ECLI:NL:GHAMS:2017:5292

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1 AOF

zaaknummer : 200.192.942/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 december 2017

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellante,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. H.J.W. Alt te ’s-Gravenhage,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. L.C. Dufour te Amsterdam.

1.Het geding na verwijzing door de Hoge Raad

De partijen worden hierna (ook) [appellant] en de notaris genoemd.

Bij arrest van 19 februari 2016 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 15/01318 het in deze zaak tussen [appellant] en de notaris gewezen arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 december 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 27 mei 2016 heeft [appellant] de notaris opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.

[appellant] heeft een memorie na verwijzing, met producties, genomen waarin zij naar haar eerdere processtukken heeft verwezen, haar eis heeft vermeerderd en een bewijsaanbod heeft gedaan en heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen van 21 november 2012 van de rechtbank Dordrecht (het tussenvonnis) en 17 april 2013 van de rechtbank Rotterdam (het eindvonnis) zal vernietigen en haar gewijzigde eis zal toewijzen met veroordeling van de notaris in de proceskosten.

De notaris heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen. Hierin heeft zij op de voet van art. 843a Rv een (voorwaardelijke) incidentele vordering ingesteld, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, afwijzing van de gewijzigde eis en veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

[appellant] heeft een memorie van antwoord in het incident, met producties, genomen en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van de notaris in de kosten van het incident. De notaris heeft een antwoordakte, met producties, genomen. [appellant] heeft daarop bij antwoordakte, met één productie gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

Het hof zal uitgaan van de navolgende feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2016 onder 3.1 heeft vermeld, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is.

( i) Op 2 februari 2011 is overleden [persoon 1] (hierna: erflater). Erflater was in tweede echt getrouwd met [appellant]. [kind 1] en [kind 2] (hierna: [kinderen]) zijn de kinderen van erflater, geboren uit zijn eerste huwelijk.

(ii) Erflater heeft bij testament van 6 maart 2003 laatstelijk over zijn nalatenschap beschikt. Dit testament bevat, voor zover relevant, de navolgende bepalingen:

“2. BENOEMING ERFGENAMEN BIJ VÓÓROVERLIJDEN

Voor het geval ik mocht overlijden voor mijn echtgenote [[appellant]], sluit ik mijn beide kinderen geboren uit mijn eerste huwelijk casu quo hun afstammelingen uit als erfgenamen in mijn nalatenschap en benoem ik mijn echtgenote tot mijn enige erfgename.

3. BEPALINGEN BIJ GELIJKTIJDIG MET OF NA ELKAAR OVERLIJDEN

Voor het geval ik gelijktijdig met of na mijn genoemde echtgenote mocht overlijden beschik ik, met inachtneming van de hiervoor onder 2. omschreven uitsluiting van mijn beide kinderen casu quo hun nakomelingen, als volgt: (...)”

(iii) Het testament is verleden voor [persoon 2] als waarneemster van de notaris. [persoon 2] was op dat moment als kandidaat-notaris werkzaam op het kantoor van de notaris. De voorbereidende werkzaamheden voor het testament, zoals het voeren van een bespreking en het opstellen van concept(en), zijn uitgevoerd door [persoon 3], destijds als notarieel medewerker werkzaam op het kantoor van de notaris.

(iv) [persoon 3] heeft op 24 februari 2003 met erflater en [appellant] gesproken over de wijziging van hun testamenten. De door [persoon 3] gemaakte aantekeningen van deze bespreking bevatten, voor zover relevant, het volgende:

“(...) De man heef een slechte relatie met de beide kinderen uit zijn 1e huwelijk. Hij wil hen uitsluiten als erfgenaam ook hun nakomelingen.

Hij wil graag eerst testament op de langstlevende.

Daarna wil de man voor zijn gedeelte benoemen:

Twee neven en een nicht Neef [persoon 4] als executeur (...)”.

( v) Op 26 februari 2003 heeft erflater aan [persoon 3] een e-mail gestuurd met, voor zover relevant, de volgende inhoud:

“(...) Wat mijn testament betreft zou ik nog graag iets tussenvoegen n.1. dat mijn deel (genoemd voor de neven en nicht) in eerste instantie gaat naar mijn zuster (...).

Uiteraard blijft voor ons (lees:) beiden het langstlevendentestament het uitgangspunt. (...)”

(vi) [kinderen] hebben op 3 maart 2011 een beroep gedaan op hun legitieme portie in de nalatenschap van erflater. Op 29 juli 2011 hebben [kinderen] hun legitieme portie opgeëist per 2 augustus 2011.

(vii) [appellant] heeft de notaris bij brief van 14 juni 2011 aansprakelijk gesteld. Vervolgens heeft [appellant] bij de Kamer van Toezicht voor notarissen en kandidaat-notarissen te Dordrecht een klacht ingediend tegen de notaris en [persoon 2].

