Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team III
zaaknummer : 200.174.752/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C14/152996/HA ZA 14-95
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 mei 2016
inzake
[X],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
eiser in het (voorwaardelijk) incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[Y],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verweerster in het (voorwaardelijk) incident,
advocaat: mr. J.C. Moree te Rotterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 28 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 17 juni 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
[appellant] heeft daarbij een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis (artikel 351 Rv.), subsidiair tot het stellen van zekerheid (artikel 235 Rv.).
[geïntimeerde] heeft geantwoord in het incident en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, althans de vordering tot schorsing af te wijzen met bepaling dat de door [geïntimeerde] te verstrekken bankgarantie zal betreffen het bedrag van € 1.025.754,- of een ander in goede justitie te bepalen bedrag. Voor het geval de gevorderde schorsing wordt toegewezen heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof zal bepalen dat [appellant] op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat hij in gebreke blijft aan de door het hof te geven beslissing te voldoen, aan [geïntimeerde] een nieuwe bankgarantie dient te verstrekken ter hoogte van een bedrag van € 1.191.000,-, althans tot een door het hof te bepalen bedrag, tegen inwisseling van de door [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekte bankgarantie van 17 december 2013 door de ABN AMRO Bank, garantienummer NLFG0110166.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 november 2015 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Beoordeling
2.1.
Het gaat in deze zaak, voor zover in het incident van belang, om het volgende.
2.1.1.
Op 12 oktober 2011 is [erflaatster] overleden (hierna: erflaatster). Erflaatster was in algehele gemeenschap van goederen getrouwd met [vader appellant] , die op 31 maart 1993 was overleden (hierna: vader [appellant] ). [geïntimeerde] en [appellant] zijn de enige kinderen van erflaatster en vader [appellant] .
2.1.2.
Erflaatster heeft bij testament van 3 juni 2009 over haar nalatenschap beschikt. Daarbij heeft zij [geïntimeerde] onterfd. [appellant] is tot enige en algehele erfgenaam benoemd alsmede tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder.
2.1.3.
[geïntimeerde] heeft jegens [appellant] (in rechte) aanspraak gemaakt op uitkering van de door haar berekende legitieme portie ad € 1.103.843,-. Tevens heeft zij zekerheid verlangd voor de betaling hiervan. Na enige tijd onderhandelen heeft [appellant] zekerheid gesteld in de vorm van een bankgarantie van de ABN AMRO Bank van 17 december 2013 voor een bedrag van (maximaal) € 1.000.000,-.
2.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld om binnen 2 weken na betekening van het vonnis een bedrag van € 1.103.843,- aan [geïntimeerde] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2014. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.3.
[appellant] vordert thans incidenteel dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen, subsidiair zal bepalen dat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van dit vonnis de voorwaarde wordt verbonden dat [geïntimeerde] zekerheid ten gunste van [appellant] verstrekt gelijk aan het door [appellant] verschuldigde aan [geïntimeerde] krachtens dit vonnis. Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] thans betaling vordert van voornoemde veroordeling, terwijl partijen overeengekomen zijn dat de bankgarantie pas kan worden uitgewonnen als de vordering in een onherroepelijke gerechtelijke uitspraak is komen vast te staan. Aangezien [appellant] hoger beroep heeft ingesteld, kan van hem niet worden gevergd dat hij tot uitkering van de bankgarantie zal overgaan.
2.4.
[geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen de incidentele vordering. Zij stelt zich op het standpunt dat het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2015 uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat daaruit volgt dat [appellant] de vordering dient te voldoen. De tekst van artikel 2a van de bankgarantie verhindert volgens [geïntimeerde] niet dat het vonnis ter uitvoering kan worden gelegd. Tevens stelt zij dat zij nimmer heeft meegedeeld dat zij bereid zou zijn om bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis afstand te doen van het recht tot tenuitvoerlegging. Zij biedt aan de bankgarantie te retourneren na voldoening van het verschuldigde door [appellant] .
2.5.
Het door [appellant] opgeworpen incident stelt in het bijzonder de uitleg van de op 17 december 2013 gestelde bankgarantie aan de orde en dan met name artikel 2, aanhef en onder a, van die garantie, dat luidt:
“2. De Bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de Begunstigde ( [geïntimeerde] , toevoeging hof), onder gelijktijdige overlegging van:
een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur ( [appellant] , toevoeging hof), vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, danwel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de Bank verzet is gedaan;
(….)
(….)
aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat de Begunstigde schriftelijk verklaart terzake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben, met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens één of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de Debiteur te vorderen heeft.
2.6.
