ECLI:NL:GHAMS:2015:355

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.065.089/01

zaaknummer rechtbank Haarlem : 87729/HA ZA 02-1305

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 februari 2015

inzake

de vennootschap naar Duits recht

[APPELLANTE],

gevestigd te [plaats] ,

appellante in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1] ,

2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2]

en haar vennoten

- [A] voornoemd en

- [B] ,

wonende onderscheidenlijk gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerden in de hoofdzaak,

eisers in het incident,

advocaat: mr. M.C. Schepel te Den Haag.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna wederom [appellante] en [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal worden aangeduid als [A] .

Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 15 april 2014 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.

Na dat tussenarrest hebben eerst [geïntimeerden] en vervolgens [appellante] een akte uitlating genomen. Ten slotte hebben [geïntimeerden] nog een akte genomen. Daarna is wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1.

Bij voormeld arrest heeft het hof op grond van de berichten van de door het hof benoemde deskundige pasteus schilderen met olieverf op de manier zoals dat door [A] werd gedaan in de periode 1991-1995 als normaal gebruik van de verf aangemerkt. Daarbij is nog verduidelijkt dat de term ‘normaal’ in de vraagstelling niet in normatieve zin was bedoeld en dat het hof een antwoord heeft willen krijgen op de vraag of pasteus schilderen een manier van schilderen is die zo regelmatig voorkomt dat dit als een gebruikelijke techniek kan worden aangemerkt, een vraag die door de deskundige (gemotiveerd) bevestigend is beantwoord. Het hof heeft voorts overwogen dat ook indien een bepaalde toepassing van olieverf inmiddels gebruikelijk is geworden van normaal gebruik kan worden gesproken, dat de algemene risico’s van een dergelijk gebruik in dat geval inmiddels bekend kunnen worden verondersteld en voor rekening van de kunstenaar dienen te blijven en dat dit anders is in geval van risico’s waarop de kunstenaar niet bedacht hoeft te zijn en die zich in het algemeen niet voordoen.

2.2.

Dit bracht het hof op de tweede vraag waarover het hof deskundige voorlichting aangewezen achtte, te weten de vraag of het na jaren gaan druipen van verf uit pasteus opgebrachte lagen olieverf, zoals dat zich in het geval van [A] heeft voorgedaan, in de periode 1991-1995 een bekend verschijnsel was en, indien dit zo was, of dit dan niet alleen in wetenschappelijke kringen bekend was, maar ook in de kringen van kunstschilders, in die zin dat een professionele kunstschilder zich er bij de keuze voor pasteus schilderen (zonder de verf in lagen op te brengen en zonder gebruik van siccatieven), met name waar het ging om een lichte kleur verf, bewust van had behoren te zijn dat het risico bestond dat de verf na jaren zou gaan druipen. Het hof heeft ter beantwoording van deze vraag benoeming van een tweede deskundige in het vooruitzicht gesteld, maar heeft eerst geconstateerd dat het rapport van de door [appellante] zelf aangezochte deskundige [C] erop lijkt te wijzen (p. 13) dat het verschijnsel zoals zich dat in het geval van [A] heeft voorgedaan, in de hier relevante periode 1991-1995 niet algemeen in vakkringen bekend was.

2.3.

De zaak is naar de rol verwezen om [appellante] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de verhouding tussen bepaalde passages in het rapport van [C] en in te gaan op bepaalde, aan de door [appellante] overgelegde brief van 29 mei 2013 van [D] ontleende, argumenten van [geïntimeerden] De rolverwijzing diende tevens om partijen in de gelegenheid te stellen voorstellen te doen voor een eventueel te benoemen tweede deskundige.

2.4.

In hun akten hebben beide partijen te kennen gegeven benoeming van een tweede deskundige niet nodig te achten. [appellante] heeft haar betoog herhaald dat er geen sprake was van gebrekkige verf maar van algemene natuurkundige/chemische eigenschappen die inherent zijn aan het gebruik van olieverf. Volgens haar gaat het om een toepassingsfout van [A] en ook om ongunstige omgevingsfactoren. Zij heeft voorts herhaald dat sinds jaar en dag bekend is dat het in dikke lagen aanbrengen van olieverf riskant is omdat dat van invloed is c.q. kan zijn op de mate van (door)droging. Zij blijft van oordeel dat de onderhavige problematiek – de vloeiverschijnselen c.q. het ontwikkelen van druipsporen – bij pasteus schilderen niet uniek is; het is een verschijnsel dat volgens haar in de hedendaagse kunst meer en meer wordt gezien. In alle beschikbare rapporten wordt gewezen op de risico’s, verbonden aan pasteus schilderen met olieverf, aldus [appellante] . [appellante] voert aan dat het weer vloeibaar worden c.q. gaan druipen van pasteus aangebrachte verf geen onbekend verschijnsel is in de na-oorlogse schilderkunst. Zij wijst op de afstudeerscripties van Jenny Schultz en Eva Götz en de rapportages van
[C] en [D] . Zij acht het probleem zoals dit zich bij [A] heeft voorgedaan een variant op een algemeen bekend risicoverschijnsel: het (na enkele jaren) gaan druipen van de dik aangebrachte lagen olieverf. [appellante] bevestigt echter dat indien dit probleem geïsoleerd wordt beschouwd, het (ontkennende) antwoord op de tweede vraag al is gegeven door [C] in haar rapport. In vakkringen, maar ook in de wetenschap, zijn pas begin jaren 2000 dergelijke gevallen gemeld. [appellante] merkt op dat het om meerdere gevallen gaat, maar dat uitsluitend [A] verf van [appellante] gebruikte. Ook [appellante] wist niet van problemen zoals deze zich bij [A] hebben voorgedaan. De verf voldeed aan de daaraan te stellen eisen, [appellante] had nooit eerder een dergelijke klacht ontvangen en in de wetenschap werd van dergelijke problemen nog geen melding gemaakt, aldus [appellante] . [appellante] stelt zich op het standpunt dat indien algemeen bekend is dat pasteus schilderen risico’s oplevert ten aanzien van het droogproces, dit ook de risico’s dekt van tot dan toe onbekende gevaren indien die eveneens samenhangen met dezelfde toepassingswijze. Daar waar het verschijnsel ook voor [appellante] nieuw was en nieuwe verschijnselen zich voordoen juist omdat kunstschilders zich meer en meer veroorloven te experimenteren en opteren voor een steeds vrijere toepassing van de verf zonder toe te zien op de basisbeginselen, kan niet gezegd worden dat op [appellante] een waarschuwingsplicht rustte ten aanzien van het gebruik. [appellante] handhaaft onverkort haar standpunt dat de schade volledig voor rekening van [A] dient te blijven.

2.5.

Ook [geïntimeerden] hebben hun standpunten gehandhaafd. Zij wijzen erop dat het antwoord op de tweede vraag thans niet meer ter discussie staat. In reactie op de overige opmerkingen van [appellante] voert [A] aan dat hij door de verf pasteus op te brengen niet aan het experimenteren is geweest, maar de verf normaal heeft gebruikt, zoals reeds is beslist. Ook het standpunt van [appellante] dat niet alleen het fenomeen dat zich bij [A] heeft voorgedaan relevant is, maar dat in het algemeen gekeken zou moeten worden naar druipverschijnselen bij verf die in dikke lagen is opgebracht, is volgens [A] een al lang gepasseerd station. Ook overigens acht [A] de opmerkingen van Schmicke (in dit stadium van de procedure) niet (meer) relevant. De opmerking over ongunstige omgevingsfactoren noemt [A] stemmingmakerij en de verwijzing naar passages in het rapport van de in eerste aanleg benoemde deskundige [E] acht hij selectief. Volgens [A] hebben andere druipverschijnselen die zijn gemeld een andere achtergrond en is het fenomeen dat zich bij hem heeft voorgedaan uniek. De Fleischfarbe verf voldeed naar zijn mening niet aan de daaraan te stellen eisen. [A] betwist dat het fenomeen dat zich bij de Fleischfarbe heeft voorgedaan zich ook bij verf van andere fabrikanten heeft voorgedaan. Volgens [A] dient de schade die zich bij hem heeft voorgedaan en die het gevolg is van de tekortkomingen in de verf voor rekening van [appellante] te komen.

2.6.

Het hof overweegt - thans terugkerend naar de door [appellante] tegen de vonnissen van de rechtbank aangevoerde grieven - als volgt.

2.7.

Evenals de rechtbank (rechtsoverweging 5.9 van het tussenvonnis van 30 juli 2003 en rechtsoverweging 2.12 van het eindvonnis van 3 maart 2010) acht het hof bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerden] beslissend of [appellante] met het op de markt brengen van de Fleischfarbe nr. 213 een product op de markt heeft gebracht dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was schade veroorzaakt. Indien dit het geval is, heeft [appellante] jegens [A] als afnemer van die verf - die de verf heeft gebruikt om schilderijen mee te vervaardigen - onrechtmatig gehandeld en is zij in beginsel gehouden de schade van [geïntimeerden] te vergoeden. De rechtbank heeft het (kunst)schilderen in dikke lagen (pasteus schilderen) begrepen geacht onder normaal gebruik. Met haar grieven I tot en met III heeft [appellante] zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat pasteus schilderen een normaal gebruik van kunstenaarsverf is. Zoals reeds overwogen heeft ook het hof pasteus schilderen met olieverf op de manier zoals dat door [A] werd gedaan, in de periode 1991-1995 als normaal gebruik van de verf aangemerkt. De grieven I tot en met III falen derhalve.

2.8.

Bij behandeling van de grieven IV tot en met VI(1), die de persoon van de in eerste aanleg mede tot deskundige benoemde [F] betreffen, heeft [appellante] geen belang, nu het hof zijn beslissing niet op haar rapport baseert.

2.9.

Met grief VI(2) bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat de Fleischfarbe ondeugdelijk is voor toepassing in dikke lagen. Ook deze grief faalt. De constatering dat bij als normaal aangemerkt pasteus gebruik van de Fleischfarbe de druipsporen zijn opgetreden zoals die in deze procedure aan de orde zijn, leidt tot de conclusie dat deze verf niet geschikt is voor dit gebruik.

2.10.

De grieven VII en VIII richten zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op eigen schuld. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 27 december 2011 (rechtsoverweging 3.9) overwogen dat indien het na jaren gaan druipen van verf uit pasteus opgebrachte lagen olieverf zoals dat zich in het geval van [A] heeft voorgedaan (geen vloeibare verf die onder een droog vel vandaan komt, maar het vloeibaar worden van het oppervlak en het vanuit het oppervlak ontstaan van druipsporen) in de periode 1991-1995 een bekend verschijnsel was in de kringen van kunstschilders, de vordering van [geïntimeerden] niet toewijsbaar is. Het hof heeft in dat arrest (rechtsoverweging 3.11) tevens het verweer van [appellante] verworpen dat niet ter zake doet of het hier een bekend probleem betreft of niet, omdat, wanneer in zijn algemeenheid is gewaarschuwd voor risico's bij het (te) dik opbrengen van olieverf, die waarschuwing dan ook geldt voor de verwezenlijking van een nog niet bekend verschijnsel wanneer dit het gevolg is van hetzelfde risico. Het hof overwoog dat in de eerste plaats van een (algemene) waarschuwing van de zijde van [appellante] geen sprake is geweest en ten tweede dat het mogelijk aanvaarden van het risico dat de olieverf in de diepere lagen niet voldoende doordroogt en onder een droog vel vandaan komt niet meebrengt dat ook het risico zoals zich dat hier heeft verwezenlijkt voor rekening van [A] moet blijven.

2.11.

Uit de hiervoor onder 2.4 en 2.5 verkort weergegeven uitlatingen van partijen in hun akten volgt dat inmiddels als tussen partijen vaststaand kan gelden dat het verschijnsel zoals zich dit bij [A] heeft voorgedaan, in de periode 1991-1995 geen bekend verschijnsel was in kringen van kunstschilders. In het licht van de onder 2.10 weergegeven overwegingen van het hof, leidt dit derhalve tot de conclusie dat het beroep van [appellante] op eigen schuld van [A] geen doel treft. Ook de grieven VII en VIII moeten worden verworpen.

2.12.

[appellante] heeft, verspreid over de processtukken, een aantal opmerkingen gemaakt (door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist) over de wijze waarop de schilderijen zijn opgeslagen, maar dit geen onderwerp van haar grieven gemaakt. Het hof laat deze opmerkingen hier daarom onbesproken.

2.13.

Slotsom is dat alle grieven van [appellante] falen. Dit leidt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure, met nakosten zoals gevorderd en met wettelijke rente (wettelijke handelsrente is bij een vordering als de onderhavige niet aan de orde) vanaf (zoals gebruikelijk) twee weken na heden. [geïntimeerden] zullen worden veroordeeld in de kosten van het incident, ten aanzien waarvan de beslissing is aangehouden tot de beslissing in de hoofdzaak.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep – met uitzondering van die van het incident ex art. 223 Rv -, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 310,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incident ex art. 223 Rv aan de zijde van [appellante] begroot op € 894,-.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.W.M. Tromp en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2015.