ECLI:NL:GHAMS:2018:785

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.180.375/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 3110538 DX EXPL 14-266

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 maart 2018

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant, tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,

tegen:

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Dexia genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 12 november 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 28 mei 2015 en 3 september 2015, in de procedure onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en Dexia als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel;

- akte van [appellant] , met een productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – zijn vorderingen zoals vermeld in de memorie van grieven zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

Dexia heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping daarvan en in incidenteel appel zoals vermeld in haar memorie, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. In incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot verwerping daarvan.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 13 november 2014 onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.

3.Beoordeling

3.1

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van art. 7:907 lid 1 BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in art. 2 van de WCAM-overeenkomst. [appellant] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst hem niet bindt.

3.2

Deze procedure ziet op zes door [appellant] met Dexia gesloten leaseovereenkomsten die door de kantonrechter zijn aangeduid als de leaseovereenkomsten I tot en met VI, welke tot stand zijn gekomen tussen 3 oktober 1997 en 28 november 2000. Van deze overeenkomsten heeft de echtgenote van [appellant] , [X] (hierna: [X] ) bij brief van 19 oktober 2004, ontvangen door Dexia op 20 oktober 2004, de nietigheid ingeroepen. Dexia beroept zich op verjaring van de rechtsvordering van [appellant] tot vernietiging daarvan.

3.3

De leaseovereenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop) in de zin van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d BW. [X] heeft op grond van art. 1:89 lid 1 BW het recht de leaseovereenkomsten te vernietigen, omdat zij voor het aangaan daarvan door [appellant] geen schriftelijke toestemming heeft gegeven.

3.4

Uit art. 3:52 lid 1, aanhef en onder d BW in samenhang met art. 1:89 lid 1 BW volgt dat de rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens het ontbreken van de krachtens art. 1:88 BW vereiste toestemming verjaart na drie jaren gerekend vanaf het moment waarop deze bevoegdheid tot vernietiging aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste is komen te staan. Ingevolge art. 3:52 lid 2 BW kan, na verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging een overeenkomst niet meer op dezelfde vernietigingsgrond buitengerechtelijk worden vernietigd. De verjaringstermijn gaat lopen op het tijdstip waarop de betrokken echtgenoot daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst. Voor zover [appellant] in zijn grief 2 in principaal appel omtrent het voorgaande een ander standpunt heeft verdedigd gaat dat betoog niet op. Het hof wijst in dat verband op het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1866).
Op degene die zich op verjaring beroept, in dit geval Dexia, rust de stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast van de feiten en omstandigheden waaruit die bekendheid van de echtgenoot kan worden afgeleid.

3.5

De kantonrechter heeft bij de waardering van de in het getuigenverhoor afgelegde verklaringen ten gunste van Dexia onder meer een bewijsvermoeden ontleend aan het feit dat de betalingen op grond van de leaseovereenkomsten werden verricht vanaf een en/of-rekening. De kantonrechter heeft de echtelieden op 18 maart 2015 als getuigen gehoord en heeft geoordeeld dat [appellant] het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden niet heeft weerlegd. Dit leidde de kantonrechter, in het tussenvonnis van 28 mei 2015, tot het oordeel dat Dexia is geslaagd in het bewijs dat [X] eerder dan drie jaren voor de vernietigingsbrief op de hoogte was van het bestaan van de leaseovereenkomst. De kantonrechter heeft vervolgens de subsidiaire vordering van [appellant] , schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht door Dexia, en de reconventionele vordering van Dexia, betaling van de restschuld inzake leaseovereenkomst VI, onderzocht. Bij eindvonnis van 3 september 2015 heeft de kantonrechter de subsidiaire vordering van [appellant] , strekkend tot vergoeding van schade wegens schending van de bijzondere zorgplicht, en de reconventionele vordering van Dexia, strekkend tot betaling van de restschuld terzake van overeenkomst VI, gedeeltelijk toegewezen.

3.6

Met grief 1 in principaal appel beroept [appellant] zich onder verwijzing naar de beslissing van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) op de stuitende werking van de collectieve procedure die de Stichting Eegalease en de Consumentenbond bij dagvaarding van 13 maart 2003 aanhangig hebben gemaakt.

