ECLI:NL:GHAMS:2017:3648

• Datum uitspraak: 27 juni 2017
• Publicatiedatum: 12 september 2017
• Zaaknummer: 16/00534
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: H.E. Kostense; E.A.G. van der Ouderaa; J. den Boer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de heffing van precariobelasting door de gemeente Hattem met betrekking tot elektriciteitsleidingen

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van de heffingsambtenaar van de gemeente Hattem tegen een uitspraak van de rechtbank Gelderland, waarin de rechtbank de aanslag precariobelasting van € 453.420 voor het jaar 2014 heeft vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de gemeente niet bevoegd was om precariobelasting te heffen, omdat er een gedoogplicht zou zijn ontstaan op basis van een raadsbesluit uit 1923, dat aan de rechtsvoorganger van de belanghebbende, [bedrijf-1], het recht verleende om elektriciteitsleidingen in de gemeente te hebben. De heffingsambtenaar stelde in hoger beroep dat het raadsbesluit geen gedoogplicht creëerde en dat de gemeente wel degelijk bevoegd was om precariobelasting te heffen. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de gemeente niet gebonden was aan het raadsbesluit en dat er geen gedoogplicht was ontstaan die de heffing van precariobelasting in de weg stond. Het Hof concludeerde dat de aanslag terecht was opgelegd en dat de rechtbank de uitspraak ten onrechte had vernietigd. De heffingsambtenaar had geen onredelijke of willekeurige belastingheffing toegepast, en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waren niet geschonden. De uitspraak van de rechtbank werd vernietigd en het beroep van de belanghebbende werd ongegrond verklaard.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 16/00534

27 juni 2017

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de heffingsambtenaar van de gemeente Hattem, de heffingsambtenaar,

tegen de uitspraak van 12 november 2015 in de zaak met kenmerk AWB 14/4174 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X] (thans: Liander Infra N.V.) te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. E.E. Troll (Allen & Overy) te Amsterdam

en

de heffingsambtenaar.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 1 maart 2014 aan belanghebbende voor het jaar 2014 een aanslag precariobelasting opgelegd van € 453.420 (hierna: de aanslag).

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de (heffingsambtenaar) bij uitspraak, gedagtekend 28 mei 2014, de aanslag gehandhaafd.

1.3.

Op het hiertegen ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak (waarin belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’) als volgt beslist:

“De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de aanslag precariobelasting;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.224;

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 328 vergoedt.”

1.4.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 23 december 2015 en aangevuld bij brief van 2 februari 2016. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Bij brieven van 30 juni 2016 en 18 juli 2016 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden partijen bericht dat (onder meer) de onderhavige zaak is aangehouden in afwachting van de arresten ECLI:NL:HR:2016:1270 en ECLI:NL:HR:2016:1267, en is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zich over die, op 24 juni 2016 gewezen, arresten uit te laten en is daarover de heffingsambtenaar geïnformeerd.

1.6.

Belanghebbende heeft bij brief van 31 augustus 2016 van de geboden mogelijkheid gebruik gemaakt.

1.7.

De heffingsambtenaar heeft hierop gereageerd bij brief van 29 september 2016.

1.8.

Bij beslissing van 29 november 2016, nr. 15/01563, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onderhavige hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Hof.

1.9.

De heffingsambtenaar heeft bij brief van 8 juni 2017 nadere stukken ingediend.

1.10.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2017. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiseres is eigenaar van elektriciteitsleidingen in de gemeente Hattem (hierna: de gemeente). Deze leidingen bevinden zich deels in grond die eigendom is van de gemeente. [Y] , enig aandeelhouder van eiseres, is netbeheerder van de elektriciteitsleidingen.

2. Tot 27 maart 1984 vond de exploitatie van elektriciteitsleidingen in het grondgebied van de gemeente plaats door [bedrijf-1] (hierna: [bedrijf-1] ). Eiseres is als gevolg van diverse naamswijzigingen en fusies rechtsopvolger van [bedrijf-1] .

