Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.205.710/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 587083/HA ZA 15-486
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 juli 2018 (bij vervroeging)
inzake
KIM HENG MARINE & OILFIELD PTE LTD.,
gevestigd te Singapore,
appellante,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. R.P. van Campen te Amsterdam
,
,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
geïntimeerde,
verzoeker in het incident,
advocaat: mr. R. de Bree te Den Haag.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna respectievelijk Kim Heng en [geïntimeerde] genoemd.
In deze zaak heeft het hof in het incident tot zekerheidstelling en in de hoofdzaak een arrest uitgesproken op 10 oktober 2017. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte houdende verzoek ex artikel 616 lid 4 Rv;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben ter zitting van 16 mei 2018 hun standpunten nader doen toelichten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Kim Heng heeft overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog haar vordering zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd, zakelijk, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Kim Heng in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep (met nakosten en wettelijke rente).
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof deze als vaststaand zal aannemen.
3.Voorafgaande opmerking
Na het eerdergenoemde arrest van 10 oktober 2017, waarin het hof in het incident Kim Heng heeft bevolen binnen zes weken zekerheid te stellen, heeft Kim Heng bij akte verzocht deze termijn te verlengen. Daarnaar gevraagd, is van de zijde van Kim Heng ter zitting meegedeeld dat inmiddels zekerheid is gesteld en dat het hof niet meer behoeft te beslissen op dit verzoek.
4.Beoordeling
4.1.
Kim Heng maakt haar bedrijf van het verlenen van sleepdiensten in de offshore industrie. [geïntimeerde] was in 2014 statutair bestuurder van Atlantic Marine Services B.V. (hierna: AMS B.V.), gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel. AMS B.V. hield alle aandelen in het kapitaal van AMS Atlantic Marine Services Singapore Pte Ltd. (hierna: AMS Singapore), gevestigd te Singapore. [geïntimeerde] was tot 4 juli 2014 statutair bestuurder van AMS Singapore.
AMS Singapore is op 16 september 2014 een schriftelijke ‘”Towcon“ International Ocean Towage Agreement (lump sum)’ aangegaan met Kim Heng. Deze overeenkomst (hierna: de sleepovereenkomst) houdt onder meer in:
22. Nature of service(s) (…) Towing of Rig Atlantic London from Yadana Field, Myanmar to Singapore.
(…)
32. Lump sum towage price (…) USD 1,720,000.
(…)
Letter of Guarantee for Full Payment to be provided by Parent Company Atlantic Marine Services B.V.
(…)
34. Interest rate (…) per annum (…) 3% p.a.
35. Security (…) Letter of Guarantee from the Parent Company Atlantic Marine Services B.V. for full payment within 30 days of departing location.
AMS B.V. heeft naar aanleiding van de sleepovereenkomst op 17 september 2014 een Letter of Guarantee (hierna ook, in navolging van partijen: de garantie of de garantieovereenkomst) aan Kim Heng afgegeven. Deze is ondertekend door [geïntimeerde] .
Bij facturen van 15 en 20 november 2014 heeft Kim Heng in totaal USD 2.475.072,- aan AMS Singapore in rekening gebracht. Dit bedrag betreft de in de sleepovereenkomst vermelde lump sum van USD 1.720.000,- alsmede een bedrag aan vergoeding van tijdens de uitvoering van de sleepovereenkomst ontstane vertragingsschade. AMS Singapore heeft het bedrag van USD 2.475.072,- niet betaald.
[geïntimeerde] is in mei 2015 geschorst en in juni 2015 ontslagen als statutair bestuurder van AMS B.V.
Bij (onherroepelijk) vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2015 is AMS B.V. veroordeeld om aan Kim Heng (onder meer) het bedrag van USD 2.475.072,- te voldoen. AMS B.V. heeft dit bedrag niet betaald.
Op 16 september 2016 is AMS B.V. in staat van faillissement verklaard, nadat haar bij beschikking van 28 juni 2016 voorlopig surseance van betaling was verleend.
4.2.
In dit geding vordert Kim Heng veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van USD 2.475.072,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 3% vanaf 21 oktober 2014. Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat AMS Singapore en AMS B.V. hun verplichtingen tegenover haar uit hoofde van de sleepovereenkomst respectievelijk de garantiebrief niet zijn nagekomen en dat ook niet alsnog zullen doen en dat [geïntimeerde] ter zake aansprakelijk is uit hoofde van, kort gezegd, bestuurdersaansprakelijkheid. Kim Heng vordert daarnaast een bedrag van € 6.545,- als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.
