Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.241.734/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/629551 / KG ZA 17-571
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2019
inzake
PROMONTORIA HOLDING 107 B.V.,
gevestigd te Baarn,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. T. Hekman te Amsterdam,
tegen
[ X jr.],
domicilie kiezende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. P.H.J. Körver te Den Haag.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Promontoria en [ X jr.] genoemd.
Promontoria is bij dagvaarding van 21 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 25 mei 2018, onder voormeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen [ X jr.] . als eiser en Promontoria als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van eis in hoger beroep (overeenkomstig de appeldagvaarding), met
producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Bij rolbeslissing is vervolgens aan [ X jr.] de gelegenheid geboden om zich bij akte uit te laten over de bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde productie. Vervolgens heeft [ X jr.] een akte genomen. Daarna is wederom arrest gevraagd.
Promontoria heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [ X jr.] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente over de nakosten.
[ X jr.] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Promontoria en tot bekrachtiging van het vonnis in zoverre, met beslissing over de proceskosten. In incidenteel appel heeft [ X jr.] geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen voor zover zijn vorderingen daarbij niet integraal zijn toegewezen en die afgewezen vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. Promontoria heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis voor zover de vorderingen van [ X jr.] daarin zijn afgewezen.
2.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het tussenvonnis van 26 april 2018 onder 2 (2.1 tot en met 2.13) en in het bestreden vonnis onder 2.6, 2.10, 2.13 en 2.14 de feiten vermeld die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel uit de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[X sr.] , de vader van [ X jr.] (hierna verder [X sr.] ), had ter financiering van zijn zakelijke vastgoedportefeuille sinds 2006 een rekening-courantfaciliteit en vier langlopende geldleningen tot een bedrag van in totaal € 7.642.000,- bij F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) afgesloten. Daarnaast had [X sr.] een betaalrekening bij Van Lanschot.
2.2.
[ X jr.] heeft tot zekerheid voor de terugbetaling van de kredietfaciliteit van zijn vader ten behoeve van Van Lanschot een recht van eerste hypotheek gevestigd op het hem toebehorend onroerend goed aan de [adres] .
2.3.
Vanaf 2011 is [X sr.] nalatig in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen jegens Van Lanschot, reden waarom Van Lanschot de kredietrelatie met hem heeft ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed.
2.4.
Op 6 augustus 2015 heeft Van Lanschot aan de markt en haar klanten bekendgemaakt dat de zakelijke vastgoedleningen die zijn ondergebracht bij Bijzonder Beheer Vastgoed, zouden worden verkocht aan Cerberus. Promontoria behoort tot de Cerberus-groep.
2.5.
Op 30 september 2015 hebben Van Lanschot en Promontoria een ‘sale and purchase agreement’ (SPA) ondertekend, die strekte ter uitwerking van een eerder, op 5 augustus 2015, tussen hen gesloten SPA. In art. 2.1 (a) onder (i) van de SPA van 30 september 2015 is, kort gezegd, bepaald dat Van Lanschot de gehele rechtsverhouding tussen haar en haar cliënten als gespecificeerd in Schedule 1 verkoopt en zal overdragen aan Promontoria. [X sr.] staat vermeld op Schedule 1. Onder (ii) van de genoemde bepaling staat vermeld:
“(ii) to the extent any of the Assets do not transfer in accordance with Clause 2.1(a)(i) above, the Seller [Van Lanschot, hof] sells and shall assign (
cederen) to the Buyer [Promontoria, hof] and the Buyer purchases and shall accept the assignment (
cessie) of its rights in relation to such Assets (…) in accordance with the provisions of the Transfer of Contract and Assignment; (…)”
cederen) to the Buyer [Promontoria, hof] and the Buyer purchases and shall accept the assignment (
cessie) of its rights in relation to such Assets (…) in accordance with the provisions of the Transfer of Contract and Assignment; (…)”
2.6.