3.7

Het hof stelt het volgende voorop. De beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober 2015 biedt geen ruimte voor de redenering van Dexia dat de Stichting Eegalease en de Consumentenbond in de overeenkomst van 23 juni 2005 afstand hebben gedaan van de mogelijkheid tot stuiting van de verjaring en de daaraan verbonden conclusie dat de dagvaarding van 13 maart 2003 de verjaring niet stuit. Waar een ‘opt-out’-verklaring geen afbreuk doet aan de stuitende werking van die dagvaarding – zoals de Hoge Raad heeft overwogen – doet logischerwijs bedoelde afstandsverklaring van de belangenorganisaties in de hoofdovereenkomst daaraan evenmin afbreuk; die afstandsverklaring was ten tijde van de ‘opt-out’-verklaring immers al een feit.

3.8

De Hoge Raad besliste in zijn arrest van 9 oktober 2015 (onder meer) dat de stuitende werking op de voet van art. 3:316 lid 1 BW van een collectieve vordering in de zin van art. 3:305a BW zich uitstrekt tot de verjaring van op die collectieve actie aansluitende individuele vorderingen tot vernietiging van rechtshandelingen krachtens art. 1:89 BW. Een dergelijke buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft bovendien te gelden als een nieuwe eis in de zin van art. 3:316 lid 2 BW. Ten slotte besliste de Hoge Raad dat een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring, die wordt uitgebracht voor het tijdstip waarop de in art. 3:316 lid 2 BW bedoelde termijn van zes maanden is verstreken, tijdig is uitgebracht.

3.9

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat voor wat betreft leaseovereenkomst VI van 28 november 2000 de verjaring (tijdig) is gestuit door de dagvaarding van 13 maart 2003 in de collectieve procedure. De vernietigingsbrief is bovendien tijdig uitgebracht, want Dexia heeft die brief ontvangen op 20 oktober 2004, dus ruim voor 25 juli 2007, op welk moment uiterlijk een beroep had moeten zijn gedaan op de stuitende werking in het licht van art. 3:316 lid 2 BW (vgl. HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:936). Nu het door de Hoge Raad vastgestelde uiterste moment van stuiting (25 juli 2007) is gelegen na de door [appellant] bepleite — en door Dexia niet betwiste — datum (augustus 2005), ziet het hof geen aanleiding voor nadere uitlating door partijen, ook al dateren de beide memories van voor de uitspraak van 19 mei 2017.

3.1

Grief 5 in principaal appel betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewijsvermoeden niet is ontzenuwd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat [X] eerder dan drie jaar voor de vernietigingsbrief op de hoogte van de leaseovereenkomsten moet zijn geweest. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, stelt deze grief de vraag aan de orde of [X] voor 13 maart 2000 (drie jaar voor 13 maart 2003, de datum van de dagvaarding in de collectieve procedure) daadwerkelijk bekend was met de leaseovereenkomsten I tot en met V.

Het hof is — anders dan de kantonrechter — van oordeel dat [appellant] erin is geslaagd het bewijsvermoeden te ontzenuwen. De echtelieden hebben eensluidend verklaard dat [appellant] de en/of-rekening beheerde waarvan ook Dexia werd betaald. Uit de verklaringen volgt dat [X] de brieven van de bank ter zake van die en/of-rekening niet opende en niet naar de afschriften keek.

De vraag is vervolgens of Dexia desondanks, op basis van alle bewijsmiddelen, in onderling verband beschouwd, is geslaagd in het bewijs dat [X] voor 13 maart 2000 bekend was met de leaseovereenkomsten I tot en met V. [X] ontkent in haar verklaring als getuige dat zij, voordat de leaseovereenkomsten geëindigd waren met een schuld, van de leaseovereenkomsten op de hoogte was. Deze verklaring brengt met zich dat Dexia niet is geslaagd in haar bewijs. Dat de getuigenverklaring van [appellant] mee werkt aan het door Dexia te leveren bewijs, is onvoldoende, nu de beide getuigenverklaringen elkaar tegenspreken en verder bewijs ontbreekt. Voor het overige heeft Dexia ter onderbouwing van de door haar gestelde bekendheid bij [X] op verschillende omstandigheden gewezen, maar betreffen haar argumenten in essentie veronderstellingen.

3.11

Met het voorgaande slagen de grieven 1 en 5 in principaal appel. Dat betekent dat het door [appellant] gevorderde voor toewijzing gereed ligt, ook wat betreft de gevorderde terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de leaseovereenkomsten is voldaan aan Dexia, zij het dat deze verminderd dient te worden met hetgeen reeds van Dexia is ontvangen. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.

