ECLI:NL:GHAMS:2019:5011

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001516-17

datum uitspraak: 29 november 2019

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 18 april 2017 in de strafzaak onder parketnummer 15-014014-16 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1993,

adres: [adres],

thans uit anderen hoofde gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Zaanstad te Westzaan.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 november 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 21 januari 2016 te Zwaag, gemeente Hoorn, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een hoeveelheid gereedschap, althans enig goed van zijn gading, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen gereedschap en/of andere goederen van zijn gading onder zijn bereik te brengen door middel van braak, door met een (stanley)mes een (achter)ruit van een bestelbus (met kenteken [kenteken 1]) uit de sponning te snijden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2.
hij op of omstreeks 21 januari 2016 te Zwaag, gemeente Hoorn, zich met geweld en/of bedreiging met geweld, heeft verzet tegen een of meer ambtenaren, te weten [verbalisant 1] (surveillant van politie Eenheid Noord-Holland), werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, te weten de surveillancedienst, door:

- het blijvend aanspannen van zijn spieren en/of

- ( na zich te hebben losgerukt) een of meermalen een slaande beweging met gebalde vuist richting het gelaat van die [verbalisant 1] te maken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof – anders dan de politierechter – tot een bewezenverklaring van beide ten laste gelegde feiten komt.

Bewijsoverweging

De raadsman heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat er in deze zaak sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. Hij heeft daartoe, onder verwijzing naar onder meer het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 december 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:10593), aangevoerd dat artikel 3 van de Politiewet geen basis bood voor het plaatsen van een peilbaken onder het voertuig waarvan de verdachte gebruik maakte. Door de inzet van het peilbaken is een min of meer compleet beeld kunnen ontstaan van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte, zodat sprake was van stelselmatige observatie zonder daarvoor vereist bevel van de officier van justitie. Dit verzuim dient – gelet op het structurele karakter – te leiden tot bewijsuitsluiting van alle resultaten van het opsporingsonderzoek en daarom tot vrijspraak van beide ten laste gelegde feiten.

Het hof neemt het volgende aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleende beoordelingskader tot uitgangspunt. Observaties waarvoor geen machtiging is gegeven als bedoeld in artikel 126g Sv, kunnen onrechtmatig zijn indien zij geschikt zijn om een min of meer compleet beeld van bepaalde aspecten van het leven van de verdachte te verkrijgen. Of dat het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden zoals de duur, intensiteit, plaats en het doel van de observaties en de wijze waarop zij hebben plaatsgevonden. Indien dat niet het geval is, kan de met het observeren samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als zo beperkt worden beschouwd dat de algemene taakomschrijving van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 3 Politiewet 2012 en art. 141 Sv, daarvoor voldoende legitimatie biedt. Dit zal in het bijzonder het geval zijn indien de observaties slechts in een bepaald gebied en kortstondig worden uitgevoerd, naar aanleiding van omstandigheden waaruit redelijkerwijs een verhoogde kans op strafbare feiten kan worden afgeleid (vgl. HR 21 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5254, HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR: 2012:BW9338 en HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2050).

Het hof stelt, mede op grond van de verhoren van de betrokken opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris, het proces-verbaal van bevindingen van opsporingsambtenaar [verbalisant 3] van 21 januari 2016 en het relaas proces-verbaal van 11 februari 2016 van opsporingsambtenaar [verbalisant 4], de volgende feitelijke gang van zaken vast.

Vanwege het vermoeden dat de auto met kenteken [kenteken 2], die sinds 19 oktober 2015 op naam stond van de verdachte, werd gebruikt bij het plegen van strafbare feiten (op 22 december 2015 heeft een getuige deze auto zien wegrijden bij een diefstal uit een bedrijfsbusje), is vóór 21 januari 2016 enkele malen getracht om de verdachte fysiek te volgen wanneer hij met deze auto reed. Dit bleek niet mogelijk, omdat de verdachte erg scherp in de gaten hield of hij gevolgd werd. Dit gaf aanleiding een commercieel niet-registrerend baken onder de auto van de verdachte te plaatsen waarmee
livede bewegingen van de auto gevolgd konden worden. Het baken is geplaatst aan het begin van de dienst van de betrokken politieambtenaren in de avond van 20 januari 2016. Met behulp van het baken werd gezien dat de auto op 21 januari 2016 om 01:08 uur in beweging kwam. De bewegingen van de auto zijn gevolgd en gezien werd dat de auto omstreeks 01:38 uur op de Botter te Zwaag tot stilstand kwam. Opsporingsambtenaar [verbalisant 1] is daarheen gereden en heeft de verdachte op heterdaad betrapt bij een poging om in te breken in een bestelbus. De verdachte is door zich te verzetten op dat moment aan aanhouding ontsnapt, maar is vervolgens om 02:22 uur bij zijn woning aangehouden.

Op grond van het vorenstaande staat vast dat met behulp van een niet-registrerend peilbaken gedurende korte tijd de bewegingen van de auto van de verdachte zijn gevolgd, zonder dat is gesteld of gebleken dat een van de plaatsen waar de auto (met daarin de verdachte) is gevolgd een voor de verdachte intieme, persoonlijke plek betrof.

Anders dan door de verdediging betoogd, is het hof van oordeel dat de wijze waarop in dit geval van het peilbaken gebruik is gemaakt, niet geschikt was om een min of meer compleet beeld te krijgen van bepaalde aspecten van het leven van verdachte. Van stelselmatige observatie is daarom geen sprake, zodat artikel 3 van de Politiewet 2012 in samenhang met artikel 141 Sv een toereikende wettelijke grondslag bieden voor dit handelen en van een vormverzuim geen sprake is. Het hof verwerpt daarom het verweer en ziet geen aanleiding om tot bewijsuitsluiting over te gaan.