In een notariële akte van 30 september 2015, getiteld ‘deed of transfer of contract and assignment’ (hierna te noemen: de
deed), waarbij Van Lanschot en Promontoria partij zijn, is onder het kopje ‘
BACKGROUND’ bepaald, voor zover van belang:
deed), waarbij Van Lanschot en Promontoria partij zijn, is onder het kopje ‘
BACKGROUND’ bepaald, voor zover van belang:
- dat partijen op 5 augustus een SPA zijn aangegaan met betrekking tot de koop en levering van ‘the Assets’;
- dat partijen in samenhang met de verkoop zijn overeengekomen dat
( i) de rechtsverhouding tussen Van Lanschot en haar cliënten als gespecificeerd in Schedule 1 bij wijze van contractsoverneming zal worden overgedragen aan Promontoria; en dat
(ii):
“all rights and benefits of the Transferor [Van Lanschot, hof] vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (
cessie) to the Transferee [Promontoria, hof] subject to the terms set out herein.”
cessie) to the Transferee [Promontoria, hof] subject to the terms set out herein.”
2.7.
In de
deedwordt vervolgens onder het kopje ‘
IT IS AGREEDas follows’ bepaald in artikel 2.3 onder (a)
:
deedwordt vervolgens onder het kopje ‘
IT IS AGREEDas follows’ bepaald in artikel 2.3 onder (a)
:
“With effect as of the Closing date [30 september 2015, hof], the Transferor agrees to assign and hereby assigns (
cedeert) to the Transferee all of the rights and benefits under the Assets (…) which assignment is hereby accepted by the Transferee.”
cedeert) to the Transferee all of the rights and benefits under the Assets (…) which assignment is hereby accepted by the Transferee.”
2.8.
Het begrip ‘Excluded Counterparties’ wordt in de
deedals volgt gedefinieerd:
deedals volgt gedefinieerd:
“
Excluded Counterpartymeans the Counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Assets to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Assets to the Transferee (…).”
Excluded Counterpartymeans the Counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Assets to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Assets to the Transferee (…).”
[X sr.] wordt niet in Schedule 2 genoemd.
2.9.
De
deedbevat een rechtskeuze voor Nederlands recht.
deedbevat een rechtskeuze voor Nederlands recht.
2.10.
Van Lanschot heeft [X sr.] bij brief van 7 oktober 2015 op de hoogte gesteld van de contractsovername en de cessie.
2.11.
Bij brief van 2 maart 2016 is namens Promontoria aan [X sr.] medegedeeld dat hij niet aan zijn verplichtingen jegens Promontoria heeft voldaan, zodat Promontoria het krediet van [X sr.] heeft opgezegd, als gevolg waarvan de vordering van Promontoria op [X sr.] onmiddellijk opeisbaar is geworden. Tevens is [X sr.] gesommeerd het openstaande bedrag van € 5.757.296,91 uiterlijk op 31 augustus 2016 te voldoen, bij gebreke waarvan zekerheden zullen worden uitgewonnen.
2.12.
Op 16 december 2016 heeft Promontoria onder meer de executoriale verkoop van de panden aan de [adres] aangezegd. Bij brief van 8 maart 2017 heeft Promontoria aan [ X jr.] bericht dat de veiling is uitgesteld tot 20 juni 2017.
2.13.
Bij arrest van het hof Den Haag van 15 juni 2017 is [X sr.] persoonlijk in staat van faillissement verklaard. Sindsdien zijn geen rente- of aflossingsbetalingen meer gedaan. De voor 20 juni 2017 geplande veiling heeft geen doorgang gevonden wegens het faillissement van [X sr.]
3.Beoordeling
3.1.
[ X jr.] vordert in deze kortgedingprocedure, samengevat:
Promontoria te verbieden het onroerend goed aan [adres] te verkopen (te veilen);
Promontoria te verbieden om de kredietovereenkomst met [X c.s.] op te eisen dan wel op te zeggen dan wel het nemen van rechtsmaatregelen, waaronder begrepen uitwinning van zekerheden, in verband met een opeising dan wel opzegging van de kredietovereenkomst met [X c.s.] ;
te bepalen dat [X c.s.] ten minste een termijn van 60 maanden wordt vergund voor het aflossen van de kredietovereenkomst;
subsidiair Promontoria te gelasten de kredietovereenkomst voort te zetten tot aan de datum waarop die overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
Promontoria te veroordelen tot nakoming van hetgeen hiervoor onder A tot en met C is opgenomen op straffe van verbeurte van dwangsommen.
