ECLI:NL:GHAMS:2019:4771

• Datum uitspraak: 17 december 2019
• Publicatiedatum: 28 januari 2020
• Zaaknummer: 18/00533
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: E.A.G. van der Ouderaa; H.E. Kostense; B.A. van Brummelen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de heffing van precariobelasting op netwerken in de grond en de vraag naar contractuele gedoogplicht

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [X] N.V. tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland, waarin een aanslag precariobelasting is opgelegd door de heffingsambtenaar van de gemeente Tytsjerksteradiel. De heffingsambtenaar heeft op 30 juni 2015 een aanslag precariobelasting opgelegd voor het tijdvak van 1 november 2014 tot en met 31 december 2014, ter hoogte van € 239.837,22. Na bezwaar heeft de heffingsambtenaar de aanslag gehandhaafd, waarna [X] N.V. in beroep ging bij de rechtbank. De rechtbank verklaarde het beroep ongegrond, waarna [X] N.V. hoger beroep aantekende bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dit hof verwees de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam voor verdere behandeling.

De kern van het geschil betreft de vraag of de Algemene Voorwaarden van de Aansluitovereenkomst (ATO) een gedoogplicht inhouden voor de heffingsambtenaar met betrekking tot de netwerken van [X] N.V. De rechtbank oordeelde dat de ATO enkel betrekking heeft op de aansluitingen en niet op het hoofdleidingnetwerk. Het Hof bevestigt deze uitspraak en concludeert dat de heffingsambtenaar enkel gehouden is om de in de ATO bedoelde aansluitingen buiten de heffingsgrondslag van de precariobelasting te houden. De aanslag is derhalve niet te hoog vastgesteld, en het Hof komt niet toe aan de bewijsaanbiedingen van [X] N.V. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 18/00533

17 december 2019

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] N.V. te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. M.P.C. Hendriks (AKD te Breda),

tegen de uitspraak van 14 november 2017 in de zaak met kenmerk LEE 16/516 van de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Tytsjerksteradiel , de heffingsambtenaar,

gemachtigde: mr. R.P.P.M. Mols.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 30 juni 2015 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 november 2014 tot en met 31 december 2014 een aanslag precariobelasting opgelegd van in totaal € 239.837,22 (hierna: de aanslag).

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak van 15 december 2015 de aanslag gehandhaafd.

1.3.

Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 19 december 2017 en aangevuld bij brief van 19 oktober 2018.

1.5.

Bij beslissing van 8 juni 2018, 17/01404, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onderhavige hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Hof.

1.6.

De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.

Belanghebbende heeft bij brief van 8 maart 2019 een nader stuk ingediend. De heffingsambtenaar heeft op 19 maart 2019 een pleitnota ingediend.

1.8.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019. Namens belanghebbende is verschenen de gemachtigde voornoemd, bijgestaan door

mr. [naam kantoorgenoot] (kantoorgenoot) en mr. [naam persoon] (de bedrijfsjurist van belanghebbende). Namens de heffingsambtenaar is verschenen mr. R.P.M.M. Mols, bijgestaan door drs. [naam kantoorgenoot] . Het onderzoek is na afloop van de zitting gesloten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.9.

Het Hof heeft bij brief van 8 april 2019 het onderzoek heropend en daarbij partijen (in de eerste plaats belanghebbende) om informatie verzocht. Belanghebbende heeft bij brief van 13 mei 2019 daarop gereageerd; de heffingsambtenaar bij brief van 24 juli 2019.

1.10.

De heffingsambtenaar heeft bij brief van 5 september 2019 een nader stuk ingediend.

1.11.

De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2019. Namens belanghebbende is verschenen de gemachtigde voornoemd, bijgestaan door mr. [naam kantoorgenoot] (kantoorgenoot), mr. [naam persoon] (bedrijfsjurist van belanghebbende) en [naam persoon] (technisch medewerker van belanghebbende). Namens de heffingsambtenaar is verschenen mr. R.P.M.M. Mols, bijgestaan door drs. [naam kantoorgenoot] . De onderhavige zaak is ter zitting van 18 september 2019 gelijktijdig behandeld met de zaak van belanghebbende tegen de gemeente Elburg (kenmerk 18/00263). Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaak. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft onder meer de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’)

“1.1. Eiseres exploiteert als netbeheerder in de zin van artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet 1998 een elektriciteitsnetwerk in de gemeente Tytsjerksteradiel. Daarnaast exploiteert eiseres als netwerkbeheerder in de zin van artikel 2, achtste lid, van de Gaswet een gasnetwerk, voor zover dit betreft de “grensoverschrijdende” aansluitleidingen, in de gemeente Tytsjerksteradiel. Eiseres beheert de onder, op of boven de gemeentegrond aanwezige netwerken die worden gebruikt voor het transport en de levering van elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen de gemeente. Voor het transport en de levering van gas geldt hetzelfde, maar dan uitsluitend voor de grensoverschrijdende aansluitleidingen. De bedrijfsvoering van eiseres is voor een groot gedeelte wettelijk gereguleerd. In haar hoedanigheid van netbeheerder is eiseres op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet onder meer gehouden zorg te dragen voor de aanleg, het onderhoud en de reparatie van de netwerken en voor de aansluitingen van derden daarop.

1.2.

Eiseres is economisch eigenaar van de desbetreffende netwerken. Deze netwerken behoren in juridische eigendom toe aan [Y] N.V., een 100% dochtervennootschap van eiseres.

1.3.

De aandelen van eiseres worden alle gehouden door [houdster] N.V. Het [houdster] -concern droeg tot 1 juli 2009 de naam ‘ [concern X] ’. Het concern is ontstaan na diverse overnames en juridische fusies, gevolgd door (diverse) naamswijzigingen van de betrokken vennootschappen. NV [1] ( [1] ) is gefuseerd met NV [2] tot [1] / [2] Holding N.V., waarna de naam is gewijzigd in N.V. [X concern 1 en 2] . Deze laatste vennootschap is in 2001 overgenomen door, dan wel opgegaan in, N.V. [3] . In 2011 is de naam van N.V. [3] gewijzigd in [Y] N.V. ( [Y] ).

1.4.

Eiseres heeft een afschrift van een overeenkomst uit 1920 overgelegd. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“
OVEREENKOMST

met de gemeente TIETJERKSTERADEEL voor het hebben van kabels in, het plaatsen van steunpunten enz. in, op of boven gemeente-eigendommen.

