ECLI:NL:GHAMS:2017:2943

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.175.084/01

zaak-/rolnummer rechtbank : C/13566721/HA ZA 14-604

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 juli 2017

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn te Amsterdam,

tegen

1)
[geïntimeerde A],

wonend te [woonplaats] ,

2)
[geïntimeerde B] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. B. van der Kamp te Amsterdam,

3)
[geïntimeerde C] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4)
[geïntimeerde D],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat A. Rijkelijkhuizen te Amstelveen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde A] , [geïntimeerde B] (gezamenlijk [geïntimeerden A en B] ), [geïntimeerde C] en de notaris (gezamenlijk [geïntimeerden C en D] ) genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 18 mei 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 februari 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerden A en B] en [geïntimeerden C en D] als gedaagden in conventie en [geïntimeerden A en B] tevens als eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord zijdens [geïntimeerden C en D] ; en

- memorie van antwoord zijdens [geïntimeerden A en B] .

Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 mei 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. Hoogendoorn voornoemd, [geïntimeerden C en D] door mr. Rijkelijkhuizen voornoemd en [geïntimeerden A en B] door mr. Van der Kamp voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en na wijziging van eis - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen zal toewijzen zoals verwoord in de memorie van grieven, met veroordeling van [geïntimeerden A en B] en [geïntimeerden C en D] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerden C en D] hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [appellant] in zijn appel en/of dit appel af te wijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerden A en B] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief I, die uiteenvalt in drie subgrieven, stelt [appellant] dat de rechtbank een aantal feiten, onder r.o 2.1, 2.2 en 2.3, ten onrechte als vaststaand heeft aangemerkt. Voor zover omtrent de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten bezwaren zijn aangevoerd, zullen deze door het hof, voor zover van belang, in het hierna volgende worden besproken. Voor zover over de onvolledigheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten wordt geklaagd, gaat het hof aan die klachten voorbij omdat de rechter niet verplicht is alle tussen partijen vaststaande feiten vast te stellen. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn voor het overige in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.1

[geïntimeerde A] en [appellant] hebben in januari 2007 samen Aannemingsbedrijf BouwNet B.V. opgericht (hierna: BouwNet). Zij hielden ieder 50% van de aandelen.

2.2

In maart 2008 hebben [geïntimeerde A] en [appellant] samen BouwNet Onderhoud B.V. opgericht (hierna: BouwNet Onderhoud). [appellant] hield 80% van de aandelen en [geïntimeerde B] (een vennootschap waarvan [geïntimeerde A] directeur-grootaandeelhouder is) hield 20% van de aandelen.

2.3

Tijdens een bezoek aan Notariskantoor [kantoorplaats] , rechtsvoorganger van [geïntimeerde C] , op 13 maart 2008 ter gelegenheid van de oprichting van BouwNet Onderhoud heeft [appellant] een volmacht getekend luidende voor zover hier van belang:

‘ [appellant] (…)

te dezen handelend:

voor zich;

als gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van (…) Aannemingsbedrijf BouwNet B.V. (…)

verklaart bij deze last en volmacht te geven aan ieder van de medewerkers van

Notariskantoor [kantoorplaats] te Amsterdam,

speciaal om voor en namens ondergetekende te compareren bij de akte, houdende levering aandelen van voornoemde besloten vennootschap Aannemingsbedrijf BouwNet B.V. voornoemd, een en ander conform de concept-akte opgesteld door Notariskantoor [kantoorplaats] te Amsterdam,

en onder zodanige bepalingen en voorwaarden als in de betreffende akte te noemen;

de terzake nodige akte te doen opmaken, te doen verlijden en te tekenen en woonplaats te kiezen en al datgene meer te doen wat de gevolmachtigde nodig, nuttig en wenselijk mocht achten, zulks met de macht van substitutie, waaronder begrepen het namens ondergetekende tekenen van het aandeelhoudersregister.’

2.4

Bij brief van 10 november 2008 heeft [geïntimeerde A] namens BouwNet aan (een medewerker van) [geïntimeerde C] geschreven:

‘De overdracht van het 50% deel van de aandelen aannemingsbedrijf BouwNet b.v. zal geschieden tussen enerzijds de heer [appellant] en [geïntimeerde B] anderzijds. De tussen partijen afgesproken waarde is gelijk aan de verkrijgingswaarde van 9000,00’

2.5.