De voorzieningenrechter heeft de zaak op de voet van art. 438 lid 3 Rv verwezen naar de bodemrechter (de sector handel) van de rechtbank Amsterdam opdat voor die rechter zal worden voortgeprocedeerd. Voor de duur van de procedure voor die rechter heeft hij de vorderingen onder A en B op straffe van dwangsommen toegewezen. De overige gevraagde voorzieningen zijn geweigerd, zo volgt uit het bestreden vonnis (hoewel een daartoe strekkende bepaling in het dictum ontbreekt).
3.2.
Het debat in zowel het principaal als het incidenteel appel ziet hoofdzakelijk op de vraag of Van Lanschot haar rechten jegens [X sr.] uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomsten bij de
deedrechtsgeldig en onvoorwaardelijk heeft gecedeerd aan Promontoria. De voorzieningenrechter heeft deze vraag in het bestreden vonnis na uitleg van de
deeden de daaraan ten grondslag liggende SPA bevestigend beantwoord en geoordeeld dat zulks op zichzelf meebrengt dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd. In het Alegre-arrest van dit hof van 17 april 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:1307) heeft hij echter aanleiding gezien om, ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen in soortgelijke gevallen, de zaak naar de bodemrechter te verwijzen en de gevraagde voorzieningen onder A en B voor de duur van de procedure bij die rechter toch toe te wijzen. In het Alegre-arrest, eveneens gewezen in kort geding, heeft dit hof in een geschil tussen Promontoria en een drietal andere (voormalige) kredietnemers van Van Lanschot een voorlopige uitleg aan de
deedgegeven die erop neerkomt dat de cessie van rechten van Van Lanschot jegens kredietnemers die – zoals [X sr.] – wel in Schedule 1 maar niet in Schedule 2 bij de
deedstaan vermeld, een voorwaardelijke cessie is, namelijk een cessie onder de voorwaarde(n) dat de kredietnemers in kwestie zich hebben verzet tegen de contractsoverneming en de bevoegde rechter heeft beslist dat dit verzet terecht is gedaan. Het hof heeft geconcludeerd dat in dat kort geding onvoldoende duidelijk was geworden dat Promontoria op grond van cessie was gerechtigd tot opzegging en opeising van de kredieten over te gaan en heeft de zaak daarom op de voet van art. 438 lid 3 Rv verwezen naar de sector civiel van de rechtbank Amsterdam om voort te procederen. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat meerdere procedures zijn of worden gevoerd over deze dan wel soortgelijke vragen en dat het nemen van tegenstrijdige beslissingen moet worden voorkomen.
deedrechtsgeldig en onvoorwaardelijk heeft gecedeerd aan Promontoria. De voorzieningenrechter heeft deze vraag in het bestreden vonnis na uitleg van de
deeden de daaraan ten grondslag liggende SPA bevestigend beantwoord en geoordeeld dat zulks op zichzelf meebrengt dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd. In het Alegre-arrest van dit hof van 17 april 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:1307) heeft hij echter aanleiding gezien om, ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen in soortgelijke gevallen, de zaak naar de bodemrechter te verwijzen en de gevraagde voorzieningen onder A en B voor de duur van de procedure bij die rechter toch toe te wijzen. In het Alegre-arrest, eveneens gewezen in kort geding, heeft dit hof in een geschil tussen Promontoria en een drietal andere (voormalige) kredietnemers van Van Lanschot een voorlopige uitleg aan de
deedgegeven die erop neerkomt dat de cessie van rechten van Van Lanschot jegens kredietnemers die – zoals [X sr.] – wel in Schedule 1 maar niet in Schedule 2 bij de
deedstaan vermeld, een voorwaardelijke cessie is, namelijk een cessie onder de voorwaarde(n) dat de kredietnemers in kwestie zich hebben verzet tegen de contractsoverneming en de bevoegde rechter heeft beslist dat dit verzet terecht is gedaan. Het hof heeft geconcludeerd dat in dat kort geding onvoldoende duidelijk was geworden dat Promontoria op grond van cessie was gerechtigd tot opzegging en opeising van de kredieten over te gaan en heeft de zaak daarom op de voet van art. 438 lid 3 Rv verwezen naar de sector civiel van de rechtbank Amsterdam om voort te procederen. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat meerdere procedures zijn of worden gevoerd over deze dan wel soortgelijke vragen en dat het nemen van tegenstrijdige beslissingen moet worden voorkomen.
