ECLI:NL:GHAMS:2017:5686

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-005104-14

datum uitspraak: 31 oktober 2017

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 december 2014 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-094156-03 tegen de veroordeelde

[naam],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres].

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 1.719.500,00. De officier van justitie heeft uiteindelijk de vordering naar beneden gesteld tot een bedrag van € 371.355,50 en een op te leggen betalingsverplichting van € 366.355,50.

De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof van 24 maart 2009 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het gedurende een periode van bijna een jaar innemen van een leidende rol in een (internationaal opererende) organisatie die zich bezig hield met de handel in verdovende middelen en het witwassen van uit misdrijf afkomstige gelden.

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 12 december 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 371.355,00. Voorts heeft de rechtbank de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 250.000,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2015, 18 november 2016, 25 april 2017 en 17 oktober 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

In de schriftelijke conclusie, per email ingekomen op 25 september 2017, heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de forse overschrijding van de redelijke termijn, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaart dient te worden.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe als volgt.

Het hof is met de verdediging van oordeel dat inderdaad sprake is van een forse overschrijding van de redelijke termijn die niet aan de veroordeelde is te wijten. Anders dan de raadsman ziet het hof geen aanleiding het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2578) leidt overschrijding van de redelijke termijn niet tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen.

Voorwaardelijk verzoek horen van getuigen

Ter zitting heeft de verdediging het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] indien het hof de verkoop van 50 kilogram heroïne als winstgevende activiteit aanmerkt. De verdediging heeft daarbij verwezen naar de motivering in het eerder op 11 december 2015 gedane verzoek.

De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen het horen van deze getuigen, nu de strafzaak onherroepelijk is en de betrokkenheid van de veroordeelde bij deze 50 kilogram heroïne vast staat en het daarnaast niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanzienlijke termijn gehoord kunnen gaan worden, alleen al vanwege het feit dat geen adresgegevens bekend zijn en ook niet door de verdediging zijn verstrekt.

Het hof overweegt als volgt. De verdediging heeft enkel gesteld dat de gevraagde getuigen geïdentificeerd zijn, maar heeft tot op de dag van vandaag, waarop de inhoudelijke behandeling plaatsvindt geen adresgegevens kunnen overleggen. In geen enkel stadium van het geding zijn adresgegevens van deze getuigen aangereikt cq anderszins bekend geworden behalve dat zij in Turkije zouden wonen. Nu niet aannemelijk is dat de getuigen getraceerd kunnen worden, laat staan binnen een aanvaardbare termijn gehoord kunnen gaan worden, zijn pogingen tot het doen oproepen als nutteloos te kwalificeren zodat het verzoek tot het horen van de getuigen wordt
afgewezen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 390.390,00.

Het hof is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegde ontnemingsdossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties in de ontnemingszaak en de strafzaak, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit baten van de feiten waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen (zoals deze zijn opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 maart 2009 en als bijlage aan dit arrest is gehecht).

Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat – tenzij anders aangegeven – aansluiting gezocht bij de inhoud van het proces-verbaal ter zake van het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel (verder te noemen: ontnemingsrapportage) welk proces-verbaal op 11 september 2008 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar]. Naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 maart 2009 is een aanvulling op het ontnemingsrapport gemaakt, welk proces-verbaal op 7 april 2009 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar].

Het hof zal eerst de ter terechtzitting gevoerde verweren bespreken. Vervolgens zal het wederrechtelijk verkregen voordeel worden berekend op transactiebasis in de periode waarbinnen betrokkenen door het gerechtshof Amsterdam zijn veroordeeld.

Bespreking gevoerde verweren.

Geen aanwijzingen en/of bewijs dat [medeverdachte 1] heroïne heeft ingevoerd

De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat nu [medeverdachte 1] niet is veroordeeld wegens invoer van heroïne, er geen ontneming kan volgen ter zake van die invoer. Subsidiair is aangevoerd dat die invoer geen voordeel heeft opgeleverd.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt.

