ECLI:NL:GHAMS:2018:2246

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en handelsrecht, team III

zaaknummer : 200.174.752/01

zaaknummer rechtbank : C14/152996/HA ZA 14-95

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 juli 2018

inzake

[X],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

[Y],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.C. Moree te Rotterdam.

1.Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 3 mei 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

memorie van grieven, met producties;
memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 januari 2018 doen bepleiten, [appellant] door mr. G.S.A.J. Kuis, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door haar advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 17 juni 2015 zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot, uitvoerbaar bij voorraad, bekrachtiging van het bestreden vonnis, subsidiair, indien het te wijzen arrest – al dan niet met gedeeltelijke bekrachtiging – niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en [appellant] niet aan de veroordeling voldoet, te bepalen dat [appellant] binnen twee weken na betekening van het arrest een nieuwe bankgarantie dient te verstrekken voor een bedrag van € 1.350.000,-, althans een bedrag dat het hof juist acht, tegen gelijktijdige inwisseling van de door [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekte bankgarantie d.d. 17 december 2013 van ABN AMRO Bank N.V., garantienummer NLFG0110166, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (a tot en met g) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Partijen zijn de enige kinderen uit het huwelijk van [erflaatster] (hierna: erflaatster) en [vader appellant] (hierna: vader [appellant] ). Erflaatster en vader [appellant] waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.

2.2.

Vader [appellant] is op 31 maart 1993 overleden. In zijn op 6 december 1978 opgemaakte testament heeft vader [appellant] aan erflaatster gelegateerd het vruchtgebruik van zijn gehele nalatenschap. Voorts is bepaald dat, in het geval erflaatster daartoe de wens te kennen geeft, alle zaken van de nalatenschap aan haar worden toegedeeld onder de verplichting om wegens overbedeling aan de afstammelingen ieders erfdeel uit te keren, opeisbaar bij haar overlijden.

Erflaatster heeft op 23 februari 1994 de nalatenschap verworpen.

Door aanwas hebben partijen ieder de helft van het erfdeel van erflaatster verkregen. Zij kunnen/konden daarover vrij beschikken zonder de last van vruchtgebruik.

2.3.

Tot de gemeenschap van goederen van erflaatster en vader [appellant] behoorden 1010 aandelen in [de B.V.] (hierna: [de B.V.] ).

Bij akte van verdeling van 21 december 1995 heeft erflaatster 506 aandelen in [de B.V.] toegedeeld gekregen, en partijen ieder 252 aandelen ter waarde van ƒ 2.438.250,-.

Op 21 december 1995 heeft [de B.V.] van ieder van partijen 16 aandelen ingekocht voor een bedrag van ƒ 1.275.912,-.

Op 30 december 1996 heeft erflaatster aan [kind-B.V.1] , waarvan [geïntimeerde] enig aandeelhouder is, en aan [kind-B.V.2] , waarvan [appellant] enig aandeelhouder is, ieder 28 aandelen in [de B.V.] geleverd tegen een koopprijs van ƒ 1.512.000,-, met een aflossingsschema en een meerwaardeclausule. [kind-B.V.1] en [kind-B.V.2] worden hierna ook wel aangeduid als de kind-B.V.’s.

[geïntimeerde] en [appellant] hebben na verkoop en levering van de aandelen aan derden ieder een bedrag van ƒ 4.410.731,- ontvangen, [kind-B.V.1] ƒ 1.461.028,- en [kind-B.V.2] ƒ 1.460.549,-.

2.4.

Tot de gemeenschap van goederen van erflaatster en vader [appellant] behoorden voorts de woning aan de [adres a] te [plaats b] en de vakantiewoning aan de [adres b] te [plaats c] in Frankrijk. Bij akte van verdeling van 14 juli 1998 zijn de beide woningen aan erflaatster toegedeeld.

2.5.

Erflaatster is op 12 oktober 2011 overleden. In haar op 3 juni 2009 opgemaakte testament heeft zij [geïntimeerde] uitdrukkelijk als erfgenaam uitgesloten en [appellant] tot enige en algehele erfgenaam en executeur-afwikkelingsbewindvoerder benoemd. Voorts heeft zij bepaald dat Nederlands recht van toepassing is, behoudens voor zover het in Frankrijk gelegen onroerende zaken betreft, waarvan de vererving wordt beheerst door Frans erfrecht.

[geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op haar legitieme portie. [appellant] heeft de nalatenschap van erflaatster beneficiair aanvaard.

Het saldo van de nalatenschap van erflaatster bedraagt volgens de aangifte erfbelasting € 4.093.371,-.

3.Verdere beoordeling

3.1.

[geïntimeerde] heeft [appellant] op 10 maart 2014 gedagvaard en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.103.843,-, vermeerderd met wettelijke rente.

In reconventie heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat de regeling van de legitieme portie van de artikelen 4:63 lid 1 en 4:64 lid 1 BW buiten toepassing wordt verklaard wegens schending van artikel 1 Eerste protocol behorend bij het Europese Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: Eerste Protocol EVRM), afzonderlijk en in samenhang met artikel 14 EVRM en artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM (hierna: Twaalfde Protocol EVRM) aangezien [geïntimeerde] geen behoefte heeft aan een legitieme portie in de nalatenschap van erflaatster om een normaal
family lifete kunnen leiden in de zin van artikel 8 EVRM.

