Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerken 13/00743 en 13/00744
1 september 2015
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[X] B.V.te [Z] , belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaken met de kenmerken AWB 12/4631 en 12/4632 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane, de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.1.
De inspecteur heeft met dagtekening 7 oktober 2011 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB 1) uitgereikt voor een bedrag van € 100.935,10 aan antidumpingrechten
(Hof: zaaknummer 13/00744).
(Hof: zaaknummer 13/00744).
1.1.2.
De inspecteur heeft met dagtekening 10 februari 2012 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB 2) uitgereikt voor een bedrag van € 121.152,50 aan antidumpingrechten
(Hof: zaaknummer 13/00743).
(Hof: zaaknummer 13/00743).
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 31 augustus 2012, de UTB’s gehandhaafd.
1.3.
Bij uitspraak van 31 oktober 2013 heeft de rechtbank de door belanghebbende
ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
1.4.
Het tegen deze uitspraak door de belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 6 december 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2015. Van het
verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende wordt aangeduid als “eiseres” en de inspecteur als “verweerder”:
“2.1. Op 13 oktober 2008 en 11 februari 2009 heeft eiseres in opdracht van de in Polen gevestigde onderneming [A] (hierna: [A] ) telkens een aangifte ten invoer ingediend voor een zending silicium met een brutogewicht van respectievelijk 100.140 en 140.350 kilogram en een nettogewicht van respectievelijk 100.000 en 140.000 kilogram. De waarde van de zending was respectievelijk € 205.990 en € 247.250. De zendingen zijn aangegeven onder de goederencode 2804 69 00 90. Als land van oorsprong is telkens Taiwan aangegeven. Voor de zending die op 13 oktober 2008 is ingevoerd heeft de Taiwan Chamber of Commerce een certificaat van oorsprong afgegeven. Voor de zending die op 11 februari 2009 is ingevoerd heeft de Taiwan Kaohsiung Hsien Importers & Exporters Chamber of Commerce een certificaat van oorsprong afgegeven.
2.2.
[A] heeft de zendingen gekocht van [B] LTD. gevestigd te [V] , [W] (hierna: [B] ). Het koopcontract is volgens de vermelding getekend te Peking, Volksrepubliek China. De zendingen zijn verscheept vanuit Keelung en Taichung, Taiwan, naar Rotterdam. [B] heeft de eerste zending gekocht van [C] Corp. gevestigd te [S] , Taiwan (hierna: [C] ) en de tweede zending van [D] Ltd. gevestigd te [T] , Taiwan (hierna: [D] ).
2.3.
[B] heeft een contract gesloten met [C] voor ‘logistics and export services of SI METAL’. [B] moet certificaten van oorsprong aanvragen en het silicium schoonmaken en breken.
2.4.
Van 22 tot en met 27 mei 2011 heeft het antifraudebureau van de Europese Commissie (hierna: OLAF) een missie uitgevoerd naar Taiwan in verband met mogelijke oorsprongsfraude met silicium met aangegeven oorsprong Taiwan. Van de missie is een rapport opgemaakt (hierna: het OLAF-missierapport). De deelnemers aan de missie hebben gesproken met vertegenwoordigers van het Bureau of Foreign Trade (hierna: BOFT), het Department of Investigation (hierna: DOI) en het Directorate General of Customs (Department of Valuation). Een van de onderzochte bedrijven is [B] . In het OLAF-missierapport wordt vermeld dat de onderzochte bedrijven, waaronder [C] en [D] , silicium hebben geïmporteerd uit China, Belize, Mauritius en Hongkong en dat 95% van het metaal is geïmporteerd uit China. In het OLAF-missierapport is een paragraaf gewijd aan [C] , waarin staat vermeld dat het DOI een lijst heeft verstrekt met de gegevens van 19 zendingen, met de details van de invoer in en de uitvoer uit Taiwan. OLAF heeft het DOI verzocht om deze zendingen te koppelen aan de invoer in de Europese Unie door twee kolommen toe te voegen. Het BOFT en het DOI worden verzocht om nader onderzoek te plegen om te proberen een link vast te stellen tussen bepaalde invoerzendingen van silicium vanuit China naar Taiwan en de daarop volgende uitvoerzendingen vanuit Taiwan naar de Europese Unie. In het OLAF-missierapport wordt onder andere de volgende conclusie getrokken:
“On the basis of the findings in Taiwan so far it is concluded that the Taiwanese companies under investigation imported silicon from the PR China into Taiwan and re-exported Chinese silicon to the EU. However, the details provided so far by the Taiwanese authorities are not yet sufficient to establish a clear link between the imported and re-exported silicon.”
