ECLI:NL:GHAMS:2018:4063

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.035.826/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 850067 DX EXPL 07-839

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 november 2018

inzake

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.

Dexia is bij dagvaarding van 15 december 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 19 november 2008, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte van [geïntimeerde] , met producties;

- antwoordakte van Dexia.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Vervolgens is een regiecomparitie gelast voor 188 verschillende Dexia-zaken, waaronder deze zaak. Deze comparitie heeft op 12 december 2016 plaatsgevonden.

Dexia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog
– uitvoerbaar bij voorraad – haar (reconventionele) vordering, althans € 8.790,10, vermeerderd met rente, zal toewijzen, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Dexia en in het incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing – uitvoerbaar bij voorraad – van haar vorderingen zoals die in haar memorie zijn verwoord, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.

Dexia heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de grieven van Dexia, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaand. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2.

[geïntimeerde] heeft de volgende effectenleaseovereenkomsten gesloten met een rechtsvoorgangster van Dexia (hierna ook: de leaseovereenkomsten):

Nr.

Contractnr.

Datum

Naam overeenkomst

Leasesom

Looptijd

Termijnbedrag

[contractnummer 1]

04-10-1999

Korting Kado

€ 49.146,48

120 mnd

€ 226,71

[contractnummer 2]

04-10-1999

Korting Kado

€ 49.146,48

120 mnd

€ 226,71

Dexia heeft de leaseovereenkomsten vanwege een betalingsachterstand beëindigd en eindafrekeningen opgesteld. Het op de eindafrekeningen vermelde negatieve resultaat heeft Dexia aan [geïntimeerde] in rekening gebracht:

Nr.

Contractnr.

Datum eindafrekening

Resultaat

Aan Dexia voldaan/verrekend

[contractnummer 1]

06-06-2005

- € 14.457,35

€ 847,16

[contractnummer 2]

06-06-2005

- € 14.457,35

niet voldaan

3.Beoordeling

3.1

Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van artikel 7:907, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard. Deze wetsbepaling is ingevoerd op grond van de Wet collectieve afwikkeling bij massaschade (WCAM). [geïntimeerde] heeft tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst haar niet bindt.

3.2

De in eerste aanleg door [geïntimeerde] in conventie ingestelde vorderingen strekken er – kort weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang – toe dat voor recht wordt verklaard dat de leaseovereenkomsten zijn vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia hetgeen [geïntimeerde] op grond van de leaseovereenkomsten aan Dexia heeft betaald dient terug te betalen, al dan niet bij wijze van schadevergoeding, vermeerderd met rente.

3.3

In reconventie heeft Dexia in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 28.067,02, vermeerderd met rente. Dat is het totale bedrag dat [geïntimeerde] onder beide leaseovereenkomsten volgens Dexia nog is verschuldigd, waarbij rekening is gehouden met het betaalde/verrekende bedrag van € 847,16 (zie de tweede tabel onder 2.2).

3.4

De kantonrechter heeft Dexia in het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep van belang, veroordeeld € 2.507,69 per leaseovereenkomst bij wijze van schadevergoeding aan [geïntimeerde] te betalen, te vermeerderen met rente.
De reconventionele vordering van Dexia is door de kantonrechter afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen beide partijen met grieven op.

3.5

Het gaat in dit geding om een vordering van een consument die is ingesteld tegen een financiële dienstverlener als verkoper van een financieel product. Het geschil ziet onder andere op de uitleg van de leaseovereenkomsten. Het hof dient ambtshalve na te gaan of een aan de vordering ten grondslag liggend beding uit het oogpunt van richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Tevens dient het hof ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in richtlijn 93/13 gegeven criteria heeft vastgesteld.