3.2.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad, en de vordering in reconventie afgewezen.

In het tussenarrest van 3 mei 2016 heeft het hof de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis geschorst.

3.3.

Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes grieven op.

De grieven 1 en 2 betreffen de verwerping van zijn stellingen dat de legitieme portie in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM respectievelijk artikel 14 EVRM en artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM. Met de grieven 3 en 4 komt [appellant] op tegen de conclusies van de rechtbank dat de verwerping door erflaatster van de nalatenschap van vader [appellant] respectievelijk de vervreemding van de aandelen in de B.V. aan [kind-B.V.1] en [kind-B.V.2] geen giften inhouden. Grief 5 heeft betrekking op de berekening van de legitimaire massa en in grief 6 betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het in het testament van erflaatster onder III sub C bepaalde (het hof begrijpt: III sub C onder C).

Schending van artikel 1 Eerste Protocol EVRM, afzonderlijk en in samenhang met artikel 14 EVRM en artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM

3.4.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat de regeling van de legitieme portie in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM heeft [appellant] in grief 1 het volgende aangevoerd:

De minister heeft in 1998 als rechtvaardiging voor de inbreuk op het eigendomsrecht aangevoerd: het bevorderen van voldoende verzorging voor de kinderen van de erflater. De overige in de parlementaire behandeling genoemde grondslagen zijn door wetenschappers en politici genoemd in een periode waarin men zich niet of onvoldoende realiseerde dat de legitieme portie een inbreuk op artikel 1 Eerste Protocol EVRM vormt en dat daarvoor een rechtvaardiging moet bestaan. Nu de minister niet andere belangen heeft aangevoerd staat het de rechtbank niet vrij ook andere belangen die in de loop van de parlementaire behandeling aan de orde zijn gekomen, als algemeen belang aan te merken.

Indien de door de rechtbank genoemde belangen wel mogen worden meegewogen dient beoordeeld te worden of het beoogde doel ook op een andere wijze kan worden gerealiseerd, zonder dat inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht.

Het doel van de wetgever wordt niet gerealiseerd doordat niet-behoeftige legitimarissen toch een aanspraak op de legitieme portie is toegekend, terwijl de testeervrijheid van erflaatster is beperkt. Daarmee is toepassing van de regeling van de legitieme portie evident onredelijk jegens erflaatster en daarmee jegens [appellant] .

De conclusie van de rechtbank dat de regeling van de legitieme portie niet evident onredelijk is, is voorts onbegrijpelijk omdat de rechtbank geen overweging heeft gewijd aan hetgeen volgens de stellingen van [appellant] volgt uit het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaak Marckx van 13 juni 1979, Publications of the European Court of Human Rights, Series A, vol. 31, par. 63 (hierna: het Marckx-arrest).

Tenslotte is volgens [appellant] de wetgeving niet consistent, omdat in het ene geval een behoeftige legitimaris de aanspraak op de legitieme portie wordt onthouden door voorrang te geven aan de mogelijk niet-behoeftige echtgenoot/partner, en in het andere geval de niet-behoeftige legitimaris een beroep op de legitieme portie wordt toegekend.

3.5.

Het recht om over zijn eigendom te beschikken is een wezenlijk onderdeel van het recht op eigendom dat door artikel 1 Eerste Protocol EVRM wordt gegarandeerd. De wetgever, die in Nederland wordt gevormd door de Staten-Generaal en de regering tezamen, is bevoegd om in overeenstemming met het algemeen belang regelingen te treffen voor het gebruik van eigendom.

Uit HR 16 november 2001, ECLI:NL:RVS: 2001:BH5217 volgt dat een onder lid 2 van artikel 1 Eerste Protocol EVRM vallende inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan wanneer een
fair balanceis getroffen tussen het algemeen belang enerzijds en de bescherming van individuele rechten anderzijds. Dit vereist het bestaan van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. In de afweging zullen in beginsel alle doelstellingen van de maatregel moeten worden betrokken. Wel zal de rechter nevendoelstellingen buiten beschouwing kunnen laten, wanneer hij van oordeel is dat reeds op grond van de hoofddoelstelling aan het
fair balancevereiste is voldaan. Aan het vereiste van een redelijke mate van evenredigheid is niet voldaan, indien sprake is van een individuele en buitensporige last voor de betrokken persoon. Bij de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe.

Dat het gestelde doel ook met een lichter middel kan worden bereikt, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat de inbreuk niet gerechtvaardigd is. De aanwezigheid van alternatieven kan worden meegewogen bij de proportionaliteitstoets.

3.6.

De regeling van de legitieme portie maakt een inbreuk op het recht van een erflater om bij testament over zijn nalatenschap te beschikken.

