ECLI:NL:GHAMS:2019:4314

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.250.279/01 KG

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/651237 / KG ZA 18-762

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2019

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.P. Koets te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 26 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter), van 5 oktober 2018, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 oktober 2019 doen bepleiten, [appellant] door mrs. G.T.J. Hoff en A.J.M. Dekkers, advocaten te Haarlem, en [geïntimeerde] door mr. Koets voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. [appellant] heeft ter zitting enkele ontbrekende pagina’s van een productie overgelegd.

[appellant] heeft na vermindering van eis geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met dien verstande dat thans nog wordt gevorderd dat het hof [geïntimeerde] zal gebieden dat hij zich zal onthouden van enige beschuldiging aan het adres van [appellant] van betrokkenheid bij en/of het plegen van ponzifraude en/of uitlatingen in die trant te doen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, terwijl de hierna onder 3.1 vermelde oorspronkelijke vordering voor het overige (onder II tot en met V) in hoger beroep is gehandhaafd, en voorts dat [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan met wettelijke rente, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure (naar het hof begrijpt) in hoger beroep.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

In januari 2010 heeft [appellant] samen met twee mede-investeerders een meerderheidsbelang verworven in de Duitse HKB Bank. [appellant] verwierf zijn aandelen via Cage Capital I B.V. (hierna: Cage Capital). [appellant] en zijn mede-investeerders hebben ook anderen bereid gevonden om in de bank te investeren. Het businessmodel van de bank hield in, kort samengevat, dat de bank hypothecaire kredieten zou verstrekken aan professionele partijen ter financiering van verhuurd vastgoed in Nederland. Geldleners dienden bij het afnemen van een krediet tevens aandelen in de bank te kopen, waarmee het eigen vermogen van de bank op peil zou worden gehouden. Het kernkapitaal zou aldus bij beleggers worden opgehaald.

2.2

HKB Bank is uitgelopen op een fiasco. De bank beschikte over onvoldoende kapitaal en de Duitse financiële toezichthouder, Bafin, constateerde ernstige integriteitsrisico’s. Eind 2012 heeft Bafin de bank een verbod opgelegd om nog kredieten uit te zetten. In deze periode heeft De Nederlandsche Bank aan [appellant] een bestuurlijke boete van € 150.000,- opgelegd omdat hij - niet in verband met HKB Bank - zonder de benodigde vergunningen het bankbedrijf uitoefende. In september 2013 heeft Bafin de stemrechten op de door Cage Capital gehouden aandelen in HKB Bank overgedragen aan een bewindvoerder (
Treuhändler) omdat [appellant] ongeschikt werd geacht om (indirect) aandeelhouder te zijn van een Duitse bank. In oktober 2013 is een emissie van obligaties voorbereid om nieuw kapitaal voor HKB Bank aan te trekken. Daarvoor is Treasury Investments I B.V. (hierna: Treasury Investments) opgericht. Er is voor gekozen om de gelden voor de door Treasury Investments uit te geven obligaties te laten lopen via de bankrekening van Cage Capital. In verband met het tekort aan kapitaal heeft Bafin HKB Bank uiteindelijk in 2017 een tot op heden geldend ‘Kredit und Einlagenverbot’ opgelegd als gevolg waarvan alle handelsactiviteiten van de bank zijn stilgelegd.

2.3

Een aantal HKB-vennootschappen is failliet verklaard, waaronder Treasury Investments. Ook Ercap Group B.V. (hierna: Ercap groep), de houdster van verschillende groepsmaatschappijen die tezamen de onderneming [appellant] vormden, is failliet verklaard. Als curator in al deze faillissementen (in totaal ongeveer vijftien) is mr. P. Ingwersen aangesteld (hierna: de curator).

2.4

[geïntimeerde] is in 2017 aangetreden als bestuurder binnen de HKB groep. Hij werkt mee aan het onderzoek van de curator.

2.5

[A] (hierna: [A] ) was van april 2013 tot juli 2016 medewerker bij één van de aandeelhouders in HKB Bank binnen de Ercap groep. Hij heeft op 27 juni 2017 op verzoek en ten behoeve van de curator een memo opgesteld, waarin hij een aantal transacties waarbij [appellant] via zijn vennootschappen betrokken was, tegen het licht heeft gehouden. [A] heeft daarin geconcludeerd dat [appellant] bij die transacties paulianeus heeft gehandeld.