(viii) Bij beslissing van 23 juli 2013 heeft de notariële tuchtkamer van dit hof de klacht ten aanzien van de notaris ongegrond verklaard, het klachtonderdeel dat [persoon 2] de wil van erflater niet juist in zijn testament heeft opgenomen ongegrond bevonden en het klachtonderdeel dat [persoon 2] bij het passeren van het testament van erflater geen uitleg heeft gegeven over de juridische gevolgen van het testament gegrond verklaard. Aan [persoon 2] is de maatregel van waarschuwing opgelegd. Het hof overwoog onder meer:

“6.3 (...) Vaststaat dat erflater een slechte verhouding had met zijn kinderen, hen alsmede hun nakomelingen als erfgenamen wilde uitsluiten, een langstlevendentestament wenste en in het geval erflater gelijktijdig met of na klaagster zou overlijden een stichting en zijn zuster tot erfgenamen wilde benoemen. Uit de door klaagster bij brief van 25 februari 2013 overgelegde aantekeningen die [persoon 3] gemaakt heeft van de bespreking van 24 februari 2003 (…) blijkt dat deze omstandigheden tijdens die bespreking aan de orde zijn geweest. Bij bestudering van het door [persoon 3] voorbereide dossier had ook [persoon 2] hiervan op de hoogte kunnen en moeten geraken. Naar het oordeel van het hof had het dan ook op de weg van [persoon 2] gelegen om bij het passeren van het testament van erflater de bepaling zoals bedoeld in artikel 4:82 BW aan erflater voor te leggen. Het niet opnemen van die bepaling impliceert immers de keuze om de kinderen te laten voorgaan boven klaagster. [persoon 2] diende zich derhalve ervan te vergewissen of erflater zich realiseerde - en ook wenste - dat indien het testament zoals dat op 6 maart 2003 voorlag, gepasseerd zou worden, zijn kinderen hun legitimaire rechten tijdens leven van klaagster konden opeisen. Nu niet is gebleken dat [persoon 2] erflater bij het passeren van zijn testament (volledig) op de juridische gevolgen van dat testament heeft gewezen, kan haar daarvan in dezen een tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Dit betekent dat dit klachtonderdeel gegrond zal worden verklaard. Het hof acht het opleggen van de maatregel van waarschuwing in deze passend en geboden.”

(ix) Op vordering van [kinderen] heeft de rechtbank Rotterdam [appellant] bij vonnis van 17 april 2013 veroordeeld om uit hoofde van de legitieme in hoofdsom aan [kind 1] € 51.959,34 en aan [kind 2] € 50.959,34 te betalen.

3.Beoordeling

eerste aanleg

3.1

In dit vrijwaringsgeding heeft [appellant] - samengevat - gevorderd dat de notaris zal worden veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak jegens [kinderen] is veroordeeld en voorts tot het betalen van schadevergoeding. Zij legt daaraan ten grondslag dat als gevolg van nalatigheid van [persoon 3] en [persoon 2] niet de clausule van art. 4:82 BW in het testament is opgenomen. Indien die clausule wel was opgenomen, zouden de vorderingen van [kinderen] uit hoofde van de legitieme eerst opeisbaar zijn geweest na het overlijden van [appellant].

3.2

De rechtbank heeft in het tussenvonnis in de vrijwaringszaak overwogen dat [persoon 3] en [persoon 2] bij het opstellen en het passeren van het testament niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht en dat de notaris daarmee jegens [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen en aansprakelijk is voor de door [appellant] dientengevolge geleden schade. De rechtbank heeft vervolgens bij eindvonnis in de vrijwaringszaak de vorderingen van [appellant] deels toegewezen tot een bedrag van € 54.699,32 te vermeerderen met rente en kosten.

hoger beroep

3.3

[appellant] heeft bij het gerechtshof Den Haag hoger beroep ingesteld van het in de vrijwaringszaak gewezen tussenvonnis en het eindvonnis en in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en haar in hoger beroep vermeerderde eis alsnog in zijn geheel zal toewijzen. De notaris heeft op haar beurt in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het tussenvonnis en het eindvonnis, voor zover in incidenteel appel bestreden, zal vernietigen en [appellant] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen de notaris ter uitvoering van het eindvonnis aan [appellant] heeft voldaan.

Het gerechtshof Den Haag heeft het incidenteel appel gegrond geacht en de vorderingen van [appellant] alsnog afgewezen en [appellant] veroordeeld een bedrag van € 57.033,33 aan de notaris terug te betalen. Aan een beoordeling van het principaal appel is het hof niet toegekomen. Het hof overwoog onder meer:

“25. Uit de boedelbeschrijving gemeenschap van goederen per datum overlijden volgt dat het saldo van de huwelijksgemeenschap bedroeg € 697.801. De helft van dit vermogen komt aan appellante toe krachtens huwelijksvermogensrecht. Krachtens erfrecht komt aan haar toe een bedrag van € 230.539. Het totale vermogen van appellante bedroeg derhalve € 579.439,50. Naast dit vermogen beschikt appellante nog over een eigen uitkering alsmede een nabestaandenpensioen.

26. Zowel onder het oude als het nieuwe erfrecht hadden de kinderen van erflater recht op hun legitieme portie. Dit is naar huidig recht een schuld die als schuld van de nalatenschap ten laste van appellante als enige erfgename komt. Door het opeisen van de legitieme heeft appellante geen schade geleden. Door het betalen van een schuld treedt er geen verarming op.