3.6

Uit de in de procedure overgelegde eindafrekeningen van beide leaseovereenkomsten leidt het hof af dat Dexia na de beëindiging van de leaseovereenkomsten toepassing heeft gegeven aan de artikelen 6 en 15 van de op de leaseovereenkomsten toepasselijke “Bijzondere voorwaarden effecten lease”. Deze bepalingen luiden, voor zover van belang, als volgt (waarbij Dexia met “de Bank” wordt aangeduid):

“6. Indien (a) lessee na schriftelijke ingebrekestelling nalatig blijft met het betalen van één of meer maandtermijnen of het nakomen van enige andere verplichting uit hoofde van de overeenkomst of enige andere soortgelijke leaseovereenkomst als de onderhavige overeenkomst, of (b) lessee surséance van betaling aanvraagt of failliet wordt verklaard, is de Bank gerechtigd de overeenkomst en alle andere soortgelijke leaseovereenkomsten terstond te beëindigen en het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen lease-

som(-men) uit hoofde van alle lopende leaseovereenkomsten soortgelijk als de onderhavige overeenkomst in zijn geheel op te eisen en de waarden te verkopen op een door de Bank te bepalen moment ter beurze of anderszins. De Bank zal de opbrengst van die verkoop in mindering brengen op datgene wat lessee haar verschuldigd is. Een eventueel batig saldo zal alsdan door de Bank aan lessee worden uitbetaald.

15. (…) In geval van ontbinding van de overeenkomst zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden op de datum van ontbinding verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576e lid 2 BW.”

3.7

Artikel 7A:1576e (oud) BW, waarnaar in artikel 15 Bijzondere voorwaarden wordt verwezen luidde:

“1. De kooper is steeds bevoegd tot vervroegde betaling van één of meer eerstvolgende termijnen van den koopprijs.

2. In geval van vervroegde betaling ineens van het geheele nog verschuldigde bedrag heeft hij recht op een aftrek, berekend naar vijf ten honderd ’s jaars over elken daarbij vervroegd betaalden termijn.

3. Van de bepalingen van dit artikel kan ten voordeele van den kooper door partijen worden afgeweken.”

3.8

In zijn prejudiciële beslissing van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:773, is de Hoge Raad tot het oordeel gekomen dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13 moet worden aangemerkt. Volgens de Hoge Raad is de rechter gehouden dit beding op grond van artikel 6:233 BW te vernietigen voor zover het betrekking heeft op de rentetermijnen die ten tijde van de beëindiging van de leaseovereenkomst nog toekomstig waren. Op die rentetermijnen kan dus volgens de Hoge Raad niet op grond van artikel 6 Bijzondere voorwaarden aanspraak worden gemaakt.

3.9

Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 18 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2313 het voornemen geuit naar aanleiding van deze prejudiciële beslissing vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU). De vragen hebben betrekking op de gevolgen die intreden als artikel 6 Bijzondere voorwaarden wordt vernietigd. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat na vernietiging van dit beding Dexia jegens de afnemer aanspraak blijft houden op schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW. Het gerechtshof Den Haag heeft overwogen dat het bedrag dat Dexia kan vorderen op grond van het aanvullende recht (artikel 6:277 BW) mogelijk hoger is dan Dexia op grond van artikel 6 Bijzondere voorwaarden in rekening heeft gebracht. Dit wordt veroorzaakt door het verschil tussen de (in 2000) contractueel vastgelegde rente en de fors lagere marktrente ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst (in 2006). Als gevolg van het tijdsverloop en de dalende rente zou de afnemer in de concrete aan het gerechtshof Den Haag voorliggende situatie aldus bij toepassing van het aanvullende recht (artikel 6:277 BW) nadeliger uit kunnen zijn dan bij toepassing van het (vernietigde) artikel 6 van de leaseovereenkomst.

3.1

De door het gerechtshof Den Haag voorgestelde vragen luiden als volgt:

1. Kan de gebruiker van een vernietigd oneerlijk beding, dat strekte tot betaling van een vergoeding bij niet-nakoming door de consument van diens verbintenissen, een beroep doen op de bij wege van aanvullend recht geldende wettelijke schadevergoeding?

2. Maakt het voor de beantwoording van deze vraag nog verschil of de vergoeding waarop bij toepassing van de wettelijke schadevergoedingsregeling aanspraak kan worden gemaakt, gelijk is aan dan wel lager of hoger is dan de vergoeding overeenkomstig het vernietigde beding?

3.11

Het gerechtshof Den Haag heeft de partijen bij het genoemde tussenarrest van 18 september 2018 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen, alsmede de over de inhoud van de te stellen vragen.

