ECLI:NL:GHAMS:2018:4331

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.222.369/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/584194 / HA ZA 15-331

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 november 2018

1.[X] ,

2.
[Y],

beiden wonend te [woonplaats] , [land] ,

appellanten,

advocaat: mr. P.D. Olden te Amsterdam,

tegen

1.OTIV PRIME HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam,

2.
SOVEREIGN TRUST (NETHERLANDS) B.V., in liquidatie,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. D.C. Buijs te Den Haag,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna
[X],
[Y](tezamen:
[X] c.s.),
OPHen
Sovereign(tezamen
OPH c.s.) genoemd.

[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 6 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] c.s. als eisers in conventie en verweerders in (voorwaardelijke) reconventie en OPH c.s. als gedaagden in de hoofdzaak en eisers in (voorwaardelijke) reconventie (hierna: het
eindvonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord namens OPH;

- memorie van antwoord namens Sovereign, met productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 mei 2018 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. B.F.L.M. Schim, advocaat te Amsterdam, en mr. Olden, voornoemd, OPH door mr. A.P.P. Witteveen en mr. J.W. Leedekerken, advocaten te Amsterdam en Sovereign door mr. Buijs, voornoemd, en mr. M.H.J. van Rest, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [X] c.s. en OPH hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

het vonnis in het incident van 30 maart 2016, voor zover onder bovenvermeld zaaknummer tussen [X] c.s. en OPH c.s. gewezen (hierna: het
incidenteel vonnis), alsmede het eindvonnis vernietigt;

voor recht verklaart dat OPH en Sovereign onrechtmatig jegens [X] c.s. hebben gehandeld, en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade;

OPH en Sovereign hoofdelijk veroordeelt in de door [X] c.s. geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

e vordering van OPH tot opheffing van het door [X] c.s. ten laste van haar gelegde beslag, afwijst;

OPH en Sovereign hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling aan [X] c.s. van al hetgeen door [X] c.s. op grond van het eindvonnis is betaald of door OPH c.s. zal zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [X] c.s. , althans vanaf de dag van het verhaal door OPH c.s., tot aan de dag der terugbetaling; en

OPH en Sovereign hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

OPH heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met rente. Sovereign heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.

Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het incidenteel vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 en in het eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangemerkt. Voor zover [X] c.s. met
grief 1klagen over de onjuist- en onvolledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten zal het hof deze klachten in aanmerking nemen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Daarbij tekent het echter aan dat het aan de rechtbank is om de naar haar oordeel voor haar beslissing relevante feiten te selecteren. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[C] (hierna:
[C]) is
ultimate beneficial owner(hierna:
UBO) van OPH. Bestuurder van OPH is Sovereign, een Nederlandse trustmaatschappij. OPH was tot 15 december 2011 enig aandeelhouder van OTIV Prime Financial B.V., thans Generashon Financial B.V. genaamd (hierna:
OPF). Sovereign was tot die datum ook bestuurder van OPF.

2.2.

[C] hield een middellijk belang van 27,2% in de Moldavese verzekeringsmaatschappij Victoria Asigurari SRL (hierna:
Victoria Asigurari). Dit belang hield hij via [B] , zijn zuster (hierna:
[B]). Voorts hield [C] via Victoria Invest Ltd (hierna:
Victoria Invest) een 17,1%-belang in Victoriabank SRL, een Moldavese bank (hierna:
Victoriabank).

2.3.

Bij vonnissen van 11 en 19 maart 2010 heeft het Economisch Gerecht in Chișinău (Moldavië) bij verstek enkele aandelentransacties in Moldavese vennootschappen vernietigd, althans ontbonden. De vonnissen hebben betrekking op aandelen in de volgende vennootschappen:

i) een 50,4%-belang in Victoria Asigurari, gehouden door [ G] en [F] . Als gevolg van de executie van dit vonnis van 11 maart 2010 is een 54,5%-belang in Victoria Asigurari overgegaan naar [B] (het verschil tussen beide percentages houdt, naar [X] c.s. onbetwist hebben gesteld, verband met een tussentijdse uitgifte; als gevolg van de executie van het vonnis zijn ook de later uitgegeven aandelen overgegaan). In combinatie met haar reeds gehouden belang in Victoria Asigurari van 27,2%, steeg het door [B] gehouden belang in Victoria Asigurari tot (afgerond) 81,7%. Victoria Asigurari hield op dat moment een 3,88%-belang in Victoriabank;
ii) een 100%-belang in AVB Prim SRL (hierna:
iii) Een 100%-belang in Financiar Invest SRL (hierna:
iv) een 100%-belang in Provileg Invest SRL (hierna:
v) een 100%-belang in Maxim Profit Invest SRL (hierna:

2.4.

Deze vonnissen zijn omstreeks 18 mei 2010 geëxecuteerd, met gevolg dat (vertegenwoordigers van) [X] c.s. in de respectieve procedures op 19 mei 2010 het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van Victoriabank is ontzegd. Tijdens deze vergadering is besloten tot een dividenduitkering en tot wijziging van de samenstelling van het bestuur. [C] is benoemd tot voorzitter van de raad van bestuur van Victoriabank.

2.5.

Tijdens een persconferentie op 11 augustus 2010 is [C] door [X] c.s. ervan beschuldigd dat hij hun (indirect en via
nominees) gehouden belangen in Victoriabank onder aanwending van zijn invloed op de rechterlijke macht heeft ontvreemd.

2.6.