27. Als rechtsopvolgster onder algemene titel is appellante in de rechten en verplichtingen getreden van erflater. Op appellante rust in die hoedanigheid in beginsel de stelplicht en bewijslast om te bewijzen dat geïntimeerde toerekenbaar te kort is geschoten in haar dienstverlening. Op grond van de stukken is niet komen vast te staan dat erflater de niet-opeisbaarheidsclausule van artikel 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen. Het is derhalve een veronderstelling van appellante dat hij die clausule zou hebben willen opnemen in zijn testament. De door geïntimeerde gesuggereerde mogelijkheid dat hij die clausule mogelijk niet in zijn testament had willen opnemen zou ook kunnen. Nu dat alles echter niet kan worden vastgesteld, kan ook niet worden geconcludeerd dat geïntimeerde (dan wel haar medewerkers) toerekenbaar te kort zijn geschoten jegens erflater dan wel onrechtmatig jegens erflater hebben gehandeld. Naar het oordeel van het hof heeft geïntimeerde bovendien meer dan voldoende inzicht gegeven in de door haar en haar medewerkers verleende dienstverlening. Niet weersproken is dat appellante inzage heeft gehad in het dossier van erflater. De aantekeningen van [persoon 3] zijn in het geding gebracht. Geïntimeerde heeft in haar incidentele appel duidelijk aan de orde gesteld dat zij niet in haar dienstverlening is te kort geschoten en dat appellante na het overlijden van erflater verzorgd is achter gebleven. Appellante heeft niet onderbouwd op basis van financiële gegeven dat zij door het testament zonder opeisbaarheidsclausule niet goed verzorgd is achter gebleven. Uit de financiële gegevens die wel zijn verstrekt volgt dat appellante ook over een zeer aanzienlijk vermogen beschikte na betaling van de legitieme porties.”

cassatie

3.4

[appellant] heeft beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Den Haag vernietigd. De Hoge Raad overwoog onder meer:

“3.4.2 Een notaris dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze zorgvuldigheidsplicht meebrengen dat de notaris bij het verlijden van een akte niet slechts de zakelijke inhoud daarvan meedeelt en toelicht, maar ook wijst op de gevolgen die uit die inhoud voortvloeien (zie bijv. HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0586, NJ 1989/766 en art. 43 lid 1, derde volzin, Wet op het notarisambt).

3.4.3

Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van zijn hiervoor in 3.4.2 genoemde zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286). Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt.

3.5.1

Uit de hiervoor in 3.1 onder (iv) aangehaalde aantekeningen van het gesprek tussen erflater en [persoon 3] blijkt dat erflater aan deze heeft medegedeeld dat de verhouding met zijn kinderen uit zijn eerste huwelijk slecht was, dat hij hen wilde uitsluiten als erfgenaam en dat hij een testament wilde “op de langstlevende”. Daarvan uitgaande zouden [kinderen] slechts aanspraak kunnen maken op de legitieme portie.

3.5.2

Art. 4:82 BW, dat deel uitmaakt van het op 1 januari 2003 ingevoerde erfrecht, bepaalt dat een erflater aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot de voorwaarde kan verbinden dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste zou komen van de echtgenoot, eerst opeisbaar is na diens overlijden. Een dergelijke bepaling kende het voordien geldende recht niet. In het onderhavige geval zou opneming van deze voorwaarde in het testament van erflater ertoe hebben geleid dat de vorderingen van [kinderen] uit hoofde van hun legitieme portie pas opeisbaar zouden worden na het overlijden van [appellant].

3.5.3

[appellant] heeft onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [persoon 2] en de notaris toerekenbaar zijn tekort geschoten of onrechtmatig hebben gehandeld door erflater niet op voormelde mogelijkheid te wijzen en evenmin te waarschuwen voor de gevolgen van het niet benutten daarvan (…). In het licht van de hiervoor in 3.4.1-3.4.2, respectievelijk 3.5.1 vermelde uitgangspunten en omstandigheden, vormt de overweging van het hof dat niet is komen vast te staan dat erflater de niet-opeisbaarheidsclausule van art. 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen, een onvoldoende begrijpelijke weerlegging van die stelling. Indien erflater niet op de mogelijkheid van die clausule (en de gevolgen van het achterwege laten ervan) is gewezen, heeft hij zich over de wenselijkheid daarvan immers geen mening kunnen vormen. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 zijn dan ook gegrond.

3.5.4

Voor zover het hof met zijn oordeel dat de notaris (bovendien) meer dan voldoende inzicht heeft gegeven in de door haar en haar medewerkers verleende dienstverlening, mocht hebben bedoeld dat de notaris haar betwisting van de hiervoor in 3.5.3 weergegeven stelling van [appellant] voldoende heeft gemotiveerd, en het hof de stelling op die grond heeft verworpen, is dat evenzeer onbegrijpelijk. Het hof heeft immers geen omstandigheden vastgesteld waaruit kan volgen dat de notaris en haar medewerkers voorlichting over de mogelijkheid van een clausule als bedoeld in art. 4:82 BW hebben gegeven, dan wel deze voorlichting achterwege konden laten. Daarbij is van belang dat het ontbreken van schriftelijke vastlegging van hetgeen met erflater is besproken – waaronder ook valt de onvolledigheid van vastlegging – voor risico van de notaris dient te blijven (zie hiervoor in 3.4.3). Ook onderdeel 2.1.4 slaagt dus.

3.6

Onderdeel 2.1.5 komt op tegen het oordeel van het hof dat [appellant] niet heeft onderbouwd dat zij door het testament zonder opeisbaarheidsclausule niet goed verzorgd is achtergebleven en dat uit de verstrekte financiële gegevens blijkt dat zij over een zeer aanzienlijk vermogen beschikte na betaling van de legitieme porties. De motiveringsklacht van het onderdeel slaagt. In het licht van de in het onderdeel aangeduide stellingen van [appellant] is genoemd oordeel onvoldoende gemotiveerd, ook indien wordt uitgegaan van de door het hof in rov. 25 genoemde bedragen.