Op 26 november 2008 is ten overstaan van de notaris een akte levering aandelen gepasseerd. Op basis van de onder 2.3 bedoelde volmacht compareert in deze akte onder meer [E] , een medewerker van [geïntimeerde C] , namens [appellant] , handelend (i) voor zich als verkoper van alle door hem gehouden aandelen BouwNet, en (ii) namens BouwNet. De akte vermeldt dat [appellant] zijn aandelen in BouwNet overdraagt aan [geïntimeerde B] voor een koopprijs van € 9.000 en naar de toestand waarin deze aandelen zich op 1 januari 2008 bevinden. Voorts vermeldt de akte dat [appellant] onmiddellijk na ondertekening van de akte aftreedt als directeur van BouwNet. In de definitieve akte van 26 november 2008 wordt melding gemaakt van het optreden van mevrouw [E] als schriftelijk gevolmachtigde van [appellant] en wordt het volgende, voor zover hier van belang, vermeld:

‘
KOOP EN VERKOOP/OVERDRACHT

De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden dat de verkoper

ter uitvoering van de overeenkomst van verkoop en koop bij deze voornoemde aandelen overdraagt aan de koper, die de aandelen bij deze aanvaardt.

KOOPPRIJS

De comparanten verklaarden vervolgens dat deze overeenkomst van verkoop en koop is geschied voor de koopprijs van negenduizend euro (€ 9.0000,00), welke koopsom geheel en integraal voor heden is voldaan door koper aan de verkoper waarvoor verkoper aan de koper kwijting verleent.’

2.6

[appellant] heeft op 26 november 2008 op zijn rekening van [geïntimeerde B] € 9.000 ontvangen. Diezelfde dag heeft [appellant] dit bedrag naar [geïntimeerde B] teruggeboekt. Eveneens op diezelfde dag heeft [geïntimeerde B] het bedrag van € 9.000 nogmaals naar [appellant] overgeboekt. Op 27 november 2008 heeft [appellant] het bedrag van € 9.000 voor de tweede keer naar [geïntimeerde B] teruggeboekt.

2.7

In een emailbericht van de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerden C en D] van 24 december 2008 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Geachte heer [geïntimeerde D] ,

Mijn kantoorgenoot, [F] , heeft reeds op 9 december jl. met [geïntimeerde C] over bovengemeld dossier gesproken. Mijn cliënt, de heer [appellant] , betwist namelijk uitdrukkelijk dat er een (mondelinge) overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de aandelenoverdracht van 26 november jl. [geïntimeerde C] zou hier nog op terugkomen, maar dit is nooit gebeurd.

Daarnaast heb ik mevrouw [E] (op 16 december jl.) verzocht om mij een kopie van het dossier te sturen. Tijdens dit telefoongesprek heeft mevrouw [E] aangegeven dat zij - na overleg met de notaris(sen) - akkoord was met dit verzoek. Ik zou daarvoor nog wel een schriftelijk verzoek moeten doen. Dit verzoek heb ik reeds op 16 december jl. aan u verzonden. Omdat ik nog steeds geen kopie van het dossier heb ontvangen, heb ik nogmaals contact opgenomen met mevrouw [E] . In het telefoongesprek van 23 december jl. gaf zij mij aan dat ik toch geen kopie van het dossier zou krijgen. Tevens vertelde ze mij dat ik hierover verder rechtstreeks contact met u moest opnemen.

Deze wijziging van standpunt vind ik enigszins vreemd. Het lijkt mij normaal dat een cliënt namens wie op uw kantoor een akte is gepasseerd, het dossier kan inzien. Ik verzoek u om mij alsnog vóór 7 januari 2009 een kopie van het bovengenoemde dossier te doen toekomen.

Vriendelijke groeten,

Iris Veenstra- [X] ’

2.8

Bij dagvaarding van 15 juni 2009 heeft [appellant] [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] opgeroepen te verschijnen voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch. [appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat er geen titel bestond voor de overdracht van 50% van de aandelen in BouwNet door [appellant] aan [geïntimeerde B] . Verder heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] te verplichten hun medewerking te verlenen aan de teruglevering van de aandelen aan [appellant] tegen terugbetaling van € 9.000 binnen vier weken na het uitspreken van het vonnis en op straffe van een dwangsom van € 500 per dag.

2.9

[geïntimeerden A en B] hebben op 11 november 2010 vier getuigen laten horen, waaronder [G] , vader van [geïntimeerde A] , [E] , notarieel medewerkster en [H] , notarieel medewerkster.

2.1

[H] , voormalig notarieel medewerkster van [geïntimeerde C] heeft het volgende, voor zover hier van belang, verklaard:

‘Voor deze zaak heb ik eerder met partijen gesproken maar dat was over de oprichting van Bouwnet B.V.

