Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.246.703/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/635260 / HA ZA 17-930
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 maart 2020
inzake
[curator A] .,
kantoorhoudende te [plaats] ,
[curator B],
kantoorhoudende te [plaats] ,
beiden in hoedanigheid van curator in de faillissementen van Bouwbedrijf [Y] B.V. en [Z] Investments B.V., voorheen gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M.J.R. Jansen te Utrecht,
tegen
[X] GROEP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.G.J. Heems te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de curatoren en [X] genoemd.
De curatoren zijn bij dagvaarding van 17 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2018, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curatoren als eisers en [X] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering ex art. 843a Rv en wijziging eis, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 oktober 2019 doen bepleiten, de curatoren door mr. A.D. van Dalen, advocaat te Utrecht en mr. Jansen voornoemd, en [X] door mr. Heems voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben beide partijen nadere producties overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De curatoren hebben geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - hun (gewijzigde) vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis onder afwijzing van de (gewijzigde) vorderingen van de curatoren, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curatoren in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De grieven 1 tot en met 8 en grief 16 (deels) strekken ten betoge dat de door de rechtbank opgesomde feiten onvolledig dan wel (deels) onjuist zijn. Alleen voor zover deze grieven feiten betreffen die niet of onvoldoende zijn betwist en relevant zijn voor de beslissing, heeft het hof de opsomming aangepast. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[X] is een vennootschap die zich sinds 1956 bezighoudt met projectontwikkeling en vastgoedbeleggingen voor huisvesting, winkel- en bedrijfspanden.
2.2.
Sinds de jaren ’70 is de [Y] -groep de vaste aannemer van de [X] -groep. Binnen de [Y] -groep hield Bouwbedrijf [Y] B.V. (hierna [Y] ) zich bezig met de bouw van onroerende zaken en [Z] Investments B.V. (hierna: [Z] ) met de ontwikkeling en exploitatie daarvan. De heer [A] (hierna: [A] ) was (indirect) bestuurder en enig aandeelhouder van [Y] en [Z] .
2.3.
Tot 2008 realiseerde [Y] winst. In 2009 werd [Y] geconfronteerd met de gevolgen van de economische crisis. Als gevolg van liquiditeitsproblemen dreigde de door [Y] in opdracht van [X] uitgevoerde verbouwing en renovatie van het gebouw ‘The Bank’ op het Rembrandtplein in Amsterdam vertraging op te lopen.
2.4.
Na een bespreking op 3 februari 2010 tussen [B] , financieel adviseur van [X] (hierna: [B] ), en [A] , heeft [X] aan [Y] een overbruggingskrediet van € 5.000.000,- verstrekt met een looptijd van drie maanden. [Y] verwachtte binnen die termijn ten minste een substantiële betaling van één van haar schuldenaren te ontvangen en daarmee in staat te zijn het overbruggingskrediet terug te betalen.
2.5.
Als zekerheid voor het verstrekte overbruggingskrediet verlangde [X] dat [Y] een tweetal hypotheekrechten ten behoeve van [X] zou vestigen, hetgeen nadien ook is gebeurd, en stelde [A] zich persoonlijk garant voor de terugbetaling van het overbruggingskrediet aan [X] (hierna: de persoonlijke garantie). Verder kwamen [X] en [Y] overeen dat voor verlenging van het overbruggingskrediet een verlengingsprovisie van € 50.000,- verschuldigd zou zijn door [Y] .
2.6.
Het overbruggingskrediet is tweemaal verlengd, steeds voor een periode van drie maanden. [Y] heeft conform de leningsovereenkomst telkens een verlengingsprovisie van € 50.000,- aan [X] voldaan.
2.7.
Om het liquiditeitsprobleem van [Y] weg te nemen, hebben op 12 oktober 2010 vier participanten en huisbankier Rabobank zich bereid verklaard [Y] een liquiditeitsinjectie te geven van € 20.000.000,-. Gelet hierop heeft [X] op 17 oktober 2010 ingestemd met het verzoek van [Y] om de aflossing van het overbruggingskrediet tot ultimo 2011 op te schorten, onder de voorwaarde dat [X] de gelden die zij op dat moment aan [Y] verschuldigd was (en verschuldigd zou worden) gedurende die periode niet hoefde te voldoen, zodat [X] haar verrekeningsmogelijkheden zou behouden.