3.7

Onderdeel 2.2 klaagt over rov. 26, waarin het hof heeft overwogen dat [appellant] door het opeisen van de legitieme porties geen schade heeft geleden omdat door het betalen van een schuld geen verarming optreedt. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, hoewel ter zake van de legitieme portie een schuld ontstaat, de langstlevende in geval van niet-opeisbaarheid van die schuld bij leven de gehele nalatenschap kan verteren. Nu dit uitgangspunt juist is en niet blijkt dat het hof dit heeft onderkend, is ook dit onderdeel gegrond.”

na verwijzing

3.5

Het hof dient thans na verwijzing, met inachtneming van de beslissing van de Hoge Raad, voor zover nog aan de orde te beslissen op het principaal en incidenteel appel. [appellant] heeft bij memorie na verwijzing opnieuw haar eis vermeerderd. Zij vordert thans in principaal appel de bestreden vonnissen in de vrijwaringszaak gewezen te vernietigen en - kort samengevat - opnieuw rechtdoende:

1. voor recht te verklaren dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt en aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade;

2. de notaris – uitvoerbaar bij voorraad - te veroordelen aan [appellant] te betalen in totaal € 576.818,35, met rente en veroordeling van de notaris in de proceskosten.

3.6

De notaris heeft bij antwoordmemorie na verwijzing geconcludeerd tot bekrachtiging van het arrest waarvan beroep, waaruit het hof begrijpt dat de notaris meent dat de vorderingen van [appellant] moeten worden afgewezen en dat zij volhardt bij haar vorderingen in incidenteel appel. Daarnaast heeft de notaris, voor het geval het hof tot een ander oordeel komt dan het gerechtshof Den Haag, bij wege van voorwaardelijk incident gevorderd [appellant] op straffe van een dwangsom te veroordelen afschrift te verstrekken van - kort gezegd - haar aangiften inkomstenbelasting en overzichten van door haar ontvangen uitkeringen met bijbehorende specificaties.

3.7

[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen.

3.8

De grieven
1 tot en met 4 in principaal appel, zien op de vorm en volledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten. De grieven falen. De rechtbank is vrij de feiten vast te stellen die zij aan haar beslissing ten grondslag legt.

3.9

Met
grief 1in incidenteel appel komt de notaris op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij een fout heeft gemaakt en dat [appellant] als gevolg daarvan schade heeft geleden. Het hof stelt bij de beoordeling van die grief voorop dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 21 november 2012 in rov. 5.10 heeft overwogen dat indien door (medewerkers van) de notaris bij het opstellen en het passeren van het testament niet de zorgvuldigheid is betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, de notaris alsdan aansprakelijk is voor de daardoor door [appellant] geleden schade. Nu partijen tegen dat oordeel geen grieven hebben gericht gaat ook het hof daarvan uit.

3.1

[appellant] heeft onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [persoon 2] en de notaris niet de vereiste zorgvuldigheid in acht hebben genomen door erflater bij het passeren van het testament niet op de mogelijkheid te wijzen daarin de clausule van art. 4:82 BW op te nemen en evenmin te waarschuwen voor de gevolgen van het niet benutten daarvan. Het hof is met [appellant] van oordeel dat in het licht van het feit dat erflater blijkens de aantekeningen van [persoon 3] in verband met de slechte relatie met [kinderen] hen wilde uitsluiten als erfgenamen ten gunste van [appellant] als langstlevende, de op [persoon 2] als (kandidaat-)notaris rustende zorgvuldigheidsplicht meebracht dat hij erflater had moeten wijzen op de mogelijkheid om in het testament de clausule van art. 4:82 BW op te nemen. Tussen partijen is in geschil of [persoon 2] dat, zoals [appellant] stelt, ten onrechte niet heeft gedaan.

Uit het hiervoor weergegeven oordeel van de Hoge Raad volgt dat van de notaris kan worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stelling van [appellant], teneinde [appellant] aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen en dat voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen in het kader van de voorlichtingsplicht met erflater is besproken, dat voor haar risico komt. De notaris heeft ook na verwijzing bedoelde nadere feitelijke gegevens niet kunnen verschaffen. Dit betekent dat de notaris de stelling van [appellant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, en als vaststaand moet worden aangenomen dat [persoon 2] ten onrechte heeft nagelaten erflater te wijzen op de mogelijkheid om in het testament de clausule van art. 4:82 BW op te nemen en de notaris derhalve aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade. Daaraan doet niet af dat de rechtbank in rov. 5.12, in hoger beroep onbestreden, heeft overwogen dat [persoon 3] erflater heeft voorgelicht over de mogelijkheid de opeisbaarheid te beperken. Uit de aantekeningen van [persoon 3] blijkt immers niet of daarbij ook is gewezen op art. 4:82 BW noch of erflater al dan niet van die mogelijkheid gebruik wenste te maken. Het had dan ook op de weg van [persoon 2] gelegen om erflater bij het passeren van het testament alsnog op art. 4:82 BW te wijzen en te vragen of hij van die mogelijkheid gebruik wenste te maken.

