ECLI:NL:GHAMS:2018:1787

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.215.625/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 5157290 CV EXPL 16-18545

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 mei 2018

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.S. Vlieger te Amsterdam,

tegen

STICHTING CREA,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. N.A. Berenschot te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en CREA genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 april 2017 met drie grieven in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 16 januari 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en CREA als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 februari 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog aanvullende producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - (1) alsnog voor recht zal verklaren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, (2) CREA zal veroordelen tot
primairherstel van de arbeidsovereenkomst met [appellant] en betaling van een vergoeding gelijk aan het loon dat betaald had moeten worden zonder de onderbreking, te vermeerderen met de wettelijke rente, en
subsidiairtot betaling van € 9.255,84 (bruto) aan schadevergoeding ex artikel 7:681 BW (oud), met de wettelijke rente over dat bedrag, en (3) CREA zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan CREA heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van CREA in de kosten van het geding in beide instanties.

CREA heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover [appellant] klaagt over de juistheid en volledigheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten zal het hof dit hierna bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

CREA is het cultuurcentrum voor Amsterdamse studenten van de Universiteit van Amsterdam en de Hogeschool van Amsterdam. CREA organiseert onder meer cursussen op het gebied van fotografie, muziek, film, radio, dans en theater.

2.2

[appellant] , geboren [in] 1953, heeft van 1981 tot 2015 op basis van arbeidsovereenkomsten met CREA steeds gedurende twee semesters per jaar gitaarlessen gegeven aan studenten.

2.3

CREA heeft [appellant] ten behoeve van zijn werkzaamheden in het semester dat loopt van 22 september 2014 tot 30 januari 2015 en het semester dat loopt van 2 februari 2015 tot 30 juni 2015 twee afzonderlijke schriftelijke arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ter ondertekening aangeboden, die [appellant] niet heeft ondertekend.

2.4

Op 15 januari 2015 heeft [appellant] zich ziek gemeld bij CREA.

2.5

[X] (hierna: [X] ), directeur van CREA, heeft [appellant] op 22 april 2015 een e-mail gestuurd waarin voor zover van belang het volgende is vermeld:
“Zoals ik dat ook heb gedaan in december jl. betreffende de arbeidsovereenkomst tussen jou en CREA die bestond in het najaar van 2014 bevestig ik ook nu weer formeel dat de arbeidsovereenkomst met CREA die je hebt voor het verzorgen van lessen in het voorjaarsemester van 2015 eindigt op de in de overeenkomst aangegeven datum en niet zal worden verlengd. Voor de volledigheid zeg ik de overeenkomst op tegen de in de overeenkomst aangegeven datum.”

2.6

Bij e-mail van 28 mei 2015 heeft [X] [appellant] het volgende bericht:
“(…) Wellicht ten overvloede bericht ik je, in aansluiting op mijn brief van 20 April jl. en de gelijkluidende mail van 22 April jl., dat de arbeidsovereenkomst tussen jou en CREA per 30 mei a.s. eindigt. Dat betekent dat je daarna geen loon meer ontvangt van CREA. E.e.a. brengt met zich mee dat je voor het vervolg van je ziekte op een ZW-uitkering aangewezen bent van het UWV. Ik adviseer je daartoe contact met het UWV op te nemen (…).”

2.7

Bij e-mail van 11 juni 2015 heeft [X] [appellant] het volgende bericht:
“Ik heb nav ons gesprek gisteren de UWV website bezocht en gevonden dat CREA je ziek uit dienst moet melden. Dat heb ik vervolgens aansluitend gedaan. Ze hebben je gegevens en kunnen gaan bellen, ik heb alles aangegeven conform de contracten en de data. Ziek per 22 januari 2015, einde tweede contract per 31-5-2015. (…)”

2.8

Bij brief van 25 juni gericht aan [appellant] heeft [X] namens CREA medegedeeld dat CREA geen arbeidsovereenkomsten meer aangaat met docenten na 1 juli 2015 en dat zij voortaan met [appellant] als zelfstandig ondernemer wil samenwerken. In de brief staat onder meer vermeld:
“de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die tussen jou en CREA bestond voor het voorjaarssemester 2015 is per 31 mei 2015 van rechtswege geëindigd vanwege het verstrijken van de afgesproken duur van je arbeidsovereenkomst. Indien er inmiddels sprake mocht zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zeg ik namens CREA deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met onmiddellijke ingang voor zover vereist op.”