Ik ga er vanuit dat ik kort daarop de conceptakte heb gemaakt. Ik was de behandelaar van dit dossier. De prijs van de aandelen was toen nog niet bekend. Deze zou bepaald worden aan de hand van de cijfers per 31 december 2007. Ik heb de volmacht laten zien dat [appellant] met deze volmacht zijn aandelen zou overdragen tegen de standaardcondities. Wat er toen besproken is over deze condities weet ik niet meer precies. (…). Ik heb brieven gezonden naar [geïntimeerde A] en ik weet ook zeker dat ik een brief heb verzonden naar België. Dat zal de conceptakte geweest zijn, maar dat weet ik niet zeker. Er zijn geen andere stukken die worden toegezonden. In mijn herinnering zal de conceptakte in januari 2008 zijn opgemaakt. Ik ben niet meer betrokken bij de uiteindelijke prijs voor de aandelen. In december 2007 is niet gesproken over het om niet overdragen van de aandelen. Er is toen gezegd dat de prijs nog

niet kon worden bepaald. Aan de hand van de volmacht heb ik met [appellant] besproken wat de bedoeling was en geïnformeerd of dit juist was. [appellant] en [geïntimeerde A] hebben bevestigd dat de aandelenoverdracht de bedoeling was. Het gesprek verliep in goede harmonie. Er is toen gesproken over de plannen met oprichting van Onderhoud B.V. en de verdeling van onderlinge werkzaamheden, ze zouden onderling werk uitwisselen. Ik weet niet meer of ik betrokken ben geweest bij de oprichting van Bouwnet Onderhoud B.V. Ik denk het wel maar dan zou ik in het dossier moeten kijken naar de datum.

De datum van 13 maart 2008 zegt mij zo niets. De volmacht is getekend in mijn bijzijn. Dat was in mijn herinnering december 2007. Toen is alleen de volmacht getekend. Er zijn toen geen andere stukken getekend. Nadat de conceptakte aan partijen is toegestuurd is het gebruikelijk dat als na drie weken nog niets is vernomen contact wordt opgenomen. Ik weet niet meer of ik in dit dossier contact heb opgenomen en ik weet ook niet meer of één van de partijen met mij contact heeft opgenomen. Het was een standaardprocedure. (…). Ik kan mij niet herinneren dat er na mei 2008 nog contact met mij is geweest over dit dossier.

Op vragen van mr. Veenstra- [X] antwoord ik als volgt:

(…). Mr. Veenstra houdt mij voor dat er in het dossier geen brief zit aan [appellant] . De meeste correspondentie/contacten verliepen via het kantoor van [geïntimeerde A] . Ik weet zeker dat ik één keer een brief naar België heb gestuurd. Ik weet niet meer of deze brief onbestelbaar retour is gekomen. Ik weet niet in welk dossier ik deze brief heb verstuurd.’

2.11

[E] , destijds notarieel medewerkster van [geïntimeerde C] , heeft het volgende, voor zover hier van belang, verklaard:

‘(…). Ik heb het dossier medio 2008 overgenomen van mevrouw [H] . (…). Ik ben niet betrokken geweest bij het opstellen van de conceptakte. (…). Omdat ik als gevolmachtigde voor [appellant] ben opgetreden heb ik getracht met hem contact op te nemen. [appellant] was moeilijk te bereiken. Ik heb daarop contact opgenomen met [geïntimeerde A] , die aangaf dat [appellant] elke dag op het werk was en hij dit met hem zou opnemen. Ik heb [appellant] uiteindelijk zelf niet gesproken, niet telefonisch noch persoonlijk. (…). Nadat ik [geïntimeerde A] telefonisch had gesproken over dat ik geen contact kon krijgen met [appellant] heb ik [geïntimeerde A] ook niet meer gesproken. Het is wel gebruikelijk bij ons op kantoor dat er wordt gesproken met beide partijen. (…).

Ik weet wel dat de conceptakte per post naar België is gezonden. Ik weet alleen niet meer of dit door mevrouw [H] of door mijzelf is geschied. (…) U vraagt mij naar mijn telefoonnotitie van 11 december 2008. Dit is mijn handschrift. Ik heb dit geschreven nadat ik contact had opgenomen met mevrouw [H] over de bespreking die ik met [appellant] heb gehad over de gepasseerde akte. Dit was nadat [appellant] op kantoor was gekomen omdat hij het niet eens was met de aandelenoverdracht, omdat dit niet de bedoeling was.