Uit de door de rechtbank weergegeven citaten van hetgeen de minister in de memorie van antwoord (vergaderjaar 1992-1993) en in de nota naar aanleiding van het eindverslag (vergaderjaar 1996-1997) heeft meegedeeld, blijken de volgende grondslagen voor de handhaving van de legitieme portie:

de rechtsovertuiging dat aan kinderen een deel van de nalatenschap van hun ouders toekomt;
de preventieve werking van de regeling van de legitieme portie, omdat daardoor veel familiemoeilijkheden worden voorkomen;
de bescherming van kinderen tegen bevoordeling van een willekeurige derde, maar ook van het ene kind boven het andere, reden waarom de wetgever de ongewenste gevolgen van het subjectieve oordeel van de erflater, dat soms sterk beïnvloed kan worden door emoties van tijdelijke aard, tot op zekere hoogte behoort te beperken door het handhaven van een aanspraak van de kinderen op een breukdeel van de waarde van de goederen der nalatenschap;
het voorkomen dat door afschaffing van de legitieme portie de gevallen toenemen waarin het testament wordt aangetast op grond van het ontbreken van verstandelijke vermogens of wegens wilsgebreken;
de bescherming van oudere kwetsbare personen doordat de legitieme portie aan de mogelijkheden van beïnvloeding door een derde ten behoeve van zichzelf een grens stelt:
het bevorderen van een gelijke behandeling van de eigen kinderen;
(voor een deel) bescherming van de gemeenschap, om te voorkomen dat een kind dat is onterfd omdat het een nietsnut is en op andermans zak leeft, van gemeenschapsgelden leeft.

3.7.

Het hof volgt [appellant] dan ook niet in zijn standpunt dat de minister in de loop van de parlementaire behandeling geen andere belangen heeft genoemd dan het door [appellant] gestelde enkele belang van de bevordering van voldoende verzorging van de kinderen van de erflater. Daarbij merkt het hof op dat, ook indien bovengenoemde belangen van de zijde van leden van de Staten-Generaal naar voren zouden zijn gebracht, niet gezegd kan worden dat deze niet door de wetgever als algemeen belang zijn aangemerkt, zoals [appellant] lijkt te betogen. De stelling van [appellant] dat de bovenvermelde grondslagen zijn genoemd in een periode waarin men zich niet of onvoldoende realiseerde dat de legitieme portie een inbreuk op artikel 1 Eerste Protocol EVRM vormt en dat daarvoor een rechtvaardiging moet bestaan, treft evenmin doel. Het hof verwijst naar de door de rechtbank geciteerde tekst uit de memorie van antwoord van de invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, eerste gedeelte, Tweede Kamer vergaderjaar 1992-1993, 17141, nummer 12, pagina 43, waarin de minister op een daartoe strekkende vraag van de commissie heeft meegedeeld dat niet aannemelijk is dat het toekennen van een legitieme portie in strijd is met (de strekking van) artikel 1 Eerste Protocol. De minister heeft daarbij verwezen naar het Marckx-arrest en heeft er op gewezen dat het bestaan van het instituut van de legitieme portie in het rechtsstelsel van de ons omringende landen, lidstaten van de Raad van Europa, een van oudsher gebruikelijke rechtsfiguur is.

3.8.

Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de minister in de loop van de parlementaire behandeling geen andere belangen heeft genoemd dan het belang van verzorging van de kinderen van de erflater, beroept [appellant] zich op het antwoord van de minister (Kamerstukken I 1998-1999, 17141, nr. 120a, bladzijde 6) op de vraag van de Bijzondere commissie voor de herziening van het BW (Kamerstukken I 1998-1999, 17141, nr. 120, bladzijde 2) of de toekenning van de wettelijke verzorgingsrechten van de langstlevende niet een veel te ver gaande inbreuk vormen op de testeervrijheid van de erflater en of niet geconcludeerd moet worden dat een zo ver gaande inbreuk gerechtvaardigd wordt door het algemeen belang, welk antwoord luidt:

“In de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer is, onder verwijzing naar het Marckx-arrest, reeds beargumenteerd dat de regeling van de legitieme portie – die naar huidig recht het ter vrije beschikking van de erflater staande deel van de nalatenschap kan beperken tot ¼ van de nalatenschap – niet in strijd komt met artikel 1 van het Eerste Protocol (kamerstukken II 1992/93, 17141, nr. 12, bladzijde 43). Het bevorderen van een voldoende verzorging voor de echtgenoot of kinderen van de erflater is stellig een belang dat binnen deze “margin of appreciation” valt.”

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is uit de enkele opmerking van de minister dat “het bevorderen van een voldoende verzorging voor de echtgenoot of kinderen” een belang is dat binnen de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever past, niet af te leiden dat het belang om te voorzien in de verzorging van de kinderen van de erflater als grondslag voor de regeling van de legitieme portie heeft te gelden. In ieder geval kan niet op grond daarvan worden geconcludeerd dat dit belang de enige grondslag of hoofdgrondslag vormt. Niet alleen heeft het antwoord van de minister betrekking op de vraag naar een mogelijke inbreuk door de wettelijke verzorgingsrechten van de langstlevende, en dus niet op een vraag naar een mogelijke inbreuk door de regeling van de legitieme portie, deze opmerking van de minister doet niet af aan de eerder gegeven opsomming van grondslagen voor handhaving van de legitieme portie.

3.9.

Uit de hiervoor genoemde gronden voor het handhaven van de regeling van de legitieme portie blijkt dat daarmee met name is beoogd recht te doen aan maatschappelijke opvattingen volgens welke – samengevat – het gezin bescherming behoeft, de kinderen zoveel mogelijk gelijk worden behandeld, de kinderen worden beschermd tegen bevoordeling van derden, de erflater wordt beschermd tegen (onder meer) beïnvloeding door derden en een onterfde “nietsnut” niet hoeft terug te vallen op algemene middelen. Aldus strekt de regeling van de legitieme portie ertoe het algemeen belang te dienen.

De doelstellingen van de legitieme portie dienen als zwaarwegend te worden aangemerkt. Met het oog daarop heeft de wetgever de inbreuk nodig geacht.