Bij het bepalen van de betekenis van een contractuele bepaling als de onderhavige komt het aan op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze zogeheten Haviltex-norm bevat zowel een subjectieve als een objectieve component. Bij de subjectieve component gaat het om de gemeenschappelijke subjectieve partijbedoeling; de objectieve component heeft betrekking op een meer taalkundige uitleg van de tekst van het beding in de context van het geschrift als geheel.
2.7.
De ten behoeve van [geïntimeerde] op 17 december 2013 gestelde bankgarantie komt overeen met de NVB-model beslaggarantie 1999, zijnde een door de Nederlandse Vereniging van Banken ontwikkeld standaarddocument dat over het algemeen door banken wordt gehanteerd indien hen gevraagd wordt een garantie te stellen ter opheffing c.q. voorkoming van het leggen van conservatoir beslag. Dat model voorziet in uitbetaling, wanneer sprake is van een onherroepelijk rechterlijk oordeel. De redactie van artikel 2 van de in onderhavige zaak gestelde bankgarantie stemt overeen met die van het model. Gesteld noch gebleken is dat partijen hebben willen afwijken van de modeltekst. Het hof is daarom van oordeel dat de tekst van artikel 2, aanhef en onder a, de bedoelingen van partijen bij de afgifte van de bankgarantie duidelijk omschrijft: de garantie kan slechts worden ingeroepen, indien sprake is van een onherroepelijk gerechtelijk oordeel. Tussen partijen is in confesso dat daarvan in het onderhavige geval nog geen sprake is.
2.10.
[geïntimeerde] stelt zich echter op het standpunt dat de (tekst van de) bankgarantie haar niet verbiedt om het vonnis van 17 juni 2015, dat immers uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, buiten de bankgarantie om te executeren. [geïntimeerde] verwijst in dit verband naar de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 18 juli 2008 (ECLI:NL:RBLEE:2008:BD7682), waarin de rechtbank heeft overwogen dat het verstrekken van een bankgarantie executoriaal beslag niet raakt. [appellant] stelt daartegenover dat partijen met het stellen van de desbetreffende bankgarantie nu juist hebben beoogd dat eerst de juridische procedures zouden worden doorlopen en dat pas op basis van een onherroepelijk rechterlijk oordeel voor [appellant] eventueel een opeisbare betalingsverplichting jegens [geïntimeerde] zou ontstaan. Om die reden heeft [appellant] – zo stelt hij – ook geen verweer gevoerd tegen de door [geïntimeerde] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Indien hij in eerste aanleg zou hebben geweten dat [geïntimeerde] het thans gehuldigde standpunt inneemt, dan zou hij dit verweer wel gevoerd hebben, aldus nog steeds [appellant] .
2.9.
Meer specifiek stelt [appellant] over de (wijze van) totstandkoming van de bankgarantie het volgende. [geïntimeerde] wenste oorspronkelijk ter zekerheidstelling van haar vordering dat een bedrag van € 1.104.000,- zou worden geplaatst op een kwaliteitsrekening van een notaris dan wel op een gezamenlijke en rentedragende bankrekening. Voor [appellant] was het deponeren van een bedrag op een separate en op beider naam gestelde bankrekening aanvaardbaar, mits het depot geblokkeerd zou blijven totdat in rechte onherroepelijk zou zijn beslist over de vordering van [geïntimeerde] , dan wel dat beide partijen gezamenlijk zouden beslissen wat er met het depot en voor welk gedeelte hangende een gerechtelijke procedure zou gebeuren. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] deze voorwaarde geaccepteerd, waarna [appellant] met de ABN AMRO Bank in overleg is getreden over de inrichting van dit depot. Het openen van een depot bij de ABN AMRO Bank bleek slechts mogelijk te zijn als er een en/en rekening zou worden geopend waarbij zowel [appellant] als [geïntimeerde] rekeninghouder zouden worden van de bankrekening. Aangezien [appellant] er niet voor voelde om [geïntimeerde] mede-rekeninghouder te maken van de banksaldi, heeft hij met de bank het alternatief van een bankgarantie besproken en een concept bankgarantie voorgelegd aan de advocaat van [geïntimeerde] . Behoudens wijziging van de sub 5 vermelde termijn van 1 naar 2 maanden, ging [geïntimeerde] akkoord met de concept-bankgarantie, waarin de bedoeling van partijen dat een onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zou worden afgewacht reeds met de standaardtekst van artikel 2 werd vastgelegd, waarna deze is opgesteld en afgegeven.
2.10.