Op vragen van mr. Van der Kamp antwoord ik als volgt:

[appellant] gaf aan het niet eens te zijn met de aandelenoverdracht. Ik heb hierop geantwoord: ‘maar hier ligt een volmacht waar u mee ingestemd heeft’.

(…).

Op vragen van mr. Veenstra- [X] antwoord ik als volgt:

Het klopt dat begin 2009 contact is opgenomen, daarop heb ik het volledige dossier aan beide advocaten doen toekomen.’

2.12

Bij eindvonnis van 20 juli 2011 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder meer voor recht verklaard dat aan de overdracht van 50% van de aandelen van BouwNet door [appellant] aan [geïntimeerde B] de titel heeft ontbroken, zodat de overdracht nietig is.

2.13

[geïntimeerden A en B] hebben tegen het vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Die procedure is geroyeerd. In een email-bericht van 19 april 2013 van de advocaat van [geïntimeerden A en B] aan de advocaat van [appellant] staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Ik deel(de) uw mening sowieso dat procederen voor aandelen – in enge zin – zinloos is.

Royeren betekent dus geenszins erkenning van het vonnis in eerste aanleg. Het is enkel bedoeld ter reflectie dat partijen integraal stoppen met elkaar te bevechten. Begin volgende week zal ik overgaan tot royeren van de procedure in hoger beroep en u berichten.’

2.14

In een email-bericht van 23 april 2013 van de advocaat van [geïntimeerden A en B] aan de advocaat van [appellant] staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Indachtig uw email (…) ga ik ervan uit dat partijen de boeken sluiten en over en weer niets meer van elkaar zullen vorderen.’

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft, in conventie, in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerden C en D] en [geïntimeerden A en B] jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de geleden en nog te lijden schade, met veroordeling tot betaling aan [appellant] van een voorschot groot € 40.000 en met veroordeling in de proceskosten. Aan zijn vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden A en B] op oneigenlijke wijze zich de aandelen van [appellant] hebben toegeëigend en dat [geïntimeerden C en D] een beroepsfout hebben gemaakt en hun zorgplicht jegens [appellant] hebben geschonden. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat met het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch niet vaststaat dat de aandelen op oneigenlijke wijze zijn verkregen, dat daaruit ook niet volgt dat [geïntimeerden C en D] een beroepsfout hebben gemaakt en dat bovendien door [appellant] geen schade is geleden. De vordering in reconventie heeft de rechtbank eveneens afgewezen. Tegen de beslissingen in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen komt [appellant] met acht grieven op.

3.2

Het hof ziet aanleiding de
grieven II tot en met IVgezamenlijk te behandelen, nu deze alle opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden A en B] en [geïntimeerden C en D] niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] . Daarbij zal het hof de grieven met betrekking tot de vorderingen jegens [geïntimeerden A en B] en de vorderingen jegens [geïntimeerden C en D] separaat bespreken, nu die deels berusten op een verschillende grondslag en daartegenover ook per appellant verschillende verweren zijn gevoerd.

Met betrekking tot [geïntimeerden A en B] :

3.3

Bij eindvonnis van 20 juli 2011 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch in de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerden A en B] voor recht verklaard dat aan de overdracht van 50% van de aandelen van BouwNet door [appellant] aan [geïntimeerde B] de titel heeft ontbroken, zodat de overdracht naar het oordeel van de rechtbank nietig was. In hoger beroep is de zaak op de rol doorgehaald (geroyeerd), als bedoeld in art. 246 lid 1 Rv. Art. 246 lid 2 Rv bepaalt dat partijen de rechtsgevolgen van de doorhaling bij overeenkomst kunnen bepalen. [geïntimeerden A en B] hebben in eerste instantie als verweer gevoerd dat daarvan sprake is en dat in dat kader tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Aanleiding daarvoor was de constatering dat verder procederen zinloos zou zijn. Onderdeel van die vaststellingsovereenkomst was het doorhalen van de zaak op de rol. Partijen zouden voorts elkaar over en weer finale kwijting hebben verleend. Hierbij hebben [geïntimeerden A en B] zich beroepen op de inhoud van de e-mailcorrespondentie van 19 en 23 april 2013. Het door [geïntimeerden A en B] gevoerde verweer wordt door [appellant] gemotiveerd betwist. Het hof overweegt als volgt.