3.11

Vervolgens is aan de orde of erflater, zoals [appellant] stelt en de notaris betwist, indien hij door [persoon 2] op art. 4:82 BW was gewezen, er voor zou hebben gekozen de clausule in het testament te doen opnemen. Het hof is dienaangaande van oordeel dat op grond van de omstandigheid dat erflater zich tot de notaris heeft gewend met het uitdrukkelijk oogmerk om bij testament [kinderen] en hun nakomelingen te onterven en [appellant] als langstlevende te begunstigen, met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat erflater, indien hij op de mogelijkheid was gewezen om met het opnemen van de clausule van art. 4:82 BW de opeisbaarheid van de aan [kinderen] toekomende legitieme porties ten gunste van [appellant] uit te stellen, dit ook zou hebben gedaan. Daarmee is het causaal verband tussen de aan de notaris te verwijten fout en de door [appellant] geleden schade als gevolg van het door [kinderen] met succes opeisen van hun legitieme porties, in beginsel gegeven. Dat, zoals de notaris nog heeft betoogd, de relatie tussen erflater en [kinderen] in latere jaren is verbeterd en dat er wellicht toe zou hebben geleid dat erflater de clausule van art. 4:82 BW weer uit het testament zou hebben laten verwijderen, kan als onvoldoende concreet onderbouwd en mede daarom in hoge mate speculatief niet worden gevolgd.
Grief 1in het incidenteel appel faalt. Bij een bespreking van
de grieven 5 tot en met 7in principaal appel, die in de kern strekken tot bekrachtiging van het oordeel van de rechtbank, bestaat geen belang.

3.12

Met de
grieven 8 tot en met 24 en 26 in principaal appelen
grief 2 in incidenteel appelstellen partijen, ieder vanuit hun eigen invalshoek, de aard en de omvang van de door de notaris aan [appellant] te vergoeden schade aan de orde. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.13

[appellant] vordert na vermeerdering van eis vergoeding van de volgende schadeposten:

€ 113.545,42, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2013, althans 31 december 2013, ter zake van de ingevolge het vonnis in de hoofdzaak aan [kinderen] betaalde bedragen,

€ 14.464,37, ter zake van diverse nota`s vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de factuurdatum van deze nota`s, althans 16 januari 2013, althans 31 december 2013;

€ 90.094,20 ter zake van gederfd rendement over het onder a genoemde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 mei 2013;

€ 185.380.40, ter zake van de kosten van juridische bijstand van [appellant] in de klachtprocedure, de hoofdzaak en de vrijwaringszaak, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de factuurdatum, althans vanaf 31 december 2013;

€ 13.176,96, ter zake van de door [appellant] gemaakte kosten en gespendeerde uren vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat deze kosten zijn gemaakt en deze uren zijn gespendeerd, althans vanaf 31 december 2013;

€ 10.000 ter zake van smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2013;

€ 150.157 ter zake van kosten van geldlening, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2013 als voormeld, althans vanaf 31 december 2013.

3.14

Post a) ziet op het bedrag dat [appellant] op grond van de veroordeling in de hoofdzaak ter zake van de legitieme porties (€ 102.918,68), vermeerderd met rente (€ 6.290,42) en proceskosten (€ 4.336,42) op 6 mei 2013 aan [kinderen] heeft betaald. [appellant] voert aan dat [kinderen] zonder de fout van de notaris geen aanspraak op hun legitieme porties hadden kunnen maken, zodat haar schade bestaat uit het bedrag dat zij uit dien hoofde aan [kinderen] heeft moeten betalen. De notaris betoogt op haar beurt dat ook indien de clausule van art. 4:82 BW in het testament was opgenomen [kinderen] recht hadden op hun legitieme porties en dat dit, hoewel niet bij leven opeisbaar, als schuld van de nalatenschap ten laste van [appellant] als enige erfgename komt. Door het opeisen en vervolgens aan [kinderen] betalen van de legitieme porties heeft [appellant] geen schade geleden, nu daarmee ook bedoelde schuld is gedelgd en [appellant] derhalve niet is verarmd.

3.15

Het hof volgt de notaris daarin niet. Voor de vaststelling van de door [appellant] geleden schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de bestaande vermogenspositie van [appellant] en haar hypothetische vermogenspositie indien de fout van de notaris achterwege was gebleven. In het laatstgenoemd geval was de clausule van art. 4:82 BW in het testament van erflater opgenomen en hadden [kinderen], zolang [appellant] in leven was, niet met succes aanspraak kunnen maken op betaling van hun legitieme porties. [appellant] had dan de vrije beschikking gehouden over de gehele nalatenschap inclusief het bedrag van die legitieme porties, waarbij het haar, anders dan nu het geval is, vrij had gestaan om de gehele nalatenschap te verteren. De door [appellant] geleden schade bestaat er dan in dat zij als gevolg van de fout van de notaris niet meer de mogelijkheid heeft het bedrag van de legitieme porties naar eigen goeddunken op te maken. De notaris dient [appellant] alsnog in de situatie te brengen waarin zij zonder de fout van de notaris zou zijn geweest. Tegen deze achtergrond begroot het hof de door de notaris aan [appellant] te vergoeden schade met inachtneming van het bepaalde in art. 6:97 BW op het bedrag dat [appellant] op grond van de veroordeling in de hoofdzaak aan [kinderen] ter zake van de opeising van hun legitieme porties heeft voldaan. De notaris heeft onder verwijzing naar HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1271 nog betoogd dat [kinderen] voor de schuld van de nalatenschap ter zake van hun legitieme porties beslag onder [appellant] hadden kunnen leggen en dat [appellant] ook in dat geval niet de vrije beschikking over dat bedrag zou hebben gehad. Dat [kinderen] zulks ook zouden hebben gedaan en dat zij dat met succes hadden kunnen doen, is echter onvoldoende concreet onderbouwd en dit verweer kan de notaris reeds daarom niet baten.

Ten aanzien van de aan [kinderen] op grond van de veroordeling in de hoofdzaak betaalde rente en kosten heeft de notaris aangevoerd dat [appellant] die zelf heeft veroorzaakt nu zij het advies van de notaris om de vordering van [kinderen] niet te betwisten en de legitieme porties te betalen niet heeft opgevolgd, maar het op een procedure heeft laten aankomen. Het hof is van oordeel dat voor zover [appellant] al kan worden verweten dat zij zich in de gegeven omstandigheden in rechte tegen de opeising van de legitieme porties door [kinderen] heeft verzet en zij aldus zelf aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen als bedoeld in art. 6:101 BW, het primair aan de fout van de notaris te wijten is geweest dat [kinderen] tot opeising van hun legitieme porties konden overgaan en dat het ontstaan van die schade derhalve in overwegende mate het gevolg is van de aan de notaris te verwijten fout, terwijl ook overigens de billijkheid, wegens de uiteenlopende ernst van de in dat kader aan [appellant] en aan de notaris te verwijten fouten, eist dat de schade geheel voor rekening van de notaris dient te blijven. De slotsom is dat de tegen de gedeeltelijke afwijzing van post a) gerichte grieven in principaal appel slagen en de gewijzigde eis, inclusief de wettelijke rente vanaf 7 mei 2013 alsnog toewijsbaar is. Ten aanzien van de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak tegen [kinderen] heeft de notaris nog opgemerkt dat dit bedrag ook onderdeel is van de proceskostenveroordeling in het eindvonnis in de vrijwaringszaak. Het hof zal daarmee in het navolgende rekening houden.

3.16

Post b) betreft diverse nota’s aangaande door [appellant] gedragen kosten ter zake van de vaststelling van de omvang van de nalatenschap en fiscaal advies alsmede de over de legitieme porties van [kinderen] verschuldigde erfbelasting. Ten aanzien van de kosten van de nalatenschap en het fiscaal advies heeft de notaris terecht aangevoerd dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, uit de overgelegde nota’s niet kan worden opgemaakt dat het daarbij gaat om andere kosten dan de normale kosten voor de afwikkeling van de nalatenschap en fiscaal advies die ook gemaakt hadden moeten worden zonder de fout van de notaris. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat het (deels) zou gaan om extra kosten in verband met de aanspraak van [kinderen] op de legitieme porties en dat indien de clausule van art. 4:82 BW in het testament zou zijn opgenomen [kinderen] geen aanspraak zouden hebben gemaakt op hun legitieme porties omdat die toch niet opeisbaar waren. Zij heeft echter niet voldoende toegelicht welk deel van elk van de nota’s op die extra werkzaamheden betrekking heeft, zodat de vordering in zoverre onvoldoende concreet is onderbouwd. Ook overigens miskent [appellant] dat, zoals de notaris terecht heeft aangevoerd, de legitieme porties [kinderen] ook toekomen indien de clausule van art. 4:82 BW wel in het testament was opgenomen. Dat de enkele omstandigheid dat de opeisbaarheid daarvan was uitgesteld [kinderen] ervan zou hebben weerhouden aanspraak te maken op hun legitieme porties, zoals zij feitelijk ook hebben gedaan, is dan ook niet aannemelijk. De notaris heeft verder onbetwist gesteld dat de erfbelasting over de legitieme porties ook voldaan had moeten worden indien deze bij leven niet opeisbaar zouden zijn geweest. Post b) is niet toewijsbaar.

3.17

Post c) betreft gederfd rendement dat [appellant], naar zij stelt, had kunnen maken op de aan [kinderen] ter zake van de legitieme porties betaalde bedragen. Nu over die bedragen onder post a) reeds de wettelijke rente zal worden toegewezen en de schadevergoeding bestaande uit vertraging in de betaling van een geldsom op die rente is gefixeerd, bestaat er geen grond voor verdere schadevergoeding in de vorm van een over diezelfde bedragen gederfd fictief rendement.

3.18

Post d) betreft buitengerechtelijk incassokosten alsmede de kosten van juridische bijstand in de door [appellant] tegen zowel [kinderen] als de notaris gevoerde procedures bij rechtbank, hoven, Hoge Raad en tuchtprocedures bij de kamer van toezicht over de notarissen in Dordrecht en de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van dit hof. Ten aanzien van de kosten voor de bij de kamer van toezicht en de notariskamer gevoerde procedures geldt als uitgangspunt dat de kosten van een tuchtprocedure niet kunnen worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid of ter voorkoming of beperking van schade als bedoeld in art. 6:96 BW en dat slechts in bijzondere omstandigheden plaats is voor afwijking van dit uitgangspunt (HR 3 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4097). Nu het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden is gesteld noch gebleken zijn deze kosten niet toewijsbaar.