2.6

Op 30 juni 2017 heeft [geïntimeerde] het memo van [A] per e-mail doorgestuurd aan twee personen, met als begeleidende tekst:
“EXTREEM VERTROUWELIJK!!!!!!!!!!!!!!!!”In de onderwerp-regel van de e-mail staat:
‘ [X] - [Y] - [appellant] - Laaielichter’. Eén van de beide geadresseerden, een zakenrelatie van [appellant] , heeft de e-mail doorgestuurd aan [appellant] en hem gevraagd om een reactie.

2.7

In een concept-rapport van 5 maart 2018 heeft drs. [B] RA (hierna: [B] ), verbonden aan Hermes Advisory B.V., in het kader van haar onderzoek in opdracht van aandeelhouders van HKB Bank naar de geldstromen die via [appellant] en/of Cage Capital zijn ontvangen van Nederlandse (particuliere) investeerders om te worden geïnvesteerd in HKB Bank, vermeld dat Cage Capital op 22 oktober 2015 in totaal € 38.983.000,- had ontvangen van Nederlandse investeerders ten behoeve van investeringen in verschillende door HKB Bank aangeboden producten en dat uit de tot haar beschikking staande gegevens blijkt dat Cage Capital en/of [appellant] van dat bedrag tot 5 maart 2018 € 12.797.800,- had betaald aan HKB Bank.

2.8

Rechtspraktijk [C] B.V. heeft in reactie hierop bij brief van 9 april 2018 onder meer geschreven dat het niet in het belang van Cage Capital en [appellant] is hun medewerking aan het onderzoek te verlenen.

2.9

Op 20 maart 2018 is in het tijdschrift Quote een kritisch artikel verschenen dat onder meer de volgende passages bevat:
“De Duitse toezichthouder (Bafin, hof) oordeelt in een brief snoeihard over [appellant] : hij heeft zijn HKB-belang ‘valselijk’ te hoog ingeschat in jaarcijfers en het is niet inzichtelijk hoe geld wordt gegenereerd om aan obligatiehouders beloofde rendementen uit te keren, ‘tenzij deze worden voldaan uit opgehaalde leningen’. Het riekt naar een ponzisysteem (…)”.Naast een aantal betrokkenen is ook [geïntimeerde] in het artikel aan het woord gelaten. Over hem staat het volgende vermeld:
“De bestuurder van enkele HKB-vennootschappen is gestart met het uitpluizen van [appellant] administratie. In navolging van andere betrokkenen heeft hij het vermoeden dat deze ritselaar het merendeel van de opgehaalde investeringsgelden niet in HKB stak. In voor hem beschikbare papieren zegt [geïntimeerde] in ieder geval een gat van 4,5 miljoen euro te hebben ontdekt. (…) [geïntimeerde] ruikt bloed. ‘Alles wijst erop dat hier sprake is van ponzifraude.’”.Het artikel wordt vervolgd met:
“De door zijn vijanden tot ‘Nederlandse [Y] ’ gebombardeerde [appellant] lijkt aangeschoten wild, aangezien het Openbaar Ministerie bij het ter perse gaan van dit artikel bevestigde dat een door de AFM gedane aangifte van verduistering uit 2015 in onderzoek is genomen. (…)”.[appellant] is door Quote in de gelegenheid gesteld om te reageren op de inhoud van dit artikel, waarvan hij ook gebruik heeft gemaakt. De reactie van [appellant] is aldus verwerkt in het naschrift bij het artikel:
“Met de onnavolgbare ‘spin in het web’ [appellant] is meermaals uitvoerig gesproken. Hij erkent fouten te hebben gemaakt, maar verwerpt door derden geuite beschuldigingen dat hij de Nederlandse [Y] is. Volgens hem is sprake van ‘beproefde Goebbels-propagandatactieken’, gebezigd door ‘corrupte parasieten’. Het HKB-debacle ziet de nu 45-jarige [appellant] als zijn val, waardoor hij weer op nul begint. Hij is blut en woont in een te koop staand huis van een Duitse kennis in [plaats] . Zijn slotwoord: ’Ik ben ondernemer en houd vertrouwen in mezelf.’”.

