ECLI:NL:GHAMS:2020:803

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 18/00004

4 februari 2020

uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X], wonende te [Z] , belanghebbende,

tegen de uitspraak van 30 november 2017 in de zaak met kenmerk HAA 16/4596 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Bij beschikking met dagtekening 6 mei 2016 heeft de inspecteur aan belanghebbende een boete opgelegd ten bedrage van € 1.250 wegens het medeplegen van het opzettelijk niet op de voorgeschreven wijze suppleren van te weinig aangegeven omzetbelasting over de jaren 2011 en 2012 (hierna: de boetebeschikking).

1.2.

Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraak op

bezwaar, gedagtekend 6 september 2016, de boetebeschikking gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep in haar uitspraak van 30 november 2017 ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 januari 2018 en is aangevuld bij brief van 26 januari 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2020. Verschenen zijn

belanghebbende, bijgestaan door [Y] , en namens de inspecteur, mr. O.C.W. Pos en E. Boerman. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

Belanghebbende is werkzaam bij [advieskantoor] . Eén van de klanten van het kantoor was de vennootschap onder firma [A] (hierna: de vof).

2.2.

De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek ingesteld bij de vof. Het onderzoek is aangekondigd op 14 oktober 2014, de eerste dag van het onderzoek was 25 november 2014. Uit het onderzoek bleek dat in 2011 nihilaangiften omzetbelasting zijn gedaan over de maanden januari tot en met mei, augustus en oktober tot en met december. In 2012 zijn nihilaangiften gedaan over de maanden januari, februari en april tot en met december. Voorts bleek tijdens het onderzoek dat volgens de jaarstukken van de vof betreffende de jaren 2011 en 2012 nog aanzienlijke bedragen aan omzetbelasting verschuldigd waren. De jaarrekening over 2011 heeft belanghebbende in juni/juli 2012 opgemaakt, de jaarrekening over 2012 is medio 2013 door hem opgemaakt.

Over 2011 is per saldo € 21.110 te weinig omzetbelasting op aangifte voldaan. Over 2012 is per saldo € 24.210 te weinig omzetbelasting op aangifte voldaan.

2.3.

Voorafgaande aan het boekenonderzoek zijn aan de inspecteur niet bij wijze van suppletie de juiste inlichtingen, gegevens of aanwijzingen (hierna: suppletieaangiften) verstrekt met betrekking tot de over de jaren 2011 en 2012 verschuldigde omzetbelasting.

2.4.

De inspecteur heeft over de jaren 2011 en 2012 aan de vof een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 45.320 alsmede een vergrijpboete.

2.5.

Belanghebbende en [vennoot van de vof] , zijn op 7 mei 2015 door medewerkers van de Belastingdienst verhoord. Hen is medegedeeld dat zij niet tot antwoorden verplicht waren.

In het van het verhoor gemaakte verslag is onder andere opgenomen:

“Bij de bespreking van de jaarstukken is de heer [vennoot van de vof] wel op de schuld omzetbelasting gewezen. (…) Ook wist de heer [vennoot van de vof] dat er nihilaangiften werden ingediend. (…)

De heer [X] verklaart dat hij als opdracht van de klant heeft gekregen het vaststellen van de jaarrekening voor het bedrijf. Tevens verzorgde hij de maandelijkse aangiften omzetbelasting en zou hij de suppletieaangiften indienen. (…)

De heer [X] constateerde dat het niet goed ging met het bedrijf en dat het in financiële moeilijkheden verkeerde. Er was feitelijk geen geld om omzetbelasting te betalen. Omdat het naar zijn idee een levensvatbare onderneming was met genoeg potentieel en hij geen gezin (man, vrouw en kinderen) kapot wilde laten gaan besloot hij nihilaangiften omzetbelasting in te dienen en de suppletieaangiften achterwege te laten. (…)

De gedachte van de heer [X] was dat als hij gedurende het jaar nihilaangiften indiende hij alles bij het opmaken van de jaarrekening weer recht kon trekken door middel van het opmaken en indienen van een suppletieaangifte. Dan was alles toch weer in orde. De hoogte van de balanspost omzetbelasting was tijdens het bespreken van de jaarrekening onderwerp van gesprek. De heer [vennoot van de vof] wist derhalve van het bestaan van de schuld omzetbelasting per ultimo.”

2.6.

Volgens een verslag van het verhoor van [vennoot van de vof] op 31 augustus 2015 heeft hij, nadat hem de cautie is gegeven, onder meer verklaard:

“De heer [X] dient middels het domein van de [A] de aangiften omzetbelasting in. (…)

De rest, zoals aangiften omzetbelasting (…) alsmede het opmaken van de jaarstukken, werd door de heer [X] verzorgd. (…)

Ik wist wel dat er nihilaangiften werden ingediend. (…)

De jaarstukken over 2011 en 2012 zijn door mij met de heer [X] besproken (…) in ieder geval ná 1 januari 2012.”