3. Bij besluit van de raad van de gemeente van 16 oktober 1922, no.8/526, is aan [bedrijf-1] de vergunning verleend tot het leggen van een kabel in de [W] van de [A-weg] . Bij dit besluit heeft de raad het college van burgemeester en wethouders gemachtigd om aan [bedrijf-1] zo nodig onder genoemde voorwaarden toestemming te verlenen tot het leggen van kabels in meerdere wegen en straten van de gemeente.

4. In de brief van [bedrijf-1] aan burgemeester en wethouders van 5 maart 1923 is het volgende opgenomen:

“In verband met Uw mededeeling aan onzen Ingenieur van [S] , waaruit bleek, dat door den Raad Uwer Gemeente wel is besloten om ƒ 2000.- beschikbaar te stellen voor den bouw van het transformatorhuisje bij het villapark, doch nog geen beslissing is genomen in zake de door ons gevraagde vergunning, voor het hebben en houden van kabels enz. als omschreven in het aan U overhandigde concept-raadsbesluit, heb ik de eer, U te berichten, dat wij het op hoogen prijs zullen stellen, indien de Raad zich in bovengenoemde kwestie alsnog wil uitspreken. Voorshands ligt het niet in onze bedoeling met de werkzaamheden te beginnen, voordat een beslissing van den Raad gevallen is.”

5. Bij brief van 22 maart 1923 hebben burgemeester en wethouders een voorstel aan de raad gedaan, waarin het volgende is opgenomen:

“Blijkens bijgaande missive maakt [bedrijf-1] te [Z] bezwaar om met het verdere leggen van een kabel door de gemeente te beginnen, voordat is ingetrokken het raadsbesluit dd. 16 October 1922 no.8/526, waarvan een afschrift hiernevens gaat en een besluit is genomen als in concept hierbij is gevoegd.

Waar het gewenscht is én in het belang van degenen die een aansluiting voor electrisch licht begeeren én in dat der vele werkloozen dat er spoedig voortgang wordt gemaakt met de kabellegging stellen wij U voor onder intrekking van Uw besluit dd 16 October 1922 no.8/526 te nemen een besluit als in ontwerp hierbij gaat.”

6. Bij besluit van de raad van de gemeente van 24 maart 1923, no.5/93, is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:

“1e.in te trekken ons besluit dd 16 October 1922 no.8/526;

2e.aan [bedrijf-1] te [Z] hem kosteloos het recht te verleenen, werken tot geleiding, transformeering verdeeling en levering van electriciteit of daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wijzigen en te verwijderen, in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen wateren en andere eigendommen der gemeente, zulks onder voorwaarde, dat de Vennootschap voornoemd:

a. omtrent de uitvoering dier werken, alsmede omtrent het tijdstip der uitvoering met Burgemeester en Wethouders overleg pleegt;

b. zich verplicht na het verrichten van deze werkzaamheden het geroerde op hare kosten zooveel mogelijk weer in den toestand terug te brengen van vóór de uitvoering van die werkzaamheden.”

7. In de gemeente geldt voor het jaar 2014 de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2014 (hierna: de Verordening). De Verordening luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Artikel 1 Aard van de heffing en belastbaar feit

Onder de naam ‘precariobelasting’ wordt een directe belasting geheven voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd.

Artikel 2 Belastingplicht

1. De belasting wordt geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.

2. In afwijking in zoverre van het eerste lid wordt, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.”

8. Op grond van de Tarieventabel, behorende bij de Verordening bedraagt het tarief voor het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen € 2,20 per strekkende meter, per jaar.”

2.2.

Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.

2.3.

De aanhef van het door de rechtbank onder 6 vermelde besluit van de raad van de gemeente Hattem van 24 maart 1923, nr. 5/95 (hierna: het Raadsbesluit) luidt als volgt:

“No. 5/95 (…) Vergunning leggen kabel.