2.1

In een e-mail van 25 maart 2018 van [A] , gericht aan de curator en aan [geïntimeerde] staat onder meer het volgende:
“(…) Uit mijn gegevens blijkt dat 24 obligatiehouders een totaalbedrag van EUR 3.350.000 hebben geleend aan TI (Treasury Investments, hof), die dit vervolgens heeft doorgeleend aan Cage Capital. Uit gegevens van HKB Bank blijkt dat sinds de eerste deelname op 11 oktober 2013, Cage in totaal nog voor EUR 1,9 mio heeft gestort in HKB Bank. De resterende 1.5 mio zou zogenaamd in een ‘liquiditeitsreserve’ zijn gestort, maar in de praktijk zijn daar andere schulden mee afbetaald. (…)”

2.11

In een brief van 10 april 2018 van de curator aan één van de investeerders staat voor zover hier van belang het volgende:
“(…) Uit de door u aan mij ter hand gestelde stukken blijkt dat u de betaling van de investering destijds heeft gedaan aan Cage Capital I GmbH. Anders dan namens Treasury Investments I B.V. door de heer [appellant] schriftelijk is bevestigd heeft Cage Capital GmbH het geld nooit overgeboekt naar de rekening van Treasury Investments I B.V. (…)”.

2.12

In een openbaar faillissementsverslag betreffende Treasury Investments van

11 juli 2018 staat onder meer het volgende:
“(…) Het faillissement betreft een eigen aangifte. Volgens de toelichting bij de aanvraag wenste Treasury Investments in het kader van haar doelstellingen een obligatieportefeuille te verwerven. In dat verband heeft Treasury Investments in 2013 door middel van een prospectus een portefeuille aan (eventuele) beleggers voorgehouden. Op basis van dit prospectus zijn beleggers ingestapt en hebben in ruil daarvoor obligaties in Treasury Investments ontvangen. Blijkens de toelichting heeft Treasury Investments op deze wijze in de jren 2013 tot en met 2014 in diverse tranches bedragen van beleggers ontvangen. De ontvangen bedragen zijn vervolgens in rekening-courant ter beschikking gesteld aan Cage Capital I GmbH. Treasury Investments heeft als uitgevende instelling kennelijk nooit zelf gelden ontvangen van investeerders. In het begin is Treasury Investments haar (rente)verplichtingen jegens haar beleggers nog nagekomen. Al ras bleef zij hiermee in verzuim. De curator heeft in onderzoek of en zo ja in hoeverre dit inherent is aan het uitblijven van aflossingen c.q. betalingen van Cage Capital GmbH. (…)”.

2.13

Op 7 juni 2018 is onder de kop “Aangifte van beleggingsfraude tegen ‘ [Y] van de Lage Landen” op de website van Quote een artikel verschenen over de aangifte van fraude die een boze belegger in HKB Bank heeft gedaan tegen onder anderen [appellant] . In dat artikel staat onder meer de volgende passage:
“(…) De derde persoon die in het proces-verbaal wordt aangepakt is [D] , een corporate finance-adviseur die vanaf 2017 ‘een tijdje op de zaak heeft gepast’. Ironisch detail is dat deze geldspoorzoeker op zijn beurt [appellant] beticht een ponzifraudeur te zijn. (…)”.

2.14

In een publicatie op Quotenet.nl van 18 juli 2018 onder de titel “Curator betwist megaclaim (€ 120 miljoen) van HKB Bank-beleggers” staat onder meer het volgende:
“(…) Tegen (… [appellant] , hof) is onlangs aangifte van beleggingsfraude (…) gedaan. Sommigen zien in de bebrilde veertiger de Nederlandse versie van ponzifraudeur [Y] : er zijn sterke vermoedens dat [appellant] een groot gedeelte van de beleggingsgelden in eigen zak stak. Ingwersen (curator, hof) bemerkt in elk geval een ‘jarenlange behoefte van liquiditeit’ binnen de HKB-organisatie. ‘Je kunt je vraagtekens erbij zetten of de gelden rechtmatig en juist zijn aangewend.’ Daarbij noemt Ingwersen het ‘opmerkelijk’ dat een gedeelte van beleggingsgelden, ontvangen tussen 2013 en 2014, is betaald aan een Duitse vennootschap van [appellant] . Dit is in strijd met hetgeen aan beleggers werd gemeld. Het gaat om ruim € 3 miljoen, afkomstig van 25 beleggers. Het noopt tot verder rechtmatigheidsonderzoek, waarop de Haarlemse jurist niet vooruit wil lopen. (…)”.