3.3.
De (enige) grief van [ X jr.] in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Van Lanschot haar rechten jegens [X sr.] uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomsten bij de
deedrechtsgeldig en onvoorwaardelijk heeft gecedeerd aan Promontoria. Promontoria betoogt daarentegen dat dit oordeel juist en overtuigend is. Met grief 1 in het principaal appel komt zij op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de zaak niettemin op de voet van art. 438 lid 3 Rv te verwijzen naar de bodemrechter en een deel van de gevraagde voorzieningen toe te wijzen voor de duur van de bodemprocedure. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
deedrechtsgeldig en onvoorwaardelijk heeft gecedeerd aan Promontoria. Promontoria betoogt daarentegen dat dit oordeel juist en overtuigend is. Met grief 1 in het principaal appel komt zij op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de zaak niettemin op de voet van art. 438 lid 3 Rv te verwijzen naar de bodemrechter en een deel van de gevraagde voorzieningen toe te wijzen voor de duur van de bodemprocedure. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
3.4.
Anders dan in de zaak waarin het Alegre-arrest is gewezen is de discussie tussen partijen in deze kortgedingprocedure over de vraag of een rechtsgeldige en onvoorwaardelijke cessie heeft plaatsgevonden uitgekristalliseerd. In de Alegre-zaak heeft de discussie over de tekst van de
deed– naar uit het arrest blijkt – ter zitting in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij vooral de hiervoor, in 2.6 en 2.8 vermelde bepalingen aandacht hebben gekregen. De hiervoor, in 2.7 vermelde bepaling wordt in het arrest niet genoemd. De SPA is in die zaak voorts, naar het arrest vermeldt, niet in het geding gebracht. In de onderhavige zaak daarentegen zijn de standpunten van partijen over de genoemde vraag herhaaldelijk – eerst in eerste aanleg en daarna in hoger beroep – schriftelijk uitgewisseld, waarbij ook aandacht is besteed aan de in 2.7 vermelde bepaling en (de tekst van) de SPA. Het hof komt thans, gelet op het in deze zaak gevoerde debat en het voorliggende feitenmateriaal, tot een andere conclusie dan in het Alegre-arrest en is met de voorzieningenrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van de
deedtot de conclusie moet leiden dat Van Lanschot haar rechten jegens [X sr.] uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomsten bij de
deedrechtsgeldig en onvoorwaardelijk heeft gecedeerd aan Promontoria. Het hof neemt de motivering van de voorzieningenrechter als weergegeven in r.o. 2.5 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis over en maakt die tot de zijne.
deed– naar uit het arrest blijkt – ter zitting in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij vooral de hiervoor, in 2.6 en 2.8 vermelde bepalingen aandacht hebben gekregen. De hiervoor, in 2.7 vermelde bepaling wordt in het arrest niet genoemd. De SPA is in die zaak voorts, naar het arrest vermeldt, niet in het geding gebracht. In de onderhavige zaak daarentegen zijn de standpunten van partijen over de genoemde vraag herhaaldelijk – eerst in eerste aanleg en daarna in hoger beroep – schriftelijk uitgewisseld, waarbij ook aandacht is besteed aan de in 2.7 vermelde bepaling en (de tekst van) de SPA. Het hof komt thans, gelet op het in deze zaak gevoerde debat en het voorliggende feitenmateriaal, tot een andere conclusie dan in het Alegre-arrest en is met de voorzieningenrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van de
deedtot de conclusie moet leiden dat Van Lanschot haar rechten jegens [X sr.] uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomsten bij de
deedrechtsgeldig en onvoorwaardelijk heeft gecedeerd aan Promontoria. Het hof neemt de motivering van de voorzieningenrechter als weergegeven in r.o. 2.5 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis over en maakt die tot de zijne.
3.5.