Met de invoering van het huidige boek 4 BW op 1 januari 2003, waarvan de artikelen 4:63 en 4:64 deel uitmaken, is de legitieme portie beperkt in die zin dat deze nog slechts bestaat uit een vordering in geld op het vermogen van de erflater en het breukdeel waarop een legitimaris recht heeft aanmerkelijk is verkleind. In het onderhavige geval brengt de inbreuk met zich dat erflaatster zonder enige beperking heeft kunnen beschikken over de bestanddelen van haar vermogen, maar [geïntimeerde] na het inroepen van de legitieme een vordering in geld heeft op de erfgenaam [appellant] , die is beperkt tot ¼ van de waarde van het vermogen van de nalatenschap. Het komt het hof voorts niet ongerechtvaardigd voor het realiseren van de door de wetgever beoogde doelstellingen, die zijn gericht op de bescherming van het gezin, de kinderen, de erflater zelf en de samenleving, ten laste te brengen van een ouder/erflater. Niet gezegd kan daarom worden dat de beperking van erflaatster om bij testament over haar vermogen te beschikken een buitensporige last voor erflaatster inhoudt. Er is sprake van een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. De inbreuk op het eigendomsrecht van erflaatster is derhalve gerechtvaardigd.

3.10.

Het hof deelt daarom niet de mening van [appellant] dat toepassing van de legitieme portie evident onredelijk is jegens erflaatster en hemzelf (naar het hof begrijpt:) als opvolger onder algemene titel. [appellant] heeft aangevoerd dat uit het Marckx-arrest volgt dat de rechtvaardiging voor de beperking van de testeervrijheid niet bestaat indien het belang van het gezinsleven niet (verder) gewaarborgd hoeft te worden door het toekennen van de legitieme portie. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bescherming van het gezin tot een van de hoofddoelstellingen van de legitieme portie behoort, zodat deze stelling van [appellant] geen doel kan treffen.

3.11.

[appellant] heeft aan de hand van een aantal mogelijkheden betoogd dat het met de legitieme portie beoogde doel ook op een andere wijze kan worden gerealiseerd, zonder dat inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De bepaling dat kinderen ieder een gelijk deel erven ziet op de situatie waarin de erflater geen testament heeft opgemaakt, terwijl de legitieme portie voorziet in een aanspraak van een kind in het geval dat de erflater juist wel een testament heeft gemaakt en daarin dat kind (deels) heeft onterfd. Niet geoordeeld kan daarom worden dat het bevorderen van een gelijke behandeling van de kinderen, evenals de wens van de meeste ouders iets aan hun kinderen na te laten, in dat laatste geval reeds wordt gediend door de bepaling dat kinderen ieder een gelijk deel erven. Met zijn stelling dat op aantasting van het testament gerichte procedures kunnen worden voorkomen door toetsing van de wilsbekwaamheid van een erflater door de notaris of door een arts voordat het testament wordt opgesteld, alsmede de aanwezigheid van getuigen voor het verlijden van het testament, ziet [appellant] eraan voorbij dat de minister deze doelstelling niet heeft beperkt tot een aantasting van het testament op grond van het ontbreken van verstandelijke vermogens. Daarbij komt dat de door [appellant] genoemde alternatieven telkens slechts zien op een of enkele individuele grondslagen voor de legitieme portie. De aanwezigheid van een of meer alternatieven waarmee alle met de legitieme portie beoogde doelstellingen kunnen worden gerealiseerd is gesteld noch gebleken.

3.12.

Volgens [appellant] is de wetgeving niet consistent omdat in het ene geval een behoeftige legitimaris de aanspraak op de legitieme portie wordt onthouden door voorrang te geven aan de mogelijk niet-behoeftige echtgenoot/partner, en in het andere geval de niet-behoeftige legitimaris een beroep op de legitieme portie wordt toegekend.

Bij zijn onderbouwing van deze stelling heeft [appellant] de hiervoor vastgestelde (hoofd)doelstellingen van de legitieme portie buiten beschouwing gelaten. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de (financiële) verzorging van de kinderen tot de doelstellingen van de legitieme portie behoort, geldt het volgende. Bij de invoering van het huidige boek 4 BW heeft de wetgever in artikel 4:13 BW ervoor gekozen om, teneinde de langstlevende echtgenoot verzorgd achter te laten en het bestaande leefpatroon te kunnen laten voortzetten, de langstlevende echtgenoot van rechtswege de goederen van de nalatenschap te doen verkrijgen en de rechtsvordering van de kinderen op de langstlevende echtgenoot slechts in een beperkt aantal gevallen, waaronder overlijden van die echtgenoot, opeisbaar te doen zijn. In artikel 4:82 BW is voorts bepaald dat een erflater ten behoeve van de langstlevende aan het testament de voorwaarde kan verbinden dat de vordering van een legitimaris eerst opeisbaar is na diens overlijden. Langs deze weg heeft de wetgever de doelstelling van verzorging van de langstlevende voorrang gegeven boven de doelstellingen van de regeling van de legitieme portie. De regeling van de wettelijke verdeling is niet gekoppeld aan het daadwerkelijke bestaan van een verzorgingsbehoefte, de vordering van de kinderen uit hoofde van de wettelijke verdeling en de vordering van de kinderen uit hoofde van de legitieme portie evenmin. Het hof deelt dan ook niet de mening van [appellant] dat de wetgeving inconsistent is.