3.4

De vraag hoe de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de overgelegde e-mailcorrespondentie. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de inhoud van deze correspondentie mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Haviltex). Het hof volgt niet de uitleg die [geïntimeerden A en B] geven aan de inhoud van de e-mailcorrespondentie. Zo heeft de advocaat van [geïntimeerden A en B] ter zitting in hoger beroep, naar aanleiding van de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellant] , toegelicht dat weliswaar door [geïntimeerden A en B] is voorgesteld dat partijen elkaar over en weer geen finale kwijting zouden verlenen, maar dat [appellant] daar niet op in is gegaan en daar dus ook niet mee heeft ingestemd. Wel blijkt uit de e-mailcorrespondentie dat partijen het erover eens waren dat verder procederen over de ‘teruglevering’ van de aandelen zinloos was en dat de procedure om die reden niet voortgezet zou moeten worden. Ter zitting hebben [geïntimeerden A en B] verder meegedeeld dat zij niet voornemens zijn de zaak bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch weer op te brengen. De slotsom is dan dat partijen in april 2013 zijn overeengekomen dat zij de zaak bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch definitief wilden beëindigen en dat zij zich daar ook naar hebben gedragen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de appelprocedure definitief is beëindigd. Als gevolg daarvan is het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in kracht van gewijsde gegaan en daarmee heeft dat vonnis tussen [appellant] en [geïntimeerden A en B] gezag van gewijsde. Nu [appellant] zich op het gezag van gewijsde van dat vonnis heeft beroepen, staat ook in onderhavige procedure tussen [appellant] en [geïntimeerden A en B] vast dat aan de ‘levering’ van de aandelen in BouwNet op 26 november 2008 geen geldige titel ten grondslag heeft gelegen, zodat die overdracht nietig was en de aandelen dus nooit aan [geïntimeerde B] zijn geleverd.

3.5

Ten aanzien van de concrete gang van zaken rondom de totstandkoming van de leveringsakte in november 2008 staat vast dat [appellant] op 13 maart 2008 op het kantoor van [geïntimeerden C en D] is geweest in verband met de oprichting van BouwNet Onderhoud. Daarbij is ook de overdracht van de aandelen in BouwNet aan de orde geweest en is door [appellant] de volmacht van 13 maart 2008 ondertekend. De volmacht regelde dat de aandelenoverdracht zou plaatsvinden conform de conceptakte opgesteld door [geïntimeerden C en D] Vast staat dat [H] op 9 januari 2008 een conceptakte aan [geïntimeerde A] heeft toegezonden. Die conceptakte betrof evenwel de overdracht aan [geïntimeerde B] van zowel de aandelen van [geïntimeerde A] als de aandelen van [appellant] en daarin was geen koopprijs opgenomen. Uit de verklaring van [H] volgt dat de prijs van de aandelen nog nader zou worden bepaald aan de hand van de cijfers per 31 december 2007. Over het terugtreden van [appellant] als bestuurder van BouwNet was in de volmacht niets opgenomen. Vast staat verder dat nadien over de kooprijs van de aandelen nooit rechtstreeks contact tussen [appellant] en [geïntimeerden C en D] heeft plaatsgevonden, maar dat die informatie steeds van [geïntimeerden A en B] afkomstig was. [H] verklaart weliswaar dat zij eenmaal een brief met vermoedelijk de conceptakte, aan het adres van [appellant] in België heeft gestuurd, maar tegenover de betwisting door [appellant] kan niet worden aangenomen dat die brief hem ook heeft bereikt, terwijl in ieder geval vast staat dat in die conceptakte de koopprijs nog niet was vermeld. Er is verder geen enkel stuk of brief van [geïntimeerden C en D] (rechtstreeks) naar [appellant] gegaan. In november 2008 is door [geïntimeerden C en D] een conceptakte aan BouwNet en [geïntimeerden A en B] toegestuurd waarin een kooprijs van € 9.000 was opgenomen. [G] heeft weliswaar verklaard dat dit concept samen met [geïntimeerde A] en [appellant] zou zijn besproken, maar ook dat het behelsde wat in maart 2008 was afgesproken. Bij de bespreking in maart 2008 was [G] echter zelf niet aanwezig en op dat moment stond de koopprijs nog niet vast. Ter zitting in hoger beroep kan [geïntimeerde A] zelf zich niet meer herinneren wanneer en hoe de prijs tot stand is gekomen en of hij deze prijs wel heeft besproken met [appellant] . [appellant] heeft steeds uitdrukkelijk betwist dat de conceptakte en de kooprijs met hem zijn besproken.

