerste en tweede volzin, van de Wet volgt dat de woorden “vaste aflossingsdatum” aldus moeten worden uitgelegd dat er een concrete (uiterste) aflossingsdatum behoort te zijn afgesproken. De door belanghebbende aangehaalde parlementaire geschiedenis biedt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in rechtsoverweging 23 van haar uitspraak, geen grondslag voor een ruimere uitleg. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat wordt voldaan aan de overige toepassingsvoorwaarden van artikel 10b van de Wet, te weten dat de overeengekomen rente (doordat de lening renteloos is) in belangrijke mate afwijkt van de arm’s length rente.

4.5.4.

Naar het oordeel van het Hof dient de inspecteur, gezien ook de afbakening van het geschil als weergegeven onder 4.5.1, te stellen en indien betwist te bewijzen dat de lening geen vaste aflossingsdatum heeft en ook niet een aflossingsdatum die meer dan tien jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan in april 2012.

4.5.5.

De inspecteur heeft terecht gewezen op het ten tijde van de totstandkoming van de lening ter zake daarvan ontbreken van enige vastlegging van een looptijd en een vaste aflossingsdatum. Voorts is de ‘as-soon-as-possible’-bepaling, als vermeld in onderdeel 9.8 van de SPA, onvoldoende concreet in dezen. Uit dit onderdeel van de SPA volgt evenmin dat ten tijde van dit aangaan van de lening een vaste aflossingsdatum is overeengekomen dan wel een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na april 2012. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur op deze wijze aannemelijk gemaakt dat aan de in geschil zijnde toepassingsvoorwaarden van artikel 10b van de Wet is voldaan. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd doet daar niet aan af. Het Hof overweegt hiertoe als volgt.

4.5.6.

Belanghebbende heeft gewezen op passages uit de SPA, de e-mails van 22 en 23 mei 2012, de vaststellingsovereenkomst van 5 juni 2015 en de ‘Statement of Claim’, zoals geciteerd onder 2.3. tot en met 2.6. In die passages wordt herhaaldelijk de term ‘intercompany payables’ dan wel de afkorting ‘i.c.’ gebezigd, welke termen in de visie van belanghebbende erop zouden duiden dat de lening door partijen is aangemerkt als een rekening-courantverhouding die op ieder moment opeisbaar was en in ieder geval binnen een tijd van 10 jaar zou worden afgelost. In de ‘Statement of Claim’ wordt verder een eindsaldo genoemd aan verrekende bedragen over 2012 en 2013 ad € 35.094, hetgeen er volgens belanghebbende eveneens op zou duiden dat de lening de vorm had van een rekening-courant waarop onderlinge transacties konden worden verrekend. De inspecteur heeft belanghebbendes stelling gemotiveerd betwist en betoogd dat de term ‘intercompany payable’ niet kan worden gelijkgesteld met een rekening-courant. Het Hof volgt dit betoog en overweegt daartoe dat de term ‘intercompany payable’ in zijn algemeen staat voor de verschuldigdheid van gelden binnen concern-/groepsverhoudingen, bijvoorbeeld verschuldigheid van gelden voor het leveren van goederen en/of diensten tussen verbonden lichamen, en de daarmee gepaard gaande kredietvormen. Die algemene duiding strookt met de tekst en met doel en strekking van de onder 2.3. tot en met 2.6 geciteerde passages, waarin niet alleen van ‘intercompany payables’ wordt gesproken maar ook van ‘intercompany receivables’, en dus van vorderingen versus schulden binnen een groepsverband. Dat de genoemde ‘intercompany payables’ of ‘i.c.’s’ vervolgens als rekening-courant dienen te worden aangemerkt, volgt hier niet uit.

4.5.7.

Voorts biedt naar het oordeel van het Hof de tekst van onderdeel 9.8. van de SPA geen grond voor de constatering dat ter zake van de lening een vaste aflossingsdatum, laat staan een aflossingsdatum van 10 jaar of korter na het tijdstip van aangaan ervan in april 2012, zou zijn overeengekomen. De tekst van dit onderdeel laat, gelet ook op wat onder 4.5.3 is overwogen, teveel ruimte voor interpretatie; de term ‘as-soon-as-possible’ is voor velerlei duiding vatbaar. Er dient sprake te zijn van een vaste aflossingdatum van 10 jaar of korter na het tijdstip van het aangaan van de lening, wil artikel 10b van de Wet toepassing missen.

4.5.8.

Belanghebbende heeft verder terecht betoogd dat om tot een juiste uitlegging van de tekst van de SPA, in het bijzonder van onderdeel 9.8. van die overeenkomst, te komen op grond van het zogenoemde Haviltexcriterium mede moet worden gekeken naar de betekenis die partijen hieraan mochten toekennen (zie 4.3.1.). Echter, ook indien de ‘as-soon-as-possible’-bepaling met die ruimere blik wordt bezien en mede in het licht van de ter nadere duiding van deze bepaling aangevoerde e-mails van 22 en 23 mei 2012 (zoals geciteerd onder 2.4.), dan nog komt het Hof niet tot de conclusie dat artikel 10b van de Wet in casu toepassing mist. Uit onderdeel 9.8 van de overeenkomst in samenhang bezien met de e-mails van 22 en 23 mei 2012 volgt weliswaar de intentie om te komen tot een aflossingsdatum van tien jaar of korter na het tijdstip van aangaan van de lening in april 2012. Die intentie kan evenwel niet worden aangemerkt als het (in april 2012) overeenkomen van een vaste aflossingsdatum als bedoeld in artikel 10b van de Wet. Hierbij acht het Hof met name van belang dat in de e-mails van 22 en 23 mei 2012 een tweetal voorwaarden is gesteld ter zake van de aflossing van de lening op streefdatum 15 september 2012, te weten: (1) de totstandkoming van een cashpool, en (2) het vinden van afdoende kredietmogelijkheden bij derden.

4.5.9.

Ten overvloede overweegt het Hof dat zelfs indien men de omstandigheden die hebben plaatsgevonden na het afsluiten van de lening in april 2012 (zoals opgesomd onder 4.3.3., punten (ii) tot en met (vi)) in ogenschouw neemt - daarbij veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat artikel 10b van de Wet een dergelijke ruimere toetsing zou toestaan -, ook op grond van die omstandigheden, op zichzelf en in hun onderlinge samenhang bezien, niet aannemelijk is geworden dat de in artikel 10b van de Wet bedoelde vaste aflossingsdatum is overeengekomen. Daaraan staan de in de e-mails van 22 en 23 mei 2012 opgenomen voorbehouden, als hiervoor onder 4.5.8. vermeld, in de weg.

Slotsom

4.6.1.

Op grond van het hiervoor overwogene komt het Hof tot de conclusie dat artikel 10b van de Wet in het onderhavige geval van toepassing is. De inspecteur heeft terecht op die grond de aftrek van de geïmputeerde rente geweigerd. Het Hof komt daarom niet toe aan een beoordeling van de zakelijkheid van de lening en de hoogte van het rentebedrag (zie 3.).

4.6.2.

Het Hof verenigt zich met de beslissing van de rechtbank met aanvulling van de gronden, als hiervoor vermeld. Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.

Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen.

5.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 juncto artikel 8:108 van de Algemene wet bestuursrecht.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. N. Djebali, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 8 juni 2021 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte.
Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.