2.7.

Volgens een verslag van het verhoor van belanghebbende op 2 september 2015 heeft hij, nadat hem de cautie is gegeven, onder meer verklaard:

“De aangiften voor de omzetbelasting ten name van [A] doe ik via het domein van de heer [vennoot van de vof] en ik gebruik daarvoor de gebruikersnaam en het wachtwoord van de heer [vennoot van de vof] . (…)

(…) Omdat ik geen aannames wil maken en zomaar wat wil invullen op een aangifte is er in overleg met de heer [vennoot van de vof] voor gekozen dan maar nihil aangiften in te dienen. (…) Ik heb de heer [vennoot van de vof] er wel voor gewaarschuwd dat dit eigenlijk niet mocht en dat een en ander aan het einde van het jaar door middel van een suppletieaangifte moest worden hersteld. (…)

Ik heb met de heer [vennoot van de vof] afgesproken dat er nihil aangiften zouden worden ingediend, nu de benodigde administratie ontbrak.”

2.8.

Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak bij de rechtbank heeft belanghebbende volgens het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal – nadat hem de cautie is gegeven - onder andere verklaard:

“Ik heb gehandeld in opdracht van mijn klant. Die zei even te wachten met het doen van suppletieaangiften. (…) De klant wou wachten. Ik heb hem gewaarschuwd dat het gedaan moest worden (…) Ik wist als adviseur dat ik suppleties moest doen. Ik wijs mijn klant er op dat het gedaan moet worden. En hij zei nee. Dan handel ik in opdracht van mijn klant. (…)”

2.9.

De inspecteur heeft op 15 maart 2016 – na toestemming van de betreffende segmentsdirecteur van de Belastingdienst en het Directoraat-Generaal Belastingdienst – belanghebbende in kennis gesteld dat hem een vergrijpboete wegens medeplegen van het opzettelijk niet tijdig indienen van suppleties voor de omzetbelasting zal worden opgelegd.

2.10.

Met dagtekening 2 mei 2016 ontvangt belanghebbende een ‘mededeling opleggen boete’ van de inspecteur. In deze mededeling is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“
Controlebevindingen, vergrijpboeteUit de bevindingen van bovengenoemde controle én de verhoorgesprekken van dhr [vennoot van de vof] op 31 augustus 2015 en u op 2 september is ons voornemen ontstaan om in verband met het opzettelijk niet suppleren van de door u namens uw cliënt over de jaren 2011 en 2012 te weinig aangegeven omzetbelasting, aan u persoonlijk een vergrijpboete op te leggen.
Deze vergrijpboete is gebaseerd op artikel 10a Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en artikel 15 Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting (Uitv.besl. OB) en uitgewerkt in paragraaf 28e Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).

Gronden vergrijpboeteDe vergrijpboete wordt aan u opgelegd vanwege ons vermoeden, dat u zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van overtreding van artikel 10a AWR, juncto artikel 15 Uitvbesl. OB.
Het is mede aan uw opzet te wijten dat er niet tijdig en niet op de voorgeschreven wijze is gesuppleerd.

(…)

Uit uw verhoor van 2 september 2015 komt het volgende beeld naar voren:

1. U heeft op naam van uw cliënt in de jaren 2011, 2012 en 2013 over een groot aantal maanden “0”-aangiftes voor de omzetbelasting ingediend;
2. Dit zou zijn gebeurd in onderling overleg tussen u en uw cliënt, dit ter voorkoming van systeemaanslagen met verzuimboetes.
3. Bij zowel u als uw cliënt was bekend dat er in de jaarstukken over 2011 en 2012 sprake was van forse balansschuld voor de omzetbelasting.
4. Noch door u, noch door uw cliënt is er over de jaren 2011 en 2012 tijdig een suppletie ingediend; ook niet kort nadat de jaarstukken gereed waren.

Het verwijtGelet op het vorenstaande zijn wij van mening dat u het delict van artikel 10a AWR, juncto art. 15 Uitv.besl. OB, te weten het opzettelijk niet tijdig indienen van suppleties voor de omzetbelasting over het tijdvak 1-1-2011 tot en met 31-12-2012 (en in feite ook de periode 1 februari 2013 t/m 30 april en augustus tot en met december 2013) heeft medegepleegd. U heeft dus danig nauw en/of bewust met uw cliënt samengewerkt dan wel het delict gezamenlijk uitgevoerd.