2.15

In een openbaar faillissementsverslag betreffende Ercap Group van 12 juni 2018 staat voor zover hier van belang het volgende:
“(…) Vanzelfsprekend richt het onderzoek van de curator zich op de vraag of, en zo ja, in hoeverre vermogensbestanddelen zijn afgescheiden van de Ercap-groep zonder dat behoorlijk is afgerekend c.q. gecompenseerd. Voorts richt het onderzoek zich op de vraag of, en zo ja, in hoeverre derden (geldschieters) zijn misleid. (…)”.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, [geïntimeerde] te gebieden, op straffe van verbeurte van dwangsommen, om (I) zich te onthouden van enige beschuldiging aan het adres van [appellant] van betrokkenheid bij enig strafbaar feit, althans van betrokkenheid en/of het plegen van oplichting, fraude, ponzifraude, beleggingsfraude, bedrog of verduistering en (II) een rectificatie te (doen) plaatsen in de eerstvolgende editie van Quote en een verzoek te doen aan de webredactie van Quotenet om de onrechtmatig geachte uitlatingen over [appellant] te verwijderen of te (doen) corrigeren. [appellant] heeft verder gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 20.000,- als voorschot op immateriële schadevergoeding (III), iedere andere voorlopige voorziening die de voorzieningenrechter passend acht (IV) en de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten (V). [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, overwogen dat de uitlating van [geïntimeerde] in het artikel in de Quote van 20 maart 2018 (
‘Alles wijst erop dat hier sprake is van ponzifraude.’)voldoende steun vindt in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal. Een gedeelte van de in de overwegingen van de voorzieningenrechter genoemde feiten en omstandigheden dateert weliswaar van ná de uitlating van [geïntimeerde] maar dit neemt niet weg dat zij bij de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan mogen worden meegewogen, aldus de voorzieningenrechter. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de uitlating in het online artikel van Quote van

7 juni 2018, waarin [appellant] een ponzifraudeur wordt genoemd, niet door [geïntimeerde] zelf is gedaan en om die reden buiten beschouwing blijft. De uitingsvrijheid van [geïntimeerde] weegt volgens de voorzieningenrechter zwaarder dan het privacybelang van [appellant] bij verwijdering en rectificatie van de uitlatingen, en van onrechtmatigheid is geen sprake. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vier grieven op. [geïntimeerde] voert hiertegen gemotiveerd verweer.

3.3

Het hof stelt allereerst vast dat gelet op de eiswijziging in hoger beroep slechts nog de uitlating ‘ponzifraude’ aan de orde is, en daarmee uitsluitend de hiervoor onder 2.9 en 2.13 aangehaalde artikelen die zijn verschenen in de Quote van 20 maart 2018 en

7 juni 2018 ter beoordeling voorliggen.

Spoedeisend belang

3.4

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] niet heeft verzocht om een turbo-appel dan wel een spoedappel en zelf ruim de tijd heeft genomen voor het indienen van zijn memorie van grieven. De gewraakte uitlatingen dateren van geruime tijd geleden en de dreiging van herhaling of verdere openbaarmaking ontbreekt. Ten slotte heeft [appellant] niet onderbouwd dat het aannemelijk is dat hij bij het uitblijven van een rectificatie schade zal lijden, aldus [geïntimeerde] .

3.5

Dit verweer wordt door het hof niet gevolgd. [appellant] heeft gesteld dat hij van de gewraakte aanduiding als ‘ponzifraudeur’ hinder ondervindt in zijn zakelijke activiteiten en heeft - onweersproken - gesteld dat hij zich daarom voorlopig niet meer bezighoudt met het bankbedrijf maar met vastgoedontwikkeling. Naar het oordeel van het hof valt van [appellant] niet te vergen dat hij de gestelde hinder nader (schriftelijk) onderbouwt en is voldoende aannemelijk dat [appellant] van een dergelijke negatieve kwalificatie in de financiële wereld last heeft. Om die reden heeft [appellant] voldoende spoedeisend belang.

Het artikel in Quote van 7 juni 2018

3.6

Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter onder 4.2 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat de uitlating in het online artikel in Quote van 7 juni 2018, waarin [appellant] als ‘ponzifraudeur’ wordt aangeduid, niet door [geïntimeerde] zelf is gedaan. Wat hier ook van zij, [appellant] heeft geen belang bij behandeling van deze grief omdat tussen partijen vaststaat dat de eerdere vergelijkbare uitlating in de Quote van 20 maart 2018, door de betreffende journalist weergegeven als:
‘Alles wijst erop dat hier sprake is van ponzifraude’, wél van [geïntimeerde] zelf afkomstig is en de rechtmatigheid daarvan hierna beoordeeld zal worden. Grief 1 faalt om die reden.