4.3.
In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde] in reconventie veroordeling van Kim Heng tot opheffing van de ten laste van hem gelegde beslagen.
4.4.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van Kim Heng afgewezen en de reconventionele vordering van [geïntimeerde] toegewezen, een en ander met veroordeling van Kim Heng in de proceskosten en uitvoerbaar bij voorraad. De rechtbank heeft in conventie, kort samengevat, geoordeeld dat Kim Heng haar stellingen tegenover het verweer van [geïntimeerde] niet voldoende heeft toegelicht. In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de beslissing in conventie, summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Kim Heng ingeroepen recht is gebleken en dat het niet verder toegelichte verweer van Kim Heng dat er belang bij heeft dat dat zij enige vorm van zekerheid behoudt totdat definitief is geoordeeld over haar vordering niet opweegt tegen het belang van [geïntimeerde] bij onmiddellijke opheffing van de beslagen. De rechtbank heeft overwogen voorbij te gaan aan het verzoek van Kim Heng om zekerheid op de voet van artikel 233 lid 3 Rv omdat Kim Heng dat verzoek niet heeft toegelicht.
4.5.
Tegen deze oordelen komt Kim Heng op in hoger beroep. Het hof overweegt als volgt.
4.6.
De rechtbank heeft zich terecht ingevolge artikel 4 lid 1 Herschikte EEX-Verordening bevoegd geacht van de vordering van Kim Heng kennis te nemen, nu [geïntimeerde] woont te [woonplaats] , gemeente [gemeente] . Partijen hebben klaarblijkelijk in eerste aanleg gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht. Nu daartegen niet is gegriefd, gaat het hof hiervan ook uit.
4.7.
Het appel kan Kim Heng reeds niet baten om de volgende reden. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat één van de grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis zou moeten leiden, dient het hof ingevolge de devolutieve werking van het appel, kort gezegd, ook de verweren die [geïntimeerde] in eerste aanleg al had aangevoerd in de behandeling te betrekken. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] als verweer het volgende aangevoerd. De door AMS B.V. gegeven garantie zag op de sleepovereenkomst tussen Kim Heng en AMS Singapore. Deze overeenkomst hield enerzijds voor Kim Heng de verplichting in tot verplaatsing van de Atlantic London van Myanmar naar Singapore en anderzijds voor AMS Singapore de verplichting om voor die versleping de overeengekomen vergoeding te betalen. Op deze laatste verplichting tot betaling van die versleping had de garantie van AMS B.V. betrekking. Uit de facturen van Kim Heng blijkt echter dat niet betaling verlangd wordt voor een versleping naar Singapore, maar voor een versleping naar Batam (Indonesië), zodat de vordering niet ziet op betaling van de overeengekomen versleping, maar - wellicht ingevolge een wijziging van de sleepovereenkomst - op betaling van een andere versleping, van welke andere versleping de betaling niet door AMS B.V. is gegarandeerd en voor welke betaling AMS B.V. dan ook niet kan worden aangesproken. [geïntimeerde] betwistte om die reden in eerste aanleg aansprakelijkheid vanwege de niet betaling door AMS B.V. Kim Heng heeft in antwoord hierop alleen betoogd (bij pleidooi in hoger beroep) dat dit verweer van [geïntimeerde] een gepasseerd station is aangezien de aansprakelijkheid van AMS B.V. tegenover Kim Heng bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 oktober 2015 onherroepelijk is vastgesteld. Dit betoog miskent evenwel dat dit vonnis van de rechtbank geen bindende kracht heeft ten opzichte van [geïntimeerde] . De stelling van Kim Heng bij pleidooi in hoger beroep dat alle vorderingen van Kim Heng voortvloeien uit de tekortkoming in de nakoming van de sleepovereenkomst “zodat deze alle vallen onder de garantieverplichting” is onvoldoende tegenover de betwisting door [geïntimeerde] , nu Kim Heng niet heeft toegelicht hoe en waarom AMS B.V. (en a fortiori [geïntimeerde] ) onder de garantie aangesproken kan worden voor de niet betaling van een andere verplichting dan in de sleepovereenkomst is overeengekomen.