3.12

Het hof sluit zich aan bij het voornemen van het gerechtshof Den Haag tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU en heeft het voornemen daarop aanvullende prejudiciële vragen te stellen. De vragen van dit hof zijn gerezen naar aanleiding van de wijze waarop de Hoge Raad tot het oordeel is gekomen dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van richtlijn 93/13 dient te worden aangemerkt, dus de maatstaf aan de hand waarvan beoordeeld moet worden of een beding oneerlijk is. Deze vragen naar de maatstaf hangen samen met de door het gerechtshof Den Haag opgeworpen vragen over de gevolgen die de rechter aan een oneerlijk beding dient te verbinden (zie in zoverre hierna onder 3.17 e.v.).

De aard van het beding

3.13

De door [geïntimeerde] gesloten leaseovereenkomsten zien op beleggen met geleend geld. De leaseovereenkomsten worden naar Nederlands recht aangemerkt als overeenkomsten van koop op afbetaling (huurkoop). [geïntimeerde] is een geldlening verstrekt, ten bedrage waarvan aandelen door Dexia zijn gekocht (hierna: de hoofdsom). De totale leasesom wordt gevormd door de hoofdsom, vermeerderd met de rente die gedurende de looptijd van de leaseovereenkomst over de hoofdsom is verschuldigd. Gedurende de looptijd wordt niet afgelost op de hoofdsom. Er wordt alleen in maandelijkse termijnen rente (hierna: de rentetermijnen) betaald. De bedoeling is dat aan het einde van de looptijd van tien jaar de aandelen worden verkocht en met de opbrengst de hoofdsom wordt afgelost. Afhankelijk van de koers van de aandelen kan aan het einde van de looptijd een opbrengst of een restschuld voor [geïntimeerde] resteren.

3.14

Artikel 6 Bijzondere voorwaarden geeft Dexia de bevoegdheid in geval van wanbetaling door de lessee de leaseovereenkomst tussentijds te beëindigen. Op grond van artikel 15 Bijzondere voorwaarden wordt door deze beëindiging van de leaseovereenkomst het onbetaalde deel van de leasesom, bestaande uit de hoofdsom en de resterende rentetermijnen, onmiddellijk in zijn geheel opeisbaar. Verder worden de aandelen verkocht waarop de overeenkomst ziet en de opbrengst wordt verrekend met het onbetaald gebleven gedeelte van de leasesom. Het nog verschuldigde deel van de leasesom wordt verminderd overeenkomstig artikel 7A:1576e lid 2 (oud) BW. Dit betekent dat daarop een aftrek van 5% per jaar wordt toegepast. Dat wordt in artikel 15 Bijzondere voorwaarden aangeduid als de “contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeengekomen leasesom” (hierna ook aan te duiden als het contant maken van haar vordering door Dexia). Aangezien de onbetaalde leasesom bestaat uit de totale hoofdsom van de lening en de totaal nog verschuldigde rentetermijnen, worden deze beide bedragen bij een beëindiging van de overeenkomst contant gemaakt door daarop een aftrek toe te passen van 5% per jaar. De periode waarover het restant van de leasesom contant wordt gemaakt, is de resterende looptijd van de leaseovereenkomst. Uit de in de procedure overgelegde eindafrekeningen blijkt dat Dexia op deze wijze zowel de hoofdsom als de resterende rentetermijnen contant heeft gemaakt, waarbij ten aanzien van de maandtermijnen rekening is gehouden met hun respectievelijke vervaldata.