2.9

Bij brief van 6 augustus 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] voor zover van belang het volgende aan CREA bericht:

“Cliënt overhandigde mij de door u opgestelde twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. De contracten zijn niet door cliënt getekend daar hij zich op het standpunt stelt dat hij al jaren als docent in dienst is bij uw Stichting. Derhalve is er sprake van een contract voor onbepaalde tijd.

Ik heb van cliënt begrepen dat u van mening bent dat de arbeidsovereenkomst op

30 juni 2015 van rechtswege is geëindigd en u cliënt wegens zijn ziekmelding eind mei 2015 als “ziek uit dienst” bij het UWV heeft aangemeld.

Gezien het feit dat cliënt vanaf het jaar 1981 structureel werkzaamheden voor de stichting heeft verricht (voorjaarsseizoen en najaarsseizoen) en dus voor onbepaalde tijd bij u in dienst is, is er geen sprake van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en maakt cliënt aanspraak op doorbetaling van het loon tijdens ziekte. Cliënt houdt zich, na herstel, beschikbaar voor werk.

Voorgaande in aanmerking nemende verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik ubinnen 7 dagenhet achterstallige loon vanaf 30 juni 2015 aan cliënt uit te betalen en het loon te blijven voldoen totdat er een rechtsgeldige einde aan het dienstverband komt.”

2.1

Bij brief van 24 augustus 2015 heeft de toenmalige advocaat van CREA dit standpunt van [appellant] uitvoerig betwist.

2.11

Bij brief van 18 december 2015 heeft mr. Vlieger CREA als volgt bericht:
“(…) Op 26 juni 2015 is de arbeidsovereenkomst tussen cliënt en CREA opgezegd. Bij deze stuit ik namens cliënt de termijn voor het instellen van een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag. (…) “

2.12

Over de periode vanaf 1 juni 2015 tot 19 januari 2017 heeft [appellant] van het UWV een uitkering op grond van de Ziektewet ontvangen. Sindsdien ontvangt [appellant] van het UWV een loongerelateerde WGA-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheid voor 60,48% .

2.13

[appellant] zal vanaf 15 juni 2019 aanspraak hebben op AOW-pensioen.

3.Beoordeling

3.1

In deze procedure heeft [appellant] in eerste aanleg na wijziging van eis kort samengevat gevorderd: (1) een verklaring voor recht dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, (2) veroordeling van CREA tot
primairherstel van de arbeidsovereenkomst met [appellant] met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 en betaling van het verschuldigde loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata, en
subsidiairtot betaling van € 9.255,84 (bruto) aan schadevergoeding ex artikel 7:681 BW (oud), met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 juli 2015, en (3) veroordeling van CREA tot betaling van € 837,79 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander met veroordeling van CREA in de proceskosten, met wettelijke rente.

3.2

De kantonrechter heeft [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Wat de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt samengevat worden. Ingevolge artikel 7:681 BW (oud) gold ten tijde hier van belang voor het instellen van een vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag ex artikel 7:681 BW (oud) een verjaringstermijn van zes maanden. Uitgaande van beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juni 2015 had het op de weg van [appellant] gelegen om binnen de daarvoor geldende termijnen (rechts-) maatregelen te (doen) treffen. Nu dit is nagelaten en namens [appellant] pas op

18 december 2015, derhalve buiten de termijn van artikel 7:683 BW (oud), een stuitingsbrief is gestuurd, is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.3

Grief 1 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat uit de hiervoor in r.o. 2.7 weergegeven e-mail van [X] van 11 juni 2015 volgt dat [appellant] en [X] op

10 juni 2015 hebben besproken dat CREA [appellant] ziek uit dienst zou melden per

31 mei 2015, opdat hij in aanmerking zou komen voor een Ziektewetuitkering. Grief 2 heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] er zelf ook van uitging dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juni 2015 is geëindigd. Grief 3 ziet op de overweging van de kantonrechter dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en dat gelet hierop de overige stellingen van partijen geen bespreking meer behoeven.

3.4

Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellant] op goede gronden niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen. [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de hiervoor in r.o. 2.9 weergegeven brief van 6 augustus 2015 (hierna: de brief) ten onrechte niet is aangemerkt als een stuitingshandeling en heeft zich in dat verband beroepen op jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder het arrest van 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494. CREA heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat dit arrest ziet op een ander feitencomplex dan in de onderhavige zaak aan de orde is.