De COMMISSARIS der KONINGIN in de provincie FRIESLAND, optredende namens de provincie, daartoe gemachtigd bij het besluit der Gedeputeerde Staten dier provincie van (…) welk College handelde ter uitvoering van het besluit der Staten van dat gewest van (…) ter eene zijde, en ----------------

De BURGEMEESTER der gemeente TIETJERKSTERADEEL, namens Burgemeester en Wethouders dier gemeente, krachtens ene hun besluit van (…), daartoe gemachtigde bij raadsbesluit van (…)

ter andere zijde, -------------------------------------------------------

zijn overeengekomen als volgt: -------------------------------------

Art. 1.

De gemeente TIETJERKSTERADEEL, in het vervolg de gemeente genoemd, verbindt zich om aan de provincie, indien deze het verlangt, te zullen verleenen het recht om werken, noodig voor geleiding, transformatie, verdeeling of levering van elektriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken aan te leggen, in stand te houden of te wijzigen in, op of boven hare ongebouwde eigendommen, voor zoover deze niet zijn met bewoonde perceelen een geheel vormende afgesloten tuinen of erven, met uitzondering echter van die eigendommen, waarvoor bij raadsbesluit van (…) aan de Coöperatieve Vereeniging voor Electrische Centrale Verlichting te BERGUM concessie is verleend, en wel in den vorm van een onopzegbaar zakelijk recht ter keuze van de provincie, waarbij tevens zullen worden geregeld de wederzijdsche daarmede verband houdende rechten en verplichtingen en de door de provincie te geven schadevergoeding.

(…)”

Art. 2.

Bij de in art. 1 genoemde overeenkomst zal in elk geval worden bepaald:

(…)”.

Deze overeenkomst is in 1923 gewijzigd door de toevoeging in artikel 1 achter het woord “ondersteuningswerken” van “waaronder begrepen diensttelefoonleidingen en signaalleidingen”.

1.5.

Op 1 augustus 2013 hebben eiseres en de gemeente Tytsjerksteradiel een “
Overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit voor grootverbruikers zoals bedoeld in artikel 1 leden 2 en 3 van de elektriciteitswet 1998 ” (de ATO) afgesloten. Eiseres wordt in de ATO genoemd als “de netbeheerder” en de gemeente Tytstjerksteradiel als “de afnemer”. Bij de ATO wordt onder meer in aanmerking genomen dat “
de netbeheerder aan de afnemer het gebruik van de aansluiting, bestaande uit een of meer verbindingen met het elektriciteitsnetwerk van de netbeheerder, toestaat met het overeen te komen transportvermogen voor elektriciteit voor welke hoeveelheid elektriciteit de afnemer een overeenkomst tot levering is aangegaan met een leverancier ”.

In artikel 1 “
Aansluiting ” van de ATO staat vermeld:

“
1. De netbeheerder heeft de afnemer voorzien van een aansluiting op het door haar beheerde net voor de elektrische installatie(s) van de afnemer en verbindt zich tegen betaling deze aansluiting in stand te houden. De elektrische installatie(s) bevindt/bevinden zich op het/de perc(el(en) zoals vermeld in het aanhangsel ‘Gegevens afnemer’. Ieder perceel genoemd in het aanhangsel is een afzonderlijke onroerende zaak.

2. (…)”.

In artikel 2 “
Transport ” is opgenomen:

“
1. De netbeheerder verbindt zich tegen betaling tot het transporteren van elektriciteit naar het overdrachtspunt waar de elektrische installatie van de afnemer op het door de netbeheerder beheerde net is aangesloten.”.

Volgens artikel 4 “
Voorwaarden voor aansluiting en transport ” zijn op de ATO van toepassing de “
Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers ”.

In artikel 10 “
Bijlagen ” is bepaald:

“
Van deze overeenkomst maken onverbrekelijk deel uit de navolgende bijlagen:

a. Het aanhangsel ‘Gegevens afnemer’;

b. De ‘Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers’;

(…)

Indien strijdigheid optreedt tussen dit document en de bijlagen, dan prevaleert de inhoud van dit document. Indien een bijlage wijzigt, maakt de gewijzigde bijlage alsdan onder gelijktijdige vervanging van de vervallen versie van de bijlageonderdeel uit van de overeenkomst. ”.

Volgens het bij de ATO als bijlage gevoegde aanhangsel ‘Gegevens afnemer’ betreffen de elektrische installaties de openbare straatverlichting. Op dit aanhangsel staan de percelen vermeld waar de elektrische installaties zich bevinden. Het gaat in totaal om 216 percelen.

In artikel 1 “
Begripsomschrijvingen en toepasselijkheid ” van de bij de ATO gevoegde “
Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers (niet-zijnde producenten) ” (de Algemene Voorwaarden) wordt het begrip “
Perceel ” als volgt omschreven:

“
elke roerende of onroerende zaak, gedeelte of samenstel daarvan, ten behoeve waarvan een aansluiting tot stand is gekomen of zal komen, dan wel transport van elektrische energie geschiedt of zal geschieden ”.

In artikel 5 “
Rechten met betrekking tot het perceel ” is opgenomen:

“
5.1

De afnemer zal toestaan dat zowel voor hemzelf als ten behoeve van derden in, aan, op, onder of boven het perceel leidingen worden gelegd, aansluitingen tot stand worden gebracht, aftakkingen op reeds bestaande aansluitingen worden gemaakt, alsmede dat deze en bestaande leidingen, aansluitingen of aftakkingen worden in stand gehouden, onderhouden, uitgebreid, gewijzigd of weggenomen. Ten gevolge van deze werkzaamheden aan het perceel toegebrachte schade zal door de netbeheerder worden hersteld, dan wel, indien zulks niet mogelijk is, worden vergoed” .

1.6.

In de op 9 oktober 2014 gehouden raadsvergadering van de gemeente Tytsjerksteradiel is, gelezen het voorstel van het College van 23 september 2014, besloten tot vaststelling van de “
Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting op buizen, kabels, draden en leidingen ” (de Verordening), ingaande op 1 november 2014.

1.7.

In het bij 1.6 bedoelde voorstel van het college van Tytsjerksteradiel van 23 september 2014 staat onder meer:

“Globaal zijn de mogelijkheden onderzocht om precariobelasting te heffen van kabel- en leidingnetwerken binnen haar grenzen.

In onze gemeente zijn in elke geval de volgende kabel- en leidingnetwerken aanwezig:

(...)

c. hoogspanningsnet van [xxx] N.V.;

d. elektriciteitsnetwerk van [X] N.V.;

(…)

Bedrijven onder a, b, e, en f kunnen niet in de precario worden betrokken op grond van wetgeving en /of afspraken uit verleden in overeenkomsten (zie punt 3 kanttekeningen hierna).”.

1.8.

In de Verordening is onder meer het volgende vermeld:

“ Artikel 2 Belastbaar feit

Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.

Artikel 3 Belastingplicht

1. Ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen ter zake waarvan op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen, wordt de precariobelasting geheven van de door de minister aangewezen netbeheerder.

2. In alle andere gevallen wordt de precariobelasting geheven van degene die de buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

Artikel 5 Maatstaf van heffing en belastingtarief

1. Het tarief bedraagt tot en met 31 december 2014 voor het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen per strekkende meter € 0,42, met inachtneming van het overigens in deze verordening bepaalde.

(…)”.

1.9.

Eiseres is voor het elektriciteitsnet aangeslagen voor 570.821 strekkende meters. Deze meters betreffen alleen het hoofdleidingnetwerk; de metrages betreffende de verbindingen tussen het bij de ATO behorende aanhangsel “Gegevens afnemer” bedoelde aansluitingen en het hoofdleidingnetwerk zijn hierin niet begrepen. (…)”

Nu voormelde door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.

2.2.

In de ‘Overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit voor grootverbruikers zoals bedoeld in artikel 1 leden 2 en 3 van de Elektriciteitswet 1998 tussen [belanghebbende] en gemeente Tytsjerksteradiel’ (vermeld in onderdeel 1.5 van de uitspraak van de rechtbank; hierna ook: de ATO) is voorts bepaald:

“Artikel 1 Aansluiting
1. (…) [
Hof : zie onderdeel 1.5 van de uitspraak van de rechtbank]
2. De aansluiting (en onderdelen daarvan) is en blijft eigendom van de netbeheerder c.q. de derde die deze zaak aan de netbeheerder, middellijk of onmiddellijk, voor beheer ter beschikking heeft gesteld.
(…)
Artikel 4 Voorwaarden voor aansluiting en transport
1. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de ‘Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers’ [
Hof, hierna: de Algemene Voorwaarden].
(…)
3. De afnemer verklaart de in het eerste lid van dit artikel genoemde Algemene Voorwaarden (…) te hebben ontvangen en/of daarvan kennis te hebben genomen. (…).”

2.3.

In de Algemene Voorwaarden behorende bij de ATO is voorts bepaald:

“Artikel 1
Begripsomschrijvingen en toepasselijkheid
1.1
(…)
Elektrische installatie
het samenstel van leidingen en toebehoren, schakel- en verdeelinrichtingen, elektrische toestellen, transformatoren en motoren dat voor het verbruik van elektrische energie binnen het perceel al dan niet vast is aangesloten, zulks te rekenen vanaf de meetinrichting of een daarmee tussen de netbeheerder en de afnemer overeengekomen gelijk te stellen plaats van overgang;
Meetinrichting
de apparatuur bestemd voor het vaststellen van de omvang van de getransporteerde elektrische energie, van de voor de afrekening nodig geachte gegevens en voor de controle van de afname;
Hoofdleiding
de leiding, die door de netbeheerder wordt beheerd, waarop aansluitingen tot stand kunnen worden gebracht;
Aansluiting
de leiding, die door de netbeheerder wordt beheerd die de elektrische installatie met de hoofdleiding verbindt en alle door de netbeheerder in of aan de leiding aangebrachte apparatuur, zoals de meetinrichting, aansluitkasten schakel- en beveiligingsinrichtingen;”

2.4.

Belanghebbende heeft de onder 1.9 vermelde brief van het Hof van 8 april 2019 bij brief, met twee bijlagen, van 13 mei 2019 onder meer als volgt beantwoord.

“

(…)

Ziet [X] N.V. het goed, dan dienen veel vragen ter verheldering van de feitelijke situatie rond het netwerk van [X] N.V. Om die reden acht [X] N.V. het verstandig om eerst nader in te gaan op de feitelijke situatie, alvorens zij tot beantwoording van de gestelde vragen overgaat.

Van hoogspanning naar middenspanning

3. In Nederland is [xxx] de landelijke netbeheerder voor het elektriciteitsnet met een spanningsniveau van 110 kV en hoger. [X] N.V. is in haar gebied de (regionale) netbeheerder voor netten met een spanningsniveau van lager dan 110 kV. [X] beheert netten met een spanningsniveau van 50 kV, 20 kV, 10 kV en 400/230V.

4. Via een hoogspanningsnetwerk van [xxx] komt elektrische voeding binnen in een onderstation op een spanningsniveau van 110 kV of hoger. In dit onderstation wordt deze spanning getransformeerd (soms via tussenstappen) tot een spanningsniveau van 10kV (middenspanning). Vanuit een onderstation lopen meerdere middenspanningskabels naar verschillende middenspanningsruimtes (hierna ook wel afgekort: “MSR”)

(…)

De middenspanningsruimte

5. Vanuit een MSR worden de aangesloten woningen en kleine bedrijven van energie voorzien en kan de openbare verlichting (hierna: “OV”) worden geschakeld/gevoed. Ten behoeve daarvan wordt in de middenspanningsruimte de 10 kV spanning getransformeerd naar laagspanning van 400v/230v door middel van een transformator (ook wel: “trafo”).

6. (…)

7. Verder bevindt zich in de MSR een schakelpunt voor OV. Dit schakelpunt zorgt ervoor dat de lantaarnpalen die op de MSR zijn aangesloten allemaal op één tijdstip aan of uit kunnen. Om te bewerkstelligen dat alle lantaarnpalen tegelijk aangezet kunnen worden, moet er in de MSR een schakelpunt voor OV (hierna: “OV-schakelpunt”) gecreëerd worden. De kabel waar de lantaarnpalen op worden aangesloten, is dus in de MSR aangesloten op dit OV-schakelpunt.

(…)

De kabels vanuit de middenspanningsruimte

8. Vanuit de MSR lopen verschillende laagspanningskabels (400/230V) de wijk in. Enkele van deze kabels zijn combikabels. Door deze combikabels lopen 4 hoofdaders en 4 hulpaders. Aansluitingen voor woningen worden op de hoofdaders aangesloten die onder constante spanning staan. Op de hulpaders kunnen zogenoemde geschakelde aansluitingen worden gerealiseerd, reden waarom de hulpaders speciaal bedoeld zijn voor de OV die op bepaalde tijden in- en uitgeschakeld moeten worden:

9. Op combikabels worden dus zowel huisaansluitingen als aansluitingen voor de OV gerealiseerd, waarbij er voor de huisaansluiting een aftakking wordt gecreëerd vanaf de hoofdaders en voor de OV een aftakking wordt gemaakt vanaf de hulpaders. Dergelijke combikabels maken onderdeel uit van wat in rechtsoverweging 1.9 van de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland het “hoofdleidingnetwerk” is genoemd.

10. Als er OV moet worden aangesloten op een plek waar geen huisaansluitingen hoeven te komen, bijvoorbeeld langs een fietspad, wordt geen combikabel gelegd maar een zelfstandige (geschakelde) kabel vanuit de MSR, alleen voor OV.

10. (…)

10. (…)

10. (…)

De aansluiting vanaf de hoofdkabels

14. Bij een aftakking van de combikabel naar een lantaarnpaal, wordt er een knip gemaakt op de hulpader in de combikabel (op onderstaande afbeelding ‘LS netkabel’ genoemd) en wordt een aftakmof aangelegd. Vanaf die aftakmof loopt een aansluitkabel naar de elektrische installatie (in dit geval: een lantaarnpaal). De aansluitkabel loopt vervolgens door op de aansluitset in de lantaarnpaal. Op de aansluitset zit een beveiliging (een zekering) en daar zit het zogenoemde overdrachtspunt. Gezien vanuit het net van [X] N.V. begint de installatie van de klant (de gemeente, in dit geval) achter het overdrachtspunt:

15. Het geheel van de knip, de aansluitkabel (verbinding) en de beveiliging vormt tezamen ‘de aansluiting’. Dit blijkt ook uit artikel 28, lid 1, sub a, b en c van de Elektriciteitswet 1998 alsmede uit artikel 2.3.2a Tarievencode Elektriciteit. De gehele aansluiting is in eigendom van [X] N.V. Zie in dit verband ook bijlage 15 Het geheel van de knip, de aansluitkabel (verbinding) en de beveiliging vormt tezamen ‘de aansluiting’. Dit blijkt ook uit artikel 28, lid 1, sub a, b en c van de Elektriciteitswet 1998 alsmede uit artikel 2.3.2a Tarievencode Elektriciteit. De gehele aansluiting is in eigendom van [X] N.V. Zie in dit verband ook bijlage 1.

15. (…)

15. (…)

15. (…)

Aantal aansluitingen

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

Afsluiting feitelijke situatie

(…)

(…)

1.
Indien – veronderstellende wijs daarvan uitgaande – het Hof zou oordelen dat de ATO geen betrekking heeft op het hoofdleidingennetwerk, zou dat dan leiden tot een ander van heffing uit te zonderen metrage, dan de metrage dat reeds buiten de heffing is gelaten, als vermeld onder 1.9 van de uitspraak van de rechtbank?

26. Zoals in randnummer 12 door [X] N.V. is toegelicht, zijn de aansluitkabels naar de lantaarnpalen en de kabels waarop alleen lantaarnpalen zijn aangesloten al buiten de heffing gelaten.

27. Zou de combikabel en het verdere hoofdleidingennetwerk niet onder de (gedoogplicht uit de algemene voorwaarden bij de) ATO vallen, zal dat dan ook niet leiden tot een ander van heffing uit te zonderen metrage dan reeds buiten de heffing is gelaten als vermeld onder 1.9 van de uitspraak van de rechtbank.

2)
In dit verband verzoekt het Hof belanghebbende gemotiveerd aan te geven wat volgens haar de in de ATO bedoelde ‘aansluiting’ is en daarin te betrekken zowel hetgeen in artikel 1, eerste lid, onder b, Elektriciteitswet 1998 is bepaald, als hetgeen in de bij de ATO behorende bijlage ‘Gegevens aansluitingen’ en in artikel 1.1 van de algemene voorwaarden is vermeld. Daarbij zij opgemerkt dat het Hof bij bestudering van genoemde bijlage ‘Gegevens aansluitingen’ reeds is gebleken dat een ‘aansluiting’ kennelijk geen individuele lantaarnpaal betreft, maar clusters van lantaarnpalen.

28. De aansluiting is het totaal van de knip, de verbindingskabel en de beveiliging. Achter de beveiliging zit in het overdrachtspunt. Alles na dit overdrachtspunt, inclusief de lantaarnpaal zelf, is de installatie van de afnemer en behoort niet tot de aansluiting. De aansluitingen worden gerealiseerd ten behoeve van individuele lantaarnpalen, (…).

28. (…)

28. (…)

28. (…)

28. (…)

28. (…)

28. (…)

35. Kort samengevat leidt het bovenstaande tot het volgende antwoord op de vraag van uw hof. Een aansluiting als bedoeld in de ATO is het totaal van de knip, de verbindingskabel en de beveiliging die loopt vanaf de hoofdleiding naar de lantaarnpaal (…).

3)
U wordt verzocht uw standpunt omtrent wat een aansluiting is en hoe het punt van aansluiting zich verhoudt tot het netwerk van belanghebbende, meer in het bijzonder de daartoe behorende hoofdleidingen, en de kabels/leidingen die niet tot het netwerk van belanghebbende behoren (en vermoedelijk van de gemeente zijn) te illustreren door middel van een tekening

36. In randnummers 4 tot en met 18 is aan de hand van tekeningen toegelicht hoe het netwerk van [X] N.V. loopt. Het hoofdleidingnetwerk van [X] N.V. loopt vanaf het onderstation (zie randnummer 4) tot aan de aansluiting. Zoals is toegelicht in randnummer 14, vormt de knip het beginpunt van de aansluiting.

37. Het totaal van de knip, de verbinding en de beveiliging vormt ‘de aansluiting’, zo is ook in randnummer 15 besproken. Eén en ander is weergegeven op de tekening onder randnummer 14.

37. (…)

4)
In dit verband wordt u voorts verzocht aan te geven of er een voor de heffing van precariobelasting relevant te achten verschil is tussen een ‘aansluiting’ en een ‘overdrachtspunt’, als bedoeld in artikel 2 van de ATO en – zo ja – aan te geven waaruit dat verschil bestaat.

39. Er is in de eerste plaats een feitelijk verschil tussen een ‘aansluiting’ en een ‘overdrachtspunt’. Het overdrachtspunt vormt namelijk het einde van de aansluiting. Op het overdrachtspunt eindigt het net van [X] en begint de installatie van de afnemer. Voor wat betreft de heffing van precariobelasting is van belang dat er nu geen precariobelasting geheven is over de aansluiting. In de termen zoals hierboven gebruikt, de metrage van de verbinding (de kabellengte tussen de knip en de beveiliging) is niet meegenomen in de opgaaf aan de gemeente ten behoeve van de precarioheffing. (…).

39. (…)

39. (…)

39. (…)

5)
Indien er een (voor de heffing van precariobelasting) relevant te achten verschil is tussen een overdrachtspunt en een aansluiting, rijst de vraag of de verbinding tussen een overdrachtspunt en een aansluiting van belanghebbende is dan wel van de gemeente (artikel 5, eerste lid, ATO lijkt dit laatste te suggereren) en wordt u verzocht (gemotiveerd) een standpunt in te nemen ter zake van de heffing van precariobelasting over de verbinding tussen een hoofdleiding en een overdrachtspunt en tussen een overdrachtspunt en een aansluiting.

43. De aansluiting (knip, verbinding, beveiliging) verbindt de hoofdleiding en de installatie van de afnemer op het overdrachtspunt. Deze aansluiting (knip, verbinding en beveiliging) is van [X] N.V. Tot aan het overdrachtspunt is het netwerk (inclusief de aansluiting) in eigendom van [X] N.V. De afnemer is eigenaar van de installatie achter het overdrachtspunt.

44. Voor wat betreft de heffing van precariobelasting, meent [X] N.V. – zoals bij het antwoord op vraag 4) ook al is toegelicht – dat al haar kabels die liggen in (kadastrale) percelen waarin ten behoeve van de gemeente een [X] -aansluiting naar een lantaarnpaal is gerealiseerd, buiten de heffing van precariobelasting gelaten hadden moeten worden wegens het bepaalde in artikel 5.1 van de Algemene voorwaarden bij de ATO. Thans zijn alleen de aansluitkabels voor openbare verlichting (…) buiten de heffing van precariobelasting gelaten.

6)
In aansluiting op vraag 3: kan ervan worden uitgegaan dat vanaf (het punt van) de aansluiting de (eventuele) kabels/leidingen eigendom van de gemeente zijn en reeds op die grond buiten de heffing en buiten het bereik van de ATO vallen?

45. Tot aan het overdrachtspunt zijn de kabels van [X] N.V. De aansluiting (knip, verbinding, beveiliging) is daarmee ook in eigendom van [X] N.V. Dit is slechts anders wanneer een lantaarnpaal wordt aangesloten vanuit de installatie van de afnemer, vanaf boven de beveiliging (zie randnummer 17). (…).

45. (…)

7)
Wat is het metrage dat reeds buiten de heffing is gelaten en op welke feiten en omstandigheden is het buiten de heffing laten van dit metrage gebaseerd? Het Hof gaat hierbij ervan uit dat het buiten de heffing gelaten metrage op een opgave van belanghebbende is gebaseerd.

47. Thans zijn de aansluitkabels vanaf de combikabel naar de lantaarnpalen (…) al buiten de heffing van precariobelasting gelaten. [X] N.V. heeft deze aansluitingen al buiten de opgave gehouden omdat zij van mening is dat deze aansluitingen op geen enkele manier een inbreuk maken op het eigendomsrecht van de gemeente. (…).

47. (…)”

2.5.

Ter nadere zitting van het Hof op 18 september 2019 hebben partijen onder meer het volgende verklaard:

“Het Hof vraagt welk metrage belanghebbende in de zaak Tytsjerksteradiel subsidiair (…) voorstaat. Die metrages hebben wij thans niet paraat.

[griffier: de zitting wordt geschorst voor overleg]

Belanghebbende biedt na de schorsing aan het Hof bewijs te leveren van de cijfermatige uitwerkingen van haar subsidiaire standpunt in de zaak Tytsjerksteradiel (…). Het Hof informeert naar de reden waarom belanghebbende daar eerst ter zitting bij het Hof mee komt.

De gemachtigde van belanghebbende verklaart als volgt:

(…). Reden voor het ontbreken van een cijfermatige uitwerking van het subsidiaire standpunt in de zaak Tytsjerksteradiel, is gelegen in de omstandigheid dat belanghebbende in een later stadium van de procedure dit standpunt heeft ingenomen. Belanghebbende verzoekt het Hof om haar in de gelegenheid te stellen vorenbedoelde cijfermatige uitwerkingen alsnog in te brengen; belanghebbende kan de uitwerkingen aanleveren binnen een termijn van twee weken na zitting.

[naam kantoorgenoot] voegt daaraan – zakelijk weergegeven – het volgende toe.

Een toelichting op de gebruikte meetmethode in de zaak Tytsjerksteradiel. Wij tekenen de leidingen van belanghebbende in op een kaart van de gemeente Tytsjerksteradiel. Vervolgens meten wij de kabels en leidingen op die zich in gemeentegrond bevinden. Dan kijken wij in welke kadastrale percelen zich een of meerdere aansluitingen voor lantaarnpalen bevinden. Die halen we eruit. Wat resteert zijn dan kadastrale percelen waar geen aansluiting in zit en dus niet onder de werking van de ATO vallen. In die kadastrale percelen meten wij de kabels en leidingen op. Op die wijze is het aantal meters op afgerond 140.000 meter bepaald.

Hoe bepaalt belanghebbende op welke kadastrale percelen lantaarnpalen staan? Van de lantaarnpalen is de locatie bekend, uitgedrukt in x- en y-coördinaten. Deze kunnen wij aan de hand van die coördinaten als stipjes op een plattegrond plotten. Vervolgens leggen wij die plattegrond op een plattegrond van het kadaster. Op die wijze is bepaald in welke kadastrale percelen er lantaarnpalen staan.

(…)

mr. Mols verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn en mede op vragen van het Hof als volgt.

(…)

De gemeente Tytsjerksteradiel (…) hebben in een veel eerder stadium aan belanghebbende voor de heffing van precariobelasting relevante gegevens verschaft. (…). Belanghebbende had naar mijn mening voldoende informatie om haar standpunten cijfermatig te onderbouwen. Tegen die achtergrond maak ik bezwaar tegen het door belanghebbende gedane bewijsaanbod. (…)”

3. 3. Geschil in hoger beroep

Voor het Hof is uitsluitend nog in geschil de vraag of de ATO aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.
Daarbij is in het bijzonder de vraag in geschil of uit de ATO voor de heffingsambtenaar een gedoogplicht voortvloeit.
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dan is in geschil wat de reikwijdte van de ATO (en daarmee van die gedoogplicht) is en of daaruit volgt dat minder meters elektriciteitskabel in de heffing mogen worden betrokken dan waarop de aanslag is gebaseerd.

Ter nadere zitting heeft de heffingsambtenaar zijn stelling dat de gemeente voor wat betreft de straatverlichting niet een ‘grootverbruiker’ is ingetrokken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft omtrent het geschil – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt overwogen en beslist.

“(…)

5.1

Eiseres stelt zich, voor zover de aanslag ziet op het elektriciteitsnetwerk, verder op het standpunt dat uit artikel 5.1 van de bij de ATO behorende Algemene Voorwaarden een contractuele gedoogplicht voortvloeit, die ziet op het gehele in de gemeente aanwezige elektriciteitsnetwerk. Eiseres verwijst naar de uitspraak van 26 september 2017 van het Hof Den Haag, nummer BK-16/00583, ECLI:NL:GHDHA:2017:2784. Hoewel eiseres erkent dat de ATO zelf betrekking heeft op de in het daarbij behorende aanhangsel “Gegevens afnemer” specifiek vermelde percelen, is zij op basis van de Algemene Voorwaarden van mening dat de ATO zich uitstrekt over het gehele elektriciteitsnetwerk, dus ook over het hoofdleidingnetwerk.

5.2

Verweerder stelt dat de ATO en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden niet meer omvatten dan louter de in het aanhangsel “Gegevens afnemer” vermelde percelen. De metrages betreffende de verbindingen tussen de op deze percelen tot stand gekomen aansluitingen en het hoofdleidingnetwerk zijn reeds buiten de maatstaf van heffing gelaten.

5.3

Vaststaat dat verweerder de metrages betreffende de verbindingen tussen het bij de ATO behorende aanhangsel “Gegevens afnemer” bedoelde aansluitingen en het hoofdleidingnetwerk buiten de maatstaf van heffing heeft gelaten. De vraag of op grond van artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden ten aanzien van deze verbindingen een gedoogplicht geldt, behoeft dus geen bespreking. Die vraag is wel relevant ten aanzien van het hoofdleidingnetwerk, aangezien de aanslag uitsluitend is gebaseerd op de metrages betreffende het hoofdleidingnetwerk. Voor het antwoord op die vraag dient eerst te worden nagegaan of artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden ziet op het hoofdleidingnetwerk. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de ATO en het daarbij behorende aanhangsel “Gegevens afnemer” dat slechts de 216 in het aanhangsel vermelde percelen vallen onder de essentialia van deze overeenkomst. In artikel 1 in samenhang met het aanhangsel waar in die bepaling naar wordt verwezen, is expliciet aangegeven op welke percelen de overeenkomst betrekking heeft. De Algemene Voorwaarden kunnen naar het oordeel van de rechtbank deze essentialia niet uitbreiden. Hierbij overweegt de rechtbank dat gesteld noch is gebleken dat de artikelen 1 en 5 van de Algemene Voorwaarden zodanig duidelijk en begrijpelijk geformuleerde bepalingen bevatten dat deze als kernbedingen kunnen worden aangemerkt en aldus de essentialia van de overeenkomst, waaronder de reikwijdte, zouden kunnen uitbreiden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de ATO niet betrekking heeft op het hoofdleidingnetwerk, zodat artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden eveneens niet van toepassing is op het hoofdleidingnetwerk. Dat het hoofdleidingnetwerk noodzakelijk is voor het kunnen leveren van elektriciteit op deze percelen, maakt dit oordeel niet anders. De ATO en de daarbij behorende Algemene Voorwaarden zien immers niet op de levering, maar op de aansluiting en het transport van elektriciteit. Uit het voorgaande volgt dat de vraag of aan artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden een aan de heffing van precariobelasting in de weg staande gedoogplicht kan worden ontleend, geen bespreking meer behoeft, reeds nu dit artikel niet van toepassing is op het hoofdleidingnetwerk. De bij 5.1 vermelde beroepsgrond treft dus geen doel.”

Gedoogplicht 4.2.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de gemeente als eigenaar van de grond, door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst met betrekking tot de zich in de gemeentegrond bevindende elektriciteitskabels van belanghebbende, een ligrecht aan haar heeft toegekend.

4.2.2.

De heffingsambtenaar heeft gesteld dat de gemeente niet als eigenaar, maar als (netwerk) gebruiker in het kader van haar publiekrechtelijke taak aan belanghebbende het recht heeft verleend om elektriciteitskabels in de gemeentegrond te hebben.

4.2.3.

In de kern komt het geschil over de gestelde gedoogplicht neer op de vraag of de gemeente op grond van de ATO als eigenaar van de grond moet gedogen dat belanghebbende voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.

4.2.4.

Artikel 1 van de ATO houdt in dat belanghebbende en de gemeente Tytsjerksteradiel (hierna: de gemeente) zijn overeengekomen dat belanghebbende als netbeheerder de gemeente, (naar het Hof begrijpt) ten behoeve van elektrische installaties, tegen betaling van aansluitingen voorziet op het door haar beheerde elektriciteitsnet en deze aansluitingen in stand houdt (onderhoudt). Volgens het tweede lid van deze bepaling zijn de aansluitingen eigendom van belanghebbende.

4.2.5.

Artikel 2 van de ATO houdt in dat belanghebbende/de netbeheerder zich tegen betaling verbindt elektrische energie te transporteren tot aan het punt – het overdrachtspunt – waar de elektrische installaties van de gemeente op het netwerk van belanghebbende (de netbeheerder) zijn aangesloten.

4.2.6.

Uit artikel 4, eerste en derde lid, van de ATO, bezien in hun samenhang, leidt het Hof af dat de gemeente – in termen van de ATO: de afnemer – een zakelijke afnemer is als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de ATO op wie de ‘Algemene Voorwaarden’ van toepassing zijn. Het Hof acht de gemeente derhalve ook aan de Algemene Voorwaarden gebonden. Hoe ver deze gebondenheid strekt hangt af van de uitleg van de ATO en de Algemene Voorwaarden.

4.2.7.

Vast staat dat de elektrische installaties van de gemeente, ten behoeve waarvan belanghebbende in aansluitingen voorziet, bestaan uit de lantaarnpalen en daartoe behorende randapparatuur voor de openbare verlichting van de gemeente. Het Hof beschouwt het (doen) realiseren van openbare verlichting naar zijn aard als een publiekrechtelijke taak van de gemeente.

4.2.8.

Naar het oordeel van het Hof heeft de gemeente met het overeenkomen van de ATO als eigenaar over gemeentegrond beschikt teneinde daarop openbare verlichting te (doen) realiseren. Het Hof leidt dit af uit het door de gemeente gebruikte privaatrechtelijke instrument en de over en weer daarin opgenomen verplichtingen, als – in het bijzonder – vermeld in de artikelen 1, 2 en 4 van de ATO. De aldus ontstane (privaatrechtelijke) rechtsverhouding kan niet worden gelijkgesteld met een waarin de gemeente
krachtens haar publiekrechtelijke bevoegdheid
toestemming heeft verleend voor het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (verg. HR 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210). Het Hof concludeert derhalve dat de ATO een beperking oplevert voor het heffen van precariobelasting over de netwerken van belanghebbende. Deze beperking is echter niet onbegrensd. Het Hof zal hierna bezien wat de reikwijdte is van de beperkende werking van de ATO.

De reikwijdte van de gedoogplicht 4.3.1. Volgens belanghebbende heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de (beperkende werking van de) ATO geen betrekking heeft op het hoofdleidingennetwerk.
De ATO ziet volgens belanghebbende niet alleen op de aansluiting, maar ook op de bredere functie van de aansluitingen: het mogelijk maken van transport van elektriciteit. Omdat voor dit transport alle kabels en leidingen van de netbeheerder nodig zijn, heeft de ATO betrekking op al die kabels en leidingen binnen de gemeente. Het ligrecht is een voorwaarde voor de realisatie van de aansluitingen. De definitie van het begrip perceel in de Algemene Voorwaarden ziet niet alleen op de aansluiting, maar ook op het transport van de elektrische energie. Ook in de hoofdleiding vindt transport van elektrische energie plaats en deze valt daarmee binnen een ‘perceel’ als bedoel in artikel 1 van de Algemene Voorwaarden. Belanghebbende wijst in dit verband op de zinsnede “dan wel transport van elektrische energie geschiedt of zal geschieden” in de definitie van het begrip perceel volgens artikel 1 van de ATO. De stelling van de heffingsambtenaar dat alleen het gedeelte van het perceel waar de aansluiting is gerealiseerd, een ‘perceel’ is als bedoeld in de ATO acht belanghebbende derhalve niet juist.

4.3.2.

Ook artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden wijst volgens belanghebbende erop dat een gedeelte van het hoofdleidingennetwerk buiten de heffing van precariobelasting dient te worden gelaten. Deze bepaling kan volgens belanghebbende redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat de gemeente het hebben van leidingen in de grond moet toestaan. Het gaat dan volgens belanghebbende niet alleen om de leidingen binnen (kadastrale) percelen waarin zich een aansluiting bevindt, maar ook om de bestaande leidingen in de percelen waarmee het transport van elektriciteit naar de aansluitingen geschiedt. De ATO heeft volgens belanghebbende betrekking op aansluitingen én het transport van elektriciteit naar die aansluitingen. Bovendien vallen volgens belanghebbende ook de aftakkingen vanaf de combikabel naar woningen onder het ligrecht. In artikel 5.1 van de ATO is immers sprake van een “toestaan”, ook “ten behoeve van derden”. Belanghebbende betwist het oordeel van de rechtbank dat de Algemene Voorwaarden de essentialia van de ATO zouden uitbreiden. Tot die essentialia rekent belanghebbende ook de verplichting van belanghebbende om tegen betaling transport van elektriciteit naar de elektrische installaties van de gemeente te realiseren.

4.3.3.

Belanghebbende heeft het gedeelte van de leidingen dat de gemeente in de grond moet toestaan en waarover volgens haar niet kan worden geheven op basis van intern onderzoek berekend op 430.524 m. Volgens belanghebbende kan over 140.297 m. wel geheven worden. Het gaat dan om het aantal meters elektriciteitsleiding in (kadastrale) percelen waarop geen aansluiting als bedoeld in de ATO is gerealiseerd.

4.3.4.

Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de beperkende werking van de ATO (gedoogplicht) zich ook uitstrekt tot de (kadastrale) percelen waarin middenspanningsruimtes liggen en waarin de combikabel tot aan de aansluiting loopt. In de middenspanningsruimtes – zo betoogt belanghebbende – bevinden zich immers de OV-schakelpunten waar vandaan het transport van elektriciteit naar de installaties plaatsvindt.

4.3.5.

Voor een cijfermatige concretisering van haar subsidiaire stelling heeft belanghebbende ter zitting van 18 september 2019 een bewijsaanbod gedaan (zie onder 2.5).

4.4.1.

De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt dat de ATO uitsluitend ziet op de aansluitingen, dat wil zeggen de leidingen die de elektrische installatie van de afnemer (de gemeente) verbinden met de hoofdleiding. De desbetreffende metrages maken geen onderdeel uit van de door belanghebbende opgegeven metrages waarop de aanslag is gebaseerd. Het in de ATO bedoelde transport van elektriciteit geschiedt door de leiding die de elektrische installatie van de afnemer met de hoofdleiding verbindt. De hoofdleiding valt buiten de werking van de ATO. Het in artikel 2 van de ATO bedoelde transport heeft volgens de heffingsambtenaar betrekking op het transport van elektriciteit vanaf de hoofdleiding (combikabel) tot aan het overdrachtspunt.

4.4.2.

Volgens de heffingsambtenaar kan aan de strekking van de ATO geen uitbreiding worden gegeven door (de artikelen 1 en 5.1 van) de Algemene Voorwaarden. In dat verband verstaat de heffingsambtenaar onder een perceel niet een kadastraal perceel, maar slechts de roerende of onroerende zaak, het gedeelte of samenstel daarvan.
4.4.3. Ervan uitgaande dat de combikabel uit vier hoofdaders bestaat en uit vier hulpaders, en dat de aansluiting voor de elektrische installatie van de gemeente op één van die hulpaders is aangesloten, zou een eventuele gedoogplicht voor de hulpaders die voorzien in het transport van elektriciteit voor de openbare verlichting geen gevolgen hebben voor het aantal meters kabel waarop de aanslag is gebaseerd. Volgens de heffingsambtenaar heeft de gedoogplicht in deze zienswijze slechts betrekking op de hulpaders en niet op de hoofdaders waarop de aanslag is gebaseerd.

4.4.4.

Het middenspanningsnet binnen de gemeente valt volgens de heffingsambtenaar volledig buiten de gedoogplicht, omdat de aansluitingen alleen vanaf het laagspanningsnet worden gerealiseerd.

4.5.1.

Het Hof zal zijn oordeel voor wat moet worden verstaan onder een hoofdkabel, een aansluiting en een overdrachtspunt baseren op de beschrijving die belanghebbende daarvan heeft gegeven in haar brief van 13 mei 2019 (o.a. in randnummer 14 van die brief). Deze houdt in dat vanaf een hoofdkabel, door middel van een aftakmof (knip), een aansluitkabel (verbinding) op een overdrachtspunt is aangesloten. Het overdrachtspunt is bij een lantaarnpaal de zekering (beveiliging) van de aansluitset van de lantaarnpaal. Het geheel van de knip, aansluitkabel en de beveiliging vormt tezamen de ‘aansluiting’. Deze definiëring van het begrip ‘aansluiting’ is tussen partijen niet in geschil.