3.6

Uit deze gang van zaken kan niet volgen dat in november 2008 tussen partijen wilsovereenstemming heeft bestaan over een verkoop van de aandelen BouwNet door [appellant] aan [geïntimeerde B] tegen een koopprijs van € 9.000 en een terugtreden van [appellant] als bestuurder. Integendeel, uit het feit dat [appellant] onmiddellijk en tot tweemaal toe de door [geïntimeerde B] aan hem overgemaakte koopprijs heeft teruggeboekt en zich onmiddellijk tot [geïntimeerden C en D] heeft gewend om zich over de overdracht van de aandelen te beklagen, blijkt veeleer dat [appellant] , zoals hij ook steeds heeft gesteld, zijn aandelen en zeggenschap in BouwNet niet voor dat bedrag aan [geïntimeerde B] en/of [geïntimeerde A] heeft willen overdragen en dat hij daarvan ook niet op de hoogte was gesteld. Een en ander ligt te meer voor de hand nu onbetwist is gebleven dat BouwNet in 2007, dat wil zeggen in het eerste jaar van haar bestaan, een netto resultaat heeft geboekt van € 80.355 en in 2008 een omzet van € 2.286.825, terwijl [appellant] als bestuurder van BouwNet een bezoldiging ontving € 2.020,19 netto per maand.

[geïntimeerden A en B] hebben nog aangevoerd dat [appellant] in ruil voor zijn aandelen een 80%-belang in BouwNet Onderhoud verkreeg en dat partijen voornemens waren om door BouwNet te verrichten onderhoudswerkzaamheden aan BouwNet Onderhoud uit te besteden. Dat en, zo ja, in hoeverre zulks uiteindelijk is geconcretiseerd en of daar ook uitvoering aan is gegeven is echter niet nader toegelicht, terwijl [geïntimeerden A en B] ook zelf stellen dat de onderneming in november 2008 nog van start moest gaan. Onder deze omstandigheden is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat [appellant] er in november 2008 mee zou hebben ingestemd om tegen betaling van € 9.000 zijn 50% aandeel in BouwNet aan [geïntimeerde B] over te dragen en terug te treden als bestuurder en moet als onvoldoende gemotiveerd betwist worden aangenomen dat, zoals [appellant] stelt, hij daarover niet is ingelicht, maar dat dit buiten zijn medeweten om, eenzijdig door [geïntimeerden A en B] is bewerkstelligd.

3.7

Door aldus zonder instemming van [appellant] te bewerkstelligen dat een leveringsakte werd gepasseerd teneinde de aandelen van [appellant] aan haar over te dragen en [appellant] te doen terugtreden als bestuurder, heeft [geïntimeerde B] inbreuk gemaakt op de aan de aandelen van [appellant] verbonden rechten en heeft daarmee onrechtmatig jegens hem gehandeld. Voor deze gang van zaken is [geïntimeerde A] als enig bestuurder (tevens aandeelhouder) van [geïntimeerde B] mede verantwoordelijk en daarvan kan [geïntimeerde A] - mede gelet op het feit dat hij BouwNet samen met [appellant] had opgericht en tot een succes gemaakt - jegens [appellant] ook persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt.

3.8

De tussenconclusie is dat [geïntimeerden A en B] onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld door te bewerkstelligen en dat op 26 november 2008 een leveringsakte werd gepasseerd teneinde de aan [appellant] toebehorende aandelen in BouwNet aan [geïntimeerde B] over te dragen en [appellant] te doen terugtreden als bestuurder van BouwNet. [geïntimeerden A en B] zijn dan ook in beginsel aansprakelijk voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade.

Met betrekking tot [geïntimeerden C en D]

3.9

Als meest verstrekkend verweer voeren [geïntimeerden C en D] aan dat [appellant] niet tijdig, als bedoeld in art. 6:89 BW, heeft geklaagd. Een verwijzing naar een e-mailbericht, op 24 december 2008 verzonden door de advocaat van [appellant] naar [geïntimeerden C en D] volstaat volgens hen daartoe niet, omdat daarin [geïntimeerden C en D] geen verwijten worden gemaakt, noch in gebreke worden gesteld, laat staan dat een termijn is gesteld. Pas bij dagvaarding zou [appellant] [geïntimeerden C en D] voor het eerst een verwijt hebben gemaakt. Het hof overweegt als volgt.

3.1

De vraag of het protest binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Daarbij geldt dat het protest als bedoeld in art. 6:89 BW in iedere vorm en dus ook mondeling gedaan kan worden.