Het hier overwogene voert tot de conclusie dat het in dit geding ervoor gehouden moet worden dat AMS B.V. niet aansprakelijk is tegenover Kim Heng uit hoofde van de gegeven garantie, en dat [geïntimeerde] dientengevolge evenmin aansprakelijk is. De grieven behoeven dan ook verder geen behandeling.
4.8.
Het hof zal ten overvloede de grieven bespreken en er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaan dat ook in dit geding moet worden aangenomen dat AMS B.V. haar verplichtingen tegenover Kim Heng uit hoofde van de garantie niet is nagekomen.
4.9.
Het eerste door Kim Heng aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt, te weten dat [geïntimeerde] als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat AMS B.V. haar verplichting onder de garantie niet is nagekomen, is ongegrond. De enkele omstandigheden dat [geïntimeerde] na de sommatie door Kim Heng in februari 2015 aan het adres van AMS B.V. nog enige maanden bestuurder is geweest van AMS B.V. en dat AMS B.V. in die periode haar verplichtingen uit hoofde van de garantie niet is nagekomen, dwingen, bij gebreke van op [geïntimeerde] toegespitste gedragingen, niet tot de conclusie dat [geïntimeerde] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.10.
Vervolgens verwijt Kim Heng [geïntimeerde] dat hij bij het aangaan van de garantie behoorde te begrijpen dat AMS B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en voor de door Kim Heng geleden schade geen verhaal zou bieden.
4.11.
Bij de beoordeling van dit verwijt dient het oog gericht te zijn op de omstandigheden ten tijde dat [geïntimeerde] namens AMS B.V. de garantieovereenkomst aanging, te weten 17 september 2014.
4.12.
Kim Heng heeft gesteld dat op grond van het karakter van de door AMS B.V. aangegane verplichting, een garantie, eerder sprake is van ernstig verwijtbaar handelen omdat, zo verstaat het hof, die verplichting, volgens Kim Heng, meebrengt dat deze alleen mag worden aangegaan “als die betreffende gelden in feite worden gesepareerd en daadwerkelijk te allen tijde beschikbaar zijn”. Het hof verwerpt deze stelling omdat het aangaan van een garantieverplichting niet meebrengt de verplichting om de voor uitbetaling te zijner tijd benodigde gelden al bij het aangaan van die verplichting af te zonderen, en omdat overigens ook niet is gesteld of gebleken dat AMS B.V. zich tot een dergelijke afzondering van gelden had verbonden.
4.13.
De bewijslast ter zake van het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt rust op Kim Heng. Anders dan Kim Heng heeft betoogd, ziet het hof geen aanleiding om deze bewijslast om te keren. De stelling van Kim Heng dat AMS B.V. ten tijde van het bestuur door [geïntimeerde] ernstig nalatig was met haar boekhoud- en publicatieverplichtingen is daarvoor onvoldoende. [geïntimeerde] heeft, aan de hand van een schriftelijke verklaring van de belastingadviseur van AMS B.V. van destijds, gemotiveerd betwist dat de boekhoudverplichting zou zijn verzaakt, hetgeen door Kim Heng niet is tegengesproken, en wat de publicatieverplichting betreft, heeft [geïntimeerde] eveneens onweersproken toegelicht dat in mei 2015 de stukken over 2013 klaar waren, maar dat hij vervolgens op 11 of 12 mei 2015 is geschorst als bestuurder en derhalve daar verder geen zeggenschap meer over had. Op grond van artikel 2:394 lid 3 BW moet worden aangenomen dat publicatie toen niet tijdig heeft plaatsgehad, maar daarin is niet genoeg grond gelegen voor een omkering van de bewijslast..
4.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat AMS B.V. eind 2012 € 16 miljoen schulden had en een negatief werkkapitaal. Anderzijds is evenmin in geschil dat AMS B.V. toen een positief eigen vermogen had, en over dat jaar een winst van € 795.085 had behaald. Niet weersproken is dat AMS B.V. in september 2014 een crediteurenportefeuille had van bijna € 11 miljoen. Daar komt bij dat AMS B.V., krachtens het ter beschikking stellen van ‘rigs’ aan [X] , in 2014 regelmatig aanzienlijke huursommen ontving, zoals blijkt uit productie 14 bij memorie van antwoord (betalingen op de bankrekening van AMS B.V. van € 329.947,- en € 208.170,-).
4.15.