De hoogte van de vergrijpboeteDe vergrijpboete bedraagt in beginsel 50% van het bedrag aan omzetbelasting waarvoor opzettelijk geen suppleties zijn ingediend. Wij beperken ons tot de jaren 2011 en 2012. Voor die jaren gaat het in totaal om een bedrag van ad € 45.320,-. Derhalve bedraagt de vergrijpboete in beginsel € 22.660,-.

Matiging van de boeteEr zijn verzachtende omstandigheden om niet uit te gaan van het maximale bedrag aan boete die kan worden opgelegd.
Gezien de draagkracht van uw onderneming en uw gedragsverandering ten aanzien van het indienen van “0”-aangiften terwijl er wel sprake is van activiteiten, en het feit dat u vanaf september 2015 in onzekerheid heeft verkeerd over de hoogte van de mogelijke boete, matigen wij de boete tot een bedrag van € 1.250.
(…)”

2.11.

In de boetebeschikking, met dagtekening 6 mei 2016, is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“Met dagtekening 2 mei 2016 heeft u een mededeling ontvangen inzake de aan u opgelegde boete met betrekking tot de overtreding van artikel 10a Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto 15 Uitvoeringsbesluit 1968.
Voor de gronden van het beboetbare feit verwijs ik u naar de aan u gestuurde kennisgeving en mededeling boete op respectievelijk 15 maart 2016 en 2 mei 2016.

De boete ziet op het tijdvak 2011 tot en met 2012 en bedraagt € 1.250.
(…)”.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende terecht een vergrijpboete is opgelegd.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Overwegingen van het hof

4.1.

De rechtbank is uitgegaan van het volgende wettelijk kader:

“Wettelijk kader17. Artikel 10a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR, tekst 2012) luidt als volgt:

1. In bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen kunnen belastingplichtigen of inhoudingsplichtigen worden gehouden de inspecteur eigener beweging mededeling te doen van onjuistheden of onvolledigheden in voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens en inlichtingen die hun bekend zijn of zijn geworden.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het uiterste tijdstip en de wijze waarop mededeling als bedoeld in het eerste lid gedaan moet worden.
3. Bij algemene maatregel van bestuur kan het niet nakomen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting worden aangemerkt als een overtreding. Indien het niet nakomen van die verplichting is te wijten aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige of inhoudingsplichtige, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag aan belasting dat als gevolg van het niet nakomen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting niet is of zou zijn geheven.

18. Artikel 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (tekst 2012) luidt als volgt:

1. Zodra de belastingplichtige constateert dat hij een aangifte over een tijdvak in de afgelopen vijf kalenderjaren onjuist of onvolledig heeft gedaan waardoor te veel of te weinig belasting is betaald, is hij gehouden alsnog bij wijze van suppletie de juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen te verstrekken.
2. De suppletie moet gedaan worden voordat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de desbetreffende onjuistheid of onvolledigheid bekend is of zal worden.
3. De suppletie, bedoeld in het eerste lid, geschiedt zo spoedig mogelijk op de door de inspecteur aangegeven wijze.
4. Het niet of niet tijdig doen van de suppletie, bedoeld in het eerste lid, en het niet doen van de suppletie op de op grond van het derde lid aangegeven wijze worden aangemerkt als een overtreding.
5. De bevoegdheid tot het opleggen van een vergrijpboete op grond van het vierde lid vervalt door verloop van vijf jaren na afloop van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan of de teruggaaf is verleend.

19. Artikel 5:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb),luidt als volgt;

Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

20. Artikel 5.4 van de (Awb) luidt als volgt:

1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.
2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.

Het Hof gaat van datzelfde wettelijk kader uit.

4.2.

Het Hof stelt voorop dat aan het opleggen van een boete wegens het niet doen van een suppletieaangifte niet in de weg staat dat de onjuiste aangiften omzetbelasting op grond waarvan te weinig belasting is betaald, zijn gedaan vóór 1 januari 2012 (de datum waarop art. 10a AWR in werking is getreden), ook niet indien de betrokkene(n) al vóór die datum wisten dat die aangiften onjuist waren. Beboet wordt immers niet een gedraging verricht vóór de inwerkingtreding van art. 10a AWR (te weten het doen van de onjuiste aangiften) maar het niet melden van de onjuistheid daarvan, nadat daartoe een wettelijke verplichting is gecreëerd. Toepassing van art. 10a AWR in verbinding met art. 15 Uitv.besl. OB in een situatie als de onderhavige, waarin na 1 januari 2012 nog ampel gelegenheid is geweest tot het tijdig doen van de suppletieaangiften, is dan ook niet in strijd met het legaliteitsbeginsel.