[geïntimeerde] onderschrijft de door [appellant] beschreven gang van zaken. [geïntimeerde] voert aan dat zij [appellant] in de loop van november 2013 heeft voorgesteld om zekerheid te stellen in de vorm van een door [appellant] te storten depot, waarover vervolgens is gecorrespondeerd tussen de advocaten. Een depot was volgens [appellant] echter niet mogelijk. Hij bood als alternatief een bankgarantie aan voor het bedrag van € 1.000.000,-. Daarna is nog gecorrespondeerd over de hoogte van de te stellen bankgarantie en de vaststelling van de definitieve tekst. Daarbij is niet afgeweken van de standaardtekst, het ging met name over de termijn waarbinnen [geïntimeerde] na het verstrekken van de bankgarantie de procedure aanhangig moest maken. [appellant] wilde niet voor een hoger bedrag garantie stellen, omdat hij zich op het standpunt stelde dat het door [geïntimeerde] te verkrijgen deel c.q. de legitieme portie op een veel lager bedrag uitkwam. [geïntimeerde] ontkent zich te hebben verplicht om een te verkrijgen vonnis uitvoerbaar bij voorraad niet te executeren. Tegen de vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft [appellant] zich ook niet verweerd. Zou ervan moeten worden uitgegaan dat de belangen van partijen niet door de rechtbank zijn afgewogen, dan moeten er feiten en omstandigheden door [appellant] gesteld worden welke de vorige rechter niet in aanmerking kon nemen, omdat zij zich na de uitspraak zouden hebben voorgedaan en welke kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing van uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden afgeweken, hetgeen gesteld noch gebleken is. Het afwachten van een onherroepelijk vonnis zou ook overigens onredelijk zijn, gegeven de aard van het verweer van [appellant] .
2.11.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Niet in geschil is dat (de advocaten van) partijen in het najaar van 2013 eerst hebben onderhandeld over een door [appellant] te stellen depot, waarna van zijn kant (om hem moverende redenen) is voorgesteld een bankgarantie te stellen. Ter zitting in hoger beroep is namens [geïntimeerde] verklaard dat destijds (inderdaad) is gesproken over een depot tot sprake was van een onherroepelijk vonnis, maar dat dit punt in het kader van de onderhandelingen omtrent de (hoogte en de tekst van) de bankgarantie niet meer aan de orde geweest is. Het hof is van oordeel dat in deze omstandigheid geen steun te vinden is voor het standpunt van [geïntimeerde] dat zij daarom het bestreden vonnis buiten de bankgarantie om kan executeren. De tekst van de bankgarantie, en dan met name artikel 2, aanhef en onder a, sluit geheel aan bij de destijds door [appellant] gestelde voorwaarde voor het depot, te weten dat pas op basis van een onherroepelijk rechterlijk oordeel op [appellant] een opeisbare betalingsverplichting jegens [geïntimeerde] zou komen te rusten. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] uit de omstandigheid dat van de zijde van [geïntimeerde] tijdens de onderhandelingen over de tekst en de hoogte van de bankgarantie geen enkele opmerking meer is gemaakt over de (standaard) tekst van artikel 2, aanhef en onder a, en de inhoud van dit artikel ook overigens geen onderwerp van debat is geweest, redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] ermee akkoord ging dat een eventuele uitbetaling aan haar pas aan de orde zou komen, wanneer in rechte onherroepelijk zou zijn beslist over haar vordering, en dat [appellant] dus op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] niet zou overgaan tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, nu dit nog niet in kracht van gewijsde was gegaan.
2.12.
Aan dit laatste doet niet af dat het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Deze beslissing berust niet op een gemotiveerde belangenafweging van de rechtbank, waarbij terdege rekening is gehouden met hetgeen hiervoor uiteen gezet is. Zoals hiervoor overwogen, ging [appellant] ervan uit – en mocht hij er ook vanuit gaan – dat de kwestie van de eventuele betaling van de vordering was geregeld en dat [geïntimeerde] hoe dan ook niet zou executeren tot een onherroepelijke uitspraak was verkregen. Voor [appellant] bestond dan ook geen reden om dit punt in eerste aanleg aan de orde te stellen door middel van een verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Ook [geïntimeerde] erkent dat de vraag naar de mogelijke uitvoerbaarheid bij voorraad geen punt van discussie in eerste aanleg is geweest.
2.13.