Toepassing van de wettelijke regeling bij ontbinding van de overeenkomst

3.15

Zonder artikel 6 Bijzondere voorwaarden had Dexia bij wanbetaling door de lessee de mogelijkheid de leaseovereenkomsten te ontbinden op grond van de wet. In dat geval heeft Dexia recht op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding plaatsvindt. De schade van Dexia wordt gevormd door het zogeheten positieve contractsbelang. Dat wordt vastgesteld door een vergelijking te maken van de situatie waarin Dexia zich na ontbinding bevindt, met die waarin de overeenkomst was nagekomen. Bij ontbinding loopt Dexia de nog verschuldigde rentetermijnen mis, hetgeen in beginsel haar schade vormt in de zin van artikel 6:277 BW. Daarnaast heeft Dexia bij ontbinding recht op terugbetaling van de lening (artikel 6:271 BW). De ontbinding heeft dus tot gevolg dat de hoofdsom en een bedrag aan schadevergoeding gelijk aan de totaal nog verschuldigde maandtermijnen wordt verkregen. Omdat Dexia een financiële dienstverlener is, moet ervan worden uitgegaan dat Dexia een ontvangen bedrag direct weer rentedragend kan maken. Dexia heeft in zoverre een voordeel in vergelijking met de situatie waarin zij gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst de rentetermijnen zou verkrijgen en de hoofdsom na afloop daarvan. De rechter zal in voorkomende gevallen dit voordeel dat door de ontbinding ontstaat begroten en dat op de schadevergoeding uit hoofde van de nog verschuldigde rentetermijnen in mindering brengen. Hoe groot die aftrek in concrete gevallen zal zijn en welke (reken)rente zal worden gehanteerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, met name van de stand van de rente gedurende de periode gelijk aan de resterende looptijd van de ontbonden overeenkomst.

Toetsing aan richtlijn 93/13

3.16

De Hoge Raad is tot het oordeel gekomen dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden een oneerlijk beding is uit het oogpunt van de criteria van richtlijn 93/13. In aanmerking is genomen dat het voordeel dat voor Dexia ontstaat doordat na de beëindiging van de leaseovereenkomst het restant van de leasesom wordt verkregen, bij voorbaat wordt gefixeerd op een aftrek van 5% per jaar. De Hoge Raad oordeelt dat Dexia aldus een onevenredig hoge schadevergoeding verkrijgt. Het voordeel voor Dexia kan, afhankelijk van de hoogte van de rente en het tijdstip waarop de beëindiging dan wel de ontbinding plaatsvindt, zeer aanzienlijk zijn. De aftrek van 5% per jaar compenseert volgens de Hoge Raad slechts voor een gering deel het voordeel voor Dexia. Als het voordeel voor Dexia hoger is dan overeenkomt met dit percentage, komt dat verschil niet in mindering op de vergoeding die Dexia verkrijgt. Aan de oneerlijkheid van het beding kan volgens de Hoge Raad niet afdoen dat het voordeel voor Dexia als gevolg van de ontbinding, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook zeer gering of nihil kan zijn. Bij de beoordeling gaat het volgens de Hoge Raad om de gevolgen die het beding voor de consument kan hebben, en om de aantasting van diens rechtspositie door het beding, beide beoordeeld naar het moment van het aangaan van de overeenkomst (rov. 3.8.1-3.8.2).

3.17

Uit het voorgaande volgt dat de Hoge Raad
in abstractotoetst of het beding in vergelijking met de wettelijke regeling nadelige gevolgen voor de consument
kanhebben. Uit de prejudiciële beslissing volgt niet in welke mate het beding concreet voor de consument nadeliger is dan de wettelijke regeling. Dat onder omstandigheden nadeel
kanontstaan, is blijkens de prejudiciële beslissing voldoende om het beding in het licht van de criteria van richtlijn 93/13 reeds als oneerlijk aan te merken. Aan dit oordeel staat volgens de Hoge Raad niet in de weg dat het beding afhankelijk van de omstandigheden gedurende de looptijd niet nadelig voor de consument hoeft uit te werken en ook niet dat het beding
in concretovoor de consument niet nadelig is op het moment van de beëindiging van de overeenkomst in vergelijking met de wettelijke regeling, wat onder andere het geval kan zijn als het voordeel voor Dexia op dat moment zeer gering of nihil is.
Een en ander kan tot gevolg hebben, zoals ook volgt uit het arrest van 18 september 2018 van het gerechtshof Den Haag, dat de rechter de samenhangende artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden als oneerlijk dient te beschouwen en tot vernietiging dient over te gaan, ook als de consument geen nadeel ondervindt door de toepassing daarvan. Uitgaande van de wettelijke regeling kan de rechter bij het vaststellen van de schade van Dexia als gevolg van de ontbinding een aftrek toepassen in verband met het rentevoordeel dat Dexia verkrijgt op het moment van de ontbinding. Bij een lage rentestand kan dit leiden tot een aftrek die lager is dan de aftrek van 5% per jaar die op grond van artikel 15 Bijzondere voorwaarden kan worden verkregen. Een en ander brengt mee dat het hof twijfelt over de maatstaf die bij de toetsing in het licht van richtlijn 93/13 dient te worden gehanteerd en voornemens is die bij wijze van prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen. Ter nadere toelichting wordt het volgende overwogen.