De Raad der gemeente Hattem,

Gezien het schrijven der [bedrijf-1] te [Z] , d.d. 15 Maart 1923 no. 132 dossier 95 betreffende vergunning tot kabellegging;

Gehoord de besprekingen;

Besluit:”

3. 3. Geschil in hoger beroep

Evenals voor de rechtbank is voor het Hof in geschil of de aanslag precariobelasting terecht is opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of:

• het Raadsbesluit, dan wel een anderszins ontstane gedoogplicht van de gemeente in de weg staat aan de heffing van precariobelasting;
• het tarief onevenredig en/of willekeurig is;
• in strijd is gehandeld met een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

4. 4. Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen:

“10. Niet in geschil is dat eiseres eigenaar is van het elektriciteitsnetwerk in de gemeente en als zodanig voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Eiseres stelt echter dat de gemeente een gedoogplicht heeft ten aanzien van het elektriciteitsnetwerk, hetgeen aan heffing in de weg zou staan. Eiseres beroept zich daarbij op het besluit van 24 maart 1923.

11. De rechtbank stelt voorop dat eiseres er in haar stellingen van uitgaat dat de bij besluit van 24 maart 1923 aan [bedrijf-1] verleende rechten op partijen zijn overgegaan, in die zin dat partijen aan het besluit zijn gebonden en eiseres de rechten van [bedrijf-1] heeft verworven. Verweerder heeft dit uitgangspunt van eiseres niet bestreden. Integendeel, ook verweerder gaat in zijn bestrijding van de verschillende stellingen van eiseres, waarin een beroep wordt gedaan op de inhoud van het besluit, ervan uit dat dit besluit de rechtsverhouding tussen de gemeente en eiseres (mede) bepaalt. Verweerder geeft alleen aan de inhoud van dat besluit een andere uitleg. De rechtbank sluit bij de gezamenlijke opvatting van partijen aan, nu deze geen blijk geeft van een onjuist juridisch uitgangspunt en de gebleken feiten en omstandigheden, onder meer met betrekking tot de plaatsgevonden naamswijzigingen en fusies, geen aanleiding geven voor een andere conclusie.

12. Het hierboven onder 6. aangehaalde besluit kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden gelezen dan dat daarbij - kort samengevat - aan [bedrijf-1] het recht is verleend om elektriciteitsleidingen te hebben, aan te brengen en te houden in gronden van de gemeente. De stelling van verweerder dat het besluit enkel ziet op de aanleg en het aangelegd houden van kabels, leidingen en/of buizen in de gemeentegrond, volgt de rechtbank niet, aangezien ook het recht tot het hebben van deze kabels, leidingen en/of buizen uitdrukkelijk in het besluit is genoemd. In hetgeen is opgenomen in de punten a. en b. onder 2. van het besluit ziet de rechtbank geen aanleiding om het besluit beperkter uit te leggen.

13. Het vorenstaande heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat de gemeente niet bevoegd is om op te treden tegen de aanwezigheid van de onderhavige elektriciteitsleidingen. Wanneer de bevoegdheid tot optreden ontbreekt, kan geen precariobelasting worden geheven. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan precariobelasting namelijk alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt ondanks het feit dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is derhalve geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven (Hoge Raad 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437).

14. De vraag of de gemeente zich in het besluit heeft verbonden ter zake van de aanwezigheid van leidingen in haar toebehorende grond geen vergoeding in welke vorm ook te heffen, doet dan niet ter zake (vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1999).

15. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en de uitspraak op bezwaar en de aanslag precariobelasting te worden vernietigd.”

Interpretatie Raadsbesluit

4.2.1.