3.19

Ten aanzien van de kosten van de gerechtelijke procedures in de vrijwaringszaak geldt dat een vergoeding voor de in dat kader door [appellant] gemaakte kosten geacht moeten worden te zijn begrepen in de in die procedures op de voet van de artt. 237-240 Rv reeds toegekende en/of nog toe te kennen forfaitaire proceskostenveroordelingen. [appellant] heeft voldoende aangetoond dat zij voorafgaand aan de onderhavige procedures in redelijkheid ter verkrijging van voldoening buiten rechte door de notaris kosten heeft moeten maken. Het hof begroot de in dat kader gemaakte redelijke kosten, overeenkomstig de destijds gehanteerde aanbevelingen in het rapport Voorwerk II op twee punten van het toepasselijk liquidatietarief; te weten € 2.842 (2 x € 1.421). De gewijzigde eis is in zoverre, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2013, de dag van de eerste wijziging van eis in hoger beroep, toewijsbaar.

3.2

Ten aanzien van de kosten van juridische bijstand in de hoofdzaak tegen [kinderen] heeft de rechtbank in het eindvonnis onder rov. 4.13 overwogen dat deze kosten het gevolg zijn van de door de notaris gemaakte fout en derhalve als schade voor vergoeding in aanmerking komen. Nu tegen dat oordeel geen grieven zijn gericht gaat ook het hof daar van uit. De rechtbank heeft geoordeeld dat op grond van de overgelegde specificaties niet kan worden vastgesteld welk deel van de kosten betrekking heeft op de procedure in de hoofdzaak en de omvang van die kosten vervolgens naar redelijkheid begroot op € 15.000. Tegen dit oordeel komen [appellant] en de notaris, ieder vanuit hun eigen gezichtspunt, met hun grieven op. Het door de notaris in dit kader gedane beroep op eigen schuld wordt op gelijke gronden als hiervoor onder rov. 3.15 overwogen gepasseerd. De notaris heeft verder aangevoerd dat uit de door [appellant] overgelegde specificaties en declaraties niet is op te maken welk deel van de kosten betrekking heeft op de zaak tegen [kinderen], dat niet kan worden vastgesteld dat deze kosten in redelijke verhouding staan tot de in de hoofdzaak verrichte werkzaamheden terwijl ook overigens proceskosten ten bedrage van € 46.343,64 ter zake van alleen het verweer in de hoofdzaak niet in een redelijke verhouding staan tot het in die hoofdzaak door [kinderen] gevorderde bedrag.

Het hof stelt met de notaris vast dat de juistheid van het door [appellant] opgestelde overzicht van de door haar ten behoeve van de hoofdzaak betaalde declaraties en verschotten nog steeds niet is vast te stellen. Uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde declaraties en de daarop gegeven toelichting blijkt niet voldoende duidelijk welke van de daarin genoemde werkzaamheden betrekking hadden op de hoofdzaak, dan wel de vrijwaringszaak en/of de tuchtrechtprocedures en/of anderszins aan [appellant] verstrekte juridische adviezen, noch op welke grondslag zij die kosten aan de verschillende procedures heeft toebedeeld. Het hof ziet in deze stand van het geding ook geen aanleiding meer om [appellant] nogmaals in de gelegenheid te stellen haar schade nader te concretiseren. Dit betekent dat niet nauwkeurig kan worden vastgesteld in hoeverre de door [appellant] gevorderde schadevergoeding daadwerkelijk betrekking heeft op werkzaamheden die zijn verricht ter verdediging tegen de vordering van [kinderen] in de hoofdzaak en in hoeverre die schade derhalve als gevolg van de door de notaris gemaakte fout aan haar kan worden toegerekend. Daar staat tegenover dat uit de overgelegde declaraties en specificaties wel kan volgen dat ter zake van het verweer in de hoofdzaak daadwerkelijk kosten zijn gemaakt en dat uit het procesverloop in eerste aanleg ook voldoende volgt dat die kosten niet onaanzienlijk zullen zijn geweest. Nu de omvang van de door [appellant] geleden schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, moet deze ingevolge het bepaalde in art. 6:97 BW worden geschat. Gelet op het voorgaande begroot het hof de door de notaris aan [appellant] ter zake van de kosten van juridische bijstand in de hoofdzaak tegen [kinderen] te vergoeden schade, gelijk de rechtbank, op € 15.000, te vermeerderen met de in zoverre onbetwist gevorderde wettelijke rente vanaf 31 december 2013.

3.21

Post e) betreft een vergoeding voor de door [appellant] aan de onderhavige kwestie bestede uren, ad € 15 per uur. De rechtbank heeft dienaangaande in het tussenvonnis geoordeeld dat deze kosten uitsluitend voor vergoeding in aanmerking komen indien zij aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96, lid 2 sub BW voldoen. Nu tegen dat oordeel geen grieven zijn gericht gaat ook het hof daarvan uit. Op de voet van art. 6:96 lid 2 sub BW komen de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking indien die kosten in de gegeven omstandigheden redelijk zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren ter verkrijging van vergoeding buiten rechte. Het hof acht op zichzelf genomen voldoende aannemelijk dat [appellant] als gevolg van de fout van de notaris redelijkerwijs genoodzaakt was enige tijd en aandacht te besteden aan het met de notaris gerezen geschil. Uit de door haar overgelegde specificaties is evenwel niet af te leiden welk deel van de genoemde tijd is besteed ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de onderhavige zaak tegen de notaris en welk deel van die tijd is besteed aan andere zaken, zoals bijvoorbeeld de reguliere afwikkeling van de nalatenschap en overleg met adviseurs ter zake van andere kwesties en of ter instructie van de onderhavige procedures. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld in hoeverre de door [appellant] bestede tijd redelijkerwijs noodzakelijk was ter verkrijging van vergoeding buiten rechte. Nu bovendien niet duidelijk is waarop het door [appellant] genoemde uurtarief is gebaseerd en gesteld noch gebleken is dat zij zonder de door de notaris gemaakte fout tegen een dergelijk tarief elders werkzaamheden had kunnen verrichten, kan evenmin worden vastgesteld dat [appellant] in zoverre daadwerkelijk schade heeft geleden, noch dat de omvang van de gestelde kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte redelijk is. De vordering ter zake van post e) is, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, om die reden niet toewijsbaar.