4.3.

De verplichting tot het doen van een suppletieaangifte ontstaat op grond van art. 15, lid 1, Uitv.besl. OB zodra de belastingplichtige constateert dat hij een aangifte over een tijdvak in de afgelopen vijf kalenderjaren onjuist of onvolledig heeft gedaan waardoor te veel of te weinig belasting is betaald. Onjuist is derhalve het standpunt – zoals belanghebbende verdedigt – dat daarvoor een termijn van vijf jaar zou gelden.

4.4.

Medeplegen vereist dat bij het begaan van het feit sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie de feitelijke handelingen heeft verricht. Van medeplegen is voorts alleen dan sprake als de – intellectuele en/of materiele – bijdrage van voldoende gewicht is. De betrokkene moet een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan het feit (vgl. HR 2 december 2014, nr. 12/04062, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390, HR 24 maart 2015, nr.13/03713, ECLI:NL:HR:2015:716, en HR 5 juli 2016, nr.14/06441, NJ 2016/411, ECLI:NL:HR:2016:1316).

4.5.

De verklaringen van belanghebbende zelf en van [vennoot van de vof] , voor zover aangehaald onder 2.5 tot en met 2.8, laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende en de belastingplichtige wisten dat ten onrechte nihilaangiften werden gedaan, dat hiertoe in onderling overleg is overgegaan en dat er voorts opzettelijk van werd afgezien suppletieaangiften in te dienen, hoewel uit de jaarstukken overduidelijk bleek dat onvoldoende omzetbelasting op aangifte was voldaan. Het feit ‘dat in de jaarrekening een schuld werd opgenomen voor de BTW’, zoals belanghebbende aanvoert, is niet het doen van de vereiste suppletie. Belanghebbende was degene die de nihilaangiften in overleg met [vennoot van de vof] heeft ingediend hoewel hij wist “dat dit eigenlijk niet mocht”. Hij maakte ook de jaarrekeningen op en besprak de balanspost omzetbelasting met [vennoot van de vof] .

Hoewel belanghebbende wist dat suppletieaangiften moesten worden gedaan, en het indienen van dergelijke aangiften blijkens het verhoor van 7 mei 2015 tot zijn taak behoorde, heeft hij geen suppletieaangiften ingediend en zich evenmin teruggetrokken toen bleek dat [vennoot van de vof] niet wilde dat suppletieaangiften werden gedaan. Hij is integendeel werkzaamheden voor de vof blijven verrichten. Alsdan is sprake van een bewuste en nauwe samenwerking van belanghebbende en de belastingplichtige (de vof) bij het begaan van het vergrijp van art. 10a AWR in verbinding met art. 15 Uitv.besl. OB. De rol van belanghebbende is daarbij van dermate groot gewicht dat de inspecteur hem terecht verwijt het vergrijp te hebben medegepleegd. Daaraan doet niet af dat belanghebbende naar hij aanvoert ‘te aller tijde naar eer en geweten heeft gehandeld en zichzelf [daarom] niet als medepleger ziet’.

4.6.

Voor dit geding mist betekenis of door medewerkers van de Belastingdienst in 2014, enkele weken voorafgaand aan het instellen van het boekenonderzoek en/of bij de aanvang daarvan, is gezegd met het indienen van suppletieaangiften te wachten. Het vergrijp was toen immers al begaan. Uiterlijk bij het opmaken en bespreken van de jaarrekeningen in onderscheidenlijk 2012 en 2013 wisten belanghebbende en de vof dat te weinig omzetbelasting was voldaan en dat suppletieaangiften moesten worden gedaan. Daar komt nog bij dat aan de suppletieverplichting ingevolge art. 15, lid 2, Uitv.besl. OB niet meer kan worden voldaan nadat de belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de desbetreffende onjuistheid of onvolledigheid bekend is of zal worden. Een dergelijke situatie doet zich voor in een geval als het onderhavige, waarin een boekenonderzoek wordt aangekondigd en de te weinig op aangifte voldane omzetbelasting in de jaarrekeningen is vermeld.

4.7.

De opgelegde boete van € 1.250 acht het Hof op zichzelf passend en geboden. De behandeling van het hoger beroep heeft echter meer dan twee jaar in beslag genomen. Het Hof vindt daarin ambtshalve aanleiding de boete met 5% (€ 63) te verminderen.

Slotsom

Het hoger beroep is ongegrond. De boete moet op ambtshalve bevonden grond met € 63 worden verminderd.

5.Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

6.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover het de boetebeschikking betreft;
vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boetebeschikking;
vermindert de boete tot € 1.187.

De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 4 februari 2020 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.