Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-003816-17
datum uitspraak: 8 maart 2019
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 3 oktober 2016 in de gevoegde strafzaken onder de parketnummers 05-900919-10 (zaak A) en 05-740129-16 (zaak B) tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
[adres] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11, 12, 14 en 25 februari 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is door het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat de verdachte voor het in zaak A onder 1 en 2 en in zaak B onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden vrijgesproken en voor het in zaak A onder 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 120 uren, bij niet naar behoren verricht te vervangen door 60 dagen hechtenis, met aftrek van de tijd die zij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht.
Tenlasteleggingen
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
Zaak A (parketnummer 05-900919-10):1:
dat zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot 29 augustus 2010, te Arnhem, in ieder geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, of anderen, althans alleen, haar zoontje [baby J.] (geboortedatum 6 december 2009) (telkens) opzettelijk, en/of met voorbedachten rade, heeft mishandeld, hebbende zij en/of haar mededader(s), op die [baby J.] , (telkens) opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, (heftig) uitwendig mechanisch (botsend) geweld toegepast, door die [baby J.] (met kracht) te slaan en/of (met kracht) te stoten en/of te knijpen en/of (met kracht) te stompen en/of (met kracht) duwen en/of (met kracht) trekken en/of (met kracht) trekken, tengevolge waarvan die [baby J.] letsel heeft bekomen, te weten
dat zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot 29 augustus 2010, te Arnhem, in ieder geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, of anderen, althans alleen, haar zoontje [baby J.] (geboortedatum 6 december 2009) (telkens) opzettelijk, en/of met voorbedachten rade, heeft mishandeld, hebbende zij en/of haar mededader(s), op die [baby J.] , (telkens) opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, (heftig) uitwendig mechanisch (botsend) geweld toegepast, door die [baby J.] (met kracht) te slaan en/of (met kracht) te stoten en/of te knijpen en/of (met kracht) te stompen en/of (met kracht) duwen en/of (met kracht) trekken en/of (met kracht) trekken, tengevolge waarvan die [baby J.] letsel heeft bekomen, te weten
- bloeduitstortingen aan de ledematen en/of aan de behaarde hoofdhuid en/of de hals rechts zijwaarts en/of onder het linker onderooglid en/of de borstkas links en/of de rug rechts en links en/of de linker oorsschelp (letsels genoemd onder A5 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of
- een breuk van de lange pijpbeen van het linker bovenbeen en/of een breuk van het rechter bovenbeensbot en/of meerdere ribbreuken aan de linker- en rechter voorzijde en/of een kleine breuk van de twaalfde borstwervel (letsels genoemd onder A1 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of
- een bloeduitstorting aan de binnenzijde van de schedelhuid midboven (zoals genoemd onder B3 van het sectieverslag d.d.28 maart 2011);
2:
dat zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 29 augustus 2010, te Arnhem, in ieder geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander, of anderen, althans alleen, haar zoontje [baby J.] (geboortedatum 6 december 2009) (telkens) opzettelijk, en/of met voorbedachten rade, heeft mishandeld, hebbende zij en/of haar mededader(s), op die [baby J.] , (telkens) opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, (heftig) uitwendig mechanisch (botsend) geweld toegepast, door die [baby J.] (met kracht) te slaan en/of (met kracht) te stoten en/of te knijpen en/of (met kracht) te stompen en/of (met kracht) duwen en/of (met kracht) trekken en/of (met kracht) trekken, tengevolge waarvan die [baby J.] letsel heeft bekomen, te weten
- bloeduitstortingen aan de midden bovenbuik en/of hoog bovenbuik en/of midwaarts rug ter hoogte van de wervelkolom (letsels genoemd onder A4 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of
- een bloeduitstorting in de vetweefsels van de dunne darm en/of vetkapsels van de rechter nier en/of onder de maagrand en/of onder het middenrif rechts en/of in beide bijnieren (letsels genoemd onder B1 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) en/of
- een bloeduitstorting aan de buitenzijde van het ruggenmerg op halsniveau (zoals genoemd onder B4 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011),
terwijl dit feit (de letsels genoemd onder A4 en/of B1 en/of B4 van het sectieverslag d.d. 28 maart 2011) de dood van die [baby J.] tengevolge heeft gehad;
3:
zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 april 2010 tot en met 29 augustus 2010, te Arnhem, in ieder geval in Nederland, [baby J.] (geboortedatum 6 december 2009), (hierna: [baby J.] ) zijnde verdachtes zoontje tot wiens onderhoud en/of verzorging verdachte krachtens de wet (art. 1:247 BW) verplicht was, (telkens) opzettelijk in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, immers heeft zij, verdachte,
- [baby J.] alleen gelaten bij/met [vader] , althans [vader] in de gelegenheid gesteld alleen te zijn met [baby J.] , en/of [baby J.] aan de zorg van [vader] toevertrouwd, terwijl zij wist of moet hebben geweten van (meerdere) eerdere geweldshandelingen van [vader] tegen [baby J.] , waardoor [baby J.] (telkens) letsel had opgelopen, en/of
- nagelaten om in te grijpen ter voorkoming/verhindering dat een of meer van voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) door [vader] zouden plaatsvinden, en niet (door woorden en/of daden) voorkomen, dat [vader] voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) pleegde en/of kon plegen en/of
- een of meer letsels van [baby J.] en/of een of meer geweldshandelingen van [vader] jegens [baby J.] niet meegedeeld aan de (medische) zorg- en/of hulpverlenende instantie(s), danwel hulp ingeroepen bij deze instantie(s)
ten gevolge waarvan deze [baby J.] is overleden;
Zaak B (parketnummer 05-740129-16 (gevoegd)):1:
zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 29 augustus 2010 te Arnhem, zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld, immers heeft zij, verdachte:
zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 29 augustus 2010 te Arnhem, zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld, immers heeft zij, verdachte:
- nadat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 1 augustus 2010 een of meerdere keren bij [baby J.] (geboren op 9 december 2009) blauwe plekken waren geconstateerd en/of
- nadat op 15 april 2010 bij [baby J.] een fractuur in het linkerbovenbeen was ontdekt en/of aan verdachte was medegedeeld dat het AMK in kennis was gesteld en op 4 mei 2010 door een vertrouwensarts aangifte was gedaan ter zake zware mishandeling van [baby J.] en/of verdachte en [vader] op 29 juni 2010 als getuigen waren gehoord in een onderzoek naar kindermishandeling van [baby J.] ;
- onvoldoende aandacht gehad voor de omstandigheden waaronder [baby J.] werd verzorgd en/of er voor [baby J.] werd gezorgd en/of onvoldoende zorg gedragen voor een 'veilig thuis'-situatie, hierin bestaande dat verdachte hetzij onvoldoende heeft voorkomen dat door [vader] geweld werd gepleegd tegen [baby J.] hetzij onvoldoende er voor zorg heeft gedragen te voorkomen in een situatie terecht te komen waarin zij zelf is overgegaan tot het plegen van geweld tegen [baby J.] ;
- waarna [baby J.] letsel heeft opgelopen, te weten bloeduitstortingen aan de midden bovenbuik en/of hoog bovenbuik en/of midwaarts rug en/of bloeduitstortingen in de nier en/of onder de maagrand en/of onder het middenrif rechts en/of in beide bijnieren en/of aan de buitenzijde van het ruggenmerg (letsels genoemd onder A4, B1 en B4 van het sectieverslag van 28 maart 2011),
ten gevolge waarvan [baby J.] is overleden;
2:
zij (op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 29 augustus 2010 te Arnhem, zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld immers heeft zij, verdachte:
- nadat in de periode van 1 januari 2010 tot en met 1 augustus 2010 een of meerdere keren bij [baby J.] (geboren op 9 december 2009) blauwe plekken waren geconstateerd en/of
- nadat op 15 april 2010 bij [baby J.] een fractuur in het linkerbovenbeen was ontdekt en/of aan verdachte was medegedeeld dat het AMK in kennis was gesteld en op 4 mei 2010 door een vertrouwensarts aangifte was gedaan ter zake zware mishandeling van [baby J.] en/of verdachte en [vader] op 29 juni 2010 als getuigen waren gehoord in een onderzoek naar kindermishandeling van [baby J.] ;
- onvoldoende aandacht gehad voor de omstandigheden waaronder [baby J.] werd verzorgd en/of er voor [baby J.] werd gezorgd en/of onvoldoende zorg gedragen voor een 'veilig thuis'-situatie, hierin bestaande dat verdachte hetzij onvoldoende heeft voorkomen dat door [vader] geweld werd gepleegd tegen [baby J.] hetzij onvoldoende er voor zorg heeft gedragen te voorkomen in een situatie terecht te komen waarin zij zelf is overgegaan tot het plegen van geweld tegen [baby J.] ;
waardoor [baby J.] zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, te weten een breuk in zijn rechter
bovenbeensbot en/of een of meerdere ribbreuken.