2.8.
[Y] en [Z] waren medio oktober 2010 schuldeisers van Almere City FC B.V. (hierna: Almere City). Almere City exploiteert onder die naam een voetbalclub die deelneemt aan de competitie in de eerste divisie betaald voetbal. Sinds haar toetreding tot het betaald voetbal in 2005 kende Almere City een negatief eigen vermogen, dat in de loop der jaren verder verslechterde. Per 30 juni 2010 had Almere City een negatief eigen vermogen van € 3.566.000,-. Vanwege haar financiële toestand is Almere City door de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond (KNVB) in 2008 ingedeeld in categorie 1 van het financiële ratingsysteem van de KNVB. Een voetbalclub die niet binnen drie jaar na plaatsing in categorie 1 in staat is om (weer) te voldoen aan de financiële ratio’s van de KNVB verliest haar licentie voor betaald voetbal.
2.9.
Almere City heeft op 23 augustus 2010 nieuwe aandelen uitgegeven aan [Z] , waarbij de storting op de aandelen heeft plaatsgevonden door verrekening met een deel van de uitstaande schuld aan [Z] ter grootte van € 500.000,-. Nadien bedroeg de schuld van Almere City aan [Y] en [Z] nog ruim € 2.000.000,-. Almere City had medio oktober 2010 verder in ieder geval nog een belastingschuld van circa € 750.000,-.
2.10.
Aangezien de financiële positie van Almere City niet verbeterde, heeft zij aan [X] , als sponsor en verhuurder van het stadion van Almere City, verzocht € 1.000.000,- te storten, waarmee de (acute) belastingschuld zou kunnen worden afgelost.
2.11.
Op 15 oktober 2010 heeft [X] alle certificaten en aandelen in het kapitaal van Almere City van [Z] en alle vorderingen van [Y] en [Z] op Almere City ten bedrage van in totaal € 2.081.364,- overgenomen voor een totaalbedrag van € 3,- (hierna: de Transacties). Op diezelfde datum hebben [C] en [D] Investments, die eveneens tot de schuldeisers van Almere City behoorden, hun vorderingen ten bedrage van € 520.782,- eveneens overgedragen aan [X] voor € 1,-.
2.12.
In de documentatie betreffende de Transacties is een koopprijsmechanisme opgenomen in die zin dat, indien een vooraf bepaald deel van de certificaten en aandelen binnen drie jaar zou worden doorverkocht en enige waarde vertegenwoordigde, een nabetaling zou worden gedaan aan [Y] en [Z] .
2.13.
Onmiddellijk na verkrijging van de vorderingen van [Y] , [Z] , [C] en [D] op Almere City heeft [X] deze vorderingen kwijtgescholden. Voorts heeft [X] een bedrag van € 500.000,- in agio gestort en ervoor gezorgd dat de belastingschuld van Almere City kon worden voldaan. Ook heeft [X] de huur van het stadion structureel en met terugwerkende kracht verlaagd met € 198.000,- per jaar. [X] heeft verder (opnieuw) een sponsorcontract met Almere City gesloten, ditmaal voor € 1.500.000,- per jaar, en zich garant gesteld voor negatieve exploitatieresultaten van de club.
2.14.
Op 14 februari 2011, respectievelijk 18 juni 2011 zijn [Y] en [Z] in staat van faillissement verklaard. [X] heeft [A] in persoon aangesproken onder de persoonlijke garantie, heeft ten laste van hem conservatoir beslag gelegd en heeft op 27 april 2011 een veroordelend (verstek)vonnis van de rechtbank Rotterdam tegen [A] verkregen, waarna [X] executiemaatregelen heeft genomen jegens [A] .
2.15.
Verder heeft [X] haar vordering uit hoofde van het aan [Y] verstrekte overbruggingskrediet ter verificatie ingediend in het faillissement van [Y] . In het kader van de verstrekte zekerheden (zie rov. 2.5 van dit arrest) heeft [X] vervolgens een regeling getroffen met de curatoren. Het door haar van de curatoren ontvangen bedrag is in mindering gebracht op de vordering die [X] heeft op [A] uit hoofde van de persoonlijke garantie.
2.16.
Op 17 maart 2016 heeft Almere City een brief ontvangen van de curator van [Z] waarin hij betaling vordert van een totaalbedrag van € 2.058.291,86 uit hoofde van leningen die [Z] aan Almere City had verstrekt. Bij brief van 21 maart 2016 heeft [B] (van [X] ) namens Almere City aan de curator geantwoord dat de desbetreffende vorderingen waren overgedragen aan [X] en dat [Z] geen vorderingen meer had op Almere City. De desbetreffende cessieakte is aan deze brief gehecht.
2.17.
Bij brief van 18 juli 2016 aan [X] hebben de curatoren de Transacties buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 42 Fw, en daaraan ten grondslag gelegd dat de schuldeisers van [Y] en [Z] zijn benadeeld doordat in oktober 2010 een te lage koopprijs zou zijn overeengekomen bij de Transacties. De curatoren hebben [X] gesommeerd tot teruglevering van de certificaten en aandelen en tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van de nominale waarde van de vorderingen.
2.18.
Bij brief van 10 oktober 2016 heeft [X] aan de curatoren bericht dat de koopprijs van € 3,- in overeenstemming was met de werkelijke waarde van de certificaten, aandelen en vorderingen. Vervolgens hebben partijen verder gecorrespondeerd, waarbij de curatoren voorts het standpunt hebben ingenomen dat de Transacties nietig zijn omdat er een tegenstrijdig belang aanwezig was bij [A] .
3.Beoordeling
3.1.
De incidentele vordering ex artikel 843a Rv is voorafgaand aan de zitting in hoger beroep ingetrokken. Daarop behoeft dus niet te worden beslist.
3.2.
In dit geding stellen de curatoren zich op het standpunt dat de Transacties nietig dan wel vernietigbaar zijn. Daartoe voeren zij aan dat deze onder invloed van een tegenstrijdig belang bij [A] tot stand zijn gekomen respectievelijk paulianeus zijn. In dat verband vorderen zij, zeer kort samengevat, ongedaanmaking dan wel vervangende schadevergoeding alsmede (onder meer) een verklaring voor recht dat [X] een onrechtmatige daad heeft gepleegd en veroordeling van [X] tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen van de curatoren afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de curatoren met hun grieven op.
3.3.
Bij memorie van grieven hebben de curatoren hun eis gewijzigd. Nu [X] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, en deze eiswijziging niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.
Artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
3.4.
Daaraan voorafgaand wordt het volgende opgemerkt. Een terugkerend thema in de memorie van grieven van de curatoren is dat [X] voorafgaand aan de Transacties, namelijk op 13 augustus 2010, jegens de KNVB een garantie zou hebben verstrekt die inhield dat [X] zou instaan voor de exploitatie en de liquiditeit van Almere City in het seizoen 2010/2011. De curatoren hebben hieraan de conclusie verbonden dat [X] hoe dan ook moest inspringen op het moment dat Almere City in problemen zou raken. Daardoor zou een faillissement van Almere City worden voorkomen, althans zou [X] in geval van faillissement substantiële bedragen aan de schuldeisers moeten betalen, en mede daarom waren de Transacties waarbij [X] op 15 oktober 2010 de certificaten, aandelen en vorderingen van [Z] en [Y] tegen betaling van € 3,- verkreeg volgens de curatoren onzakelijk. Door toezending op 17 september 2019 van productie 35 door [X] is evenwel gebleken dat niet [X] , maar [Z] zelf op 13 augustus 2010 - tezamen met [C] B.V. - de betrokken garantie heeft verstrekt. De stellingen van de curatoren over de vermeende garantie van [X] missen dus feitelijke grondslag en dienen daarom te worden afgewezen. Het voorgaande betekent overigens niet dat het beroep van [X] op artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) slaagt. [X] heeft op goede gronden bezwaar gemaakt tegen het feit dat de curatoren (onbetwist) sinds april 2019 wisten wie de garantie hadden verstrekt, maar het hof daarover niet uit eigen beweging hebben voorgelicht. Hierna zal echter blijken dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd omdat de curatoren hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd. Mede gelet daarop ziet het hof geen aanleiding aan het voorgaande verdere gevolgen te verbinden.
3.5.
Het hof ziet aanleiding eerst het beroep op paulianeus handelen te bespreken.
Paulianeus handelen
3.6.
In de grieven 16 tot en met 24 betogen de curatoren dat de rechtbank ten onrechte het beroep op paulianeus handelen heeft afgewezen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Aan deze grieven hebben de curatoren, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De Transacties hebben feitelijk ‘om niet’ plaatsgevonden, doordat de koopprijs slechts een fractie van de waarde beliep. Ook afgezien van de latere waardestijging als gevolg van de maatregelen die [X] heeft getroffen nadat de Transacties hadden plaatsgevonden, waren alleen al de certificaten en aandelen meer waard dan € 3,-. Dat blijkt al uit het feit dat [X] direct na de overname daarop een winst heeft geboekt van € 156.000,-. Almere City zou ook niet zijn gefailleerd zonder de maatregelen die [X] heeft getroffen na de Transacties. Bovendien, zelfs als dat wel zo zou zijn, rechtvaardigt dat niet een symbolische overnameprijs omdat in een eventueel faillissement van Almere City een uitkering viel te verwachten. [X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.7.
[X] doet primair een beroep op verjaring. Daartoe stelt zij in de kern dat de curatoren vanaf het begin beschikten over de administratie van [Y] en [Z] , waaronder de transactiedocumentatie, en dat uit die documentatie blijkt dat de Transacties hebben plaatsgevonden. De curatoren hebben dit gemotiveerd weersproken. Het hof stelt voorop dat de driejarige verjaringstermijn voor de vernietiging begint te lopen vanaf het moment dat de vermeende benadeling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek). De enkele verwijzing van [X] naar de administratie van [Z] en [Y] volstaat derhalve niet. Ook indien de Transacties daaruit blijken, is daarmee immers niet aangetoond dat (en wanneer) de curatoren de gestelde benadeling hebben ontdekt. Het had op de weg van [X] gelegen door middel van concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen dat het eerder dan in juli 2016 (zie rov. 2.17 van dit arrest) is geweest dat de curatoren daadwerkelijk daarmee bekend zijn geworden, hetgeen [X] niet heeft gedaan. Dat betekent dat [X] onvoldoende heeft gesteld en niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Het beroep op verjaring faalt derhalve.
3.8.
Voor de beoordeling van het beroep op paulianeus handelen is onder meer van belang hetgeen is beslist in HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654. Daarin is geoordeeld:
“3.5.2 (…) De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. (…)
3.11
Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, dient de vraag of op het moment waarop de rechter over de vordering beslist benadeling in de zin van artikel 42 Fw aanwezig is te worden beantwoord door een vergelijking te maken tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als de rechtshandeling onaangetast blijft”
3.9.
De curatoren stellen dat de certificaten en aandelen in elk geval een waarde van € 156.000,- hadden in plaats van de prijs van € 3,- die [X] ervoor heeft betaald. Dat zou blijken uit de jaarrekening van [X] . Daartegenover heeft [X] echter gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat in het bedrag dat in de jaarrekening is genoemd de in rov. 2.13 van dit arrest vermelde maatregelen reeds waren verwerkt die [X] na de Transacties heeft getroffen (te weten het kwijtschelden van de overgenomen vorderingen op Almere City, storten in agio, wegwerken van de belastingschuld, verlagen van de huur, sluiten van een sponsorcontract en garantstellen voor negatieve exploitatieresultaten). De curatoren hebben dit onvoldoende betwist. Daarom moet als vaststaand worden beschouwd dat het bedrag in de jaarrekening van € 156.000,- het resultaat was van de door [X] getroffen maatregelen. Het betoog van de curatoren op dit onderdeel wordt derhalve verworpen.
3.10.
Daarnaast hebben de curatoren, samengevat weergegeven en voor zover van belang, het volgende gesteld:
- Uit de aandelenuitgifte aan [Y] die plaatsvond op 23 augustus 2010 volgt dat de aandelen in Almere City op dat moment nog € 500.000,- waard waren (de nominale waarde) omdat de storting daarop door [Y] werd gedaan door verrekening met een deel van de uitstaande schuld aan [Z] ter grootte van € 500.000,-;
- [Z] en [Y] hadden geen enkel zakelijk belang bij verkoop voor € 3,-;
- de koopsom van € 3,- is niet reëel te noemen;
- er heeft geen taxatie plaatsgevonden;
- er is een koopprijsmechanisme in de transactiedocumentatie opgenomen, hetgeen (juist) niet erop duidt dat het verkochte in oktober 2010 niets meer waard was;
- er waren in oktober 2010 belangrijke verbeteringen zichtbaar bij Almere City;
- blijkens de notariële akte heeft Almere City op 23 augustus 2010 in het kader van de aandelenuitgifte aan [Y] verklaard dat geen faillissementsaanvraag te verwachten was, ook in de notariële akten van 15 oktober 2010 betreffende de Transacties staat datzelfde vermeld;
- [X] zou Almere City hoe dan ook niet zomaar laten vallen, omdat zij anders, als verhuurder, met een leeg stadion zou komen te zitten en haar goede naam zou worden aangetast;
- [X] had ook nog andere redenen om de vorderingen van [Y] en [Z] op Almere City te willen overnemen;
- de vorderingen van [Y] en [Z] op Almere City waren opeisbaar en niet betwist;
- [Y] en [Z] zouden zelf nooit hebben aangestuurd op een faillissement van Almere City;
- zelfs in een faillissementssituatie was er enige kans op een uitkering voor de (concurrente) schuldeisers uit de boedel van Almere City geweest, omdat er in algemene zin sprake is van een verwachtingswaarde in een faillissement; en
- in een faillissementssituatie was een vordering op de bestuurders (en mogelijk de commissarissen) van Almere City uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur mogelijk geweest, hetgeen baten zou hebben opgeleverd voor de boedel.
3.11.
Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. Dat [X] Almere City niet zomaar failliet zou laten gaan omdat zij als verhuurder, wegens haar reputatie en ook overigens redenen had om Almere City overeind te houden, weerspreekt [X] op zichzelf niet. Daarmee is echter niet aangetoond dat [X] onvoorwaardelijk bereid was geld bij te storten. [X] heeft in plaats daarvan gesteld (i) dat voor het bereiken van financiële stabiliteit bij Almere City grote veranderingen nodig waren, (ii) dat het onmogelijk bleek om nieuwe investeerders te vinden, (iii) dat [X] niet bereid was nog een substantieel bedrag in de club te steken wanneer vervolgens de andere (reeds bestaande) schuldeisers c.q. betrokkenen – waartoe ook [Z] en [Y] behoorden – met haar geld zouden worden voldaan en Almere City (daardoor) alsnog in problemen zou blijven verkeren, (iv) dat [X] daarom de certificaten en aandelen in Almere City in handen wenste te krijgen zodat zij controle kon uitoefenen over de door haar nog te investeren bedragen en (v) dat de gewraakte Transacties tegen die achtergrond hebben plaatsgevonden. De curatoren hebben daar geen concrete feiten tegenovergesteld. Het gevolg daarvan is dat voldoende is komen vast te staan dat [X] in de hypothetische situatie zonder de Transacties niet (meer) in Almere City zou hebben geïnvesteerd en de in rov. 2.13 beschreven maatregelen dus ook niet zouden zijn getroffen.
3.12.
Voorts is voldoende komen vast te staan dat het faillissement van Almere City in dat geval onafwendbaar zou zijn geweest. Ten tijde van de Transacties was de situatie bij Almere City immers aldus:
(i) er bestond een negatief eigen vermogen van circa € 3,5 miljoen;
(ii) de betalingsachterstand aan de Belastingdienst bedroeg circa € 750.000,-;
(iii) er waren daarnaast nog andere schuldeisers (waartoe behoorden [Z] en [Y] , maar ook [C] en [D] Investments die hun vorderingen voor € 1,- hebben overgedragen aan [X] ); en
(iv) Almere City dreigde de KNVB-licentie voor betaald voetbal te verliezen.
Dat een faillissement onvermijdelijk was zonder de maatregelen van [X] wordt bevestigd door de notulen van een vergadering van 6 september 2010 van de raad van commissarissen. Reeds daarin is vermeld dat de club niet in staat zou zijn aan haar acute verplichtingen jegens de Belastingdienst te voldoen en dat een faillissement onafwendbaar zou zijn indien op korte termijn geen substantiële storting in Almere City zou plaatsvinden. Hetgeen de curatoren hiertegenover hebben gesteld is, ook indien de juistheid van hun stellingen zou komen vast te staan, onvoldoende om de verwachting te rechtvaardigen dat een faillissement voorkomen had kunnen worden. Als vaststaand zal derhalve worden aangemerkt dat de hypothetische situatie zonder de gewraakte Transacties zou zijn geweest dat Almere City failliet zou zijn gegaan.
3.13.
De curatoren hebben hun stelling betreffende de gestelde verwachtingswaarde in een faillissement, mede in het licht van de concrete berekeningen die [X] (wel) in haar processtukken heeft opgenomen, onvoldoende onderbouwd. Dat geldt ook voor hun betoog dat in een faillissementssituatie een procedure tegen de bestuurders (en mogelijk de commissarissen) uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur mogelijk zou zijn geweest. De enkele stelling dat de jaarrekening van Almere City over 2009/10 te laat was gedeponeerd en dat de door [X] aangestelde bestuurder begin 2011 in een interview heeft gezegd dat de administratie van Almere City een chaos was en dat sprake was van wanbeleid, is daartoe onvoldoende. Dat zegt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, namelijk niets over de daadwerkelijke slagingskans (en feitelijke opbrengst) van een dergelijke procedure. Ook hetgeen de curatoren overigens naar voren hebben gebracht kan niet tot het oordeel leiden dat in een faillissement van Almere City nog een uitkering te verwachten viel.
3.14.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de curatoren onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat er in de hypothetische situatie dat de Transacties waren uitgebleven nog enige kans op een uitkering voor de (concurrente) schuldeisers van Almere City zou zijn geweest, laat staan dat er iets zou zijn overgebleven voor de aandeelhouders. De voor het eerst ter zitting door de curatoren geponeerde stelling dat de spelers van Almere City een marktwaarde hadden, wordt gepasseerd op grond van de tweeconclusieregel, maar faalt ook omdat de curatoren daarop zelf hebben laten volgen dat het de vraag is hoeveel men daarvan had kunnen en willen verzilveren. Het had op de weg gelegen van de curatoren die opbrengst, die niet op voorhand reeds aannemelijk is, (tijdig) te concretiseren, maar dat hebben zij nagelaten.
3.15.
Het voorgaande betekent dat als vaststaand moet worden beschouwd dat er geen verschil is tussen de situatie waarin de schuldeisers van [Z] en [Y] verkeren als de gewraakte Transacties onaangetast zouden blijven en die waarin zij zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte Transacties. In beide gevallen hadden de certificaten, aandelen en vorderingen geen waarde. De curatoren hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die, mits bewezen, tot een andere oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen. Het voorgaande betekent dat aan het benadelingsvereiste niet is voldaan. Het beroep op paulianeus handelen wordt derhalve afgewezen. De grieven 16 tot en met 24 falen gelet op het voorgaande.
Tegenstrijdig belang
3.16.
Met de grieven 8 tot en met 15 betogen de curatoren dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat van een nietige transactie wegens tegenstrijdig belang geen sprake is. Het hof zal ook deze grieven gezamenlijk behandelen.
3.17.
Vaststaat dat [Z] en [Y] ten tijde van het aangaan van de Transacties een raad van commissarissen hadden, bestaande uit één lid, [E] , en dat krachtens de statuten in geval van tegenstrijdig belang de bevoegdheid tot vertegenwoordiging toekwam aan de raad van commissarissen. Hierover bestaat tussen partijen geen verschil van inzicht meer. Of de rechtbank de stellingen van de curatoren ten aanzien van het voorgaande juist heeft weergeven in rov. 3.2 van het bestreden vonnis (waarin een samenvatting van hun stellingen staat), is niet van belang, reeds omdat de rechtbank niet is toegekomen aan de beoordeling van deze stellingen. Grief 8 faalt daarom bij gebrek aan belang.
3.18.
De curatoren hebben aan hun betoog dat [A] een tegenstrijdig belang had bij het aangaan van de Transacties het volgende ten grondslag gelegd. [A] heeft voorafgaand aan de Transacties een persoonlijke garantie aan [X] verstrekt in het kader van het overbruggingskrediet van [X] aan [Y] . Door bij de Transacties niet naar een zo hoog mogelijke prijs te streven voor [Y] en [Z] heeft [A] [X] gunstig willen stemmen, zodat hij niet in persoon zou worden aangesproken. [A] en [F] , middellijk bestuurder en aandeelhouder van [X] , waren bovendien bevriend met elkaar. [X] had dus een ander motief om mee te werken aan de Transacties, namelijk om [X] wegens voormelde persoonlijke garantie en de bestaande vriendschap gunstig te stemmen, en heeft slechts een symbolische koopprijs betaald, terwijl [Y] en [Z] juist belang hadden bij een zo hoog mogelijke verkoopprijs. Als gevolg hiervan hebben [Y] en [Z] meteen het maximale verlies genomen op de Transacties dat zij in geval van een faillissement van Almere City ten hoogste zouden hebben kunnen lijden. Daarbij komt dat er ten onrechte geen taxatie is verricht en er evenmin een verkooptraject is gestart, waarin naar andere gegadigden had kunnen worden gezocht. De Transacties betroffen feitelijk een overdracht om niet, een schenking, waar slechts een partij belang bij had: [X] . [X] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.19.
Tussen partijen is niet in geschil dat de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang zoals bedoeld in artikel 2:256 (oud) BW dient te worden beantwoord aan de hand van HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (hierna: het arrest Bruil/Kombex). Hierin heeft de Hoge Raad geoordeeld:
“3.4 (…) De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.
(…)
3.7
Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.”
3.20.
In strijd met het arrest Bruil/Kombex hebben de curatoren volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dit op de voorgeschreven wijze te onderbouwen. De curatoren suggereren slechts dat [A] zich ten tijde van het aangaan van de Transacties in overwegende mate heeft laten leiden door de wens om niet door [X] te worden aangesproken uit hoofde van de persoonlijke garantie, en om [F] te vriend te houden, maar adstrueren die stelling niet. Het enige concrete feit dat zij stellen is dat [X] in deze procedure een akte heeft overgelegd die zij via [A] moet hebben verkregen. Dat toont echter niet aan dat er ten tijde van de Transacties een tegenstrijdig belang was. Ook de andere omstandigheden waarop de curatoren zich beroepen zijn zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet voldoende om tot het beoogde rechtsgevolg te leiden. De enkele stelling van de curatoren dat [A] wist dat hij kort na de Transacties moest terugtreden als bestuurder, dat de Transacties buiten de normale bedrijfsuitoefeningen vielen en dat [A] daarom terughoudendheid had moeten betrachten en zijn handelen met de participanten en de Rabobank had moeten afstemmen, is daartoe niet toereikend. [A] was immers nog bestuurder en was daarom op zich bevoegd om de Transacties zelfstandig en zonder ruggespraak aan te gaan. Ook de stelling van de curatoren dat in een andere zaak is komen vast te staan dat [A] op 15 oktober 2010 transacties aanging waarbij hij een tegenstrijdig belang had, faalt. Die zaak ligt nu immers niet ter beslissing voor. De stelling dat de Transacties slechts kunnen worden gekwalificeerd als ‘niet zakelijk’ en dat reeds daaruit het tegenstrijdig belang blijkt, volgt het hof evenmin. [X] heeft immers gemotiveerd gesteld dat de symbolische koopprijs die zij heeft betaald in overeenstemming was met de werkelijke waarde van de certificaten, aandelen en vorderingen omdat Almere City feitelijk insolvent was. Deze stelling vindt voldoende steun in de feiten, zoals volgt uit de beoordeling van het beroep op paulianeus handelen eerder in dit arrest. Het had daarom op de weg van de curatoren gelegen om daartegenover met stukken te onderbouwen en voldoende te concretiseren dat de Transacties niettemin niet in het belang van [Y] en [Z] waren, alsmede dat het belang van [Y] en [Z] enerzijds en dat van [A] anderzijds onverenigbaar was, hetgeen zij hebben nagelaten. De curatoren wijzen weliswaar erop dat geen taxatie heeft plaatsgevonden en dat bij de Transacties een nacalculatie is overeengekomen, maar dat is in de gegeven omstandigheden onvoldoende om tot de conclusie te komen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of [A] zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van [Y] en [Z] . Datzelfde geldt voor de stelling van de curatoren dat geen kopers-onderzoek is uitgevoerd, waarbij nog van belang is dat niet gebleken is van andere geïnteresseerde kopers. Andere voldoende concrete feiten of omstandigheden om het tegenstrijdig belang te adstrueren, hebben de curatoren niet gesteld. De curatoren hebben kortom niet aan hun stelplicht voldaan. Reeds dat staat aan een geslaagd beroep op artikel 2:256 (oud) BW in de weg.
3.21.
Bovendien weerspreken de feiten in dit dossier de juistheid van de stellingen van de curatoren. Vaststaat immers dat [X] [A] na de Transacties wel degelijk heeft aangesproken door een verstekvonnis jegens hem te verkrijgen en executiemaatregelen jegens hem te treffen, terwijl de curatoren tegenover de gemotiveerde betwisting van [X] onvoldoende hebben gesteld om hun betoog te onderbouwen dat de getroffen executiemaatregelen (en de daarvoor gemaakte advocaat- en deurwaarderskosten) slechts ‘voor de show’ waren. Dat [X] niet het faillissement van [A] heeft aangevraagd, maakt het voorgaande niet anders nu gesteld noch gebleken is dat [X] van een faillissementsaanvraag in financieel opzicht beter zou zijn geworden.
3.22.
Voorts onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank (zie rov. 4.5 van het bestreden vonnis) dat aangenomen moet worden dat [A] evenals [Y] en [Z] belang had bij het behalen van een maximale opbrengst van de certificaten, aandelen en vorderingen zodat de belangen van [A] enerzijds en [Y] en [Z] anderzijds in zoverre niet tegenstrijdig waren maar eerder parallel liepen. [A] droeg, als enig aandeelhouder van [Y] en [Z] en vanwege de persoonlijke garantie, immers ook zelf, in persoon, het economische risico van een te lage prijs. Hetgeen de curatoren hier tegenin hebben gebracht, kan, zoals uit het voorgaande blijkt, niet tot een ander oordeel leiden.
3.23.
Gelet op al het voorgaande falen de grieven 8 tot en met 15.
3.24.
Omdat noch het beroep op paulianeus handelen, noch het beroep op een tegenstrijdig belang slaagt en andere feiten of omstandigheden niet aan de vorderingen ten grondslag zijn gelegd, kunnen de vorderingen van de curatoren ook niet worden toegewezen op grond van onrechtmatige daad. De vorderingen zijn kortom niet toewijsbaar.
3.25.
Met grief 25 betogen de curatoren nog dat zij door de rechtbank ten onrechte in de kosten zijn veroordeeld. Deze grief faalt voor zover hierin de onjuistheid van het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt wordt genomen. Voor het overige faalt de grief omdat de curatoren gezamenlijk zijn opgetrokken en de kostenveroordeling in dit geval wel degelijk een hoofdelijk karakter draagt (vgl. HR 7 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169).
3.26.
Het door de curatoren gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
3.27.
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curatoren zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.M. Korsten-Krijnen en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2020.