De heffingsambtenaar heeft in hoger beroep uiteindelijk primair het standpunt ingenomen dat de rechtbank in haar uitspraak heeft miskend dat de gemeente in het Raadbesluit uitsluitend afspraken met [bedrijf-1] heeft gemaakt over de aanwending van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. Hierbij tekent de heffingsambtenaar aan dat het Raadsbesluit een zogenoemd persoonsgebonden besluit is dat uitsluitend ten aanzien van [bedrijf-1] is genomen. Van een privaatrechtelijke overeenkomst is geen sprake. Bovendien moet worden betwijfeld of belanghebbende als rechtsopvolger onder algemene titel van [bedrijf-1] kan worden beschouwd. Overigens is volgens de heffingsambtenaar reeds doorslaggevend dat de gemeente op grond van of ingevolge het Raadsbesluit geen verplichting is aangegaan om in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond de in het Raadsbesluit genoemde voorwerpen te gedogen. Van de door belanghebbende gestelde contractuele gedoogplicht is dan ook geen sprake; belanghebbende heeft geen bewijsmiddelen in het geding gebracht die haar stelling onderbouwen dat de gemeente in vervolg op het Raadsbesluit een (duur)overeenkomst met [bedrijf-1] is aangegaan. De frase ‘gehoord de besprekingen’ in het Raadsbesluit, waarop belanghebbende heeft gewezen, betreft geen verwijzing naar met [bedrijf-1] gevoerd overleg, maar een standaardformulering waarmee wordt verwezen naar voorafgaand aan het Raadsbesluit in de gemeenteraad gevoerde besprekingen. De opzegging door de gemeente, bij brief van 31 december 2015, is slechts zekerheidshalve en tot behoud van rechten geschied, om elke twijfel weg te nemen dat de gemeente zich gebonden zou achten aan een door belanghebbende als (vervolg)overeenkomst ervaren afspraak. Ook indien belanghebbende als rechtsopvolger onder algemene titel van [bedrijf-1] moet worden beschouwd, dient de conclusie te luiden dat de gemeente als eigenaar van de grond het ‘hebben van voorwerpen’ daarin kan verbieden, zodat zij in het onderhavige jaar tot heffing van precariobelasting ter zake van de door belanghebbende gehouden elektriciteitskabels (hierna ook: de kabels) heeft kunnen overgaan. Bovendien heeft het Raadsbesluit inmiddels hoe dan ook zijn werking verloren aangezien het niet is bekrachtigd jegens de rechtsopvolgers van [bedrijf-1] , zo stelt de heffingsambtenaar.

4.2.2.

Belanghebbende heeft in hoger beroep uiteindelijk het standpunt ingenomen dat het Raadsbesluit moet worden aangemerkt als een privaatrechtelijke overeenkomst en dat deze kwalificatie tussen partijen niet in geschil is, aangezien de gemeente zelf heeft getracht de overeenkomst op te zeggen, bij brief van 31 december 2015. Deze opzegging kan de gemeente overigens in de onderhavige procedure niet baten, aangezien zij pas is geschied na afloop van het heffingstijdvak. Het uiteindelijk door de heffingsambtenaar ingenomen standpunt dat het Raadsbesluit geen overeenkomst is, maar een publiekrechtelijk besluit, is volgens belanghebbende niet onderbouwd en wordt door haar betwist. Daarnaast heeft belanghebbende gesteld dat sprake is van een zaaksgebonden besluit, aangezien de erin opgenomen gedoogplicht betrekking heeft op de elektriciteitsnetten zelve en op geen enkele wijze afhankelijk is van de hoedanigheid van haar rechtsvoorganger [bedrijf-1] . In het onderhavige geval wordt aan alle voorwaarden voldaan voor het constateren van een contractuele gedoogplicht die aan heffing van precariobelasting in de weg staat. Anders dan in de casus van het arrest HR 24 juni 2016, nr. 15/04492 (gemeente Naarden), ECLI:NL:HR: 2016:1267, BNB 2016/210 (hierna: het arrest BNB 2016/210), waarop de heffingsambtenaar zich heeft beroepen, is in het Raadsbesluit het algemene recht verleend om kosteloos elektriciteitsnetwerken in de grond te ‘hebben’. Daardoor is sprake van een contractuele gedoogplicht op grond waarvan de gemeente als eigenaar van de grond kosteloos moet gedogen dat [bedrijf-1] – alsmede belanghebbende, als haar rechtsopvolger onder algemene titel – de kabels in gemeentegrond heeft. Deze gedoogplicht staat eraan in de weg dat van haar precariobelasting wordt geheven, aldus belanghebbende.