In het OLAF-missierapport is voorts vastgelegd dat het BOFT een verklaring zal afleggen over de oorsprong van de zendingen van het silicium waarvoor de Chamber of Commerce een certificaat van oorsprong heeft afgegeven aan de bij het onderzoek betrokken bedrijven en dat het DOI een database zal aanleveren met daarin de gegevens van de desbetreffende zendingen alsmede een link tussen de diverse invoer- en uitvoerzendingen.
2.5.
Tot de gedingstukken behoort een ongedateerd verslag van OLAF over de voorlopige bevindingen van het BOFT. Dit verslag is samen met het voornemen van 14 september 2011 naar eiseres gezonden. In het verslag is een paragraaf gewijd aan [C] , waarin staat dat 31 zendingen van dit bedrijf bij OLAF zijn aangemeld. In vier gevallen dient de exporteur nadere gegevens te verstrekken. Voor de overige 27 gevallen [rb: waaronder de onderhavige zending] is het BOFT tot de conclusie gekomen dat de oorsprongsregels niet correct zijn toegepast en dat de desbetreffende zendingen worden geacht de oorsprong China te hebben.
2.6.
Bij e-mail van 8 juli 2011 heeft een medewerker van OLAF aanvullende documenten naar de betrokken lidstaten gestuurd. Als bijlagen zijn het servicecontract tussen [B] en [C] , een overzicht en diverse facturen van [C] aan [B] voor silicium bijgevoegd. In een aparte factuur brengt [C] een vergoeding van US$ 93.5 per MT in rekening met als omschrijving ‘Service Charge for Transship’. Op een bijgevoegd schema staan gegevens die bij de factuur van [C] aan [B] met het nummer [XX-XX-XX] horen. In het schema staat als land van oorsprong “CN’’ vermeld.
2.7.
De directeur van het DOI heeft op 10 augustus 2011 een brief naar OLAF gestuurd met een aantal bijlagen. De gegevens van de zending van [D] zijn opgenomen in regel 2 van het bijgevoegde schema.
In de kolom met oorsprong staat vermeld:
“PR CHINA”
In de kolommen met opmerkingen staat vermeld:
“The Goods are exported to Romania after being imported from Mainland China. Their first 6 codes of the HS CODE are different. It is under verification whether this complies with the provision of substantial transformation under Article 7 of the Regulations Governing Certificates of Origin and Certificates of Processing.”
2.8.
Op 5 december 2011 heeft het Douane Informatiecentrum een addendum op het OLAF-missierapport ontvangen van OLAF. In het addendum is een paragraaf gewijd aan [D] , waarin een verslag staat van een gesprek met mevrouw [E] , inkoopspecialist bij [D] . Mevrouw [E] heeft tegenover het DOI verklaard dat het bedrijf het silicium in 2009 en 2010 kocht in China en een deel daarvan naar Europa exporteerde. Het bedrijf was door een exporteur in China (of Hongkong) belast met de invoer- en uitvoeraangiften en met het verkrijgen van verklaringen van oorsprong voor het silicium. De daadwerkelijke identiteit van de exporteur kon het bedrijf niet vaststellen. Soms moest het metaal geplet en op grootte gesorteerd worden. Mevrouw [E] kon niet vertellen wat de bestemming van de diverse zendingen was. Door toedoen van een van de verkopers heeft [D] fouten gemaakt en straf gekregen van het BOFT voor het gebruik van valse certificaten van oorsprong. De gegevens van de zending van [D] zijn opgenomen in regel 2 van het bijgevoegde schema, annex 2.5. In de kolom met opmerkingen staat vermeld: ‘INVESTIGATION NOT YET COMPETED’.