De tegen de onder 2.3 bedoelde vonnissen ingestelde hoger beroepen en cassatieberoepen zijn tussen september 2010 en januari 2011 verworpen. Naar aanleiding van de arresten in cassatie hebben onder meer [ G] , [F] , [H] , [L] , Provileg, [Q] , [R] en [X] c.s. gezamenlijk een procedure tegen de Republiek Moldavië voor het EHRM geëntameerd. Zij beroepen zich in die procedure op schending van artikel 6 EVRM en artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (aanhangig onder nr. 40339/11 en 42006/11).

2.7.

Victoria Asigurari en AVB Prim hebben op 22 oktober 2010 hun belangen van 3,88%, respectievelijk 5,76% in Victoriabank overgedragen aan Victoria Invest. Als gevolg van deze overdrachten steeg het belang van Victoria Invest in Victoriabank van 17,1% naar (afgerond) 26,75%.

2.8.

Op 21 februari 2011 hebben de volgende transacties plaatsgevonden:

i) OPF heeft van [B] een belang van 81,7% in Victoria Asigurari verkregen tegen uitgifte van 2.945.810 aandelen OPF aan [B] (zie jaarrekening OPF over het boekjaar 2011; productie 61h [X] c.s. , p. 4. Dat de uitgifte aan [B] is geschied, volgt uit de onder (ii) bedoelde akte);
ii) Voor J.W. van Zaane, notaris te Amsterdam, is een

[OPH] shall not pay the consideration in cash. The obligation to pay the consideration is hereby converted into a debt of [OPH] to [ [C] ] in relation to the waiver by [ [C] ] of the right to receive the purchase price in cash, pursuant to which [OPH] hereby acknowledges the said debt of the said amount to [ [C] ], whereas [ [C] ] accepts the said debt of the said amount [€ 2.945.810]. Pursuant to said conversion, [ [B] ] and [ [C] ] [have] no longer a claim on [OPH] concerning the purchase and sale of the shares. The consideration for the shares has thus been paid by way of entering into the said debt. [ [B] ] and [ [C] ] hereby [grant] discharge for the payment of the consideration.

2.9.

OPF heeft op 24 februari 2011 een belang van 26,75% in Victoriabank verkregen tegen uitgifte van 15.106.754 aandelen (zie jaarrekening OPF 2011; productie 61h, p. 5).

2.10.

Krachtens verscheidene vonnissen van Moldavese rechtbanken, in de loop van 2011 gewezen, zijn aandelen van vennootschappen met belangen in de Moldavese banken Victoriabank, Banca de Economii S.A. (hierna:
Banca de Economii), respectievelijk Asito S.A. (hierna:
Asito) overgegaan op andere personen. Grondslag voor de toewijzing van de door eisers in de verschillende procedures ingestelde vorderingen betreft telkens borgtocht. Het gaat om de volgende vonnissen:

i) krachtens vonnis van de rechtbank Causeni van 16 mei 2011 is een 100%-belang in Zilena Com SRL (hierna:
ii) krachtens vonnis van de rechtbank Stefan Voda van 14 april 2011 is een 100%-belang in Atrium Ltd (gevestigd te Belize; hierna:
iii) krachtens een vonnis van de rechtbank Botanica van 20 mei 2011 is een 100%-belang in (i) Moldovan Investments Ltd (hierna:

2.11.

Op 15 december 2011 heeft OPH de aandelen in OPF verkocht en geleverd aan [A] (hierna:
[A]) tegen een koopprijs van USD 75 of 80 miljoen (productie 33). Met betrekking tot de verkrijgingstitels van de aan [A] overgedragen aandelen in OPF vermelden de partijen bij deze akte (waaronder OPH):

[OPH] acquired the shares as follows

- with respect to the shares numbered 1 through 18,000, by notarial deed of transfer on the twenty-ninth of September two thousand ten, executed for me, civil law, notary,

- with respect to the shares, numbered 18,001 through 2,963,810, by notarial deed of transfer on the twenty-first of February twothousand eleven, executed for me, civil law notary; and

- with respect to the shares, numbered 2,963,810 [bedoeld zal zijn: 2,963,811 – hof] to 18,070,564, by notarial deed of transfer on the twenty-fourth of February twothousand eleven, executed for me, civil law notary.

2.12.

[T] heeft op 20 december 2010 onder meer verklaard (productie 23):

The undersigned: Mrs [T] (…) (“the Shareholder”) herewith confirms that she directly owns (…) 100% of the issued share capital (“the Shares”) of Victoria Invest Ltd (…) and furthermore the Shareholder hereby confirms that 100% of the economic ownership of the Shares belongs to mr [C] (…).

2.13.

Een schriftelijke verklaring van [A] , gedateerd 31 oktober 2014, houdt onder meer het volgende in:

22. (…) [I]n the summer of 2011, there had been a number of scandals in the Republic of Moldova associated with the misappropriation of the shares of certain banks (including [Victoriabank]) and insurance companies. These events were referred to in the mass media as “corporate raids” or “raider attacks”. A number of speeches by the leadership of the Republic of Moldova were also devoted to these events.

23. Specifically, information from these sources revealed that shares in various joint stock companies had been reregistered from companies owned by [Y] and [X] to companies owned by [C] . These share transfers were effected through ultra vires court proceedings in the Republic of Moldova. However, no thorough and objective investigation was carried out by the law-enforcement and judicial bodies. Instead, unlawful criminal proceedings were brought against [X] and [Y] and therefore, fearing unlawful arrest, the [X] were forced to leave Moldova.

(…)

29. As a result of the negotiations, the parties came to the following agreement:

 the subject of the asset sale agreement would be stated as assets with respect to which there were no third party claims and no ongoing legal proceedings, but the amount of the agreement would be specified as the value of all the assets – 75 million US dollars. [C] persuaded (…) me, that this would allow the price of the assets to be fixed and that it would not change in future;

 our side would transfer 5 million US dollars separately from the transfer of the aforementioned funds, to another company designated by the seller, which was not participating in the asset sale. This amount would be used by [C] to implement the agreements with [X] and [Y] , which would remove all legal claims regarding the disputed assets. [C] stated that this was a demand of his lawyers who had perceived risks in the transfer of funds from his corporate structures as a form of admission of guilt of the accusations brought by [X] and [Y] ;

 as for the transfer of the 5 million US dollars, [C] would, pursuant to such transfer, secure the purchaser's control over the disputed assets, and would subsequently provide a written waiver by the former owners of any claims with respect to the disputed assets. [C] did not subsequently provide any such waiver or confirmation.

30. The asset sale was structured as two separate transactions: (1) the “Main Transaction” – as alleged by [C] , this related to undisputed shares in [Victoriabank], Alfa-Engineering SRL and [Victoria Asigurari] and (2) “the Hidden Transaction” – this related to the shares over which [C] acknowledged there were some “minor” outstanding differences between himself and [X] and [Y] .

31. The “Main transaction” – the acquisition from [OPH] of 100% of the shares in [OPF] (owned by [C] ). [OPF] owns:

 6,688,130 shares in [Victoriabank], which at the time of the transaction constituted 26.7525% of the total quantity of issued shares in the bank.

 a 81.7628% holding of the share capital in the insurance company [Victoria Asigurari].

 a 100% holding in Alfa-Engineering SRL.

Under the terms of the agreement [OPF] changed its name to Generashon Financial BV.

The “Main transaction” dealt with the undisputed assets although it later appeared that these assets were also stolen.

32. The “Hidden transaction” – comprised the acquisition of the following assets owned by [C] :

 6,633,996 shares in [Banca de Economii], which at the time of the transaction constituted 28.3422% of the total quantity of voting shares in that bank.

 1,821,610 shares in [Victoriabank], which at the time of the transaction constituted 7.2864% of the total number of issued shares in that bank.

 3,866,669 shares in [Asito], which constitutes 83.1267% of the total quantity of issued shares in that insurance company.

The “Hidden transaction” was supposed to deal with the disputed assets.

(…)

The Hidden Transaction.

48. The “hidden transaction” was effected by means of the transfer, by [C] , of his control over holding companies which held shares in other companies, to my authorised representatives. Control was transferred through the issuance of general powers of attorney and the replacement of the shareholders and directors.

49. No written share purchase agreements were entered into. No money changed hands (the full payment of the 75 million US dollars was made within the ambit of the “Main transaction”). The shares of all the holding companies were re-registered into the names of mine and [U] 's [ [U] , een zakenpartner van [A] – hof] trusted representatives. Those same persons were appointed as directors and attorneys of the relevant companies. These steps were made upon payment of USD 5 million, but before payment of the amounts under the “Main transaction”.

50. As soon as the 5 million US dollar transaction was made, Vyacheslav had a meeting in [C] ’s offices. He met [V] ( [C] ’s consultant) and [D] (…). [V] instructed [D] to re–register the relevant shares in the names of myself and [U] (or our trusted persons as directed by us).

[D] confirmed that “everything will be done as requested”. [U] noted that [D] and [W] had a “spotless reputation” in Moldovan business circles; therefore, [U] did not have any doubt that the re-registration would be made appropriately. It was a transaction “on trust”.

2.14.

Een ongedateerde verklaring van [E] (hierna:
[E]) luidt in de vertaling, voor zover van belang, als volgt:

I, [E] , worked in the District Economic Court of Chișinău starting in 2003 (…). In 2006, with the help of [C] , who was close to the President of Moldava at that time, Vladimir Voronin , I was appointed Chairman of the Chișinău District Economic Court.

Throughout this period, the judges of the District Economic Court and I were subjected to pressure from the authorities for the purpose of passing illegal rulings (there were lots of them and it is practically impossible to list them as many of the victims of these rulings refused to oppose their lawlessness). They were mainly connected with the transfer of rights of ownership in favour of officials. In most of the significant cases, pressure was brought by [C] who was the personal envoy and plenipotentiary of Voronin for transmitting Voronin ’s orders. I note that later it turned out that [C] had often performed his own transactions to seize other people’s property by merely referring to [Z] .

Since the end of 2009, after the removal of the Communist Party ( Voronin ) from power, [C] completely took control over the justice system in Moldova. He used direct blackmail and threats of dismissal, promises of rapid promotion and appointments to head important cases, material and other rewards as well as direct smears on judges.

Those judges who questioned performing [C] ’s direct instructions were encouraged to speak with the President of the Supreme Court of Justice ( Ion Muruianu ) and the Chairman of the Supreme Council of Magistracy ( Nicolai Clim ). The higher courts provided assurances to the doubting judges that their decisions would be fine, their decisions would be supported by the Supreme Court of Justice, and the Supreme Council of Magistracy would protect them against investigation. (…)

In 2010, I was forced to personally take part in [C] ’s seizure of the Victoriabank shares owned by [X] and [Y] . (…) These actions to seize the shares of Victoriabank were premeditated long before 2010. The proof of this is the joint trip which [C] and I made to Rome in September 2009 (La Russie hotel in the centre of Rome). There, under blackmail, I promised [C] that I would resolve the issue of taking the Victoriabank shares away from [X] and [Y] .

(…)

The court filings were accepted by the judges Namasco, Rotar and Plugar of the District Economic Court retroactively, that is they bear a date well before when they were actually received by the court. The Head Clerk (…) recorded these filings in the log by erasing other records and assigning non-existent case numbers and incoming documents (this fact is confirmed by erasures in the log visible to the naked eye). Coordinated actions were also taken for summoning the victims to court. They were not actually summoned to a single hearing. By means of pressure by the Minister Alexandry Oleinic, on the Director of the Moldova Post Office, the court summonses to the victims were returned by the postman with a notification of the recipient’s refusal to accept the summons (although in fact nothing of the sort had taken place). At the court hearing during the review in the Economic Court of Appeal, the document was presented with the notification from the Head of the Post Office that in reality these summons had not even arrived at the postal unit. (…) All of the cases were actually fabricated in the course of 1 month.

I received the cases from the District Economic Court and was required to uphold these decisions without even looking into the folder, for the speedy transfer of cases to the Supreme Court of Justice, where these cases were already awaited (the President of the Supreme Court of Justice at the time was Ion Muruianu ). They called me to clarify when I could send them. I signed four decisions. Since one case was fabricated upon the application of [C] ’s brother-in-law, [B] against his wife, [C] ’s sister, [B] , at [C] ’s demand a fifth case was signed by my deputy, Judge Moraru. In all the cases, the second and third judges were E. Klim and V. Harmanyuk. Similar schemes were used by [C] in the seizure of the [X] ’ property in the ASITO insurance company and Savings Bank (Banca de Economii) a year later, in 2011. In the same way the Victoriabank shares were seized, these cases were directly dealt with by [C] , who by that time was the First Vice-Chairman of the Moldovan Parliament and completely in control of the judicial system, the prosecutors’ office and the Centre for Combatting Economic Crimes and Corruption. The aforementioned judges had nothing to do with the seizure of Asito and Sberbank. It was simply the same system of pressure and blackmail of the judges at work.

I know that following the seizure of property, [C] always filed criminal suits against the victims. (…)

I regret my complicity and that I was forced to personally take part in the illegal court decisions under pressure of crude blackmail and threats. I am ready to provide further details on the above circumstances, subject to the safety of my family and me.

3.Het verloop van de onderhavige procedure

3.1.

In deze procedure hebben [X] c.s. niet slechts OPH en Sovereign gedagvaard, maar ook [C] , [A1] (hierna: [A1] ) en [B1] ( [B1] ). In eerste aanleg hebben zij, samengevat, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat gedaagden inbreuk hebben gemaakt op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en/of artikel 5 EVRM, althans op het eigendomsrecht van [X] c.s. , althans onrechtmatig jegens [X] c.s. hebben gehandeld, alsmede verwijzing naar de schadestaat.

[X] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat (i) [C] , [A1] en [B1] hun invloed op het Economisch Gerecht hebben aangewend om de (indirect en via
nominees) door hen gehouden aandelen in Victoriabank, Banca de Economii en Asito op onrechtmatige wijze van [X] c.s. te ontvreemden, waarna (ii) deze aandelen door verhangingen buiten het zicht van [X] c.s. zijn gebracht en (iii) vervolgens zijn verkocht aan [A] . OPH wordt verweten medewerking te hebben verleend aan de onder (ii) en (iii) bedoelde transacties. Sovereign wordt onder meer verweten dat zij als bestuurder van OPH aan deze transacties haar medewerking heeft verleend en dat zij haar zorgplicht jegens [X] c.s. heeft geschonden.

In (voorwaardelijke) reconventie vordert OPH opheffing van de ten laste van haar gelegde beslagen.

3.2.

In het incidenteel vonnis, gewezen in een door [C] , [A1] en [B1] opgeworpen bevoegdheidsincident, heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de tegen hen ingestelde vorderingen. Tegen dat vonnis hebben [X] c.s. hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 12 september 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3724) heeft dit hof het incidenteel vonnis bekrachtigd, voor zover gewezen tussen [X] c.s. , [A1] en [B1] en heeft het hof het incidenteel vonnis, voor zover gewezen tussen [X] c.s. en [C] gedeeltelijk vernietigd. [X] c.s. hebben cassatieberoep ingesteld dat, naar het hof begrijpt, is gericht tegen de onbevoegdverklaring in de procedure tegen [B1] en tegen de gedeeltelijke onbevoegdverklaring in de procedure tegen [C] . [C] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.

3.3.

In het eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [X] c.s. jegens OPH c.s. afgewezen, geoordeeld dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld en deze vordering toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [X] c.s. hun vorderingen, voor zover deze hun grond vinden in het EVRM, in het licht van het verweer van OPH c.s., onvoldoende toegelicht. Voor zover de vorderingen hun grondslag vinden in onrechtmatige daad, heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen bij gebrek aan belang. Veronderstellenderwijze ervan uitgaand dat OPH c.s. jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld, komt de geleden schade niet voor vergoeding in aanmerking, nu [X] c.s. vergoeding van afgeleide schade vorderen, terwijl gesteld noch gebleken is dat OPH c.s. jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het ten minste de vraag is of OPH c.s. wel onrechtmatig jegens [X] c.s. hebben gehandeld. De enkele omstandigheid dat [C] UBO van OPH is, is onvoldoende om een eventueel opzet van hem aan OPH toe te rekenen. De rechtbank heeft de in (voorwaardelijke) reconventie door OPH gevorderde opheffing van de door [X] c.s. ten laste van OPH gelegde beslagen toegewezen.

4.Beoordeling

4.1.

In hoger beroep hebben [X] c.s. hun eis vermeerderd zoals weergegeven onder 1. Zij hebben daarbij zowel de feitelijke grondslag als de rechtsgrondslag van hun vorderingen tegen OPH c.s. vermeerderd. In eerste aanleg hadden de vorderingen van [X] c.s. betrekking op de door OPF gehouden aandelen Victoriabank, Victoria Asigurari, Banca de Economii en Asito (hierna gezamenlijk: de
financiële instellingen); thans zien hun vorderingen op alle onder 2.3 en 2.10 bedoelde aandelen. In hoger beroep leggen zij bovendien niet slechts onrechtmatig handelen door OPH c.s. aan hun vorderingen ten grondslag, maar ook ongerechtvaardigde verrijking.

4.2.

Voor zover OPH c.s. betwisten dat [X] c.s. gerechtigd zijn tot het voeren van de onderhavige procedure omdat zij geen aandeelhouder zijn, dat naar Moldavisch recht afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt en [X] c.s. niet rechtsgeldig zijn gemachtigd om namens andere aandeelhouders te procederen, faalt dit betoog. [X] c.s. stellen hun vorderingen in eigen naam in en voeren aan dat OPH c.s. jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat OPH c.s. ten koste van [X] c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt. Daarmee zijn zij vorderingsgerechtigd.

4.3.

[X] c.s. leggen aan hun vorderingen in hoger beroep onder meer ten grondslag dat de door hen (indirect en via
nominees) gehouden aandelen Financiar, Provileg, Maxim Profit, Zilena, Minerva, Atrium, Moldovan, Insurance Consult, alsmede de Roemeense vennootschap Program Invest SRL onder de regie van [C] zijn ontvreemd. Uiteindelijk zijn deze aandelen overgedragen aan [A] in het kader van de door [A] als
hidden transactionaangeduide transactie. Als gevolg hiervan zijn de door deze vennootschappen (indirect en via
nominees) gehouden belangen in de financiële instellingen van hen ontvreemd. [X] c.s. onderkennen dat zij geen documentatie hebben waaruit blijkt hoe de aandelen in deze vennootschappen zijn verhangen. Over de betrokkenheid van OPH c.s. volstaan zij slechts met een verwijzing naar de verklaring van [A] . Deze heeft evenwel niets verklaard over de betrokkenheid van OPH c.s. bij het verborgen gedeelte van de transactie. In zoverre hebben zij hun vorderingen onvoldoende van concrete onderbouwing voorzien. Zij hebben dan ook geen belang bij beoordeling van de grieven voor zover deze betrekking hebben op Financiar, Provileg, Maxim Profit, Zilena, Minerva, Atrium, Moldovan, Insurance Consult en Program Invest SRL. Hetzelfde geldt daarmee voor de door [X] c.s. gestelde onteigening van hun indirect en via
nomineesgehouden belangen in Banca de Economii en Asito. Het vervolg van de beoordeling van de vorderingen uit zowel onrechtmatige daad als ongerechtvaardigde verrijking heeft derhalve uitsluitend betrekking op de gestelde onteigening van de aandelen AVB Prim en Victoria Asigurari, alsmede op het door deze vennootschappen gehouden belang in Victoriabank; hetgeen ten aanzien van de overige vennootschappen is gesteld, kan ten hoogste dienen ter ondersteuning van het relaas met betrekking tot AVB Prim, Victoria Asigurari en Victoriabank.

4.4.

Met
grief 3komen [X] c.s. op tegen de afwijzing van hun vorderingen op de grond dat zij vergoeding van afgeleide schade vorderen. Zij klagen op goede grond dat het hier gaat om rechtstreekse schade die zijzelf hebben geleden; gesteld noch gebleken is dat AVB Prim of Victoria Asigurari schade hebben geleden. Daar komt bij dat [X] c.s. niet stellen dat zij hun aandelen AVB Prim en Victoria Asigurari hielden via een rechtspersoon, maar via natuurlijke personen. Ook op deze grond is de grief terecht voorgedragen.

Onrechtmatige daad

4.5.

Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [X] c.s. [X] c.s. leggen aan hun vordering op grond van onrechtmatige daad ten grondslag dat OPH is gebruikt als instrument om de geroofde aandelen te ‘helen’ en ‘wit te wassen’. Naar [X] c.s. betogen, zijn de aandelen Victoriabank en Victoria Asigurari met de
raider attacksop AVB Prim en Victoria Asigurari van [X] c.s. gestolen. OPH heeft die aandelen verkocht aan [A] tegen een koopprijs van USD 80, althans 75 miljoen, dit alles terwijl zij zich bewust was van de onrechtmatige herkomst van de aandelen. Naar [X] c.s. betogen, vormden de verkrijging en de vervreemding van de aandelen in de financiële instellingen onderdeel van een samenhangend geheel van handelingen dat erop was gericht [X] c.s. van hun (indirect en via
nomineesgehouden) aandelenbelangen te beroven.

[X] c.s. stellen hierdoor schade te hebben geleden. In dit verband voeren zij aan dat de vonnissen van het Economisch Gerecht niet door de Nederlandse rechter kunnen worden erkend en dat daaraan iedere rechtskracht in Nederland moet worden ontzegd. Daarom kunnen deze vonnissen wat de onderhavige procedure betreft niet geacht worden te hebben geresulteerd in een geldige overgang van de desbetreffende aandelen, zodat [X] c.s. geacht moeten worden immer hun aandelen te hebben behouden. Hiervan uitgaande heeft de transactie met [A] tot schade geleid, althans is de mogelijkheid van schade aannemelijk. De nietige onteigening werd geheeld door de verkoop aan [A] , een derde te goeder trouw, zo stellen [X] c.s.

4.6.

Het hof verwerpt de stelling van [X] c.s. dat de mogelijkheid van schade op deze grond aannemelijk is, ook indien met hen ervan moet worden uitgegaan dat OPH jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, de vonnissen van het Economisch Gerecht door de Nederlandse rechter niet kunnen worden erkend en [A] heeft te gelden als verkrijger te goeder trouw. Van schade op deze grond kan slechts sprake zijn indien de aandelen AVB Prim en Victoria Asigurari zélf zijn overgedragen aan [A] als verkrijger te goeder trouw. In dit geval zijn evenwel de aandelen OPF aan [A] overgedragen. Ook indien [A] te goeder trouw was, kan de overdracht van de aandelen OPF aan [A] de (veronderstellenderwijs aan te nemen) nietigheid van de onteigening van de aandelen AVB Prim en Victoria Asigurari derhalve niet hebben geheeld.

Overigens is gesteld noch gebleken dat de door AVB Prim en Victoria Asigurari gehouden aandelen in Victoriabank op enig moment krachtens de vonnissen zijn onteigend. Ook in zoverre is de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onteigening van aandelen AVB Prim en Victoria Asigurari niet aannemelijk. Wat de aandelen AVB Prim betreft, is bovendien gesteld noch gebleken dat deze op enig moment rechtstreeks of indirect door [A] zijn verkregen.

4.7.

In eerste aanleg hebben [X] c.s. nog aangevoerd dat de schade, voorlopig begroot op € 110 miljoen, eruit bestaat dat de koopsom van USD 75 (80) miljoen te laag is. In de dagvaarding van 24 december 2014 ontbeert deze stelling iedere feitelijke onderbouwing. Dat had wel op de weg van [X] c.s. gelegen, nu zij zich in het beslagrekest van 19 november 2014 nog op het standpunt hadden gesteld dat de door [A] betaalde koopprijs van USD 80 miljoen reëel moest worden geacht (productie 36 bij dagvaarding, nr. 33). Gelet op het ontbreken van iedere onderbouwing en tegen de achtergrond van hun eigen stelling in het beslagrekest, hebben [X] c.s. daarom ook onvoldoende uiteengezet dat de mogelijkheid van schade op deze grond aannemelijk is.

Voor zover [X] c.s. blijkens hun uitlatingen ter comparitie hebben betoogd dat de schade eruit bestaat dat OPH als gevolg van de transactie het verhaal heeft gefrustreerd, faalt deze stelling op dezelfde grond. Immers, nu niet kan worden geoordeeld dat OPH geen marktconforme koopprijs voor de aandelen heeft ontvangen, kan evenmin worden geoordeeld dat het op OPH verhaalbaar vermogen is verminderd.

4.8.

Voor zover [X] c.s. in eerste aanleg betogen dat zij juridische kosten hebben gemaakt als gevolg van mensenrechtenschendingen (de kosten van hun vlucht en het opbouw van een nieuw bestaan in Duitsland), hebben zij met deze schadepost klaarblijkelijk [C] en niet OPH op het oog, nu gesteld noch gebleken is dat OPH met hun vlucht uit Moldavië enige betrokkenheid heeft gehad.

4.9.

Op basis van hetgeen [X] c.s. hebben gesteld kan daarom niet worden geoordeeld dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad (artikel 6:162, al dan niet in verbinding met artikel 5 EVRM en/of artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM) aannemelijk is.

4.10.

Ter zitting is [X] c.s. gevraagd naar het hun belang bij een verklaring voor recht los van een verwijzing naar de schadestaat. Namens hen is geantwoord dat hun belang bestaat uit de mogelijkheid tot het treffen van bewarende maatregelen, al dan niet in het buitenland. Nu evenwel de mogelijkheid van schade als gevolg van de aan OPH verweten onrechtmatige gedragingen op basis van de stellingen van [X] c.s. onvoldoende aannemelijk is geworden, hebben zij onvoldoende belang bij een enkele verklaring van recht, los van een verwijzing naar de schadestaat. De gevorderde verklaring voor recht dat OPH onrechtmatig jegens [X] c.s. heeft gehandeld zal dan ook worden afgewezen.

4.11.

Daarmee is ook de grondslag voor aansprakelijkheid van Sovereign als bestuurder van OPH komen te ontvallen. Voor zover aan de vordering tegen Sovereign ten grondslag wordt gelegd dat zij, optredend in een bijzondere hoedanigheid van trustmaatschappij, een in die hoedanigheid op haar rustende persoonlijke zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden, faalt deze reeds nu de mogelijkheid van schade niet aannemelijk is geworden. Het hof verwijst naar hetgeen onder 4.6-4.8 is overwogen.

Ongerechtvaardigde verrijking

4.12.