3.11

In dit verband heeft [appellant] onvoldoende weersproken gesteld dat hij, nadat hij in december 2008 een afschrift van de leveringsakte ontving, navraag heeft gedaan bij de notaris en daarbij mondeling heeft geprotesteerd tegen de gang van zaken waarbij, naar hij stelt, tegen zijn wil en zonder zijn medeweten zijn aandelen in BouwNet aan [geïntimeerde B] zouden zijn geleverd. Dat [appellant] aanstonds mondeling heeft geprotesteerd volgt ook uit de hierboven weergegeven verklaring van de getuige [E] . Reeds op deze grond moet worden geconcludeerd dat [appellant] binnen enkele dagen nadat hij kennis kreeg van de op 26 november 2008 gepasseerde akte daartegen heeft geprotesteerd. Op dat moment moet voor [geïntimeerden C en D] zonder meer duidelijk zijn geweest dat ten kantore van [geïntimeerden C en D] een leveringsakte was gepasseerd waar een van de comparanten het niet mee eens was, waaraan dus mogelijkerwijze gebreken hadden gekleefd en waarbij de rol van [geïntimeerden C en D] ook aan de orde is. Aldus is door [appellant] binnen bekwame tijd geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Het verweer faalt.

3.12

Ten aanzien van het handelen van [geïntimeerde D] geldt dat op een notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van wat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0198). Daarbij dient voorts tot uitgangspunt dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris zich bij de van hem verlangde werkzaamheden de belangen van alle in de akte vermelde partijen behoort aan te trekken (HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3762). Dit brengt mee dat van een notaris die een akte van levering van aandelen passeert mag worden verwacht dat hij zich er voldoende van op de hoogte stelt dat wat daarin is vermeld juist is en dat beide partijen daarmee instemmen.

3.13

In dit geval volgt uit de hiervoor onder 3.5 en 3.6 geschetste gang van zaken, die in zoverre ook door [geïntimeerden C en D] niet, althans niet voldoende gemotiveerd is betwist, dat [appellant] één keer bij [geïntimeerden C en D] op kantoor is verschenen, te weten op 13 maart 2008, de dag dat hij de volmacht heeft getekend. Nadien is er tot aan (en zelfs na) het passeren van de akte van levering op 26 november 2008 geen contact geweest tussen enige medewerker van [geïntimeerden C en D] en [appellant] . Verder staat vast dat de volmacht bepaalt dat de aandelenoverdracht zou plaatsvinden conform de conceptakte opgesteld door [geïntimeerden C en D] Die conceptakte bevatte echter geen koopprijs. In de volmacht is niet voorzien in een terugtreden van [appellant] als bestuurder van BouwNet. Tussen partijen is niet in geschil dat in de definitieve leveringsakte een koopprijs van € 9.000 staat. Over die prijs is door [geïntimeerden C en D] echter uitsluitend gesproken met de accountant van BouwNet en [geïntimeerde A] . Verder staat vast dat in november 2008 het concept van de te passeren leveringsakte nooit direct aan [appellant] is toegezonden, maar dat slechts aan [geïntimeerden A en B] is gevraagd een kopie aan [appellant] te verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden C en D] op enig moment hebben geverifieerd of [appellant] die concept-leveringsakte had ontvangen en of hij akkoord was met de inhoud daarvan, waaronder met name de overdracht van zijn aandelen tegen de genoemde koopprijs en het feit dat hij zou terugtreden als bestuurder.

Door onder deze omstandigheden op 26 november 2008, op basis van de in maart 2008 afgegeven volmacht de akte van levering te passeren, zonder zich ervan op de hoogte te stellen of de inhoud daarvan wel overeenstemde met wat tussen partijen was afgesproken en zonder op enigerlei wijze te verifiëren dat ook [appellant] daarmee akkoord was, heeft [geïntimeerde D] verwijtbaar gehandeld in strijd met de jegens [appellant] in acht te nemen zorgvuldigheid, wat jegens [appellant] onrechtmatig is. Daarbij overweegt het hof in het bijzonder dat [geïntimeerde D] , gelet op de bestaande relatie en de eerdere werkzaamheden voor [geïntimeerden A en B] en [appellant] , concreet bekend was dan wel redelijkerwijs kon zijn met de in het geding zijnde belangen bij de verkoop van de aandelen aan [geïntimeerde B] en dat juist van hem als notaris, bij de uitvoering van een publieke taak als onderhavige aandelenoverdracht, een hoge mate van zorgvuldigheid jegens alle betrokkenen, waaronder [appellant] als aandeelhouder, kon worden gevergd.

3.14

[appellant] heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat ook [geïntimeerde C] jegens [appellant] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, waarbij het hof nog overweegt dat de gedragingen van [geïntimeerde D] niet persé kunnen worden aangemerkt als gedragingen van het notariskantoor.