Dit hof heeft in de strafzaak tegen de veroordeelde de inleidende dagvaarding nietig verklaard voor zover betrekking hebbend op de invoer van heroïne in de tenlastegelegde periode. Daartoe heeft het hof overwogen dat uit de stukken in het dossier kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] in de tenlastegelegde periode op diverse momenten heroïne heeft ingevoerd dan wel voorhanden heeft gehad. Voorts heeft het hof overwogen:

“Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het onder 1, eerste deel, tenlastegelegde op meerdere soortgelijke feiten betrekking kan hebben. De steller van de tenlastelegging heeft de identiteit van het ten laste te leggen feit dat hem voor ogen stond onvoldoende (nader) gespecificeerd, zodat het voor de verdachte niet duidelijk is waartegen hij zich precies heeft te verdedigen. Een en ander leidt ertoe dat het hof het verweer gegrond verklaart en de dagvaarding op dit onderdeel nietig zal verklaren.”

Anders dan de raadsman heeft gesuggereerd, te weten dat de dagvaarding nietig is verklaard omdat er geen transporten hebben plaatsgevonden, heeft het hof de dagvaarding nietig verklaard omdat niet duidelijk is op welke van de vele transporten ingevoerd heroïne die hebben plaatsgevonden, het ten laste gelegde betrekking had. Het verweer mist mitsdien feitelijke grondslag en wordt dientengevolge verworpen.

De verkoop van 50 kilogram heroïne heeft geen voordeel opgeleverd

De verdediging stelt zich subsidiair op het standpunt dat [medeverdachte 1] aan deze invoer niet heeft verdiend, maar daarmee juist verlies heeft geleden.

Het hof overweegt als volgt.

In eerste aanleg in de ontnemingsprocedure is de ‘50 kilozaak’ uitgebreid besproken. Het betreft een levering van 50 kilogram heroïne rond 1 april 2005. Dat er daadwerkelijk geleverd is komt naar voren uit de tapgesprekken. Voorts komt uit de tapgesprekken naar voren dat akkoord gegaan moest worden met € 11.500,00 in plaats van € 12.500,00 per kilogram heroïne.^[1]Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat met “12,5 in plaats van 11,5” wordt gedoeld op de door de koper te betalen prijs en niet op de inkopers betaalde prijs. In dat licht bezien is geen sprake van het door de verdediging gestelde verlies, maar is met de verkoop verlies geleden in de zin van minder winst. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Voor zover de raadsman heeft betoogd dat sprake is van een dubbeltelling omdat deze 50 kilogram heroïne deel kan hebben uitgemaakt van de groot- dan welstraathandel, wordt dit verweer gepasseerd. Uit bedoelde tapgesprekken blijkt naar het oordeel van het hof dat sprake is van een specifieke afnemer en betreft het derhalve niet de heroïne welke via [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] werd verhandeld.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt onderscheid gemaakt tussen de volgende posten

- de groothandel;

- de straathandel;

- de transactie van 10 kilogram heroïne in de zomer van 2005;

- de transactie van 50 kilogram heroïne rond 1 april 2005.

De groothandel.

Ten aanzien van de groothandel is uitgegaan van de gegevens die afkomstig zijn uit het onderzoek naar de zomerhandel. De aangetroffen administratie van de zomerhandel betreft een periode van 22 juni tot en met 5 september 2005 (75 dagen). In deze periode is door [medeverdachte 4] 13,1 kilogram (versneden) heroïne afgezet. De bewezenverklaarde periode (1 januari tot en met 22 november 2005) beslaat 325 dagen.

De afzet in de zomerperiode is 13.100 gram in 75 dagen = 174,66 gram heroïne per dag.

De afzet over de gehele periode is 325 dagen x 174,66 gram per dag = 56,7 kilogram (versneden) heroïne.

Voor 56,7 kilogram versneden heroïne is 28,35 kilogram onversneden heroïne nodig. Uitgaande van een verkoopprijs van € 12.000,00 is de omzet 28,35 kilogram x € 12.000,00 = € 340.200,00. Hiervoor heeft hij een inkoopprijs van € 7.500,00 per kilogram moeten betalen. Dat maakt de kosten voor de inkoop van de heroïne (28,35 kilogram x € 7.500,00) € 212.625,00.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de groothandel is
€ 127.575,00.

De straathandel.