3.13.

In grief 2 verwijst [appellant] naar zijn in eerste aanleg gedane beroep op het arrest van het EHRM van 6 april 2000, appl. nr. 34369/97 in de zaak Thlimmenos. Volgens [appellant] is sprake van een ontoelaatbare gelijke behandeling van ongelijke gevallen, waarvoor geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Daartoe heeft hij aangevoerd dat [geïntimeerde] , die als vermogende dochter met geen althans een negatieve band met erflaatster reeds in staat is een normaal gezinsleven te leiden, een gelijk recht, namelijk de legitieme portie, krijgt als niet-vermogende kinderen die wel een band met hun ouders hebben en additioneel vermogen in de vorm van een legitieme portie nodig hebben om een normaal gezinsleven te kunnen leiden. Omdat de rechtvaardiging voor de inbreuk op de testeervrijheid moet worden gevonden in het bevorderen van de verzorging van afstammelingen en de wetgever geen correctie heeft gemaakt voor gevallen waarin een legitimaris niet behoeftig is, worden erflaatster en dus [appellant] als haar erfopvolger onder algemene titel gelijk behandeld als erflaters met afstammelingen die wel een verzorgingsbehoefte hebben.

3.14.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een door de artikelen 14 EVRM en artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM verboden discriminatie, moet worden vooropgesteld dat zij niet iedere discriminatie verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt.

Hiervoor (onder 3.6 en 3.9) heeft het hof de (hoofd)doelen voor het handhaven van de regeling van de legitieme portie vastgesteld en geoordeeld dat, nu aan het vereiste van een redelijke mate van evenredigheid tussen het algemene belang enerzijds en de bescherming van de beschikkingsvrijheid anderzijds is voldaan, de inbreuk op artikel 1 Eerste Protocol EVRM gerechtvaardigd is. Niet geoordeeld kan daarom worden dat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt voor de door [appellant] gestelde discriminatie, zodat de vraag of daadwerkelijk sprake is van discriminatie als bedoeld in vorengenoemde bepalingen buiten beschouwing kan blijven.

De verwerping van de nalatenschap door erflaatster,

de vervreemding door erflaatster van 28 aandelen in [de B.V.] aan [kind-B.V.1] en [kind-B.V.2] ,

de dividenduitkering door [de B.V.] aan [kind-B.V.1] en [kind-B.V.2] van ieder

ƒ 1.008.000,-,

en de uitkering door [de B.V.] aan ieder van partijen

3.15.

Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de verwerping van de nalatenschap is aan te merken als gift heeft [appellant] in grief 3 aangevoerd dat erflaatster zich ervan bewust was dat de verwerping een bevoordeling van partijen inhield en dat zij de bevoordeling ook heeft gewild. Erflaatster heeft daarover met partijen gesproken en hen in de besluitvorming daarover betrokken.

3.16.

In de grieven 4 en 5 betoogt [appellant] het volgende.

Het was de bedoeling van erflaatster dat het aandelenbezit van partijen zou toenemen van 25% naar 33%, hetgeen ook is geschied. De bevoordeling van partijen bestaat uit de verkrijging van de aandelen zelf, de daarop betaalde dividenden en de daarmee gemaakte winst bij de verkoop van de aandelen in 1998.

Partijen hebben de aandelen gekocht voor ieder ƒ 1.512.000,-, welke koopsom volledig schuldig is gebleven. De koopsom was bepaald op 85% van de netto vermogenswaarde en is mogelijk lager dan de toekomstige marktwaarde.

In 1997 hebben de kind-B.V.’s ieder ƒ 1.008.000,- uitgekeerd gekregen, de overige aandeelhouders (erflaatster en partijen) kregen geen dividend uitgekeerd. Als meerderheidsaandeelhouder heeft erflaatster over deze winstbestemming beslist. De kind-B.V.’s hebben de dividenduitkering aangewend om de schuld aan erflaatster af te lossen. Deze aflossing heeft partijen dus niets gekost. De dividenduitkeringen dienen als gift te worden meegenomen in de berekening van de legitimaire massa en de legitieme portie.

Na de verkoop van de aandelen van [de B.V.] hebben de kind-B.V.’s ieder

ƒ 1.461.028,- uitgekeerd gekregen, nadat de schuld aan erflaatster vermeerderd met rente, totaal ƒ 593.019,-, en het uit hoofde van de meerwaardeclausule verschuldigde van ƒ 527.280,- aan erflaatster waren voldaan. Volgens [appellant] hebben partijen uit hoofde van de verkrijging van de aandelen door de kind-B.V.’s ieder als enig aandeelhouder van de kind-B.V.’s een gift ontvangen van ƒ 1.461.028,-/€ 662.986,- in plaats van € 244.263,- zoals opgenomen in de in eerste aanleg overgelegde berekening.

In 1995 heeft erflaatster als meerderheidsaandeelhouder beslist dat aan haarzelf geen dividend zou worden uitgekeerd, maar wel aan partijen, om hen in staat te stellen de verschuldigde erfbelasting te voldoen. De dividenduitkering van ieder € 510.685,- dient eveneens als gift te worden meegenomen in de berekeningen.

3.17.

Uit de stukken in het dossier waarnaar partijen over en weer hebben verwezen en het verhandelde ter zitting blijkt het volgende.