In hoger beroep leggen [X] c.s. aan hun vordering tot verwijzing naar de schadestaat voorts ten grondslag dat OPH ten koste van hen op ongerechtvaardigde wijze is verrijkt. Voor zover hun vordering uit ongerechtvaardigde verrijking betrekking heeft op andere vennootschappen dan Victoria Asigurari, AVB Prim en Victoriabank, faalt hun vordering op de gronden vermeld onder 4.3. De hiernavolgende weergave van de stellingen is derhalve toegespitst op Victoria Asigurari, AVB Prim en Victoriabank (memorie van grieven 246-253) en wordt weergegeven in samenhang met hetgeen overigens in de memorie van grieven over de gestelde
raider attacksis aangevoerd. [X] c.s. voeren kort gezegd het volgende aan:

i) [X] c.s. waren via een
ii) Deze aandelen zijn vervolgens (indirect, via OPF) door OPH verkregen zonder dat deze een (reële) tegenprestatie heeft geleverd. OPH heeft haar aandelen OPF vervolgens vervreemd tegen een koopprijs van USD 80 (althans 75) miljoen, zodat sprake is van een verrijking van OPH (memorie van grieven 247-248).
iii) Tussen de verarming van [X] c.s. en de verrijking van OPH bestaat causaal verband (memorie van grieven 251-253).
iv) De verrijking van OPH is ongerechtvaardigd gelet op de wijze waarop [X] c.s. hun indirecte aandelenpakketten hebben verloren (memorie van grieven 249-250 in verbinding met 85-102, 105-110 en 123-126).

OPH heeft de gestelde ongerechtvaardigde verrijking op verschillende gronden betwist.

4.13.

Uit hetgeen [X] c.s. aan hun vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag hebben gelegd, leidt het hof af, dat deze uitsluitend tegen OPH en niet mede tegen Sovereign is gericht. Voor zover [X] c.s. ook Sovereign hebben willen aanspreken uit ongerechtvaardigde verrijking, mist hun vordering in elk geval onderbouwing, zodat de vorderingen van [X] c.s. jegens Sovereign in het eindarrest zullen worden afgewezen.

4.14.

Aangezien de gestelde verarming in Moldavië plaatsvond en de gestelde verrijking in Nederland, heeft deze vordering een internationaal karakter. Uit het feit dat zowel [X] c.s. als OPH aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, begrijpt het hof dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen ingevolge artikel 14 Verordening 864/2007 (Rome II) is toegestaan.

4.15.

OPH voert als meest vergaande verweer aan (memorie van antwoord 10.3 in verbinding met 8.1) dat [X] c.s. geen vordering toekomt. Volgens OPH mist de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zelfstandige betekenis omdat zij niet jegens [X] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Dit verweer faalt, nu de vraag of OPH onrechtmatig jegens [X] c.s. heeft gehandeld niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of OPH ongerechtvaardigd ten koste van [X] c.s. is verrijkt. Ook toerekening van kennis van [C] aan OPH is daartoe niet op voorhand vereist.

4.16.

Het verweer van OPH bij pleidooi dat [X] c.s. niet aan hun klachtplicht hebben voldaan is niet alleen tardief, maar kan ook inhoudelijk niet slagen. De in artikel 6:89 BW bedoelde klachtplicht ziet immers op prestaties van een schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoorden. De klachtplicht ziet dan ook niet op een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.

Ad (i); verarming

4.17.

Niet in geschil is dat [ G] en [F] begin maart 2010 een belang van in totaal 54,5% in Victoria Asigurari hielden en dat [H] op dat moment een 100%-belang in AVB Prim hield. Ter onderbouwing van hun stelling dat [X] c.s. in economische zin rechthebbende op die aandelen waren, hebben zij verklaringen overgelegd waarin [H] , [ G] , respectievelijk [F] verklaren dat dezen hun aandelen Victoria Asigurari en AVB Prim hielden voor rekening en risico van [X] c.s. , [Y] , respectievelijk [X] . Aldus hebben zij hun stelling voldoende onderbouwd.

4.18.

OPH betwist dat [X] c.s. via [H] , [ G] , respectievelijk [F] als
nomineestot de aandelen Victoria Asigurari en AVB Prim gerechtigd waren.

4.18.1.

Voor zover zij betoogt dat het feit dat [X] c.s. hooguit een economisch belang in de bedoelde aandelen hadden in de weg staat aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, vindt haar betoog geen steun in het recht. Een economisch belang kan immers een waarde vertegenwoordigen dat verloren kan gaan wanneer de juridisch rechthebbende zijn nominale belang ten gunste van een derde verliest. Artikel 6:212 BW belet op zichzelf niet dat een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking van de economisch rechthebbende jegens de derde-verkrijger op een dergelijk verlies wordt gebaseerd.

4.18.2.

Voor zover OPH als verweer aanvoert dat [X] c.s. geen achterliggende overeenkomsten (tussen hen en de
nominees) in het geding hebben gebracht, faalt dit, nu het bestaan van het economische belang voldoende blijkt uit de overgelegde verklaringen.

4.18.3.

OPH doet haar verweer voorts steunen op twee opinies van de hand van [C1] , respectievelijk [D1] . [C1] verklaart dat beneficiaire aandelenverhoudingen naar Moldavisch recht van rechtswege nietig zijn nu het volgens hem gaat om schijnhandelingen (zie de opinie onder 3.17). [D1] zet daarentegen uitvoerig uiteen hoe beneficiair aandeelhouderschap zijn weg in het Moldavische recht heeft gevonden en inmiddels ook wordt gereguleerd, zodat het hof aan de opinie van [C1] voorbijgaat. [D1] verklaart verder dat de verkrijging van beneficiaire belangen in aandelen in Moldavische banken een verklaring van geen bezwaar van de Moldavische nationale bank behoeft en dat beneficiaire aandelenpakketten bij de nationale bank dienen te worden geregistreerd, zulks op straffe van verlies van stemrecht of een verplichting tot overdracht. Het gaat hier evenwel om een publiekrechtelijke verplichting; dat in dit geval een sanctie (met privaatrechtelijke gevolgen voor de beneficiaire gerechtigdheid tot de respectieve aandelen) is opgelegd is gesteld noch gebleken. Het hof verwerpt daarom de betwisting van de beneficiaire aandelenpakketten van [X] c.s. in AVB Prim en Victoria Asigurari.

Met de verklaringen van [ G] , [F] en [H] dat zij hun pakketten hielden voor rekening en risico van [X] c.s. strookt overigens dat [X] c.s. tezamen met hen beroep hebben aangetekend bij het EHRM ter zake van de vonnissen van het Economisch Gerecht van Chișinău.

4.18.4.

Het verweer van OPH faalt derhalve.

4.19.

Niet in geschil is dat [ G] , [F] en [H] als gevolg van de vonnissen van 11 en 19 maart 2010 hun belangen in Victoria Asigurari, respectievelijk AVB Prim hebben verloren ten gunste van [B] , respectievelijk FIC. Uit hetgeen onder 4.17 is overwogen, volgt dat [X] c.s. hun economisch belang in de aandelen Victoria Asigurari en AVB Prim – en daarmee indirect de door deze vennootschappen gehouden belangen in Victoriabank – hebben verloren, zodat zij daarmee zijn verarmd.

Ad (ii); verrijking OPH

4.20.

Met betrekking tot Victoria Asigurari, AVB Prim en Victoriabank hebben [X] c.s. samengevat gesteld:

[B] hield reeds een belang van 27,2% in Victoria Asigurari. Als gevolg van de executie van het vonnis van 11 maart 2010 verkreeg zij nog tweemaal een belang van gelijke grootte, zodat zij een belang van (afgerond) 81,7% in Victoria Asigurari ging houden (memorie van grieven 113);

op 21 februari 2011 heeft [B] het belang van 81,7% in Victoria Asigurari overgedragen aan OPF tegen uitgifte aan haar van 2.945.810 aandelen OPF. Dezelfde dag heeft [B] deze aandelen OPF doorgeleverd aan OPH zonder dat daarvoor een (reële) tegenprestatie is geleverd (memorie van grieven 113-114; zie voorts hierboven onder 2.8);

op 24 februari 2011 heeft OPF het belang van 26,75% in Victoriabank verkregen tegen uitgifte van 15.106.754 aandelen (dagvaarding 39, 44; pleidooi in eerste aanleg 31 en 32; memorie van grieven 119 en 130; jaarrekening OPF 2011; productie 61h, p. 5);

op 15 december 2011 heeft OPH haar 100%-belang in OPF vervreemd aan [A] tegen USD 75 of 80 miljoen.

4.21.

Volgens [X] c.s. bestaat de verrijking van OPH eruit dat (i) OPH een koopprijs van USD 80 (75) miljoen heeft gekregen voor de aandelen OPF, dat (ii) de waarde van de aandelen OPF mede bestond uit de door OPF gehouden belangen in Victoriabank en Victoria Asigurari en (iii) dat enige (reële) tegenprestatie voor die die belangen in Victoriabank en Victoria Asigurari niet is geleverd. Volgens [X] c.s. ging het wat de verkrijging van die belangen betreft om een ‘papieren exercitie’ (memorie van grieven 247 en 248).

4.22.

Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast dat OPF op 24 februari 2011 een 26,75%-belang in Victoriabank heeft verkregen tegen uitgifte van 15.106.754 aandelen. Voorts is gebleken dat deze nieuw uitgegeven 15.106.754 aandelen in OPF dezelfde dag zijn overgedragen aan OPH (zie de onder 2.11 aangehaalde passage uit de
deed of transfervan 15 december 2011; productie 33). Of OPH voor die 15.106.754 aandelen OPF aan de toenmalige vervreemder een reële tegenprestatie heeft geleverd, valt evenwel uit de gedingstukken niet af te leiden.

Het hof ziet aanleiding om OPH, die de ongerechtvaardigde verrijking betwist, te gelasten in het geding te brengen een kopie van een afschrift van de
deed of transfervan 24 februari 2011 waaraan wordt gerefereerd in de onder 2.11 aangehaalde leveringsakte van 15 december 2011. Het hof gelast OPH voorts stukken in het geding te brengen die betrekking hebben op de hoogte, de vaststelling, betaling en eventuele conversie van de koopprijs. Van OPH, als verkrijgende partij bij de
deed of transfervan 24 februari 2011, mag immers worden verwacht dat zij ter motivering van haar verweer tegen de gestelde ongerechtvaardigde verrijking concrete informatie verschaft betreffende feiten die in haar domein liggen.

4.23.

Vervolgens zullen [X] c.s. in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nader toe te lichten dat voor de door OPH in februari 2011 verkregen aandelen OPF geen (reële) tegenprestatie is geleverd en dat in zoverre sprake was een ‘papieren exercitie’. OPH zal daarna een antwoordakte kunnen nemen.

5.Beslissing

Het hof:

5.1.

gelast OPH om de onder 4.22 bedoelde stukken op 8 januari 2019 in het geding te brengen;

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, A.P. Schoonbrood-Wessels en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.