3.22

Post f) betreft immateriële schadevergoeding. [appellant] voert daartoe onder verwijzing naar brieven van vertrouwens- en huisarts Evertse aan dat zij als gevolg van de fout van de notaris en de daarop gevolgde procedures geestelijk letsel heeft opgelopen en in aan haar persoon is aangetast. De notaris heeft op haar beurt betwist dat sprake is van geestelijk letsel of een aantasting in de persoon en betoogd dat dit uit de brieven van Evertse niet kan blijken. Bovendien ontbreekt volgens de notaris het causaal verband tussen de fout en het gestelde geestelijk letsel, althans kan de beweerdelijk geleden immateriële schade niet als gevolg van de aan de notaris verweten fout aan haar worden toegerekend.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 6:106 BW lid 1 aanhef en onder b BW heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Uit de stellingen van [appellant] volgt niet dat zij lichamelijk letsel heeft opgelopen. Van een andere aantasting in de persoon kan sprake zijn indien de benadeeld geestelijk letsel heeft opgelopen. Daarbij moet het gaan om een ernstige storing van de psychische toestand en is onvoldoende dat sprake is van een meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen. Uitgangspunt is daarbij dat het aan [appellant] is om, tegenover de betwisting door de notaris, voldoende gemotiveerd te stellen dat van een dergelijk geestelijk letsel sprake is. De brieven van Evertse zijn daartoe, zoals de notaris terecht stelt, niet voldoende, al was het maar omdat daaruit niet blijkt van een ernstige psychische stoornis en Evertse ook zelf schrijft dat hij niet gekwalificeerd is om vast te stellen dat daarvan daadwerkelijk sprake is, laat staan dat zulks het gevolg is van de door de notaris gemaakte fout. Een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt. De vordering tot vergoeding van immateriële schade is bij gebreke van een voldoende concrete onderbouwing niet toewijsbaar.

3.23

Post g) betreft de kosten van een eventueel nog af te sluiten hypothecaire geldlening. [appellant] betoogt daartoe dat zij als gevolg van het opeisen van de legitieme porties door [kinderen] op termijn wellicht genoodzaakt zal zijn om een hypothecaire geldlening af te sluiten teneinde in haar woning te kunnen blijven wonen en in haar levensonderhoud te kunnen voorzien. Nog daargelaten dat de aldus geclaimde schade enigszins speculatief is, geldt dat nu post a) zal worden toegewezen en [appellant] derhalve weer over het bedrag van de legitieme porties zal kunnen beschikken, de grond onder deze vordering is komen te ontvallen.

3.24

De slotsom is dat de
grieven 8 tot en met 24 en 26 in principaal appelten dele slagen. Anders dan [appellant] met
grief 25 in principaal appelbetoogt acht het hof geen termen aanwezig om, in plaats van de gebruikelijke forfaitaire proceskostenveroordeling, de notaris te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] gemaakte reële proceskosten.
De grieven in incidenteel appel falen.Het door partijen gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend zodat het hof dit passeert. In het licht van hetgeen hiervoor onder rov. 3.15 is overwogen over de wijze van begroting van de door [appellant] als gevolg van de opeising van de legitieme porties door [kinderen] geleden schade, bestaat geen belang meer bij een beoordeling van de voorwaardelijke incidentele vordering ex art. 843a Rv van de notaris.

3.25

Het hof zal om praktische redenen de vonnissen waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de notaris veroordelen tot vergoeding van de hiervoor genoemde door [appellant] geleden schade bestaande uit een bedrag van € 109.209,10 ter zake van post a) en € 2.842 en € 15.000 ter zake van post d). Bij deze stand van zaken bestaat geen belang meer bij toewijzing van de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht. De notaris zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg (met uitzondering van de reeds onder post a) begrepen door [appellant] gedragen proceskosten van [kinderen] in de hoofdzaak) en in hoger beroep, zowel bij het gerechtshof Den Haag als na verwijzing bij dit hof. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel en in het incident:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de notaris aan [appellant] te betalen een bedrag van € 127.051,10, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 109.209,10 vanaf 7 mei 2013 en over € 17.842 vanaf 31 december 2013, telkens tot aan de dag van de betaling;

veroordeelt de notaris in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 98,98 aan verschotten en € 2.235 en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening plaatsvindt,

en in hoger beroep tot op heden begroot op € 777,79 aan verschotten en € 2.446,50 voor salaris in de procedure voor het gerechtshof Den Haag en op € 77,75 aan verschotten en € 1.788 voor salaris in de procedure voor dit hof;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, M. Jurgens en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.