4.5.2.

Evenmin is in geschil dat de hoofdkabel een combikabel is die uit acht kabels is samengesteld, waarvan vier hoofdaders en vier hulpaders. De knip die de in de ATO bedoelde aansluiting met de hoofdkabel verbindt is aangesloten op één van de hulpaders.

4.5.3.

Vast staat voorts dat de meters van het elektriciteitsnet die betrekking hebben op de onder 4.5.1 bedoelde aansluitingen niet in de grondslag van de aanslag zijn begrepen.
Over de vraag of de aftakkingen van de combikabel naar woningen in de grondslag van de aanslag zijn begrepen zijn partijen het niet met elkaar eens.

4.5.4.

De eerste zin van artikel 1, eerste lid, van de ATO heeft betrekking op het door de netbeheerder voorzien van de afnemer van aansluitingen op een netwerk en het tegen betaling in stand houden van die aansluitingen. Artikel 2 van de ATO houdt in dat de netbeheerder zich tegen betaling verbindt tot het transporteren van elektriciteit naar het overdrachtspunt. Naar het oordeel van het Hof volgt uit deze bepalingen dat het tot stand brengen van aansluitingen tussen het door belanghebbende beheerde laagspanningsnetwerk en elektrische installaties (lantaarnpalen) én het door middel van deze aansluitingen transporteren (leveren) van elektriciteit ten behoeve van die installaties als het voorwerp van de tussen belanghebbende en de gemeente tot stand gekomen overeenkomst moet worden beschouwd. Uit deze bepalingen volgt naar het oordeel van het Hof niet dat ook het tot stand brengen en in stand houden van het – naar mag worden aangenomen: ten tijde van de totstandkoming van de ATO – bestaande en voor het transport van elektriciteit bestemde netwerk als voorwerp van de overeenkomst worden beschouwd. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat, zoals blijkt uit de beantwoording van de door het Hof gestelde vragen, dat (reeds bestaande) netwerk (ook) bestemd is voor de levering van elektriciteit aan andere afnemers, zoals huishoudens en bedrijven.

4.5.5.

Het Hof beschouwt de in 2013 overeengekomen ATO derhalve als een overeenkomst waarin de gemeente als afnemer van elektriciteit ten behoeve van de openbare verlichting de aansluiting van die openbare verlichting op een reeds bestaand netwerk van belanghebbende en de levering van de elektriciteit door middel van de aansluitingen met belanghebbende is overeengekomen. Het recht om die aansluitingen in de grond van de gemeente te hebben maakt naar het oordeel van het Hof deel uit van deze overeenkomst.

4.5.6.

Het Hof acht het niet aannemelijk dat de ATO ook betrekking heeft op de aanwezigheid van andere kabels dan die van de aansluitingen. Een netwerk van hoofdleidingen (combikabels) waarvan de aansluitingen zijn afgetakt was reeds aanwezig bij de totstandkoming van de ATO en indien en voor zover dat niet het geval is geweest ziet de ATO op zichzelf niet op een uitbreiding van dat netwerk. Deze uitleg sluit ook aan op het in artikel 1 van de Algemene Voorwaarden gemaakte (strikte) onderscheid tussen aansluiting en hoofdkabel.

4.5.7.

Het Hof wijst in dit verband op het sedert 1920 door de gemeente bij overeenkomst verleende recht op ‘werken’ voor (onder meer) de geleiding van elektriciteit in de grond van de gemeente te hebben (zie uitspraak rechtbank onder 1.4). Voor zover al aan de uit 1920 stammende overeenkomst een gedoogrecht is te ontlenen, is tussen partijen niet (meer) in geschil dat belanghebbende niet degene is die dat recht kan uitoefenen. Naar het oordeel van het Hof heeft de ATO in deze bij de totstandkoming daarvan geldende situatie geen wijziging gebracht. De ATO heeft naar het oordeel van het Hof niet ertoe gestrekt om een eventueel ter zake van de hoofdleidingen aan de overeenkomst uit 1920 (door rechtsopvolgers van de Coöperatieve Vereniging voor Electrische Centrale Verlichting te Bergum) te ontlenen gedoogrecht dan wel publiekrechtelijke toestemming uit te breiden of over te doen gaan op belanghebbende.

4.5.8.

Gezien de uitleg die het Hof geeft aan de artikelen 1 en 2 van de ATO en de onder 4.5.7 vermelde context, moeten naar het oordeel van het Hof de artikelen 1 en 5.1 van de Algemene Voorwaarden met inachtneming van die uitleg en context worden begrepen.
Dit betekent dat waar het gaat om het recht om kabels in de grond van de gemeente te hebben, die Algemene Voorwaarden geen uitbreiding kunnen geven aan hetgeen waarvoor de ATO is bedoeld, te weten het tot stand brengen van een aansluiting voor de levering van elektriciteit ten behoeve van de openbare verlichting van de gemeente. Dit oordeel strookt met dat van de rechtbank, die heeft geoordeeld dat artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden geen uitbreiding geeft aan wat de rechtbank de essentialia van de ATO noemt en welke essentialia overeenkomen met wat hiervoor als het voorwerp van de overeenkomst is aangeduid.

4.5.9.

Voor zover in artikel 5.1 van de Algemene Voorwaarden, bezien in samenhang met de door belanghebbende voorgestane uitleg van het begrip ‘perceel’ in artikel 1 van de Algemene Voorwaarden, sprake is van een door de afnemer toestaan van het aanbrengen van leidingen en aftakkingen en het in stand houden van bestaande leidingen, aansluitingen of aftakkingen (anders dan het in artikel 1 van de ATO tot stand brengen van aansluitingen), vindt (ook) dit toestaan naar het oordeel van het Hof zijn grondslag in reeds bij de totstandkoming van de ATO bestaande rechtsverhoudingen. De ATO heeft daar op zichzelf geen wijziging in gebracht en is ook niet bedoeld daarin wijziging te brengen. De aard van die reeds bestaande rechtsverhoudingen was overigens niet in geschil.

Slotsom 4.6. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de heffingsambtenaar uitsluitend gehouden is om de in artikel 1 van de ATO bedoelde aansluitingen buiten de heffingsgrondslag van de precariobelasting te houden. Nu daarmee op basis van de door belanghebbende verstrekte informatie al rekening is gehouden, is de aanslag niet te hoog vastgesteld.
Het Hof komt niet toe aan een beslissing over het door belanghebbende ter (nadere) zitting van het Hof gedane bewijsaanbod.

5. 5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en

B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van

mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 17 december 2019 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.