3.18

Het hof leest de artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden in onderlinge samenhang bezien aldus dat deze contractueel regelen op welke bedragen Dexia aanspraak kan maken bij een tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst. De toetsing van deze samenhangende bedingen aan richtlijn 93/13 dient plaats te vinden aan de hand van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst (artikel 4 van richtlijn 93/13).

3.19

Met de artikelen 6 en 15 van de Bijzondere voorwaarden wordt het rentevoordeel dat voor Dexia ontstaat, doordat zij de hoofdsom van de lening eerder dan aan het einde van de overeengekomen looptijd en een schadevergoeding ten bedrage van de toekomstige rentetermijnen eerder dan hun respectievelijke vervaldata verkrijgt, gefixeerd op een bedrag gelijk aan 5% van deze bedragen per jaar. Dat bedrag wordt op de eindafrekening in mindering gebracht op de verschuldigde hoofdsom en de verschuldigde resterende termijnen. In zoverre is Dexia met deze bedingen afgeweken van het nationale recht (artikel 6:277 BW), waarin een in aanmerking te nemen rentevoordeel in het kader van de schadebegroting niet bij voorbaat is gefixeerd op een bepaald percentage. De fixatie van het voordeel op 5% heeft tot gevolg dat de bedingen een (aanzienlijke) verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 van richtlijn 93/13 in zich
kunnendragen die zich manifesteert afhankelijk van de gebeurtenissen die zich voordoen na het sluiten van de overeenkomst, in het bijzonder de hoogte van de rente ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst. De enkele mogelijkheid dat een beding invloed heeft op de rechtspositie van de consument, als zich bepaalde omstandigheden gedurende de looptijd van de overeenkomst voordoen, is in zijn algemeenheid niet voldoende om reeds tot de conclusie te kunnen komen dat het beding – kort gezegd – oneerlijk is. Met de enkele constatering dat op het moment van de beëindiging van de overeenkomst mogelijk een voordeel voor de verkoper kan ontstaan, ontbreekt een concreet referentiekader om te kunnen beoordelen in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie brengt dan die bestaat op grond van het nationale recht. Met name kan niet worden vastgesteld of sprake is van een “aanzienlijke verstoring van het evenwicht”. Evenmin kan zonder dat een vergelijkend onderzoek heeft plaatsgevonden worden beoordeeld of sprake is van een verstoring van het evenwicht “in strijd met de goede trouw” (vgl. HvJEU in Aziz, ECLI:EU:C:2013:164, punten 68 en 69).

3.2

Een effectenleaseovereenkomst is een duurovereenkomst. De onderhavige leaseovereenkomsten die [geïntimeerde] heeft gesloten, hebben een looptijd van tien jaar. Dexia heeft soortelijke overeenkomsten met andere afnemers gesloten. De looptijd daarvan verschilt en kan oplopen tot twintig jaar. Inherent aan deze duurovereenkomsten is dat bij het aangaan daarvan onzeker is of voor Dexia een voordeel ontstaat als de overeenkomst op enig moment tussentijds wordt beëindigd en hoe groot dat voordeel zal zijn. Dat zal met name afhangen van de mogelijkheden om met een vervroegd verkregen bedrag rendement te maken en de stand van de rente. Artikel 15 Bijzondere voorwaarden beëindigt die onzekerheid, die naar de aard van de zaak op het moment van het sluiten van de overeenkomst bestond, door het mogelijke voordeel bij voorbaat te fixeren op 5% per jaar.