4.2.3.

Het Hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat de omstandigheid dat een gemeente als overheid met gebruikmaking van haar publiekrechtelijke bevoegdheden de verplichting is aangegaan (dan wel bij of krachtens hogere regelgeving de plicht is opgelegd) het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond te aanvaarden, niet een gedoogplicht meebrengt die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat (vgl. HR 21 januari 1987, nr. 24.060, ECLI:NL:HR:1987:AM9344, BNB 1987/104 en HR 13 augustus 2004, nrs. 37.408, 37.409 en 37.410, ECLI:NL:HR:2004:AF7810, BNB 2004/368). Van een door belanghebbende bedoelde contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (zie het arrest BNB 2016/210, r.o. 2.5.4).

4.2.4.

Naar het oordeel van het Hof heeft de raad van de gemeente Hattem in het Raadsbesluit een besluit genomen over de aanwending van publiekrechtelijke bevoegdheden door organen van de gemeente, welk besluit inhoudt dat voor zover vergunningen of anderszins toestemmingen moeten worden verleend voor de aanleg en instandhouding van kabels en leidingen, deze vergunningen kosteloos zullen worden verleend (zonder daarbij bijvoorbeeld tot het heffen van leges over te gaan). Het Hof baseert dit oordeel op de titel en de aanhef van het Raadsbesluit (“Vergunning leggen kabel” respectievelijk “gezien het schrijven (…) betreffende vergunning tot kabellegging”) alsmede de aard en de bewoordingen van het besluit zelve. Ook de aan dit besluit voorafgegane, door de rechtbank onder 3 tot en met 5 vermelde documenten wijzen uitsluitend op de aanwending door de gemeente van haar publiekrechtelijke bevoegdheden; ook in die documenten wordt de aard van het te nemen besluit immers geformuleerd als “het verlenen van vergunning tot het leggen van een kabel”. De omstandigheid dat de verleende vergunning ruim is geformuleerd – “werken (…) te hebben, in stand te houden, te wijzigen en te verwijderen” – heeft niet tot gevolg dat de gemeente(raad) hierdoor tevens de privaatrechtelijke verplichting is aangegaan om de kabels als eigenaar van de grond te gedogen. Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot een andere interpretatie van het Raadsbesluit kunnen leiden.

4.2.5.

Daar komt overigens bij dat (ook in 1923) ingevolge de Gemeentewet 1851 (naar het Hof leest in de artikelen 70 en 71 Gemeentewet 1851, tekst 1923) niet de gemeenteraad, maar de burgemeester bevoegd was om namens de gemeente (die als rechtspersoon contractspartij kan zijn) privaatrechtelijke rechtshandelingen aan te gaan (zie thans artikel 171, eerste lid, Gemeentewet 1992). Ook om die reden gaat de stelling van belanghebbende niet op dat het Raadsbesluit zelve moet worden gekwalificeerd als het aangaan door de gemeente van een privaatrechtelijke overeenkomst met [bedrijf-1] .

4.2.6.