Kort gezegd komt die motivering erop neer dat de akte van cessie, de
deed, mede dient te worden uitgelegd in het licht van de daaraan ten grondslag liggende titel, de SPA. Een redelijke uitleg van art. 2.1 (a) onder (ii) van de SPA, in samenhang met het bepaalde in het daaraan voorafgaande art. 2.1 (a) onder (i) houdt in, dat alle vorderingsrechten van Van Lanschot met betrekking tot de verkochte kredietportefeuille worden gecedeerd aan Promontoria, voor zover de (primair beoogde) contractsoverneming niet tot stand komt. Deze uitleg is in brieven van beide partijen bij de
deed(Promontoria en Van Lanschot) bevestigd. Art. 2.3 onder (a) van de
deedis ook met deze uitleg in overeenstemming. Daarmee in tegenspraak is de letterlijke tekst van de considerans van de
deed, onder het kopje ‘
BACKGROUND’, gelezen in samenhang met de definitie van het begrip ‘Excluded Counterparties’: daar staat, naar de letter genomen, dat partijen zijn overeengekomen dat alle vorderingsrechten ten aanzien van (bepaalde) in Schedule 2 bij de
deedvermelde kredietnemers zullen worden gecedeerd. Dit moet echter als een slordigheid worden beschouwd, die niet kan afdoen aan de overigens blijkende partijbedoeling om alle vorderingsrechten betreffende de verkochte kredietportefeuille bij wege van een cessie aan Promontoria over te dragen voor zover geen contractsoverneming tot stand komt. Deze stukken bieden geen aanknopingspunt voor de stelling dat de cessie een voorwaardelijk karakter heeft in die zin dat zij is verricht onder de voorwaarde dat in een onherroepelijk rechterlijk vonnis is beslist dat geen contractsoverneming tot stand is gekomen. Die stelling is ook overigens onaannemelijk omdat die zou meebrengen dat tot de onherroepelijke beslissing van de rechter over de vraag of contractsoverneming heeft plaatsgevonden onduidelijk is aan wie de verkochte vorderingsrechten toekomen en dus onduidelijk is wie op betaling aanspraak kan maken.
deed, mede dient te worden uitgelegd in het licht van de daaraan ten grondslag liggende titel, de SPA. Een redelijke uitleg van art. 2.1 (a) onder (ii) van de SPA, in samenhang met het bepaalde in het daaraan voorafgaande art. 2.1 (a) onder (i) houdt in, dat alle vorderingsrechten van Van Lanschot met betrekking tot de verkochte kredietportefeuille worden gecedeerd aan Promontoria, voor zover de (primair beoogde) contractsoverneming niet tot stand komt. Deze uitleg is in brieven van beide partijen bij de
deed(Promontoria en Van Lanschot) bevestigd. Art. 2.3 onder (a) van de
deedis ook met deze uitleg in overeenstemming. Daarmee in tegenspraak is de letterlijke tekst van de considerans van de
deed, onder het kopje ‘
BACKGROUND’, gelezen in samenhang met de definitie van het begrip ‘Excluded Counterparties’: daar staat, naar de letter genomen, dat partijen zijn overeengekomen dat alle vorderingsrechten ten aanzien van (bepaalde) in Schedule 2 bij de
deedvermelde kredietnemers zullen worden gecedeerd. Dit moet echter als een slordigheid worden beschouwd, die niet kan afdoen aan de overigens blijkende partijbedoeling om alle vorderingsrechten betreffende de verkochte kredietportefeuille bij wege van een cessie aan Promontoria over te dragen voor zover geen contractsoverneming tot stand komt. Deze stukken bieden geen aanknopingspunt voor de stelling dat de cessie een voorwaardelijk karakter heeft in die zin dat zij is verricht onder de voorwaarde dat in een onherroepelijk rechterlijk vonnis is beslist dat geen contractsoverneming tot stand is gekomen. Die stelling is ook overigens onaannemelijk omdat die zou meebrengen dat tot de onherroepelijke beslissing van de rechter over de vraag of contractsoverneming heeft plaatsgevonden onduidelijk is aan wie de verkochte vorderingsrechten toekomen en dus onduidelijk is wie op betaling aanspraak kan maken.