Het beoordelingskader

3.7

Beoordeeld dient te worden of de uitlating van [geïntimeerde] in het artikel in de Quote van 20 maart 2018 (hierna: de uitlating) onrechtmatig jegens [appellant] is. Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat het recht van [geïntimeerde] op vrijheid van meningsuiting ingevolge artikel 10 EVRM slechts kan worden beperkt indien dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen. Van een dergelijke beperking is sprake indien de uitlating onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW zou zijn jegens [appellant] . Voor het antwoord op de vraag of dit het geval is geweest, moeten alle wederzijdse belangen tegen elkaar worden afgewogen. Het belang van [geïntimeerde] is dat hij zich kritisch, informerend, opiniërend en waarschuwend moet kunnen uitlaten over een door hem gesignaleerde misstand die de samenleving raakt, terwijl het belang van [appellant] vooral erin is gelegen dat hij niet lichtvaardig wordt blootgesteld aan ongefundeerde of lichtvaardige verdachtmakingen die inbreuk maken op zijn eer en goede naam respectievelijk op zijn recht op bescherming daarvan (artikel 8 EVRM). Bij deze belangenafweging dienen alle omstandigheden van het geval in onderling verband in ogenschouw te worden genomen. In het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AD2221) wordt een aantal daarbij mogelijkerwijs in aanmerking komende factoren genoemd, waaronder de aard van de gepubliceerde beschuldigingen, de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die beschuldigingen betrekking hebben, de ernst van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen, de mate waarin ten tijde van de publicatie de beschuldigingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal en de inkleding van de beschuldigingen. Bij de afweging komt in beginsel geen voorrang toe aan één van voornoemde rechten.

3.8

Het voorgaande leidt ertoe dat de toetsing in één keer dient te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten gelet op alle ter zake dienende omstandigheden zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van het tweede lid van artikel 10 EVRM, dan wel het tweede lid van artikel 8 EVRM (Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3627).

3.9

Tussen partijen is niet in geschil dat, bezien vanuit het algemeen belang, de in het artikel in de Quote aan de orde gestelde misstand ernstig was en dat van de inhoud van het artikel, waaronder de uitlating van [geïntimeerde] , ernstige gevolgen voor [appellant] te verwachten waren. Het partijdebat handelt in het bijzonder over de vraag of de uitlating van [geïntimeerde] - tegen deze achtergrond - voldoende steun vond in het ten tijde van de publicatie daarvan beschikbare feitenmateriaal. Bij de beoordeling daarvan gaat het om het feitenmateriaal waarover [geïntimeerde] ten tijde van de gewraakte uitlatingen beschikte en kon beschikken.

Vond de uitlating van [geïntimeerde] voldoende steun in het toen beschikbare feitenmateriaal?

3.1

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] meewerkte aan het rechtmatigheidsonderzoek van de curator in de diverse faillissementen, in het kader daarvan zelf informatie verzamelde over en onderzoek deed naar de geldstromen via onder meer Cage Capital en Treasury Investments en destijds onder meer beschikte over het onder 2.5 genoemde memo aan de curator waarin [A] heeft geconcludeerd dat [appellant] bij een aantal transacties paulianeus heeft gehandeld. Ook had [geïntimeerde] de beschikking over het onder 2.7 genoemde concept-rapport van [B] waarin onder meer vermeld wordt dat HKB Bank van het door Cage Capital van Nederlandse investeerders verkregen kapitaal ten behoeve van investeringen in verschillende door HKB Bank aangeboden producten circa 25 miljoen euro niet heeft ontvangen, terwijl onduidelijk blijft wat Cage Capital met dat bedrag heeft gedaan. [geïntimeerde] werd bovendien door de journalist bij de voorbereiding van het artikel in de Quote geconfronteerd met de passage uit de brief van Bafin, die is aangehaald onder 2.8. Van deze brief van Bafin had [appellant] aanvankelijk het bestaan in twijfel getrokken. [appellant] heeft echter tijdens het pleidooi in hoger beroep erkend dat het een brief betreft van 18 juli 2013, gericht aan hem persoonlijk, waarin onder meer de volgende passage voorkomt:
“(…) Es ist nicht ersichtlich, woraus die Cage Capital GmbH derzeit die Zahlungsmittel generiert, um ihre Zinsverpflichtungen zu erfüllen. Es sei denn, sie zahlt die Zinsen aus den hereingenommenen Darlehnsmitteln. (…)”.Al het voorgaande in aanmerking genomen, is het hof voorshands van oordeel dat de uitlating van [geïntimeerde]
‘Alles wijst erop dat hier sprake is van ponzifraude’voldoende steun vindt in de aangehaalde bronnen, zodat deze uitlating waarin hij bovendien een voorbehoud heeft gemaakt met de woorden ‘
alles wijst erop’, gerechtvaardigd was. Het gaat daarbij niet om de letterlijke tekst van de inhoud van genoemd feitenmateriaal maar om de strekking daarvan: dat rendementen zijn betaald aan beleggers met gelden die zijn ingelegd door nieuw aangetrokken beleggers en dat [appellant] daarbij betrokken is geweest.