3.5

Het hof overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de woorden “een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt” van artikel 3:317 lid 1 BW moeten worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, die neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij rekening ermee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.

3.6

Naar het oordeel van het hof moest de tekst van de brief door Crea in redelijkheid worden begrepen als een dergelijke waarschuwing. Dat in de brief niet met zoveel woorden een beoogde vordering uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag wordt vermeld maar slechts gesteld wordt dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en dat [appellant] aanspraak maakt op doorbetaling van loon, maakt dit niet anders. Van een ontslagen werknemer kan in het kader van de in artikel 3:317 lid 1 BW bedoelde schriftelijke mededeling immers niet worden verlangd dat hij nauwkeurig de vordering waarvoor hij zich het recht op nakoming voorbehoudt, omschrijft, met aanwijzing van de correcte juridische grondslag daarvoor. Ook in deze zaak, evenals in het door [appellant] aangehaalde arrest van de Hoge Raad, heeft te gelden dat CREA, zoals [appellant] heeft betoogd, heeft moeten begrijpen dat [appellant] zich niet met succes kon beroepen op vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van toestemming als bedoeld in art. 6 BBA 1945 en bij zijn protest tegen het hem gegeven ontslag op een verkeerd juridisch spoor zat. Daarom moet worden aangenomen dat de brief voor CREA een voldoende duidelijke waarschuwing is geweest dat zij rekening ermee moest houden dat [appellant] zich bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet neerlegde en daartegen zonodig in rechte zou opkomen. Het hof concludeert dat verjaring niet in de weg staat aan de toewijsbaarheid van de vorderingen en de kantonrechter [appellant] ten onrechte in zijn vorderingen niet-ontvankelijk heeft verklaard. Grief 3 slaagt derhalve.

3.7

Het hof overweegt dat hieruit volgt dat alsnog beoordeeld dient te worden of tussen partijen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en zo ja, of de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd op grond van het gevolgencriterium als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW (oud). Partijen hebben over deze geschilpunten in de procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter uitvoerig stellingen en verweren naar voren gebracht. In hoger beroep is de zaak niet diepgaand inhoudelijk behandeld.

3.8

Het hof acht het wel van belang om partijen reeds nu voor te houden dat, indien het hof op beide punten uiteindelijk alsnog in het voordeel van [appellant] zou beslissen, herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:682 BW (oud) niet in de rede ligt gezien de verhouding tussen partijen die - in ieder geval in de visie van CREA - de laatste jaren niet optimaal is geweest, het tijdsverloop sinds het einde van de arbeidsovereenkomst en de naderende pensionering van [appellant] .

3.9

Bij het bepalen van de hoogte van een eventuele schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW (oud) zouden in ieder geval betrokken moeten worden de financiële situatie van CREA en het financieel belang van [appellant] , dat relatief beperkt is gelet op de geringe omvang van zijn arbeidsovereenkomst met CREA, de door hem sinds het einde van de arbeidsovereenkomst ontvangen en nog te ontvangen sociale uitkeringen en de omstandigheid dat [appellant] vanaf 15 juni 2019 aanspraak heeft op AOW-pensioen.

3.1

Het hof acht het mede gelet op het relatief beperkte financiële belang denkbaar dat partijen er ter voorkoming van verdere procesrisico’s en proceskosten belang bij hebben om met inachtneming van het vorenstaande alsnog in onderling overleg een oplossing vinden voor hun geschil en geeft partijen in overweging om te trachten om alsnog zelf een minnelijke regeling te treffen. Om dit mogelijk te maken, zal het hof de behandeling van de zaak gedurende zes weken aanhouden.

3.11

Partijen wordt de gelegenheid geboden om zich vervolgens bij akte - bij voorkeur na onderling overleg - uit te laten of zij al dan niet een regeling hebben getroffen en, als dat niet het geval is, of zij er prijs op stellen dat over de mogelijkheid van een regeling verder wordt gesproken tijdens een comparitie van partijen. Ook kunnen partijen, als zij daaraan de voorkeur geven, nog een nadere schriftelijke toelichting geven op hun standpunten. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. Indien partijen geen behoefte hebben aan het treffen van een regeling en / of het houden van een comparitie van partijen dan wel het geven van een nadere schriftelijke toelichting, of zich daarover niet uitlaten, zal een arrest worden gewezen.

3.12

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 juni 2018 voor uitlating van partijen als in r.o. 3.11 omschreven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, F.J. Verbeek en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.