3.6.
Argumenten die aan deze uitleg afdoen, heeft [ X jr.] niet aangevoerd. Zijn stelling dat een onvoorwaardelijke cessie van de vorderingsrechten op [X sr.] niet mogelijk was omdat Van Lanschot na de contractsoverneming niet langer beschikkingsbevoegd was met betrekking tot die vorderingsrechten, miskent dat de cessie plaatsvond voor zover de contractsoverneming onverhoopt niet tot stand zou komen: partijen beoogden primair een contractsoverneming tot stand te brengen en subsidiair – voor het geval een contractsoverneming niet tot stand zou komen – doch wel met onmiddellijke ingang een cessie. [ X jr.] heeft zich voorts beroepen op de tekst van de kadasterverklaring die de notaris heeft opgesteld met het oog op de inschrijving in het kadaster van de overgang op Promontoria van de rechten van hypotheek van Van Lanschot ter zake van de verkochte kredietportefeuille. Uit het feit dat in die verklaring slechts melding wordt gemaakt van contractsoverneming en niet van een cessie, kan echter niet
a contrarioworden afgeleid dat, indien en voor zover geen contractsoverneming tot stand komt bij gebreke van de daarvoor vereiste medewerking van de kredietnemer, een cessie niet heeft plaatsgevonden. [ X jr.] heeft er tot slot op gewezen dat in art. 2.1 (a) onder (ii) van de SPA staat dat de cessie zal plaatsvinden in overeenstemming met de bepalingen van de
deed. Hij leidt daaruit af dat de uitleg van de
deeddoorslaggevend moet zijn. In het lichaam van de
deedstaat echter een bepaling, art. 2.3 onder (a), die de uitleg van Promontoria ondersteunt en die, mede gelet op de samenhang met de SPA en hetgeen beide partijen daarbij omtrent hun bedoeling hebben verklaard, moet prevaleren boven hetgeen in de considerans van de
deedis vermeld.
a contrarioworden afgeleid dat, indien en voor zover geen contractsoverneming tot stand komt bij gebreke van de daarvoor vereiste medewerking van de kredietnemer, een cessie niet heeft plaatsgevonden. [ X jr.] heeft er tot slot op gewezen dat in art. 2.1 (a) onder (ii) van de SPA staat dat de cessie zal plaatsvinden in overeenstemming met de bepalingen van de
deed. Hij leidt daaruit af dat de uitleg van de
deeddoorslaggevend moet zijn. In het lichaam van de
deedstaat echter een bepaling, art. 2.3 onder (a), die de uitleg van Promontoria ondersteunt en die, mede gelet op de samenhang met de SPA en hetgeen beide partijen daarbij omtrent hun bedoeling hebben verklaard, moet prevaleren boven hetgeen in de considerans van de
deedis vermeld.
3.7.
Het feit dat Promontoria in een brief aan [X sr.] van 2 maart 2016 geen gewag heeft gemaakt van de cessie, doch slechts van contractsovername, maakt niet dat Promontoria zich jegens hem thans niet meer op de cessie kan beroepen. Niet alleen heeft Promontoria in haar eerste brief aan [X sr.] , van 7 oktober 2015, reeds gesteld dat zijn kredietproducten bij Van Lanschot aan haar waren overgedragen door middel van cessie en contractsoverneming; ook is niet gebleken dat [X sr.] vertrouwend op de brief van 2 maart 2016 (en/of de considerans van de
deed) enige handeling heeft verricht of nagelaten die hij anders niet zou hebben verricht of zou hebben nagelaten, waardoor zijn rechtspositie in enig opzicht in zijn nadeel is gewijzigd. Dat hij is geschaad in de mogelijkheid om zijn rechtspositie te bepalen, valt – zonder een nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien.
deed) enige handeling heeft verricht of nagelaten die hij anders niet zou hebben verricht of zou hebben nagelaten, waardoor zijn rechtspositie in enig opzicht in zijn nadeel is gewijzigd. Dat hij is geschaad in de mogelijkheid om zijn rechtspositie te bepalen, valt – zonder een nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien.
3.8.