Het is aannemelijk dat [medeverdachte 4] 30 kilogram in een periode 35 maanden heeft afgezet. Dit maakt een afzet van 857 gram per maand, 10.284 gram per jaar, aannemelijk. Over de gehele bewezenverklaarde periode (1 januari tot en met 22 november 2005) is (10.284 : 365 x 325) 9.157 gram (versneden) heroïne middels de straathandel afgezet.

Voor 9.157 versneden heroïne is 4.578 gram onversneden heroïne nodig. Uitgaande van een verkoopprijs van € 12.000,00 per kilogram levert dat een omzet van € 54.936,00. Hiervoor heeft hij € 7.500,00 per kilogram moeten betalen. Dat maakt de kosten voor de inkoop van de heroïne (4,578 kilogram x € 12.000,00) € 34.335,00.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de straathandel is
€ 20.601,00.

De transactie van 10 kilogram heroïne in de zomer van 2005.

Het hof acht aannemelijk dat in de zomer van 2005 een separate transactie van 10 kilogram (versneden) heroïne heeft plaatsgevonden. Voor 10 kilogram versneden heroïne is 5 kilogram onversneden heroïne nodig. Uitgaande van een verkoopprijs van € 12.000,00 levert dat een omzet van (€ 12.000,00 x 5 kilogram) € 60.000,00 op. Hiervoor heeft hij een inkoopprijs van € 7.500,00 moeten betalen. Dat maakt de kosten voor deze transactie (€ 7.500,00 x 5 kilogram) € 37.500,00.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel van de separate transactie van 10 kilogram heroïne in de zomer is
€ 22.500,00.

De transactie van 50 kilogram heroïne rond 1 april 2005.

Het hof acht aannemelijk dat rond 1 april 2005 een separate transactie van 50 kilogram heroïne heeft plaatsgevonden. Uit de tapgesprekken is naar voren gekomen dat [medeverdachte 1] op deze transactie minder omzet heeft gedraaid, namelijk € 11.500,00 per kilogram. Dat maakt de totale omzet (50 kilogram x € 11.500,00) € 575.000,00. Uitgaande van een gelijke inkoopprijs (€ 7.500,00) maakt dat de inkoopkosten (50 kilogram x € 7.500,00) € 375.000,00.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel van de separate transactie van 50 kilogram rond 1 april 2005 is €
200.000,00.

Totaal.

Deze onderdelen bij elkaar opgeteld maakt het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:

Groothandel € 127.575,00

Straathandel € 20.601,00

Transactie 10 kilogram € 22.500,00

Transactie 50 kilogram
€ 200.000,00 +

Totaal
€ 370.676,00

Verplichting tot betaling aan de Staat

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) in aanzienlijke mate is overschreden, hetgeen dient te worden gecompenseerd met een korting op de betalingsverplichting.

Het hof overweegt als volgt.

Ter zitting van de behandeling van de strafzaak van 7 november 2006 heeft de officier van justitie de vordering tot ontneming aangekondigd. Deze aankondiging dient te worden aangemerkt als aanvangsmoment van de redelijke termijn. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 31 oktober 2017, heeft de procedure als geheel een periode van 10 jaren en 11 maanden bestreken. Uitgaande van een (redelijke) termijn van twee jaren per rechterlijke instantie is deze periode overschreden met bijna zeven jaren. Uit het standaardarrest van de Hoge Raad inzake de redelijke termijn van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578 volgt dat compensatie voor overschrijding van de redelijke termijn in beginsel niet meer bedraagt dan € 5.000,00. Het hof ziet in de forse overschrijding die in deze zaak heeft plaatsgevonden echter aanleiding de betalingsverplichting te verminderen met een bedrag van
€ 7.000,00, welk bedrag het hof in deze situatie als redelijk voorkomt.

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 363.676,00.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 370.676,00 (driehonderdzeventigduizend zeshonderdzesenzeventig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 363.676,00 (driehonderddrieënzestigduizend zeshonderdzesenzeventig euro).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. M. Gonggrijp-van Mourik en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. C. de Beer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 31 oktober 2017.

Mr. M. Gonggrijp- van Mourik en mr. A. Dantuma-Hieronymus zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Hoger beroep ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel uit heroïnehandel