Het beroep op het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 18 juli 2008 slaagt evenmin, nu de rechtbank in die zaak oordeelde dat ten aanzien van het depot geen andere afspraken waren gemaakt dan de in de bankgarantie genoemde voorwaarde, dat de bankgarantie niet eerder kon worden ingeroepen dan nadat gedaagde bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis was veroordeeld tot betaling, hetgeen volgens de rechtbank niet de conclusie rechtvaardigde dat eiser niet bevoegd zou zijn een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat nog niet in kracht van gewijsde was gegaan ten uitvoer te leggen. In het onderhavige geval zijn nu juist wel andersluidende afspraken gemaakt, als gevolg waarvan [appellant] redelijkerwijs mocht begrijpen dat [geïntimeerde] ermee akkoord ging dat pas op basis van een onherroepelijk rechterlijk oordeel op [appellant] een opeisbare betalingsverplichting jegens [geïntimeerde] zou komen te rusten.
2.14.
De conclusie op grond van het vorengaande is dan ook dat [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden misbruik maakt van haar bevoegdheid door het bestreden vonnis te executeren, nog voordat een onherroepelijke betalingsverplichting voor [appellant] is ontstaan. Er bestaat dan ook reden voor het treffen van een maatregel voor de duur van de procedure in hoger beroep.
2.15.
Nu de primaire incidentele vordering van [appellant] zal worden toegewezen, komt het hof komt niet toe aan een beoordeling van de subsidiaire incidentele vordering van [appellant] tot het stellen van zekerheid.
Voorwaardelijke reconventionele incidentele vordering tot aanvulling bankgarantie
2.16.
[geïntimeerde] heeft voor het geval de gevorderde schorsing wordt toegewezen gevorderd te bepalen dat [appellant] op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat hij in gebreke blijft aan de door het hof te geven beslissing te voldoen, aan [geïntimeerde] binnen twee weten na betekening van het door het hof te wijzen arrest, een nieuwe bankgarantie dient te verstrekken ter hoogte van een bedrag van € 1.191.000,- althans ter hoogte van een door het hof te bepalen bedrag, tegen inwisseling van de door [appellant] aan [geïntimeerde] verstrekte bankgarantie van 17 december 2013. Hiertoe stelt [geïntimeerde] dat zij thans niet alleen de hoofdsom heeft te vorderen maar ook de wettelijke rente vanaf 10 maart 2014, waarbij rekening moet worden gehouden met de duur van de hoger beroepsprocedure en een eventuele cassatieprocedure met al dan niet een eventuele terugwijzing.
2.17.
[appellant] verzet zich tegen toewijzing van de voorwaardelijke reconventionele vordering, allereerst omdat hij niet over voldoende liquide middelen beschikt om deze verhoogde bankgarantie te kunnen verstrekken, en daarnaast omdat [geïntimeerde] samen met [appellant] deelgenoot is in een huis in Frankrijk en hetgeen [geïntimeerde] krachtens dit deelgenootschap verkrijgt in mindering komt op haar legitieme portie, zodat met deze verkrijging de thans geldende bankgarantie voldoende toereikend is voor de aanspraken van [geïntimeerde] .
2.18.
Het hof is van oordeel dat voor toewijzing van de voorwaardelijke reconventionele vordering van [geïntimeerde] geen plaats is. Bij de beoordeling van deze vordering komt het aan op een afweging van de belangen van [geïntimeerde] bij toewijzing van haar vordering enerzijds en van [appellant] bij afwijzing daarvan anderzijds. Het belang van [geïntimeerde] is gelegen in het beperken van haar risico vanwege de financiële situatie van [appellant] . Zoals hiervoor reeds is overwogen, hebben partijen destijds – in 2013 – met name over de hoogte van de door [appellant] te stellen garantie onderhandeld. [appellant] wenste om verschillende redenen niet tot een hoger bedrag te gaan dan € 1.000.000,-. Dit bedrag is door [geïntimeerde] geaccepteerd. [geïntimeerde] heeft thans geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is geworden dat de (financiële) situatie van [appellant] sindsdien dermate gewijzigd is dat [appellant] uiteindelijk niet in staat zal zijn aan een eventuele veroordeling – inclusief wettelijke rente – te voldoen, waardoor [geïntimeerde] in redelijkheid niet meer gehouden kan worden aan (de hoogte van) de eerder gestelde bankgarantie. De reconventionele incidentele vordering is dan ook tevergeefs voorgesteld.
Slotsom
2.19.
Het hof zal de incidentele vordering tot schorsing toewijzen. De reconventionele incidentele vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
2.20.
De hoofdzaak zal voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van [appellant] worden verwezen naar de na te noemen rolzitting.
3.Beslissing
Het hof:
in het incident:
schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis waarvan beroep, totdat op de hoofdzaak in hoger beroep is beslist;
wijst af het meer of anders gevorderde;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten van het incident aan tot het (eind) arrest in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 14 juni 2016 voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van [appellant] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, R.G. Kemmers en L.H.M. Zonnenberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2016.