De verdachte heeft de poging tot inbraak in de bus bekend. Dat feit kan dan ook, mede gelet op de observaties van politieambtenaar [verbalisant 1], bewezen worden verklaard. Dat zelfde geldt voor het tweede feit. De verdachte heeft erkend dat hij zich tegen de aanhouding verzette, maar dacht dat hij te maken had met de eigenaar van de bestelbus in plaats van met een politieagent. Het hof acht deze verklaring van de verdachte niet aannemelijk. [verbalisant 1] was weliswaar ‘in burger gekleed’, maar heeft bij zijn aanhouding geroepen dat hij van de politie was. Dat moet ook de verdachte gehoord hebben, aangezien zelfs een collega van [verbalisant 1], terwijl hij zich nog op enige afstand van de aangehouden verdachte bevond, heeft horen roepen dat [verbalisant 1] zich bekend maakte als politieagent.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op 21 januari 2016 te Zwaag, gemeente Hoorn, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen gereedschap, althans enig goed van zijn gading, toebehorende aan [benadeelde], en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en die weg te nemen goederen onder zijn bereik te brengen door middel van braak, met een (stanley)mes een achterruit van een bestelbus (met kenteken [kenteken 1]) uit de sponning heeft gesneden, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2.
hij op 21 januari 2016 te Zwaag, gemeente Hoorn, zich met geweld heeft verzet tegen een ambtenaar, te weten [verbalisant 1], surveillant van politie Eenheid Noord-Holland, werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, te weten de surveillancedienst, door:

- na zich te hebben losgerukt meermalen een slaande beweging met gebalde vuist richting het gelaat van die [verbalisant 1] te maken.

Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

wederspannigheid.

Strafbaarheid van de verdachte

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De politierechter heeft de verdachte ten aanzien van de gehele tenlastelegging vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken met een proeftijd van twee jaren met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot inbraak in een bestelbus. Nu de verdachte op heterdaad is betrapt, heeft hij zijn handelingen niet kunnen voorzetten en is het bij een poging tot diefstal met braak gebleven. Dergelijke vermogensdelicten bezorgen de benadeelden naast de nodige schade ook hinder. De verdachte heeft met zijn handelen gebrek aan respect voor het eigendomsrecht van anderen aan de dag gelegd. Bovendien heeft de verdachte zich met geweld aan zijn aanhouding op heterdaad onttrokken. Daarmee heeft hij de politieagent belemmerd in de uitoefening van zijn werkzaamheden en blijk gegeven van een onaanvaardbaar gebrek aan respect voor het openbaar gezag. Het hof rekent dit de verdachte aan.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 31 oktober 2019, dat inmiddels zeventien bladzijden beslaat, is hij veelvuldig eerder voor vermogensdelicten, maar ook voor wederspannigheid, onherroepelijk veroordeeld.

Het reclasseringsrapport van 5 september 2019 biedt daarnaast een tamelijk ontluisterend beeld van vele inspanningen van de zijde van de reclassering, die uiteindelijk naar de kern genomen allemaal afstuiten op de pro-criminele houding van de verdachte en zijn onwil te veranderen. De conclusie van de reclassering luidt dan ook dat de verdachte ‘zich niet ontvankelijk toont voor een toezicht- en behandeltraject. Daarbij zijn alle toezicht- en hulpverleningstrajecten met betrokkene in de afgelopen jaren mislukt. Het opleggen van een voorwaardelijk kader heeft geen bijdrage geleverd aan gedragsbeïnvloeding (…). GGZ Reclassering Fivoor adviseert om betrokkene, bij bewezenverklaring, een onvoorwaardelijke straf op te leggen. Er zijn geen mogelijkheden gevonden om het recidiverisico met interventies te verlagen’.

Gelet op het vorenstaande acht het hof alleen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend. Het hof is van oordeel dat de straf zoals gevorderd door de advocaat-generaal geen recht doet aan de ernst van de feiten. Mede gezien de Landelijke Oriëntatiepunten voor Straftoemeting acht het hof, ook gezien de recidive van de verdachte, een gevangenisstraf voor de duur van tien weken passend. Nu sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met meer dan een halfjaar ziet het hof aanleiding deze straf met twee weken te matigen. Van overige omstandigheden in het voordeel van de verdachte is het hof niet gebleken. Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend en geboden.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 410,50, aan materiële schade. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Het hof neemt daarbij aanmerking dat de kosten voor het vervangen van de ruit en het raamrubber, evenals een uur arbeid en een dag arbeid omdat de benadeelde partij een klus heeft moeten afzeggen voldoende zijn onderbouwd en aannemelijk zijn geworden. Het hof zal deze gevorderde kosten toewijzen. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Het hof zal de schadevergoedingsmaatregel opleggen op de hierna te noemen wijze om te bevorderen dat de schade door de verdachte wordt vergoed.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 36f, 45, 57, 63, 180 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 410,50 (vierhonderdentien euro en vijftig cent) ter zake van materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde], ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 410,50 (vierhonderdentien euro en vijftig cent) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
8 (acht) dagen hechtenis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 22 januari 2016.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Kuiper, mr. A.E. Kleene-Krom en mr. J. Piena, in tegenwoordigheid van

mr. D. Boessenkool, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

29 november 2019.

=========================================================================

[…]