Belanghebbende – die hiervan de bewijslast heeft – heeft niet aannemelijk gemaakt dat in vervolg op of ter uitvoering van het Raadsbesluit namens de gemeente privaatrechtelijke verplichtingen zijn aangegaan op grond waarvan de gemeente als eigenaar van de grond het elektriciteitsnetwerk moet gedogen. De verwijzing door belanghebbende naar “besprekingen” is door haar niet verder geconcretiseerd, terwijl met de standaardfrase “gehoord de besprekingen” in het Raadsbesluit, zoals de heffingsambtenaar terecht heeft opgemerkt, wordt gedoeld op in de gemeenteraad over het conceptbesluit gevoerde beraadslagingen. Ook met haar verwijzing naar de opzegging door de gemeente, bij een brief van 31 december 2015, van “de eventueel uit het Raadsbesluit gevolgde duurovereenkomst” levert belanghebbende niet het van haar verlangde bewijs. De heffingsambtenaar heeft – onvoldoende weersproken door belanghebbende – verklaard dat deze opzegging zekerheidshalve is geschied, dus slechts voor het geval – anders dan zij meent – het Raadsbesluit als een (duur)overeenkomst zou moeten worden begrepen.

4.2.7.

Belanghebbende heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat als gevolg van het Raadsbesluit (of daarop gevolgde handelingen) tussen de gemeente en [bedrijf-1] – laat staan haar rechtsopvolger(s) – een zodanige door eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding is ontstaan dat die eisen zich zouden verzetten tegen het optreden van de gemeente, als eigenaar van de grond, tegen de aanwezigheid van het netwerk (vgl. het criterium van HR 14 september 2007, nr. 41.467, BNB 1987/290). De enkele omstandigheid dat in het Raadsbesluit een vergunning is verleend tot het ‘kosteloos hebben’ van het netwerk is daarvoor onvoldoende.

4.2.8.

Gelet op het hiervoor onder 4.2.3 tot en met 4.2.7 overwogene is het Hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het Raadsbesluit of enige andere namens de gemeente verrichte (rechts)handeling heeft geleid tot een gedoogplicht die in het onderhavige jaar in de weg staat aan het heffen van precariobelasting ter zake van de kabels. Het Hof komt daarom toe aan een inhoudelijke beoordeling van de overige door belanghebbende in beroep aangevoerde grieven, die de rechtbank in haar uitspraak onbehandeld heeft gelaten. Belanghebbende heeft desgevraagd verklaard deze overige (hieronder behandelde) grieven in hoger beroep te handhaven.

Tarief

4.3.1.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het tarief van de precariobelasting onevenredig hoog en naar willekeur is vastgesteld. Weliswaar heeft de heffingsambtenaar in de uitspraak op bezwaar enige achtergrond over de tariefstelling verschaft, maar het standpunt van de heffingsambtenaar dat de tariefstelling in de gemeente Hattem niet substantieel afwijkt van hetgeen landelijk gebruikelijk is (tarieven van gemiddeld € 2 tot € 2,25 per strekkende meter) is bij gebreke van de onderzoeksgegevens waarop dit standpunt van de heffingsambtenaar is gebaseerd, niet controleerbaar, aldus belanghebbende.

4.3.2.

De heffingsambtenaar heeft dit standpunt betwist en heeft vooropgesteld dat de tariefstelling op zichzelf niet aan de belastingrechter ter beoordeling staat. Daarnaast heeft de heffingsambtenaar aangevoerd dat het onderhavige tarief niet noemenswaardig afwijkt van het tarief dat andere gemeenten hanteren; de in de uitspraak op bezwaar hierover verschafte informatie is gebaseerd op openbare bronnen. De omstandigheid dat de hoogte van de tarieven tussen gemeenten onderling verschilt, is volgens de heffingsambtenaar inherent aan de autonome bevoegdheid van de desbetreffende gemeenteraden.

4.3.3.