3.12

Terzake van leaseovereenkomsten II en III van respectievelijk 23 december 1998 en 24 juni 1999 zijn (certificaten van) aandelen geleverd op een door [appellant] aangehouden beleggingsrekening. Vernietiging van deze leaseovereenkomsten brengt mee dat Dexia de aan haar betaalde bedragen kan verrekenen met de aan [appellant] uitgekeerde bedragen, terwijl [appellant] tevens de geleverde (certificaten van) aandelen aan Dexia dient terug te leveren.

3.13

Tussen partijen is niet in geschil dat de ingetreden gevolgen van de vernietigde rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. [appellant] heeft in eerste aanleg immers gesteld dat hij de geleverde (certificaten van) aandelen niet meer bezit (conclusie van repliek in conventie, nr. 23). [appellant] heeft eveneens gesteld dat hij niet meer weet wanneer en tegen welke waarde hij de aandelen destijds weer van de hand heeft gedaan. Hij is niet meer in het bezit van bankafschriften of andere bewijsstukken waaruit dit zou kunnen blijken. Dexia stelt zich primair op het standpunt dat [appellant] dient aan te tonen wat de daadwerkelijke verkoopopbrengst van de aandelen is geweest. Deze verkoopopbrengst dient dan verrekend te worden met het bedrag dat Dexia als gevolg van de vernietiging aan [appellant] dient te voldoen. Bij het achterwege blijven van dergelijk bewijs dient ervan uit te worden gegaan dat de daadwerkelijke verkoopopbrengst het door Dexia verschuldigde bedrag overschrijdt, zodat Dexia per saldo niets aan [appellant] verschuldigd is. Subsidiair stelt Dexia dat zij pas gehouden kan worden tot enige restitutie nadat [appellant] de aandelen aan Dexia heeft terug geleverd.

3.14

Het hof overweegt als volgt. Nu [appellant] geen bewijsstukken van de verkoop van de aandelen in het geding heeft gebracht, kan niet op voldoende verifieerbare wijze worden vastgesteld tot welk bedrag Dexia zich op verrekening kan beroepen. Het betreft stukken die zich in het domein van [appellant] bevinden en waartoe Dexia geen toegang heeft. Dexia is geheel afhankelijk van de medewerking van [appellant] . Dat [appellant] niet weet wanneer en tegen welke prijs hij de aandelen heeft verkocht komt voor zijn rekening en risico. Dit leidt ertoe dat de werkelijke verkoopopbrengst geacht moet worden (maximaal) gelijk te zijn aan het door Dexia aan hem verschuldigde bedrag zodat na verrekening voor Dexia niets te betalen resteert.

3.15

Al het voorgaande leidt tot de volgende conclusies. Gelet op het slagen van de grieven 1 en 5 in principaal appel zal het vonnis van 3 september 2015 worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat de leaseovereenkomsten door de vernietigingsbrief buitengerechtelijk zijn vernietigd, zal worden toegewezen. Ten aanzien van de leaseovereenkomsten I, IV, V en VI zal Dexia worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van al hetgeen aan haar is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2004. Gezien de uitkomst van het principaal appel behoeven de grieven van Dexia in incidenteel appel geen behandeling. Grief I in incidenteel appel is strikt genomen overbodig want het door haar in eerste aanleg verdedigde standpunt komt bij het slagen van de grieven ingevolge de devolutieve werking opnieuw aan de orde en aan grief II in incidenteel appel wordt niet toegekomen. De vordering van Dexia moet alsnog worden afgewezen. Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 3 september 2015, en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de leaseovereenkomsten met contractnummers [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] , [nummer] en [nummer] (inclusief verlenging) rechtsgeldig zijn vernietigd;

veroordeelt Dexia aan [appellant] (terug) te betalen al hetgeen aan haar op grond van de leaseovereenkomsten met contractnummers [nummer] , [nummer] , [nummer] en [nummer] (inclusief verlenging) is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde.

wijst de vordering van Dexia alsnog af;

veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 311,82 aan verschotten en € 600 voor salaris en in hoger beroep in principaal appel tot op heden op € 401,81 aan verschotten en € 894 voor salaris en € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaat bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2018.