3.11

Het onderzoek van de curator naar de geldstromen via onder meer Cage Capital en Treasury Investments is nog niet afgerond. [appellant] heeft noch aan de curator noch in de onderhavige procedure toegelicht hoe die geldstromen liepen en heeft onvermeld gelaten waaraan het deel van de gelden is besteed dat niet aan HKB Bank is overgemaakt. Daarnaast is vast komen te staan dat [appellant] voldoende in de gelegenheid is gesteld tot het weerspreken van de inhoud van het artikel, waaronder de uitlating van [geïntimeerde] . In dit verband acht het hof niet zonder betekenis dat [appellant] in zijn reactie op de inhoud van het gewraakte artikel evenmin enige duidelijkheid heeft verschaft over de hiervoor genoemde vragen. Hij heeft bovendien de gelegenheid gehad mogelijk nadeel door de publicatie daarvan te beperken. Gezien het vorenstaande faalt grief 3.

3.12

Met grief 2 wordt opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter onder 4.9 van het bestreden vonnis dat feiten en omstandigheden van latere datum dan de uitlating van [geïntimeerde] bij de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan mogen worden meegewogen. [appellant] heeft geen belang bij behandeling van deze grief aangezien hiervoor onder 3.10 geconcludeerd is dat de gewraakte uitlating reeds voldoende steun vond in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal. Overigens kan worden vastgesteld dat de later bekend geworden feiten en omstandigheden zoals weergegeven onder 2.10 tot en met 2.15 bepaald niet in een andere richting wijzen dan het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal. Ook grief 2 faalt derhalve.

Het (eigen) belang van [geïntimeerde]

3.13

Grief 4 klaagt over de overweging van de voorzieningenrechter onder 4.11 van het bestreden vonnis dat het eventuele eigen belang van [geïntimeerde] - volgens [appellant] beoogde [geïntimeerde] met zijn uitlating [appellant] te schaden dan wel zijn eigen positie als bestuurder van een aantal failliete, bij HKB Bank betrokken rechtspersonen te versterken - bij de door hem gedane uitlating in Quote niet relevant zou zijn bij de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan.

3.14

Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het in de toe te passen belangenafweging verschil zou kunnen maken of [geïntimeerde] zijn recht op vrijheid van meningsuiting heeft gebruikt om een misstand in de maatschappij publiekelijk aan te kaarten of (mede) om een verondersteld eigen belang te dienen. Dat [geïntimeerde] met zijn uitlating een dergelijk eigen belang zou hebben willen dienen, heeft hij echter gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft in dit verband er onder meer op gewezen dat zijn commentaar in het artikel van de Quote een reactie was op publiekelijk geuite onvrede over de activiteiten van [appellant] . [appellant] heeft zijn hierop betrekking hebbende stellingen in het licht van die gemotiveerde betwisting vervolgens onvoldoende nader onderbouwd. Voor zover al een persoonlijk belang van [geïntimeerde] een rol heeft gespeeld bij het doen van de gewraakte uitlating, laat dit bovendien onverlet dat de gewraakte kwalificatie voldoende steun vond in het ten tijde van de publicatie beschikbare feitenmateriaal en dat geen sprake is geweest van een lichtvaardige verdachtmaking, een en ander zoals hiervoor is overwogen.

Slotsom

3.15

Het vorenoverwogene voert het hof tot de slotsom dat, alle bijzondere omstandigheden tegen elkaar afgewogen, het belang van [geïntimeerde] om zich vrij te uiten in dit geval zwaarder behoort te wegen dan het belang van [appellant] om niet lichtvaardig te worden blootgesteld aan ongefundeerde of lichtvaardige verdachtmakingen die inbreuk maken op zijn eer en goede naam, respectievelijk op zijn recht op bescherming daarvan, en dat de uitlating van [geïntimeerde] jegens [appellant] voorshands niet onrechtmatig te noemen is. Voor bewijslevering is in dit kort geding geen plaats zodat aan het door partijen gedane bewijsaanbod voorbijgegaan wordt. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en hetgeen [appellant] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, wordt afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, M.L.D. Akkaya en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.