Voor twijfel aan het voorgaande ziet het hof te minder aanleiding nu de bodemrechter van de rechtbank Amsterdam in een vonnis van 25 juli 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:5939) tussen Promontoria en EF Beheer B.V. c.s. inmiddels ook de in dit kort geding relevante bepalingen uit de SPA van 30 september 2015 en de
deedheeft uitgelegd en daarbij tot dezelfde bevindingen als de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis is gekomen. Het (meervoudig gewezen en uitvoerig gemotiveerde) vonnis is door Promontoria in deze procedure overgelegd en [ X jr.] is in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. [ X jr.] heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen die naar het voorlopig oordeel van het hof in zijn zaak tot een andere uitleg van de
deedkunnen leiden dan de uitleg die de bodemrechter van de rechtbank Amsterdam daaraan in de zaak tussen Promontoria en EF Beheer c.s. heeft gegeven.
deedheeft uitgelegd en daarbij tot dezelfde bevindingen als de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis is gekomen. Het (meervoudig gewezen en uitvoerig gemotiveerde) vonnis is door Promontoria in deze procedure overgelegd en [ X jr.] is in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. [ X jr.] heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen die naar het voorlopig oordeel van het hof in zijn zaak tot een andere uitleg van de
deedkunnen leiden dan de uitleg die de bodemrechter van de rechtbank Amsterdam daaraan in de zaak tussen Promontoria en EF Beheer c.s. heeft gegeven.
3.9.
In eerste aanleg heeft [ X jr.] nog betwist dat [X sr.] in verzuim is, maar daarover kan sinds het faillissement van [X sr.] geen twijfel meer bestaan. Ook heeft [ X jr.] in eerste aanleg nog gesteld dat Promontoria onrechtmatig jegens [X c.s.] handelt doordat zij binnen een relatief korte tijd wil overgaan tot executie (inleidende dagvaarding, nr. 16 e.v.). Ook dat verweer gaat niet op. Promontoria heeft [X c.s.] ruimschoots gelegenheid gegeven om tot onderhandse verkoop van de verhypothekeerde goederen over te gaan dan wel de schuld aan Promontoria te herfinancieren. Sinds de aanzegging van de executie zijn meer dan twee jaren verstreken.
3.10.
Gelet op het voorgaande is het dermate waarschijnlijk dat de bodemrechter in de zaak van [ X jr.] zal oordelen dat aan Promontoria het recht van parate executie toekomt, dat van Promontoria niet kan worden gevergd dat zij thans nog langer wacht met het uitoefenen daarvan. Daarbij is in aanmerking genomen dat er sinds het faillissement van [X sr.] in het geheel geen betalingen aan Promontoria meer plaatsvinden, zodat haar vordering op [X sr.] steeds verder oploopt.
3.11.
De slotsom is dat grief 1 van Promontoria slaagt: er is geen aanleiding voor verwijzing van de zaak naar de bodemrechter en toewijzing van de gevraagde voorzieningen onder A en B voor de duur van de bodemprocedure. Grief 2 van Promontoria behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. De grief in het incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van [ X jr.] zijn toegewezen. De gevraagde voorzieningen worden alsnog geweigerd. Art. 438 lid 3 Rv laat bij deze stand van zaken geen ruimte om de verwijzing naar de bodemrechter in stand te laten. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve ook worden vernietigd voor zover daarbij de zaak naar de bodemrechter is verwezen.
3.12.
[ X jr.] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Een kostenveroordeling in het incidenteel appel zal achterwege blijven omdat hetgeen [ X jr.] in incidenteel appel heeft aangevoerd overeenstemt met zijn verweer in principaal appel.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
4.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen van [ X jr.] zijn toegewezen en de zaak op de voet van art. 438 lid 3 Rv is verwezen naar de sector handel van de rechtbank Amsterdam;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
4.1.1.
wijst de vorderingen van [ X jr.] alsnog geheel af;
4.2.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
4.3.
veroordeelt [ X jr.] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Promontoria begroot op € 618,- aan verschotten en € 980,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Promontoria begroot op € 726,- aan verschotten en € 1.079,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten, indien deze niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden ervan zijn voldaan;
4.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.