Op 17 mei 1993 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen KPMG Meijburg & Co. (hierna: KPMG) en erflaatster. Volgens de daarvan door KPMG opgemaakte notitie bestond het vermogen van de nalatenschap van vader [appellant] voor een beperkt deel uit liquide middelen, waardoor betaling van de verschuldigde successierechten als niet eenvoudig werd ingeschat. In geval van uitvoering volgens het testament zou aan successierecht verschuldigd zijn ruwweg ƒ 800.000,- à ƒ 900.000,- en na verwerping door erflaatster ongeveer ƒ 1.000.000,- en zou, omdat de nalatenschap van erflaatster in de toekomst minder groot is, een besparing ontstaan van ongeveer ƒ 300.000,-. In verband daarmee is bij die gelegenheid de mogelijkheid van verwerping van de nalatenschap besproken. In een brief van 8 december 1993 van notaris Vos aan erflaatster heeft de notaris een kladberekening gemaakt van de verschuldigde successierechten in de situatie dat erflaatster de nalatenschap zou aanvaarden respectievelijk in de situatie waarin zij de nalatenschap zou verwerpen, waaruit blijkt dat erflaatster bij verwerping geen successierecht verschuldigd zou zijn, maar partijen wel tot een bedrag van ieder ƒ 406.679,-. Bij brief van 13 december 1993 heeft [geïntimeerde] namens erflaatster deze berekening aan KPMG gezonden met het verzoek eveneens een berekening te maken voor beide situaties. Op 21 december 1993 heeft een bespreking van erflaatster en partijen met KPMG plaatsgevonden. Uit het door KPMG van deze bespreking opgemaakte verslag blijkt dat erflaatster en partijen een plan van aanpak zijn overeengekomen teneinde te bewerkstelligen dat erflaatster zo min mogelijk belasting hoefde te betalen en een redelijk liquide vermogen in privé ter beschikking zou krijgen, zonder dat tot verkoop van (een deel van) de aandelen in [de B.V.] aan derden behoefde te worden overgegaan, zodat de onderneming die werd gedreven door [de B.V.] binnen de familie kon worden behouden. De verwerping van de nalatenschap door erflaatster maakte deel uit van dit plan. Afgesproken werd dat de door partijen te betalen successierechten en vermogensbelasting vanuit [de B.V.] zouden worden voldaan, met een verwerking in rekening-courant. Voor de langere termijn werd gedacht aan verkoop door erflaatster van een aantal aandelen aan een door partijen op te richten vennootschap, waaruit voor erflaatster een omvangrijk, in privé beschikbaar komend vermogen zou resulteren.

3.18.

In de jaarrekening 1995 van [de B.V.] is op bladzijde 13 melding gemaakt van de inkoop door de vennootschap van 16 aandelen van ieder van partijen voor een bedrag van ƒ 1.275.912,-. Onder het kopje “Rekening-courantverhoudingen met de aandeelhouders” is bij ieder van partijen een bedrag van ƒ 510.685,- geboekt als vordering op [de B.V.], met als omschrijving: “verkoop aandelen ten behoeve van de betaling van successierechten (na aftrek dividendbelasting)”. Op bladzijde 14 is aangekondigd dat in 1996 afwikkeling van de aanslag successierechten zal plaatsvinden en dat deze betaling in de rekening-courant met partijen verrekend zal worden. Uit bladzijde 16 van de jaarrekening 1996 onder het kopje “Rekening-courantverhoudingen met de aandeelhouders” blijkt dat in dat jaar voor ieder van partijen ƒ 302.900,- door [de B.V.] aan successierechten is betaald en in de rekening-courant met partijen is verrekend. Deze betaling betreft de eerste tranche. De successierechten bedroegen totaal ongeveer ƒ 880.000,-. Voor zover de vergoeding voor de inkoop van de aandelen niet toereikend was heeft [de B.V.] de resterende successierechten betaald en van partijen teruggevorderd.

De uitkering van ƒ 510.685,- (door [appellant] ten onrechte aangeduid als een bedrag in euro’s) aan ieder van partijen betreft derhalve geen dividenduitkering.

3.19.

Voor de 28 aandelen die erflaatster aan ieder van de kind-B.V.’s heeft verkocht bedroeg de aankoopprijs ƒ 1.512.000,-, welk bedrag bij de overdracht van de aandelen aan erflaatster schuldig is gebleven. In een brief van 4 oktober 1996 aan notaris Bisschop heeft KPMG daarover meegedeeld dat de structuur van de aankoop door partijen nauw samenhangt met de wijze van financiering van de koopsom. De financiering zou uiteindelijk plaatsvinden door middel van uitbetalingen door [de B.V.] Teneinde de dividendinkomsten onbelast te kunnen ontvangen was het van belang dat de aandelen werden aangekocht door de (toen nog op te richten) kind-B.V.’s. Aan het einde van de brief is voorts vermeld dat een belangrijke overweging bij de overdracht van de aandelen door erflaatster was de mogelijkheid om in dat jaar nog gebruik te kunnen maken van het 20% aanmerkelijk belang tarief. De transacties dienden daarom vóór 1 januari 1997 te zijn uitgevoerd.