3.15

[geïntimeerden C en D] en [geïntimeerden A en B] hebben nog een bewijsaanbod gedaan, maar het hof zal dit bewijsaanbod passeren nu het onvoldoende geconcretiseerd en gespecificeerd is.

3.16

De slotsom is dat de
grieven II tot en met IVslagen.

Overige verweren van [geïntimeerden A en B]

3.17

Nu een deel van de grieven slaagt, zal het hof de overige, in eerste aanleg gevoerde, verweren van [geïntimeerden A en B] bespreken. [geïntimeerden A en B] betogen dat sprake is van een kennelijke juridische en feitelijke misslag in het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 juli 2011 inzake de aan [geïntimeerden A en B] gegeven bewijsopdracht en voorts dat [geïntimeerden A en B] wel degelijk hebben voldaan aan de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch in het tussenvonnis van 28 juli 2010 gegeven bewijsopdracht. Dit moet tot gevolg hebben dat de vorderingen van [appellant] afgewezen dienen te worden. Het hof overweegt als volgt.

3.18

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden A en B] geen belang bij bespreking van dit verweer nu het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 juli 2011, als overwogen, in kracht van gewijsde is gegaan en tussen [geïntimeerde A] c.s en [appellant] gezag van gewijsde heeft. Het verweer faalt.

Schade

3.19

Met de
grieven V tot en met VIIwordt door [appellant] betoogd dat hij schade heeft geleden, die in ieder geval bestaat uit de intrinsieke waarde van de aandelen, zijnde

€ 40.000. Verder stelt [appellant] in de periode van 26 november 2008 tot en met 20 juli 2011 schade te hebben geleden in de vorm van gemiste inkomsten en dividenduitkeringen. Aan de andere kant lijkt [appellant] te betogen dat zijn schade bestaat uit de waarde van de aandelen op 26 november 2008. Tenslotte stelt [appellant] ook na het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 20 juli 2011 schade te hebben geleden. [appellant] vordert verwijzing naar de schadestaat. [geïntimeerden C en D] en [geïntimeerden A en B] betwisten het causaal verband, toerekenbaarheid en het bestaan en (de omvang van) de schade. Voorts betogen zij dat [appellant] weinig tot niets heeft gedaan om de schade te beperken.

3.2

Het hof overweegt als volgt. Voor een verwijzing naar de schadestaat, zoals gevorderd, is voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden A en B] en [geïntimeerden C en D] aannemelijk is gemaakt. Dat is hier het geval. Het moet er immers voor gehouden worden dat [appellant] als gevolg van het passeren van de leveringsakte gedurende langere tijd zijn rechten op die aandelen niet heeft kunnen uitoefenen en met zijn terugtreden als bestuurder van BouwNet ook zijn zeggenschap binnen die vennootschap is kwijtgeraakt. In ieder geval staat vast dat [appellant] na het passeren van de leveringsakte, anders dan voorheen, de hem als bestuurder toekomende bezoldiging niet meer heeft ontvangen. Aldus is voldoende aannemelijk dat [appellant] mogelijk inkomsten is misgelopen en aldus schade heeft geleden.

3.21

Het hof ziet evenwel mede gelet op het tijdsverloop sinds november 2008 aanleiding om de zaak niet naar de schadestaat te verwijzen, maar om de schadebegroting aan zich te houden. Daarbij is het thans aan [appellant] om zijn schade concreet te onderbouwen, waarna [geïntimeerden A en B] en [geïntimeerden C en D] daarop zullen kunnen reageren. In dat kader kunnen ook de ter zake van causaal verband en bestaan en omvang van de schade gevoerde overige verweren, waaronder het beroep op eigen schuld, nader aan de orde komen.

3.22

Alvorens verder kan worden beslist, dient omtrent het bestaan en de omvang van de schade eerst duidelijkheid te worden verschaft. [appellant] zal daarom in de gelegenheid zal worden gesteld zich bij akte, al dan niet onder overlegging van stukken, uit te laten over de afzonderlijke aangevoerde schadeposten en de omvang daarvan. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. In afwijking van het procesreglement van het hof zal [appellant] in de gelegenheid worden gesteld akte te nemen op de rol van 29 augustus 2017. [geïntimeerden C en D] en [geïntimeerden A en B] zullen in de gelegenheid worden gesteld op die akte te reageren.

3.23

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 29 augustus 2017 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het hiervoor onder 3.22 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, M. Jurgens en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.

Tussenarrest inzake aandelenoverdracht en schadevergoeding bij oneigenlijke toe-eigening

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing