ECLI:NL:GHAMS:2016:5379

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer : 200.183.551/01 KG

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/233292/KG ZA 15/796

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 december 2016

inzake

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),

appellante,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

1.de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1] V.O.F.,

2.
[geïntimeerde sub 2],

3.
[geïntimeerde sub 3],

gevestigd respectievelijk wonend te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.C. Schepel te Den Haag.

Appellante wordt hierna [appellante] genoemd. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd en ieder afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] v.o.f., [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] .

1.Het geding in hoger beroep

[appellante] is bij dagvaarding van 28 december 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 8 december 2015, dat in kort geding is gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellante] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en de nakosten.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en de nakosten met rente.

Daarna is arrest gevraagd.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[geïntimeerde sub 2] is kunstschilder.

2.2.

In de periode 1991 – 1995 heeft [geïntimeerde sub 2] onder andere veel geschilderd met verf van de kleur ‘Fleischfarbe’, welke verf door [appellante] werd geproduceerd en op de markt gebracht.

2.3.

Na circa zeven jaar is gebleken dat deze verf na verwerking en drogen niet droog bleef maar opnieuw vloeibaar werd en ging druipen. De schilderijen waarin deze verf door [geïntimeerde sub 2] was verwerkt zijn door dit verschijnsel beschadigd geraakt.

2.4.

Tussen [geïntimeerden] en [appellante] is vanaf 2002 een gerechtelijke procedure gevoerd bij de rechtbank Haarlem. In een eindvonnis van 3 maart 2010 is voor recht verklaard dat [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerden] geleden en nog te lijden schade door de door [geïntimeerde sub 2] gebruikte verf (Fleischfarbe nr. 213).

2.5.

[appellante] is van het vonnis van de rechtbank Haarlem in hoger beroep gegaan bij dit gerechtshof. Het heeft op 10 februari 2015 eindarrest gewezen en de beslissing van de rechtbank Haarlem bekrachtigd. Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld, zodat dit arrest inmiddels in kracht van gewijsde is. De aansprakelijkheid van [appellante] voor door [geïntimeerden] dientengevolge geleden en nog te lijden schade staat daarmee vast.

2.6.

Partijen hebben tot op heden geen overeenstemming kunnen bereiken over de hoogte van de door [appellante] aan [geïntimeerden] te betalen schadevergoeding of over de wijze van vaststelling van de schade.

2.7.

In een in opdracht van [geïntimeerden] door [naam BV] B.V. (hierna: [J.] ) opgemaakte schadeberekening wordt de schade die ziet op claims die [geïntimeerden] ontvangen hebben van afnemers bij wie de aangekochte werken door het druipen van de verf beschadigd zijn geraakt, begroot op € 144.010. Deze schadepost is ter zitting in eerste aanleg vermeerderd met een nagekomen claim van € 8.621,82. De schade aan de privécollectie van [geïntimeerden] wordt in de schadeberekening van [J.] begroot op € 248.691. Daarnaast worden andere schadeposten genoemd.

2.8.

In een in opdracht van [appellante] door S. Hanten (hierna: Hanten ) opgestelde deskundigenbericht d.d. 12 juni 2013 wordt de schade als gevolg van claims van afnemers van [geïntimeerden] bij wie de aangekochte werken door het druipen van de verf beschadigd zijn geraakt, begroot op maximaal € 60.000 tot € 80.000.

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad € 400.000 en tot betaling van een voorschot op de kosten die gemoeid zijn met het doen vaststellen van de schade door deskundigen, met wettelijke rente. Daarnaast hebben [geïntimeerden] gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten, met wettelijke rente en dat het vonnis zal worden gewaarmerkt als Europese Executoriale Titel.

3.2.

De voorzieningenrechter heeft, samengevat en voor zover van belang, geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de door [geïntimeerden] gestelde claimschade ad € 144.010 daadwerkelijk door [geïntimeerden] geleden zal worden en dat naar verwachting nog meer schadeposten zullen worden toegewezen, hoewel ten aanzien daarvan minstgenomen eerst een deskundigenoordeel zal moeten worden ingewonnen. Mede gelet op het volgens de voorzieningenrechter aanwezige, aanzienlijke restitutierisico heeft de voorzieningenrechter het gevorderde voorschot bepaald op een bedrag van € 200.000, met wettelijke rente. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, een en ander, met uitzondering van de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Tegen de toegewezen voorzieningen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

3.3.

Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 7 aanhef en onder 2 van de verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

3.4.

[appellante] voert in
grief 1, naar de kern genomen, aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hebben bij het gevraagde voorschot op de aan hen toekomende schadevergoeding. In de
grieven 2 en 3betoogt [appellante] , samengevat, dat de voorzieningenrechter ten onrechte het voorschot heeft toegewezen. Met
grief 4bestrijdt [appellante] de proceskostenveroordeling.

3.5.

Bij de beoordeling neemt het hof tot uitgangspunt dat een geldvordering in kort geding slechts toewijsbaar is indien het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk geworden zijn en daarnaast sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat thans uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is, terwijl in de afweging van belangen van partijen mede betrokken dient te worden het risico van onmogelijkheid tot terugbetaling.

3.6.