Deze transactie maakte deel uit van het door erflaatster en partijen gemaakte plan. Niet kan worden vastgesteld dat de aankoopprijs, die was gebaseerd op 85% van de intrinsieke waarde, geen reële waarde was. De waarde hing immers af van de rentabiliteit van de onderneming en partijen hebben destijds verklaard dat de winstontwikkeling de afgelopen jaren niet belangrijk was gewijzigd, waarbij een zekere onderrentabiliteit aanwezig was. Eerst naderhand, door de overeenkomst van verkoop van de gehele onderneming aan een derde, is de verkoopwaarde voor partijen bij verkoop aan een derde komen vast te staan. Tot die tijd was het risico voor de waardeontwikkeling voor de kopers, waarbij partijen bovendien een meerwaardeclausule hadden opgenomen, die de kopers verplichtte bij een verkoop binnen drie jaren na overdracht van de aandelen, 50% van deze hogere waarde aan erflaatster (als verkoper) te betalen.

3.20.

Een deel van de koopsom, ƒ 1.008.000,-, is in 1997 door ieder van de kind-B.V.’s aan erflaatster voldaan uit de in dat jaar door de kind- B.V.’s ontvangen dividenduitkering. Op bladzijde 15 van de jaarrekening 1996 staat vermeld dat het als gevolg van een statutenwijziging van maart 1997 mogelijk was een gescheiden dividendpolitiek te voeren, hetgeen inhield dat door de houders van de desbetreffende aandelen besloten kon worden om uitkeringen te doen ten laste van de eigen reserverekening. De statutenwijziging maakte deel uit van het op 21 december 1993 overeengekomen plan van aanpak. Een beslissing van erflaatster als meerderheidsaandeelhouder was daarom niet nodig voor de dividenduitkering aan de kind-B.V.’s. Uit productie 54 bij de memorie van grieven, zijnde een bladzijde uit de concept-jaarrekening 1997, blijkt dat het bedrag van ƒ 1.008.000,- in dat jaar is afgeboekt van de reserve van ieder van de kind-B.V.’s. De gerechtigdheid van de kind-B.V.’s in het kapitaal van [de B.V.] is daarmee verminderd met het bedrag van de dividenduitkering. Niet geconcludeerd kan derhalve worden dat de aflossing op de schuld aan erflaatster niet door de kind-B.V.’s zelf is opgebracht.

3.21.

In de door erflaatster en partijen voor akkoord getekende brief van KPMG van 17 december 1998 is de verdeling van de verkoopopbrengst van de aandelen van [de B.V.] uiteengezet. Daaruit blijkt dat de kind-B.V.’s, na aftrek van de aan erflaatster verschuldigde restant-koopsom (vermeerderd met rente) en het uit hoofde van de meerwaarde aan erflaatster verschuldigde, ƒ 1.461.028,- ( [kind-B.V.1] ) respectievelijk ƒ 1.460.549,- ( [kind-B.V.2] ) hebben ontvangen. Rekening houdend met het eerder aan erflaatster afgeloste bedrag van ƒ 1.008.000,-, bedroeg de netto-opbrengst voor de kind-B.V.’s ƒ 453.028,- respectievelijk ƒ 452,549,-.

3.22.

Met de verwerping van de nalatenschap van vader [appellant] door erflaatster en de onder 3.18 tot en met 3.21 beschreven transacties is het tijdens de bespreking met KPMG op 21 december 1993 tussen erflaatster en partijen overeengekomen plan van aanpak uitgevoerd. Ten gevolge van de verwerping van de nalatenschap was erflaatster geen erfbelasting verschuldigd. Door de betaling van ƒ 1.008.000,- van ieder van de kind-B.V.’s voor de aan deze vennootschappen verkochte aandelen in [de B.V.] heeft erflaatster in 1997 een aanzienlijk bedrag aan liquide vermogen in privé ontvangen, zonder dat aandelen aan derden moesten worden verkocht. Indien zij, in plaats van de aandelen aan de kind-B.V.’s te verkopen, ervoor zou hebben gekozen [de B.V.] rechtstreeks aan haar een bedrag aan liquide vermogen in privé uit te keren, zou zij over dat bedrag belasting verschuldigd zijn geweest.

Erflaatster heeft deze constructie uitdrukkelijk zo gewenst en daartoe zelf het initiatief genomen, met als doel: zo min mogelijk belasting betalen en het binnen afzienbare tijd over ruime liquide middelen beschikken zonder dat de aandelen in [de B.V.] (vroegtijdig) aan derden moesten worden verkocht. Erflaatster zal zich ervan bewust zijn geweest dat de constructie voordelen voor partijen met zich zou brengen. De constructie is evenwel niet bedacht en uitgevoerd uit vrijgevigheid, maar omdat deze noodzakelijk was om erflaatster onder een gunstig fiscaal regime de financiële middelen te verschaffen teneinde haar leven na het overlijden van vader [appellant] in te richten op een wijze die haar voor ogen stond. Noch de verwerping van de nalatenschap, noch de overige genoemde transacties hielden een gift in.

De berekening van de legitieme portie

3.23.