Voor zover in de tenlasteleggingen taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het onderzoek ter terechtzitting (mede) op de grondslag van een in hoger beroep gewijzigde tenlastelegging heeft plaatsgevonden.
Procesverloop
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland in zaak A van 26 juni 2013 is het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Tegen dit vonnis heeft het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld. Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 september 2014 is het vonnis van de rechtbank vernietigd en is de zaak teruggewezen naar de rechtbank Gelderland teneinde met inachtneming van het arrest recht te doen.
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 3 oktober 2016 met parketnummers 05/900919-10 en 05/740129-19 (zaak A en zaak B) is de verdachte vrijgesproken van het in zaak A en zaak B tenlastegelegde. Tegen dit vonnis heeft het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij beslissing van 18 oktober 2017 de zaak tegen de verdachte op grond van artikel 62b van de Wet op de rechterlijke organisatie verwezen naar dit hof. Voornoemd vonnis ligt thans aan het hof ter beoordeling voor.
Ter terechtzitting gevoerde verweren
De verdediging heeft verweren gevoerd, die op zichzelf dan wel in onderling verband en samenhang beschouwd, moeten leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte. Een aantal van die verweren heeft betrekking op het handelen van het Openbaar Ministerie bij het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van 26 juni 2013 enerzijds en op overwegingen en beslissingen in het arrest van 16 september 2014 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.
Vervalsen appelakte Openbaar Ministerie
De verdediging heeft betoogd dat zij op 10 oktober 2013 en op 14 augustus 2014 bij bestudering van het originele strafdossier van [vader] heeft vastgesteld dat daarin slechts een niet door de griffier van de rechtbank ondertekende appelakte van de officier van justitie aanwezig was. Het hof Arnhem-Leeuwarden bleek ter terechtzitting van 2 september 2014 te beschikken over een appelakte van het Openbaar Ministerie die op 18 juli 2013, dat wil zeggen na het verstrijken van de appeltermijn, door de griffier van de rechtbank was opgemaakt en op diezelfde datum door de officier van justitie was ondertekend. Een door de Rijksrecherche – naar aanleiding van een daartoe strekkende aangifte van de verdediging – ingesteld onderzoek heeft vervolgens uitgewezen dat in de zaak van [vader] door een overheidsdienaar een strafbaar feit was gepleegd, waarbij de officier van justitie grof nalatig heeft gehandeld door blind de akte te ondertekenen. Daardoor zijn niet alleen de belangen van [vader] aangetast, maar is ook opzettelijk in strijd met de openbare orde gehandeld. Er is derhalve sprake van een situatie die ‘
truly outrageous’ is en die in de zaak van de verdachte moet leiden tot het oordeel dat sprake is van een (Schutznormoverstijgende) schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Deze schending is volgens de verdediging zo ernstig, dat deze – op zichzelf beschouwd dan wel in combinatie met andere te constateren vormverzuimen – de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte tot gevolg dient te hebben.
truly outrageous’ is en die in de zaak van de verdachte moet leiden tot het oordeel dat sprake is van een (Schutznormoverstijgende) schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces. Deze schending is volgens de verdediging zo ernstig, dat deze – op zichzelf beschouwd dan wel in combinatie met andere te constateren vormverzuimen – de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte tot gevolg dient te hebben.
Het hof overweegt als volgt.
Vooropgesteld wordt dat inmiddels is komen vast te staan – en door de verdediging ook niet meer wordt betwist – dat in de zaak van [vader] door het Openbaar Ministerie tijdig en overeenkomstig de wettelijke regels appel is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 26 juni 2013. Ter terechtzitting van dit hof op 13 april 2018 is door de advocaat-generaal de originele akte instellen rechtsmiddel van het Openbaar Ministerie tegen het vonnis van 26 juni 2013 in de zaak van [vader] overgelegd. Deze akte is opgemaakt door de griffier van de rechtbank Gelderland en ondertekend door de officier van justitie op 26 juni 2013. Dat uit een onderzoek door de Rijksrecherche (onderzoek Orca) met betrekking tot de gang van zaken rond het opmaken van een of meer (latere) appelakten van het Openbaar Ministerie naar voren komt dat sprake lijkt te zijn van enig strafbaar althans onrechtmatig handelen door een overheidsdienaar doet aan bovengenoemde vaststelling niet af.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 16 september 2014 de officier van justitie ontvankelijk geacht in het hoger beroep en anders dan de verdediging lijkt te betogen, ligt deze beslissing van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet in de onderhavige procedure bij het hof ter beoordeling voor. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat van een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), zoals door de verdediging is bepleit, geen sprake is. Het verweer van de verdediging kan niet slagen en wordt daarom verworpen.
Verweren ten aanzien van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden
De verdediging heeft bij pleidooi tal van verweren gevoerd die – kort samengevat – inhouden dat het hof Arnhem-Leeuwarden ten aanzien van tal van door de verdediging opgeworpen verweren een onjuiste en/of te beperkte toets heeft aangelegd dan wel heeft verzuimd op bepaalde verweren in te gaan.
Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, bedoeld arrest niet ter beoordeling aan het hof voorligt, worden de daartoe strekkende verweren reeds om die reden verworpen.
Verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Het standpunt van de verdediging
Door de verdediging zijn verweren gevoerd die zien op de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek. In dat kader heeft de verdediging betoogd – kort en zakelijk weergegeven – dat sprake is geweest van verschillende, onherstelbare vormverzuimen die, al dan niet in combinatie, moeten leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. De door de verdediging gestelde vormverzuimen hebben betrekking op verschillende aspecten en zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
1. Bewust achterhouden van het sectierapport, misbruik bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel (OVC) en misleiding van de verdachte en de verdediging
De verdediging heeft betoogd dat – naar het hof begrijpt – de inzet door het Openbaar Ministerie van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel (OVC), in het bijzonder door het plaatsen van microfoons in de woning en de slaapkamer van de verdachte en [vader] , uitsluitend heeft plaatsgevonden om de verdachte en [vader] te overvallen met de ernstige details vermeld in het sectierapport met de bedoeling het zwijgen van beiden te doorbreken en derhalve mee te werken aan hun eigen veroordeling. Om dit te bewerkstelligen heeft het Openbaar Ministerie, ondanks herhaalde verzoeken van de verdediging daartoe, lange tijd voorgewend dat het sectierapport nog niet gereed was, terwijl dat al op 28 maart 2011 beschikbaar was. Voorts heeft het Openbaar Ministerie de verdachte, [vader] en de verdediging doelbewust misleid door middel van een brief van 30 augustus 2011, waarin werd medegedeeld dat het definitieve sectierapport
“thans”gereed was en dat het in het belang van de verdachte en [vader] was dat de uitkomsten in de vertrouwde omgeving van de ouderlijke woning van [moeder] zouden worden besproken. De verdachte en [vader] zijn gedurende langere tijd onafgebroken in hun meest intieme privédomein, te weten hun slaapkamer, afgeluisterd en de resultaten daarvan zijn aan het dossier toegevoegd. Aldus is sprake van een doelbewuste schending van de norm betreffende de verstrekking en onthouding van processtukken en een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, doordat door het Openbaar Ministerie bij de inzet van het OVC-middel is gehandeld in strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk, hetgeen een ernstige vorm van misbruik van bevoegdheid oplevert. Genoemde vormverzuimen zijn onherstelbaar. Bij een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde als in de onderhavige zaak is niet relevant of er concreet nadeel en/of onherstelbare schade aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces is toegebracht.
“thans”gereed was en dat het in het belang van de verdachte en [vader] was dat de uitkomsten in de vertrouwde omgeving van de ouderlijke woning van [moeder] zouden worden besproken. De verdachte en [vader] zijn gedurende langere tijd onafgebroken in hun meest intieme privédomein, te weten hun slaapkamer, afgeluisterd en de resultaten daarvan zijn aan het dossier toegevoegd. Aldus is sprake van een doelbewuste schending van de norm betreffende de verstrekking en onthouding van processtukken en een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, doordat door het Openbaar Ministerie bij de inzet van het OVC-middel is gehandeld in strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk, hetgeen een ernstige vorm van misbruik van bevoegdheid oplevert. Genoemde vormverzuimen zijn onherstelbaar. Bij een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde als in de onderhavige zaak is niet relevant of er concreet nadeel en/of onherstelbare schade aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces is toegebracht.
Voorts levert de doelbewuste misleiding door het achterhouden van het definitieve sectierapport in combinatie met het direct afluisteren een ondermijning van het zwijgrecht van de verdachte op en als zodanig een schending van het nemo tenetur-beginsel. Het nadeel dat de verdachte daardoor heeft ondervonden bestaat uit een aantal onherstelbare componenten, te weten het geschade vertrouwen in de integriteit van de politie en het Openbaar Ministerie, het veelvuldig niet vrijelijk en ongestoord kunnen spreken met de verdediging, de afgenomen keuzevrijheid om zelf te beslissen wel of niet te verklaren en de schending van de privacy van de verdachte. Dit nadeel heeft onherstelbare schade toegebracht aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces.
2. Poging misleiding door het Openbaar Ministerie van de rechters in eerste aanleg en in appel
De verdediging heeft gesteld dat het Openbaar Ministerie in de aan het vonnis van de rechtbank van 3 oktober 2016 voorafgaande procedure de rechters heeft gepoogd te misleiden door te doen voorkomen dat het definitieve sectierapport niet is verstrekt vanwege aanvullende vragen aan de deskundigen. Dit is een vorm van extreem onbehoorlijk handelen dat buiten het voorbereidend onderzoek heeft plaatsgevonden en daarom buiten het toetsingskader van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) valt, maar dat zich reeds op zichzelf beschouwd leent voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.
Voorwaardelijk verzoek
De verdediging heeft verzocht, indien en voor zover het hof zou oordelen dat niet is komen vast te staan dat de officier van justitie ten overstaan van de rechters in de aan het vonnis van de rechtbank van 3 oktober 2016 voorafgaande procedure onware of misleidende uitlatingen heeft gedaan, de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden teneinde officier van justitie mr. Wiarda en de toenmalige rechter-commissaris mr. Gerritsen als getuige te horen. De rechter-commissaris zou – naast de officier van justitie – kunnen verklaren of het waar is dat de officier van justitie wachtende was op antwoorden en daarom het sectierapport niet aan de verdediging heeft verstrekt.
3. Schending van het verschoningsrecht en geheimhoudingsrecht
Volgens de verdediging is op grote schaal en structureel gehandeld in strijd met de regels omtrent de geheimhoudergesprekken en het verschoningsrecht. Er zijn 67 geheimhoudergesprekken niet tijdig vernietigd. Aldus is sprake van schending van de artikelen 218 Sv, 126aa, tweede en derde lid Sv, de artikelen 4 en 5 van het Besluit bewaren en vernietigen niet gevoegde stukken en de artikelen 6, derde lid sub c en 8 EVRM. Gelet op het belang van de geschonden norm en de ernst van het verzuim dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Voorts moet het ervoor worden gehouden dat in strijd met artikel 4a van het (herziene) Besluit bewaren en vernietigen (het Besluit) ook na de ‘tapblokkade’ op 20 augustus 2011 nog gesprekken met de raadslieden als geheimhouders zijn opgenomen. Daardoor is op wel heel grove wijze inbreuk gemaakt op het verschoningsrecht, hetgeen uit zichzelf reeds tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden.
Daarbij is betoogd dat, indien het Openbaar Ministerie ervoor kiest gebruik te maken van een systeem waarbij geheimhoudergesprekken gedurende het OVC-traject niet kunnen worden gewist, het Openbaar Ministerie doelbewust in strijd met het Besluit en de bijbehorende Instructie handelt. Het daardoor veroorzaakte nadeel voor de verdachte bestaat eruit dat hij niet ongestoord met de geheimhouder heeft kunnen spreken en dat de geheime inhoud van die gesprekken veel te lang is blootgelegd.
Voorwaardelijk verzoeken
De verdediging heeft verzocht, indien en voor zover het hof onvoldoende aannemelijk zou achten dat er na 20 augustus 2011 in strijd met het (herziene) Besluit nog telefoongesprekken met advocaten/geheimhouders zijn opgenomen, de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden en het Openbaar Ministerie opdracht te geven inzichtelijk te maken van welke geheimhouder met vermelding van de desbetreffende telefoonnummers vanaf 20 augustus 2011 gesprekken zijn opgenomen.
Tevens heeft de verdediging verzocht, indien en voor zover het hof het niet aannemelijk acht dat er is gestuurd met de uit de opgenomen geheimhoudergesprekken afkomstige informatie, de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden teneinde verbalisant Peelen als getuige daaromtrent te bevragen.
4. Onrechtmatige vergaring gevoelige gegevens
De verdediging heeft betoogd dat politieambtenaren zonder vordering van de officier van justitie medische gegevens de verdachte betreffende hebben verkregen. De aldus verkregen stukken zijn in strijd met de wet in het procesdossier gevoegd. Dit is een ernstige schending die moet leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Zelfs indien de rechter-commissaris zou zijn gevraagd om een schriftelijke machtiging, had hij deze niet verstrekt.
5. Schending van het pressieverbod en het recht op effectieve bijstand van een advocaat
Hetgeen de verdediging ter zake naar voren heeft gebracht, wordt – nu dit geen verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie inhoudt – hierna onder het kopje ‘Bewijsuitsluiting’ besproken.
6. Schending Aanwijzing AVR (audiovisuele registratie)
De verdediging stelt zich op het standpunt dat het ervoor moet worden gehouden dat het tweede verhoor van de getuige [D.S.] op 28 oktober 2010 audiovisueel is geregistreerd, omdat dit in het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal is gerelateerd. Het door het Openbaar Ministerie vervolgens niet (kunnen) verstrekken van deze registratie moet worden aangemerkt als een doelbewuste schending van het verdedigingsrecht dan wel als een grove veronachtzaming van de verdedigingsbelangen van de verdachte. Hierdoor is de verdediging niet meer in staat te controleren hoe de verklaring van [D.S.] is ontstaan, in het bijzonder met betrekking tot diverse data die door haar zijn genoemd. Dit vormverzuim dient de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie tot gevolg te hebben.
7. Overschrijding van de redelijke termijn.
De verdediging heeft bepleit dat in het onderhavige geval sprake is van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM en dat uit deze schending – die naar het hof begrijpt: kan worden meegewogen bij de beoordeling van de overige schendingen – kan blijken dat het Openbaar Ministerie weinig op heeft gehad met de belangen van de verdachte.
Het standpunt van het Openbaar Ministerie
Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de verweren dienen te worden verworpen.
Het oordeel van het hof
Beoordelingskader
Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek naar aan de verdachte tenlastegelegde feiten, waaronder begrepen normschendingen bij de opsporing. Indien binnen de door artikel 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv. Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.
Voorts is van belang dat – gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv – het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van artikel 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in artikel 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.
Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Voorts is een dergelijke sanctie mogelijk indien – ook zonder dat de belangen van de verdachte als hiervoor bedoeld zijn geschonden – sprake is van een handelwijze van de officier van justitie die in strijd is met de grondslagen van het strafproces waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt.
Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in artikel 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in artikel 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer – ware het gegrond – slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.
Het hof overweegt als volgt.
1. Bewust achterhouden van het sectierapport, misbruik bijzondere opsporingsbevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel (OVC) en misleiding van de verdachte en de verdediging
Het hof stelt vast dat het definitieve sectierapport dateert van 28 maart 2011. Dit rapport is op 2 september 2011 aan de verdediging verstrekt. In aanmerking genomen dat de in artikel 30, derde en vierde lid Sv neergelegde regeling inzake het onthouden van stukken niet is toegepast, moet het verstrekken van het definitieve sectierapport door het Openbaar Ministerie aan de verdediging vijf maanden na totstandkoming daarvan, als een vormverzuim worden aangemerkt, nu dit in strijd moet worden geacht met het in artikel 30, eerste lid Sv neergelegde uitgangspunt dat de kennisneming van processtukken in het voorbereidend onderzoek aan de verdachte op diens verzoek wordt verleend. De omstandigheid dat het Openbaar Ministerie nog in afwachting was van aanvullende deskundigenberichten, maakt dit niet anders; deze hadden immers ook nagezonden kunnen worden. In het kader van de interne openbaarheid had het definitieve sectierapport kort na het moment van gereedkomen ter kennisneming van de verdachte behoren te komen, maar in elk geval had de verstrekking van het definitieve rapport op korte termijn na het verzoek van de verdediging daartoe bij brief van 10 juni 2011, dienen plaats te vinden. Het hof is evenwel van oordeel dat dit verzuim is hersteld, nu het rapport nadien alsnog – lopende het voorbereidend onderzoek – aan de verdachte en de verdediging is verstrekt en de verdediging aldus in de gelegenheid is geweest onderzoekswensen daaromtrent te formuleren. Dit geldt temeer, nu het voorlopig sectieverslag reeds in oktober 2010 aan de verdediging was verstrekt. Dat de verdachte nadeel in zijn verdediging heeft ondervonden, doordat het definitieve sectierapport niet eind maart 2011, maar begin september 2011 is verstrekt, is op grond van hetgeen de verdediging daartoe heeft aangevoerd niet aannemelijk geworden. Het verweer van de verdediging op dit onderdeel kan reeds daarom niet slagen.
Het Openbaar Ministerie heeft in de onderhavige zaak besloten tot de inzet van diverse bijzondere opsporingsbevoegdheden, waaronder de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel. Het hof stelt vast dat in het onderhavige geval aan de formele vereisten voor de inzet van die bijzondere opsporingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 126l Sv is voldaan. Uit hetgeen het Openbaar Ministerie bij requisitoir heeft medegedeeld, begrijpt het hof dat de inzet van het OVC-traject was gericht op het verkrijgen van uitlatingen van de verdachte en/of [vader] of anderen omtrent hetgeen met [baby J.] was gebeurd. Het definitieve sectierapport maakte deel uit van de strategie. Of er uitlatingen werden gedaan en hoe een en ander zich zou ontwikkelen, lag buiten de invloedssfeer van de opsporingsinstanties en het Openbaar Ministerie. Dat het Openbaar Ministerie in het kader van een zogenoemde ‘ruisstrategie’ bij brief van 30 augustus 2011 heeft medegedeeld dat het definitieve sectierapport ‘
thans’ beschikbaar was en heeft aangekondigd dat in de familiekring met de verdachte en [vader] te willen bespreken, maakt dat niet anders. Immers, zoals de advocaat-generaal terecht heeft gesteld, moet een beperkte mate van misleiding, als in vorengenoemde zin, gelet op de aard en ernst van de verdenkingen tegen de verdachte toelaatbaar worden geacht. Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het recht van de verdachte om te zwijgen is geschonden noch dat anderszins sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel. Te minder, nu de aangekondigde bijeenkomst door tussenkomst van de verdediging niet heeft plaatsgevonden. Anders dan de verdediging heeft gesteld is ook niet aannemelijk geworden dat het Openbaar Ministerie anderszins misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid ex artikel 126l Sv.
thans’ beschikbaar was en heeft aangekondigd dat in de familiekring met de verdachte en [vader] te willen bespreken, maakt dat niet anders. Immers, zoals de advocaat-generaal terecht heeft gesteld, moet een beperkte mate van misleiding, als in vorengenoemde zin, gelet op de aard en ernst van de verdenkingen tegen de verdachte toelaatbaar worden geacht. Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het recht van de verdachte om te zwijgen is geschonden noch dat anderszins sprake is van een schending van het nemo tenetur-beginsel. Te minder, nu de aangekondigde bijeenkomst door tussenkomst van de verdediging niet heeft plaatsgevonden. Anders dan de verdediging heeft gesteld is ook niet aannemelijk geworden dat het Openbaar Ministerie anderszins misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid ex artikel 126l Sv.
Ook op dit onderdeel kan het verweer niet slagen.
Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.
2.
Poging misleiding door het Openbaar Ministerie van de rechters in eerste aanleg en in appel
Poging misleiding door het Openbaar Ministerie van de rechters in eerste aanleg en in appel
Het hof stelt vast dat het Openbaar Ministerie ter terechtzitting van het hof openheid van zaken heeft gegeven, in die zin dat een gedetailleerd overzicht met tijdlijn is gegeven van het verloop van gebeurtenissen na de totstandkoming van het definitieve sectierapport op 28 maart 2011 tot het moment van sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris op 17 oktober 2011. Niet is gebleken dat het Openbaar Ministerie zich daarbij in strijd met de waarheid dan wel misleidend heeft uitgelaten. Wat er ook zij van uitlatingen van de kant van het Openbaar Ministerie ten overstaan van de rechters in eerdere procedures voorafgaand aan het vonnis van 3 oktober 2016, voor zover daarbij al sprake zou zijn van een onjuiste dan wel gekleurde weergave van feiten is dat thans in hoger beroep hersteld. Het verweer wordt reeds om die reden verworpen.
Voorwaardelijk verzoek
Het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden teneinde de officier van justitie mr. Wiarda en de rechter-commissaris mr. Gerritsen als getuige te doen oproepen wordt afgewezen, nu de noodzaak van het verzochte gelet op hetgeen hiervoor tot verwerping van het verweer is overwogen, niet is gebleken.
3. Schending van het verschoningsrecht en geheimhoudingsrecht
De regeling inzake het vernietigen van geheimhoudergesprekken is neergelegd in artikel 126aa, tweede lid, Sv. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"
Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. (…)"
Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. (…)"
Met het in artikel 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift is beoogd het belang te beschermen dat eenieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan, voor zover hier van belang, de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van onder meer artikel 126m Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces, dus ook in het eindonderzoek ter terechtzitting, geen acht wordt geslagen. Uit artikel 126aa, tweede lid, Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt.
Het Openbaar Ministerie heeft bij requisitoir erkend dat de termijn waarbinnen de vernietiging van de zogenoemde geheimhoudergesprekken voltooid had moeten zijn in een aantal gevallen is overschreden. Dit valt ook af te leiden uit de in het dossier aanwezige stukken over de vernietiging van genoemde gesprekken. Daarbij is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, dat onherstelbaar is. Anders dan de verdediging heeft gesteld, vormt dit verzuim op zichzelf beschouwd, het belang dat de desbetreffende voorschriften dienen en de ernst van het verzuim daarbij in aanmerking genomen, onvoldoende grond om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte te verklaren. Door de verdediging is niet uitdrukkelijk onderbouwd, welk concreet nadeel de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de genoemde schending. Bedoelde geheimhoudergesprekken zijn immers niet in het dossier gevoegd en evenmin is aannemelijk geworden dat de gesprekken op enigerlei wijze sturing hebben gegeven aan het opsporingsonderzoek. Dat geldt ook voor de in het kader van het OVC-traject opgenomen en nadien vernietigde geheimhoudergesprekken. Het verweer wordt op dit onderdeel verworpen.
Voorwaardelijk verzoek
De verdediging heeft verzocht de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden teneinde verbalisant Peelen als getuige te doen oproepen, indien het hof het niet aannemelijk acht dat er is gestuurd met de uit de opgenomen geheimhoudergesprekken afkomstige informatie.
Het verzoek, waarvan de voorwaarde is vervuld, wordt afgewezen, nu de noodzaak van het verzochte gelet op hetgeen hiervoor tot verwerping van het verweer is overwogen, niet is gebleken.
Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat het ervoor moet worden gehouden dat in strijd met artikel 4a van het Besluit van 8 augustus 2011, houdende wijziging van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (Stbl. 2011, 380), ook na inwerkingtreding op 20 augustus 2011 nog gesprekken met de raadslieden als geheimhouders zijn opgenomen, overweegt het hof als volgt.
Artikel 4a, lid 1, van genoemd Besluit luidt als volgt:
In afwijking van artikel 4 wordt, indien bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie, bedoeld in de artikelen 126m, 126t en 126zg van het Wetboek van Strafvordering, een nummer wordt herkend dat in overeenstemming met het tweede lid is aangemeld, het opnemen van de communicatie onmiddellijk beëindigd en worden uitsluitend de gegevens, bedoeld in artikel 126n, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering verwerkt. Indien communicatie is opgenomen voordat het nummer is herkend, worden de voorwerpen die deze communicatie behelzen onmiddellijk langs geautomatiseerde weg vernietigd.
De verdediging heeft in dit verband onder meer aangehaald dat uit het dossier bijzondere opsporingsbevoegdheden in de zaak van de verdachte volgt dat op 31 augustus 2011 vijf keer met een geheimhouder is gebeld door het (afgeluisterde) nummer van [moeder] ( [telefoonnummer] ). Volgens de verdediging hebben de verdachte en [vader] die dag ook veelvuldig contact met hun raadslieden gezocht in verband met de brief over de voorgestelde bespreking van het definitieve sectierapport. Verder is naar voren gebracht dat uit het dossier volgt dat op 12 september 2011 twee geheimhoudergesprekken hebben plaatsgevonden.
Wat betreft eerstgenoemde datum, 31 augustus 2011, leidt het hof uit de stukken betreffende de vernietiging van geheimhoudergesprekken in het dossier af dat inderdaad melding wordt gemaakt van meerdere geheimhoudergesprekken op die dag via genoemde aansluiting [telefoonnummer] , te weten om 10.10 uur (nr. 640), 10.48 uur (nr. 644), 12.27 uur (nr. 645), 13.03 uur (nr. 649) en 15.03 uur (nr. 651). Uit bedoelde stukken blijkt daarentegen ook dat, met uitzondering van de sessie met nummer 644, de betreffende communicatie reeds door het geheimhouderfilter (GHG-filter) is gewist. In het proces-verbaal van verbalisant [naam] van 6 september 2011 is ten aanzien van de gesprekken met de nummers 640 en 645 immers vermeld: “
De producten 645 en 640 konden niet worden vernietigd omdat deze eerder door de geheimhouderfilter zijn vernietigd.” En in het proces-verbaal van verbalisant [naam] van 6 november 2011 is ten aanzien van de gesprekken met de nummers 649 en 651 vermeld: “
De GHG-communicatie gevoerd via telefoonaansluiting [telefoonnummer] , bleek al door het zogenoemde GHG filter te zijn gewist.”
De producten 645 en 640 konden niet worden vernietigd omdat deze eerder door de geheimhouderfilter zijn vernietigd.” En in het proces-verbaal van verbalisant [naam] van 6 november 2011 is ten aanzien van de gesprekken met de nummers 649 en 651 vermeld: “
De GHG-communicatie gevoerd via telefoonaansluiting [telefoonnummer] , bleek al door het zogenoemde GHG filter te zijn gewist.”
Wat betreft de twee gesprekken op 12 september 2011 die eveneens door het telefoonnummer van [moeder] met geheimhouders zijn gevoerd, overweegt het hof dat uit de stukken betreffende de vernietiging van geheimhoudergesprekken in het dossier volgt dat dit contacten betreffen, die hebben plaatsgevonden om 11.00 uur (nr. 745) en 11.07 uur (nr. 747). De verdediging heeft niet onderbouwd dat en waarom dit gesprekken zou betreffen met de raadslieden (en niet met een andere geheimhouder), behoudens de blote stelling dat ‘beide verdachten aangaven in die tijd als het ging om geheimhouders alleen maar met hun raadslieden telefoneerden’, die daartoe onvoldoende is.
Uit de door de verdediging aangehaalde voorbeelden volgt dan ook niet dat ook na de tapblokkade op 20 augustus 2011 nog geheimhoudergesprekken met raadslieden zijn opgenomen, nog daargelaten of het daadwerkelijk de verdachte en/of [vader] was die met het op [moeder] naam staande nummer de betreffende gesprekken heeft gevoerd. Ook op dit onderdeel kan het verweer niet slagen.
Voorwaardelijk verzoek
De verdediging heeft verzocht de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden en het Openbaar Ministerie opdracht te geven om inzichtelijk te maken, van welke geheimhouder met vermelding van de desbetreffende telefoonnummers vanaf 20 augustus 2011 gesprekken zijn opgenomen, indien het hof onvoldoende aannemelijk zou achten dat er na 20 augustus 2011 in strijd met het (herziene) Besluit nog telefoongesprekken met advocaten/geheimhouders zijn opgenomen.
Het voorwaardelijk verzoek wordt afgewezen, nu de noodzaak van het verzochte gelet op hetgeen hiervoor tot verwerping van het verweer op dit onderdeel is overwogen, niet is gebleken.
Tevens heeft de verdediging betoogd dat het Openbaar Ministerie doelbewust in strijd met het Besluit en de bijbehorende Instructie heeft gehandeld, omdat is nagelaten een OVC-middel in te zetten, waarbij geheimhoudergesprekken kunnen worden gewist. Zoals het Openbaar Ministerie terecht heeft opgemerkt, vergen de op deze bijzondere opsporingsbevoegdheid toepasselijke wet- en regelgeving dit niet en wordt in artikel 126aa, tweede lid Sv een regeling gegeven voor het geval geheimhoudercommunicatie wordt onderschept. Deze regeling is nader uitgewerkt in het Besluit Bewaren en vernietigen van niet-gevoegde stukken en de bijbehorende Instructie. Voor de vernietiging van geheimhoudercommunicatie in OVC-gesprekken is in de Instructie een specifieke regeling gegeven. Anders dan de verdediging stelt levert het enkele feit dat kan worden vastgesteld dat de verdachte tijdens het OVC-traject (telefonisch) contact heeft gehad met zijn advocaat, geen schending van het verschoningsrecht op, zodat ook dit verweer dient te worden verworpen.
Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.
4. Onrechtmatige vergaring gevoelige gegevens
De verdachte en [vader] hebben onder de titel “verstrekken gevoelige gegevens” op 20 september 2010 een verklaring ondertekend waarin onder meer staat: “Betrokkenen geven toestemming aan de artsen en/of verpleegkundigen verbonden aan, dan wel werkzaam in het ziekenhuis UMC St. Radboud te Nijmegen, dan wel artsen, verloskundigen, specialisten, verpleegkundigen en of derden, die betrokken/belast waren met de behandeling/verzorging van hun zoon, om medische gegevens / informatie ter verstrekken aan een opsporingsambtenaar van de Politie Gelderland-Midden”.
Op 5 oktober 2010 hebben verbalisanten de getuige [naam] bezocht en met hem een gesprek gevoerd. [naam] was de huisarts van onder anderen [baby J.] . Op verzoek van de huisarts hebben de verbalisanten de door de verdachte en [vader] ondertekende toestemmingsverklaring bij haar achtergelaten. Zonder die verklaring wilde de huisarts niet met de verbalisanten praten. In het procesdossier is niet gerelateerd welke toestemmingsverklaring is achtergelaten. Nu in het hele dossier slechts sprake is van één toestemmingsverklaring, gaat het hof ervan uit dat voornoemde toestemmingsverklaring van
20 september 2010 (of een kopie daarvan) is achtergelaten. Ter afsluiting van het gesprek hebben de verbalisanten de huisarts gevraagd om de door haar opgemaakte rapportage van de consulten en andere contactmomenten. De huisarts heeft daarop geantwoord dat zij haar assistente zal vragen, die voor de verbalisanten klaar te leggen. Vervolgens is niet alleen het medisch dossier van [baby J.] , maar ook dat van de verdachte (over de periode 25 maart 2010 tot en met 28 september 2010) aan de verbalisanten meegegeven. De verdachte heeft hiervoor vooraf noch achteraf toestemming gegeven.
Het hof stelt voorop dat het medisch dossier opgemaakt door de huisarts over de verdachte per definitie gevoelige gegevens bevat als bedoeld in artikel 126nd, tweede lid, Sv. Voor het vorderen van dergelijke gegevens is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig. Die vordering en dus ook de machtiging ontbreken in dit dossier. Daarmee is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit vormverzuim is onherstelbaar en de rechtsgevolgen ervan blijken niet uit de wet. Zoals vooropgesteld, dient bij de beantwoording van de vraag of en zo ja welk rechtsgevolg aan het verzuim moet worden verbonden, rekening te worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van de schending en het door de schending veroorzaakte nadeel. Het spreekt voor zich dat het geschonden voorschrift een serieus belang dient. De ernst van de schending is in zoverre beperkt, dat slechts de medische informatie over een beperkte periode van ongeveer zes maanden is verkregen. Daar komt bij dat de verbalisanten het medisch dossier van de verdachte ongevraagd hebben meegekregen. Over het nadeel dat deze schending zou hebben veroorzaakt, heeft de verdediging niets aangevoerd. Het hof volstaat daarom met de constatering van dit vormverzuim. Het verweer wordt voor het overige verworpen.
6. Schending aanwijzing AVR (audiovisuele registratie)
De advocaat-generaal heeft bij repliek in hoger beroep aangevoerd dat onduidelijk is of het tweede verhoor van de getuige [D.S.] is opgenomen en dat de opname in het ongerede is geraakt of dat het tweede verhoor van deze getuige in weerwil van wat daarover in het betreffende proces-verbaal is gerelateerde niet is opgenomen. Het hof is met de verdediging van oordeel dat, nu in het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal is gerelateerd dat het verhoor van de getuige [D.S.] auditief is geregistreerd, ervan dient te worden uitgegaan – behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, die evenwel ontbreken – dat deze registratie heeft plaatsgevonden. Dat bij het in het ongerede raken van deze registratie sprake zou zijn van een doelbewust handelen om de verdachte in zijn verdediging te benadelen althans een handelen met grove veronachtzaming van de verdedigingsbelangen van de verdachte, heeft de verdediging niet aannemelijk gemaakt. Wel dient het in het ongerede raken van deze opname, ook indien ervan moet worden uitgegaan dat op dat moment een ontheffing gold om auditief te registreren, als een vormverzuim te worden aangemerkt. Gelet evenwel op het feit dat de schriftelijke weergave van het verhoor zich bij de processtukken bevindt en de verdediging voorts in de gelegenheid is geweest [D.S.] als getuige ter terechtzitting in hoger beroep te bevragen en zij ook vragen heeft beantwoord, is het hof van oordeel dat het verzuim afdoende is hersteld.
Het verweer dient mitsdien te worden verworpen.
7. Overschrijding van de redelijke termijn
De verdediging heeft gesteld dat sprake is van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM en dat deze schending – naar het hof begrijpt – dient te worden meegewogen bij de beoordeling van de overige schendingen als bepleit.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Nu zoals hiervoor is overwogen de door de verdediging bepleite verweren op alle onderdelen worden verworpen, komt ook aan de overschrijding van de redelijke termijn bij het onderzoek naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging geen betekenis toe.
Bewijsuitsluiting
De verdediging heeft betoogd dat het verhoor van de verdachte wordt gekenmerkt door het uitoefenen van ongeoorloofde psychische druk. Ook is in strijd met het pressieverbod tijdens het verhoor valse informatie aan de verdachte voorgehouden en is getracht het advies van haar raadsman in twijfel te trekken. Dat laatste levert een schending op van het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op effectieve rechtsbijstand. Het hof dient hierover te oordelen en daarbij het recht juist toe te passen.
Naar het oordeel van het hof kan uit de processen-verbaal van verhoor van de verdachte worden geconcludeerd dat sprake is geweest van een indringende wijze van ondervraging, waarbij is ingespeeld op de rol van de verdachte als ouder en op haar eigen verantwoordelijkheid ter zake. Dit levert evenwel nog geen schending van het pressieverbod op. Met het oog op de waarheidsvinding is het binnen redelijke grenzen uitoefenen van druk tijdens een verhoor geoorloofd. Niet kan worden gezegd dat die grenzen in casu, gegeven ook de ernst van de verdenking, zijn overschreden. Van ongeoorloofde druk is mitsdien geen sprake en evenmin van het gestelde voorhouden van onjuiste of valse informatie. Het enkele feit dat de verbalisanten bij het verhoor hebben aangegeven dat zij verdachte willen helpen
– het afleggen van een verklaring kan verlichting geven – kan immers niet als zodanige informatie worden beschouwd. Ten slotte kan uit de door de verdediging in de pleitaantekeningen aangehaalde passages – ‘
het advies gaat zich wreken’, ‘
je laat je adviseren maar je moet zelf beslissen, hij zit inmiddels al aan de lunch’ – maar ook overigens uit het verhoor, niet worden afgeleid dat getracht is ‘een wig te drijven tussen raadsman en verdachte’. Van schending van het recht op effectieve bijstand is derhalve evenmin sprake, nog daargelaten dat de verdachte zich telkenmale op haar zwijgrecht heeft beroepen, zodat van enig nadeel niet is gebleken. Ook hier geldt dat een verwijzing naar algemeenheden of (het belang van) de geschonden norm niet volstaat.
het advies gaat zich wreken’, ‘
je laat je adviseren maar je moet zelf beslissen, hij zit inmiddels al aan de lunch’ – maar ook overigens uit het verhoor, niet worden afgeleid dat getracht is ‘een wig te drijven tussen raadsman en verdachte’. Van schending van het recht op effectieve bijstand is derhalve evenmin sprake, nog daargelaten dat de verdachte zich telkenmale op haar zwijgrecht heeft beroepen, zodat van enig nadeel niet is gebleken. Ook hier geldt dat een verwijzing naar algemeenheden of (het belang van) de geschonden norm niet volstaat.
Het verweer dient derhalve te worden verworpen.
Het hof overweegt dat overigens gevoerde verweren strekkende tot bewijsuitsluiting – wat daarvan ook zij – gelet op de hieronder weergegeven beslissing tot vrijspraak, geen bespreking behoeven.
Vrijspraak
De verdediging heeft aan de hand van de in de pleitnotities (vanaf punt 10 t/m 12.6 en vanaf punt 13 t/m 18) gevoerde verweren vrijspraak bepleit voor het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. Kort samengevat, begrijpt het hof de verweren zo dat als al sprake was van de door de deskundigen geconstateerde letsels, al dan niet de dood van [baby J.] tot gevolg hebbend, deze niet het gevolg waren van kindermishandeling, dan wel dat beide ouders of één van beide ouders zich daaraan schuldig heeft gemaakt.
Het Openbaar Ministerie heeft gerequireerd tot bewezenverklaring van het in zaak A onder 3 tenlastegelegde, kort gezegd, het in hulpeloze toestand laten van de aan haar zorg toevertrouwde [baby J.] .
Kort samengevat, stelt het Openbaar Ministerie dat [baby J.] gedurende zijn korte leven door stelselmatige mishandeling diverse verwondingen heeft opgelopen, waaronder bloeduitstortingen, botbreuken en buikletsel, ten gevolge waarvan hij op 29 augustus 2010 is overleden. Volgens het Openbaar Ministerie [vader] deze letsels alleen aan [baby J.] toegebracht, de verdachte moet dan ook worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Wel moet zij worden veroordeeld voor het onder 3 tenlastegelegde. Immers, had zij de zorg over haar zoon en moet zij zich daar ook bewust van zijn geweest. Kort na de geboorte was voor haar het eerste letsel bij [baby J.] zichtbaar. De bloeduitstorting onder het oog van [baby J.] had haar aan het denken moeten zetten. Zij had bij [vader] moeten doorvragen. Dat geldt ook voor de blauwe plekken die [baby J.] twee maanden later op het voorhoofd had. Waar zij deze situaties mogelijk nog verkeerd heeft ingeschat, moet het voor haar vanaf april 2010, het moment waarop bleek dat [baby J.] een gebroken been had, duidelijk zijn geweest dat [baby J.] risico’s liep als hij alleen thuis was met [vader] . Door deze situatie voort te laten duren, heeft zij zich schuldig gemaakt aan artikel 255 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), zij het niet voor het strafverzwarende deel.
Volgens het Openbaar Ministerie bracht de zorgplicht van de verdachte als moeder van [baby J.] een verregaande alertheid met zich. Door die alertheid niet te betrachten heeft zij aanmerkelijk onachtzaam gehandeld, als bedoeld in artikel 308 Sr. Zij is aldus schuldig aan het in zaak B onder 1 en 2 omschreven (zwaar lichamelijk en/of dodelijk) letsel van [baby J.] . Volgens het Openbaar Ministerie moet de verdachte wegens het ontbreken van de voorzienbaarheid tussen haar nalaten en het intreden van dat zwaar lichamelijk letsel en/of de dood niettemin worden vrijgesproken van het in zaak B onder 1 en 2 tenlastegelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Bij [baby J.] zijn tijdens zijn leven en na zijn overlijden diverse letsels geconstateerd.
Bij leven is onder meer in januari 2010 door [naam] , jeugdarts bij het consultatiebureau, een blauwe plek op de linkerwang van [baby J.] geconstateerd. Voorts kan aan de hand van een foto op de telefoon van de verdachte worden vastgesteld dat [baby J.] in maart 2010 drie blauwe plekken op het voorhoofd had. In april 2010 is in het Rijnstate ziekenhuis een breuk in het linkerbovenbeen geconstateerd – deze breuk werd ook bij de latere sectie gezien – en in juni 2010 bij een nacontrole van die breuk door dr. kinderarts [naam] twee blauwe plekken op de borstkas. Er zijn volgens het verslag van die nacontrole geen aanwijzingen voor een verhoogde bloedingsneiging of een belaste familieanamnese, noch voor een ziekelijke oorzaak van de botbreuk.
Na het overlijden van [baby J.] hebben diverse deskundigen onderzoek gedaan naar de oorzaak van zijn overlijden. Die onderzoeken hebben geleid tot de conclusie dat [baby J.] diverse letsels, waaronder bloeduitstortingen
,botbreuken en ernstig buikletsel, heeft opgelopen.
,botbreuken en ernstig buikletsel, heeft opgelopen.
Met behulp van radiologisch onderzoek is door dr. [naam] en dr. [naam] , beiden kinderradioloog, het volgende geconstateerd:
- Een breuk van het rechter bovenbeenbot.
- Meerdere (genezen) ribbreuken aan de voorzijde van de borstkas.
- Een breuk (van het lange pijpbeen) van het linker bovenbeen.
- Een verdenking van een kleine compressiefractuur van de twaalfde borstwervel.
Volgens kinderradioloog [naam] zijn de genoemde botafwijkingen zeer suspect voor toegebracht letsel.
Bij de sectie heeft patholoog [naam] uitgebreide traumatische letsels in de bovenbuik geconstateerd en een bloeduitstorting rondom het ruggenmerg. Vastgesteld is dat deze letsels bij leven zijn ontstaan en dat zij het gevolg zijn van inwerking van heftig uitwendig mechanisch botsend geweld op de (boven)buik en/of rug. De letsels hebben geleid tot een bloeduitstorting in de vetweefsels/wand van de dunne darm en een perforatie van de dunne darm met als verwikkeling daarvan een buikvliesontsteking, waarmee het intreden van de dood wordt verklaard.
Volgens de patholoog zijn de sectiebevindingen en de radiologische bevindingen zeer suspect voor herhaaldelijke kindermishandeling.
Anders dan de verdediging heeft bepleit, bestaat geen reden te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van deze deskundigen en aan hun integriteit. Gelet op de hoeveelheid geconstateerde letsels – meerdere bloeduitstortingen, twee beenbreuken, diverse ribbreuken en ernstig buikletsel – die op verschillende momenten in een relatief kort tijdsbestek aan [baby J.] zijn toegebracht, en de ernst daarvan, acht het hof het aannemelijk geworden dat [baby J.] stelselmatig is mishandeld als gevolg waarvan hij is komen te overlijden.
Het onderzoeksteam van politie heeft bij het onderzoek naar wie verantwoordelijk is voor het toebrengen van de hiervoor genoemde letsels niet alleen onderzoek gedaan naar de ouders van [baby J.] , maar heeft ook oog gehad voor (met name door de ouders benoemde) alternatieve scenario’s.
Zo is onderzoek gedaan naar de medewerkers van het kinderdagverblijf “ [naam] ”, waar [baby J.] in de periode tussen 22 maart 2010 en 9 juni 2010 een beperkt aantal dagen in de opvang heeft verbleven. Nog daargelaten dat dit onderzoek geen aanwijzing heeft opgeleverd voor enige betrokkenheid van de medewerkers van het kinderdagverblijf bij de vóór 9 juni 2010 aan [baby J.] toegebrachte letsels, biedt zijn verblijf aldaar in ieder geval geen verklaring voor ná 9 juni 2010 aan hem toegebrachte letsels.
Ook is onderzoek gedaan naar huisarts [naam] , die [baby J.] op 26 augustus 2010 lichamelijk heeft onderzocht en daarbij – volgens de ouders – letsel in de vorm van blauwe plekken aan hem zou hebben toegebracht. Ook deze mogelijkheid kan als reële optie worden uitgesloten. Maar zelfs als door dit lichamelijk onderzoek blauwe plekken aan de bovenzijde van de buik van [baby J.] zouden zijn toegebracht, verklaart dit niet het ontstaan van het zeer ernstige buikletsel, ten gevolge waarvan [baby J.] enkele dagen later is overleden. Uitgesloten kan worden dat dit onderzoek gepaard is gegaan met heftig geweld dat het ontstaan van het dodelijk letsel verklaart, niet in de laatste plaats omdat de ouders tijdens genoemd onderzoek aanwezig waren en daarvan geen melding hebben gemaakt.
De verdediging heeft er ten slotte nog op gewezen dat niet kan worden uitgesloten dat een deel van het buikletsel kan zijn ontstaan tijdens het reanimeren van [baby J.] op 29 augustus 2010. Het hof overweegt hieromtrent dat in het na de dood van [baby J.] uitgevoerde onderzoek het letsel, dat kan zijn veroorzaakt door het reanimeren, uitdrukkelijk is benoemd. Het letsel dat uiteindelijk tot de dood heeft geleid, valt daar niet onder. Daar komt bij dat dit letsel enkele dagen voor de reanimatie moet zijn veroorzaakt, omdat [baby J.] al enkele dagen voor zijn overlijden behoorlijk ziek was. Zijn ouders zijn immers juist daarom al op 26 augustus 2010 met [baby J.] naar de huisarts gegaan.
Evenmin acht het hof aannemelijk geworden dat ‘oppassers’ het letsel hebben veroorzaakt. Dat kan immers enerzijds betekenen dat één oppas zo vaak de zorg over [baby J.] toevertrouwd heeft gekregen, dat hij of zij erin geslaagd is in een periode van slechts acht maanden [baby J.] bij herhaling te mishandelen. De ouders hebben dat niet gesteld en ook anderszins biedt het dossier daarvoor geen aanknopingspunten. Anderzijds kan een dergelijk scenario betekenen dat meerdere oppassers, ieder voor zich op verschillende momenten, [baby J.] hebben mishandeld. Het hof acht een dergelijke scenario niet voorstelbaar en ook biedt het dossier daarvoor geen steun.
Het hof acht kortom niet aannemelijk geworden dat voor het toebrengen van de geconstateerde letsels en het overlijden van [baby J.] anderen dan de verdachten verantwoordelijk zijn. Het dossier bevat echter geen bewijs op grond waarvan buiten gerede twijfel kan worden vastgesteld wie van de twee verdachten het ten laste gelegde heeft begaan. Evenmin bevat het dossier bewijs dat zij het ten laste gelegde samen hebben begaan.
De rechtbank en het Openbaar Ministerie hebben de vader aangewezen als verantwoordelijke voor al het toegebrachte letsel en de dodelijke afloop daarbij, omdat hij vaak alleen thuis was met zijn zoon. Deze redenering kan geen stand houden. Het enkele gegeven dat de moeder vier dagen per week (acht uur per dag) aan het werk was, kan haar immers geenszins als dader uitsluiten. Het hof constateert dat uit het dossier simpelweg niet blijkt wie (van hen beiden of zij samen), op welk moment, welk letsel aan [baby J.] heeft toegebracht. De ouders hebben ontkend en/of gezwegen en er zijn geen getuigen van de feitelijke mishandelingen. Nu het dossier geen objectief bewijs bevat op grond waarvan het hof de verdachte als enige dader kan aanwijzen, zal het hof haar vrijspreken van het in zaak A onder 1 en 2 tenlastegelegde.
Uit de stukken in het dossier blijkt naar het oordeel van het hof evenmin of en zo ja, in hoeverre de niet voor de mishandelingen verantwoordelijke ouder op de hoogte moet zijn geweest van de hulpeloze toestand waarin [baby J.] verkeerde, zodat niet kan worden gezegd dat diegene in diens rol als verzorger van een hulpbehoevende eerder of anders had moeten handelen. Het hof zal de verdachte daarom ook vrijspreken van het in zaak A onder 3 tenlastegelegde.
In het verlengde hiervan kan evenmin worden bewezen dat de verdachte – kort gezegd – onvoorzichtig, onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld. Het hof zal de verdachte derhalve eveneens vrijspreken van
het in zaak B onder 1 en 2 tenlastegelegde.
Gelet op deze beslissing behoeven (de overigens door) de verdediging gevoerde verweren geen bespreking, nu daarbij geen belang meer is.
Voorwaardelijk verzoek
De verdediging heeft bij pleidooi verzocht de behandeling van de zaak aan te houden voor het doen van nader onderzoek naar de doodsoorzaak van [baby J.] , indien het hof bij het vaststellen van de doodsoorzaak uitgaat van de bevindingen van [naam] en [naam] .
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, gaat het hof bij het vaststellen van de doodsoorzaak van [baby J.] uit van de bevindingen van [naam] . In zoverre is de door de verdediging gestelde voorwaarde vervuld. Anders dan de verdediging heeft bepleit, heeft het hof geen reden te twijfelen aan de juistheid van die bevindingen. Daarbij komt dat de door de verdediging gegeven onderbouwing ertoe strekt dat de verdachte wordt vrijgesproken en het hof dienovereenkomstig zal beslissen. Gelet daarop acht het hof het doen van nader onderzoek niet noodzakelijk en wordt het verzoek afgewezen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in zaak A (met parketnummer 05-900919-10) onder 1, 2 en 3 en in zaak B (met parketnummer 05-740129-16) onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.M. van der Nat, mr. H.S.G. Verhoeff en mr. M. Senden, in tegenwoordigheid van, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 maart 2019.