Naar het oordeel van het hof is het bestaan van de vordering van [geïntimeerden] voldoende aannemelijk geworden, nu de aansprakelijkheid van [appellante] voor de door [geïntimeerden] geleden en nog te lijden schade door de door [geïntimeerde sub 2] gebruikte verf (Fleischfarbe nr. 213) vast staat en tussen partijen niet in geschil is dat aannemelijk is dat [geïntimeerden] daadwerkelijk (enige) schade hebben geleden. Partijen verschillen echter van mening over de omvang van die schade en of sprake is van onverwijlde spoed bij de gevraagde voorziening (het voorschot op de schadevergoeding). Het hof beantwoordt die laatste vraag bevestigend. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd gesteld dat zij thans in een financiële noodsituatie verkeren vanwege de langdurige en (mede daardoor) kostbare procedure tussen partijen die tot nog toe niet tot een afwikkeling van de schade dan wel de betaling van een voorschot heeft geleid, dat [geïntimeerden] met de verkoop van schilderijen op dit moment niet in hun levensonderhoud kunnen voorzien en dat meerdere afnemers hen hebben aangesproken tot betaling van schadevergoeding, waartoe zij zich ook verplicht voelen om de reputatie van [geïntimeerde sub 2] te redden. [appellante] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. Voor zover juist is dat [geïntimeerden] de gestelde claimschade en schade aan hun privécollectie (nog) niet hebben geleden omdat zij nog geen schadevergoeding aan hun afnemers hebben uitgekeerd en de privécollectie van [geïntimeerden] slechts bedoeld is als pensioenvoorziening terwijl [geïntimeerde sub 2] nog niet met pensioen is en ook niet op korte termijn met pensioen zal gaan, zoals [appellante] betoogt, maken die omstandigheden het voorgaande niet anders. Niet in geschil is immers dat meerdere afnemers van schilderijen van [geïntimeerden] schadeclaims hebben ingediend en gesteld noch gebleken is dat deze afnemers allen bereid zijn nog (veel) langer onbetaald te blijven. Ten aanzien van hun privécollectie hebben [geïntimeerden] terecht opgemerkt dat het aan [geïntimeerden] is om te bepalen wanneer zij hun schilderijen willen verkopen en dat zij daartoe op dit moment niet in staat zijn omdat de werken beschadigd zijn. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] een spoedeisend belang hebben reeds nu een voorschot op de schadevergoeding te ontvangen. Anders dan [appellante] kennelijk meent, is hiervoor inzage in de boekhouding van [geïntimeerden] niet vereist. Grief 1 faalt derhalve.

3.7.

De vraag is vervolgens op welk bedrag dat voorschot moet worden vastgesteld. Ter onderbouwing van hun schade hebben [geïntimeerden] verwezen naar de schadeberekening in het rapport van [J.] . [appellante] heeft de juistheid daarvan gemotiveerd betwist. Zo heeft [appellante] onder meer aangevoerd dat een deugdelijke onderbouwing van de schade en de gestelde claims van afnemers in het rapport ontbreekt, dat [appellante] niet in de gelegenheid is gesteld de gegevens in het rapport van [J.] te controleren (bijvoorbeeld door de beweerdelijk beschadigde schilderijen te bekijken), dat in het rapport ten onrechte ervan wordt uitgegaan dat restauratie onmogelijk is en dat de schilderijen (daarom) volledig moeten worden afgeschreven en dat, hoewel [appellante] erop heeft gewezen dat mogelijk meerdere schadeclaims van afnemers van [geïntimeerden] zijn verjaard, dit in het rapport van [J.] niet aan bod komt. [appellante] heeft verder gewezen op het rapport van Hanten waaruit volgt dat de claimschade in het voor [geïntimeerden] meest gunstige geval (indien alle verweren van [appellante] tegen de door [geïntimeerden] gestelde schade zullen worden verworpen), maximaal € 60.000 tot € 80.000 bedraagt. Gelet op het gemotiveerde verweer van [appellante] is het hof van oordeel dat het door de voorzieningenrechter bepaalde voorschot niet in stand kan blijven. Het hof zal een eigen inschatting maken van de uitkomst van de schadestaatprocedure, waarbij het hof het niet betwiste restitutierisico in aanmerking zal nemen. Het hof stelt het voorschot, mede gelet op de inhoud van het rapport van Hanten , vast op een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met rente. Grieven 2 en 3 slagen voor zover hiervoor vermeld en falen voor het overige.

3.8.

Gelet op deze uitkomst is [appellante] , als de meest in het ongelijk gestelde partij, terecht in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld. Grief 4 faalt eveneens.

3.9.

De slotsom is dat grieven 2 en 3 slagen voor zover hiervoor vermeld en dat de grieven voor het overige falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover hiervoor vermeld. Het hof zal het gevorderde voorschot toewijzen tot een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met rente. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd.

3.10.

Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding de proceskosten in hoger beroep tussen partijen te compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij [appellante] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000 als voorschot op de aan [geïntimeerden] toekomende schadevergoeding, te vermeerderen met rente;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 100.000 (honderdduizend euro) als voorschot op de aan [geïntimeerden] toekomende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten in hoger beroep draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en

E.I. Terborg-Wijnaldum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.