3.21

Daarvan uitgaande is bij de toetsing van artikel 6 en 15 Bijzondere voorwaarden aan de criteria van richtlijn 93/13 de rentestand ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet beslissend, maar dient het te gaan over de vraag of in het licht van alle reeds kenbare omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het fixeren van de (reken)rente op 5% al of niet oneerlijk is. Bij deze wijze van toetsing zal het beding bijvoorbeeld moeten worden vergeleken met de berekeningsmethoden die in de regel in vergelijkbare gevallen worden gebruikt, welke rekenrente in rechte wordt gebruikt en de rekenrente die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in de betreffende markt werd gehanteerd voor overeenkomsten met een hoofdsom en een looptijd vergelijkbaar met die van de betrokken overeenkomst (vgl. HvJEU in Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60, punten 58-61 en 64-65). In het licht van onder andere deze feiten en omstandigheden moet de vraag worden beantwoord of aannemelijk is dat de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument de fixatie van de rekenrente op grond van de artikelen 6 en 15 Bijzondere voorwaarden zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld, rekening houdend met de deskundigheid en de kennis van de verkoper met betrekking tot mogelijke renteontwikkelingen en in aanmerking nemende dat bij toepassing van de wettelijke regeling van artikel 6:277 BW het te verrekenen voordeel bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding niet is gefixeerd (vgl. HvJEU in Aziz, ECLI:EU:C:2013:164, punten 68-69 en HvJEU in Andriciuc, ELCI:EU:C:2017:703, punten 57 en 58).

Uit het arrest van het HvJEU van 7 augustus 2018, ECLI:EU:2018:643 in Banco Santander volgt dat met richtlijn 93/13 verenigbaar is nationale rechtspraak die uitgaat van bepaalde (concrete) criteria voor de beoordeling van de oneerlijkheid van bedingen en ter bepaling van de gevolgen die aan de oneerlijkheid dienen te worden verbonden. Het HvJEU heeft daartoe overwogen dat dergelijke rechtspraak strookt met de door richtlijn 93/13 nagestreefde doelstelling van bescherming van de consument. In dit arrest ging het over rechtspraak die inhoudt dat een beding als oneerlijk dient te worden aangemerkt wanneer de consument die een betalingsachterstand oploopt een schadevergoeding krijgt opgelegd waarbij de vertragingsrente meer dan twee procentpunten hoger is dan de in die overeenkomst vastgelegde gewone rente. In die gevallen wordt krachtens de nationale rechtspraak de verhoging die de vertragingsrente beloopt ten opzichte van de gewone rente geheel geschrapt, terwijl de gewone rente blijft doorlopen. In de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad verschilt van deze rechtspraak, want daarin worden niet bepaalde criteria geformuleerd aan de hand waarvan de lagere rechters moeten beoordelen of contractuele bedingen oneerlijk zijn, maar is de strekking daarvan dat artikel 6 Bijzondere voorwaarden in alle gevallen door lagere rechters als oneerlijk dient te worden aangemerkt, reeds omdat dit beding nadelige gevolgen voor de consument kan hebben als zich bepaalde omstandigheden voordoen gedurende de looptijd van de overeenkomst.

3.22

De artikelen 6 en 15 Bijzondere voorwaarden zijn in tal van effectenlease-overeenkomsten opgenomen die door Dexia zijn gesloten. Bij het hof en andere gerechten in Nederland is een groot aantal zaken aanhangig van uiteenlopende producten van effectenlease, met verschillende looptijden, uiteenlopende momenten waarop de beëindiging daarvan heeft plaatsgevonden en waarin deze bedingen voorkomen. De twijfel over de maatstaf die bij de toetsing in het kader van richtlijn 93/13 dient te worden gehanteerd, welke vraag in een groot aantal soortgelijke zaken aan de orde zal komen, brengt het hof tot het voornemen de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen:

1. Verzet richtlijn 93/13 zich tegen een uitleg volgens welke een beding uit oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria reeds als oneerlijk dient te worden aangemerkt, als dat beding, beoordeeld naar alle omstandigheden ten tijde van de sluiting van de overeenkomst, de mogelijkheid van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in zich draagt afhankelijk van de omstandigheden die zich gedurende de looptijd van de overeenkomst voordoen, in het bijzonder de rentestand?

2. Maakt het voor de beantwoording van de eerste vraag uit of de toepassing van het beding door de verkoper op het moment van de beëindiging niet leidt tot een nadeliger rechtspositie voor de consument in vergelijking met de toepassing van het nationale recht op dat moment?

3.23

De zaak zal naar de hierna te noemen roldatum worden verwezen om beide partijen tegelijkertijd in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het voornemen om prejudiciële vragen te stellen en de inhoud daarvan.

3.24

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 4 december 2018 voor het nemen van een akte aan beide zijden met het in rov. 3.23 vermelde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 november 2018.