Grief 5 houdt – naast de hiervoor besproken uitkering van ƒ 510.685,- door [de B.V.] aan ieder van partijen – nog een tweetal door [appellant] gestelde correcties op de berekening van de legitimaire massa en de legitieme portie in. Volgens [appellant] bedroeg de waarde van de woning in Nederland per 1 januari 2011 € 510.000,- zoals blijkt uit een door hem overgelegd taxatierapport, in plaats van € 626.000,- zoals in het saldo van de nalatenschap opgenomen. In het saldo van de nalatenschap is een waarde van € 75.000,- opgenomen voor de woning in Frankrijk. De waarde bedraagt volgens [appellant] inclusief inboedel € 89.250,-, waartoe hij verwijst naar een eveneens overgelegd taxatierapport. [geïntimeerde] is krachtens Frans erfrecht voor 1/3e deel eigenaar van de woning. Dit brengt met zich dat zij feitelijk reeds € 29.750,- heeft ontvangen. Dit bedrag dient op de legitieme portie in mindering te worden gebracht, aldus [appellant] .

3.24.

Uit het door Versteeg Makelaardij O.G. opgemaakte taxatierapport met betrekking tot de woning in Nederland blijkt dat de woning op 15 juni 2015 is opgenomen. Volgens het rapport verkeerde de woning op die datum ten gevolge van een grootschalige in uitvoering zijnde verbouwing in fors gewijzigde staat ten opzichte van de staat op de waardepeildatum 1 januari 2011. Aan de hand van foto’s en mondelinge informatie is vastgesteld dat de woning voor de start van de renovatie in oorspronkelijke staat verkeerde, dat wil zeggen jaren 60/70 kwaliteit. Sloop van de woning na verkoop is de meest voor de hand liggende optie. Taxatietechnisch is sprake van grondwaarde minus sloopkosten. Op basis van de gemiddelde koopsom per m2 grond van gelijkwaardige objecten is door de taxateur een waarde voor het perceel berekend van € 510.000,-.

3.25.

De taxateur heeft zijn bevindingen mede gebaseerd op mondelinge informatie, naar het hof begrijpt afkomstig van [appellant] , aangezien [geïntimeerde] niet bij de taxatie betrokken is geweest. Voorts heeft [geïntimeerde] tegenover de inhoud van het taxatierapport aangevoerd dat de woning vier jaar leeg heeft gestaan en in die periode niet is onderhouden, hetgeen [appellant] niet nader heeft betwist. Niet uit te sluiten valt daarom dat de woning op 1 januari 2011 niet in een zodanige staat verkeerde dat sloop van de woning na verkoop de meest voor de hand liggende optie was. [appellant] heeft dan ook met het taxatierapport niet aangetoond dat de waarde waarvoor de woning in de door [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding overgelegde, door KPMG opgestelde aangifte erfbelasting 2011 is opgenomen te hoog is. Het hof merkt in dit verband op dat, indien [appellant] van mening is dat rekening moet worden gehouden met een lagere waarde, het op zijn weg had gelegen daartegen toen bezwaar aan te tekenen. Gesteld noch gebleken is dat hij dit indertijd heeft gedaan en dat dit tot een aanpassing van de aangifte heeft geleid.

3.26.

Over de woning in Frankrijk heeft [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding aangevoerd dat tussen partijen overeenstemming bestaat dat de woning wordt verkocht. [appellant] heeft dit niet betwist, zij het dat volgens hem een spoedige verkoop thans niet mogelijk is. Nu de verkoopopbrengst niet vaststaat, kan het hof niet vaststellen met welk ander bedrag voor de woning rekening moet worden gehouden voor de berekening van de legitimaire massa en de legitieme portie dan het bedrag dat in de aangifte erfbelasting is opgenomen. Zodra de woning is verkocht en de opbrengst vaststaat zal het bedrag vaststaan dat [geïntimeerde] daaruit toekomt en hetgeen zij met de legitieme portie te veel dan wel te weinig heeft ontvangen kunnen worden verrekend.

Het testament van erflaatster onder III sub C onder C

3.27.

Deze bepaling luidt als volgt:

“Indien ik overlijd tegelijk met of na mijn genoemde zoon [appellant] , beschik ik als volgt over mijn nalatenschap:

(. . .)

Voor het geval mijn genoemde dochter [geïntimeerde] aanspraak op haar legitieme portie zal maken, zal als eerste worden ingekort hetgeen uit mijn nalatenschap toevalt aan haar afstammelingen.”

[appellant] stelt zich in grief 6 op het standpunt dat de legitimaire aanspraak van [geïntimeerde] op de nalatenschap dient te worden verminderd met hetgeen haar beide kinderen krachtens legaat uitgekeerd hebben gekregen.

De grief kan niet slagen, aangezien de situatie waarop deze bepaling ziet, te weten dat erflaatster tegelijk met of na [appellant] is overleden, zich niet voordoet.

Conclusie

3.28.

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De in het tussenarrest van het hof van 3 mei 2016 uitgesproken schorsing geldt voor de duur van de behandeling van het hoger beroep. Door het wijzen van het eindarrest komt een einde aan die behandeling en daarmee tevens van de schorsing. Nu het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, waaronder begrepen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis, herleeft de uitvoerbaarheid bij voorraad. Er is daarom geen aanleiding het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel te bepalen dat [appellant] een nieuwe bankgarantie dient te verstrekken.

3.29.

Voor zover [appellant] bewijs heeft aangeboden is dit aanbod niet ter zake dienend en voor het overige niet gespecificeerd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

3.30.

[appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Gelet op de uitkomst van de hoofdzaak ziet het hof aanleiding te bepalen dat de kosten van het incident worden gecompenseerd.

4.Beslissing

Het hof:

in de hoofdzaak

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.615,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;

in het incident

bepaalt dat de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, H.A. van den Berg en C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.