Gebleken is bovendien dat AMS B.V. en een aantal groepsvennootschappen in september 2014 een kredietovereenkomst (‘saldocompensatie-overeenkomst’) hadden met ABN AMRO met een kredietruimte van € 2,5 miljoen, waarvan slechts € 500.000,- was benut, zodat € 2 miljoen aan kredietruimte bestond. Kim Heng heeft daar weliswaar tegenin gebracht dat bij opzegging van deze overeenkomst door ABN AMRO een negatief saldo voor de groep bestond van € 396.417,36, maar zij heeft niet betwist dat deze overeenkomst pas in september 2015 is opgezegd, zodat het saldo ten tijde van de opzegging een jaar later niet afdoet aan de bestaande kredietruimte van € 2 miljoen in september 2014. Ook de stelling van Kim Heng dat AMS B.V. zelf een schuld had aan ABN AMRO van € 1,5 miljoen doet aan de per saldo kredietruimte van € 2 miljoen in september 2014 niet af.
4.16.
Gelet op het hiervoor in aanmerking genomen positief eigen vermogen, in dat jaar behaalde winst, crediteurenportefeuille, inkomen van [X] en kredietruimte in september 2014 kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] destijds bij het aangaan van de garantie behoorde te begrijpen dat AMS B.V. niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
4.17.
Kim Heng heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] sinds december 2013 vermogensbestanddelen aan AMS B.V. heeft onttrokken. Zij heeft daartoe verwezen naar een bijlage bij het verzoek tot surseance van AMS B.V. [geïntimeerde] heeft de stellingen van Kim Heng betwist en aangevoerd dat deze bijlage afkomstig was van zijn opponent nadat [geïntimeerde] was ontslagen als bestuurder van AMS B.V. Tegenover het verweer van [geïntimeerde] acht het hof de verwijten van Kim Heng in dit verband onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat onbestreden is gebleven dat de beweringen van Kim Heng niet worden ondersteund of onderschreven door de curator in het faillissement.
4.18.
Kim Heng heeft zich in hoger beroep beroepen op twee online gepubliceerde artikelen, waaruit, volgens Kim Heng, blijkt dat AMS B.V. al in 2014 niet kon voldoen aan haar verplichtingen. [geïntimeerde] heeft deze artikelen bij antwoord in appel gemotiveerd betwist, waarna Kim Heng hierop niet meer is teruggekomen, zodat het hof daaraan verder voorbijgaat.
4.19.
Kim Heng heeft ten slotte gesteld dat ten tijde van het aangaan van de garantieovereenkomst door AMS Singapore voor een vordering van € 7,5 miljoen beslag was gelegd ten laste van AMS B.V. [geïntimeerde] heeft daartegenover aangevoerd dat hij mocht aannemen dat de vordering van AMS Singapore geen goede kans van slagen had en hij heeft zich erop beroepen dat dit hof [geïntimeerde] bij arrest in kort geding van 22 december 2015 daarin heeft gevolgd. Uit de stellingen van Kim Heng volgt dat de beslagen uiteindelijk ook zijn opgeheven. Gelet hierop brengt ook het destijds gelegde beslag het hof niet tot een ander oordeel.
4.20.
Op het voorgaande stuiten de grieven 1 en 2 af. Bij verdere bespreking van deze grieven bestaat onvoldoende belang.
4.21.
Grief 3 bouwt deels voort op de grieven 1 en 2 en deelt daarom in zoverre het lot daarvan. Voor het overige richt deze grief zich tegen de afwijzing van het verzoek van Kim Heng tot het stellen van zekerheid als voorwaarde voor de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de opheffing van de beslagen. Kim Heng heeft haar belang bij dit verzoek (ook in hoger beroep) niet anders toegelicht dan door te stellen dat haar belang bij behoud van (enige vorm van) zekerheid dient te prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] bij opheffing van de beslagen. Aldus heeft Kim Heng geen concrete belangen aangevoerd die het stellen van zekerheid zouden kunnen rechtvaardigen, zodat deze grief haar ook in zoverre niet baat.
4.22.
Grief 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
4.23.
De voorgaande overwegingen voeren het hof tot de slotsom dat het hoger beroep geen succes heeft: het onder 4.7 besproken verweer slaagt en de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Kim Heng in de kosten van het hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Kim Heng in de kosten van het hoger beroep (daaronder begrepen die in het incident) en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.631,- wegens verschotten en € 22.004,- wegens salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, R.J.F. Thiessen en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.