Het Hof is van oordeel dat de autonome bevoegdheid van de gemeenteraad om binnen de grenzen van de wet tot heffing van - onder meer - precariobelasting te besluiten, zich mede uitstrekt tot de hoogte van de daarbij in aanmerking te nemen tarieven. De rechter mag daarin niet treden. Een uitzondering geldt weliswaar indien komt vast te staan dat de tarieven leiden tot een onredelijke en willekeurige belastingheffing die de wetgever bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid tot het heffen van precariobelasting niet op het oog kan hebben gehad. Belanghebbende, die in deze de bewijslast heeft, heeft, mede gelet op de door verweerder aangedragen tarieven van andere gemeenten, echter niet aannemelijk gemaakt dat deze uitzondering zich voordoet met betrekking tot het tarief dat in de tarieventabel is opgenomen. De stelling van belanghebbende treft geen doel.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

4.4.1.

Belanghebbende heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg ingenomen standpunt gehandhaafd dat de heffingsambtenaar heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar specifiek het vertrouwensbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel en/of motiveringsbeginsel. De heffingsambtenaar heeft dit standpunt van belanghebbende betwist.

4.4.2.

Ter onderbouwing van haar stelling dat het vertrouwensbeginsel is geschonden, heeft belanghebbende aangevoerd dat de praktijk al bijna 90 jaar uitwijst dat sprake is van vrijstelling van precariobelasting. Tot 2014 is namens de gemeente nimmer aangegeven dat voor het in de grond hebben van de kabels een vergoeding verschuldigd zou zijn. Volgens belanghebbende is door de kosteloosstelling in het raadsbesluit, in samenhang met de lange periode waarover geen precariobelasting is geheven, bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat geen precariobelasting zou worden geheven.

4.4.3.

Het Hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat niet eerder precariobelasting is geheven, niet meebrengt dat die belasting ook in het onderhavige jaar niet kan worden geheven. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de heffingsambtenaar geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die bij haar in redelijkheid de indruk zouden kunnen hebben gewekt dat – ook – in de toekomst geen precariobelasting van haar zou worden geheven. De stelling dat vertrouwen zou zijn gewekt op basis van de (gestelde) gedoogplicht, stuit af op hetgeen hiervoor over het bestaan en de werking van die (eventuele) gedoogplicht is overwogen.

4.4.4.

De stelling dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden is gebaseerd op het gestelde ontbreken van een zorgvuldige afweging, omdat - zo stelt belanghebbende - bij een zorgvuldige afweging een andere beslissing zou zijn genomen. Hieruit volgt op zichzelf niet dat de heffingsambtenaar niet zorgvuldig heeft gehandeld. Ook overigens heeft belanghebbende daarvoor geen bewijs geleverd, zodat het Hof deze stelling bij ontbreken van feitelijke grondslag afwijst.

4.4.5.

De stelling dat het motiveringsbeginsel is geschonden wijst het Hof af, omdat uit de uitspraak op bezwaar geenszins blijkt dat de heffingsambtenaar zijn uitspraak op bezwaar niet naar behoren heeft gemotiveerd.

4.4.6.

De stelling dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden, treft evenmin doel, reeds omdat hetgeen belanghebbende op dit punt heeft aangevoerd, neerkomt op de stelling dat haar belastingplicht voor de precariobelasting en het daarbij ingevolge de bij de verordening behorende Tarieventabel van toepassing zijnde tarief in haar geval onevenredig uitwerken. Deze stelling is reeds onder 4.3.3 beoordeeld, terwijl overigens geldt dat de heffingsambtenaar bij het opleggen van de ingevolge de verordening vastgestelde aanslag geen beleidsvrijheid toekomt, zodat een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet aan de orde is.

4.4.7.

Ook voor het overige heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de heffingsambtenaar bij het opleggen van de aanslag of bij de uitspraak op bezwaar in strijd heeft gehandeld met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Slotsom

4.5.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de door belanghebbende tegen de aanslag en de uitspraak op bezwaar aangevoerde grieven geen doel treffen en dat het hoger beroep van de heffingsambtenaar gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd en het beroep van belanghebbende dient ongegrond te worden verklaard.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb.

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
• verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.H.G. Otten als griffier. De beslissing is op 27 juni 2017 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.