In het addendum is ook een paragraaf gewijd aan [C] , waarin de voorlopige bevindingen zijn neergelegd die in het ongedateerde verslag waren opgenomen. In het addendum staat daarnaast onder meer het volgende vermeld over [C] :
“Based on the name of the vessel, the number of the voyage and the quantity of the invoiced silicon mentioned in the invoices, OLAF was able to link the consignments with consignments imported into Poland, the Netherlands and Slovenia. To safeguard the ADD at risk these results were already communicated to those Member States by e-mail on 08.07.2011 (…)”
In het addendum wordt de conclusie getrokken dat alle zendingen van silicium die sinds januari 2008 tot heden door de onderzochte bedrijven zijn geëxporteerd, worden geacht de Chinese oorsprong te hebben en derhalve onderworpen zijn aan antidumpingrechten. Deze conclusie trekt OLAF ook voor de zendingen waarvoor het onderzoek nog niet is afgerond.”
2.2.
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.
3.Geschil in hoger beroep
3.1.
Tussen partijen is in beide zaken in geschil of een door belanghebbende genoemd OLAF-rapport, gedagtekend 28 november 2013, tot de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) behoort, zoals belanghebbende stelt en de inspecteur bestrijdt.
3.2.
In zaak 13/00744 is tussen partijen in geschil of ten aanzien van de in UTB 1 begrepen douaneschulden het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging (hierna: verdedigingsbeginsel) is geschonden en, zo ja, of deze schending tot vernietiging van deze UTB dient te leiden.
3.3.
Zo het gelijk ten aanzien van 3.1 en 3.2 aan de inspecteur is, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat Verordening (EG) nr. 398/2004 van de Raad van 2 maart 2004, tot instelling van een definitief antidumpingrecht op silicium uit de Volksrepubliek China, Pb EU 4 maart 2004, L 066 blz. 0015 – 0030 (hierna: Verordening (EG) 398/2004) wegens formele en materiële gebreken ongeldig is, zodat de grondslag voor de navordering vervalt en de UTB’s moeten worden vernietigd.
3.4.
Indien Verordening (EG) 398/2004 geldig is, houdt partijen in beide zaken verdeeld of de inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de in het vrije verkeer gebrachte partijen siliciummetaal van niet-preferentiële Chinese oorsprong zijn.
3.5.
Indien de inspecteur aan zijn onder 3.4 bedoelde bewijslast heeft voldaan is ten slotte tussen partijen in geschil of de inspecteur op grond van artikel 220, lid 2, aanhef en onder b, van het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) gehouden is om af te zien van boeking achteraf, omdat sprake is van een vergissing van de Taiwanese autoriteiten die belanghebbende zelf redelijkerwijze niet kon ontdekken.
3.6.
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
4.De overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen.
“4.1.1. Primair is in geschil of het beginsel van het recht van verdediging is geschonden. Dit standpunt wordt uitsluitend aangevoerd voor de utb die op 7 oktober 2011 aan eiseres is uitgereikt.
4.1.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het beginsel van het recht van verdediging is geschonden, omdat uit de bij het voornemen gevoegde bijlagen niet blijkt dat de aangegeven oorsprong niet juist is en bovendien bij het voornemen niet alle beschikbare informatie is gevoegd. De utb van 7 oktober 2011 is prematuur opgelegd. Eiseres heeft haar standpunten dus niet naar behoren kenbaar kunnen maken en [A] niet om opheldering kunnen vragen over alle van belang zijnde stukken.
4.1.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het recht van verdediging niet is geschonden. Aan eiseres is een brief met het voornemen gezonden en eiseres is in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren. De utb is opgelegd op basis van de meegezonden bijlagen (gegevens van de Taiwanese autoriteiten die op 3 augustus 2011 zijn ontvangen) en niet op basis van het OLAF-missierapport. Alle relevante gegevens zijn verstrekt.
4.2.1. De rechtbank stelt voorop dat eiseres twee te onderscheiden zaken door elkaar haalt. Allereerst dient te worden onderzocht of eiseres naar behoren in de gelegenheid is gesteld om haar standpunten kenbaar te maken voordat verweerder het bezwarende besluit (de utb) heeft genomen. Vervolgens dient te worden beoordeeld of verweerder, op wie de bewijslast rust, over voldoende bewijs beschikt dat de aangegeven oorsprong niet juist is. Dit laatste geschilpunt stelt eiseres als subsidiair standpunt aan de orde en dient apart te worden beoordeeld.
4.2.2. In het kader van het respecteren van het recht van verdediging dient verweerder eiseres in zijn voornemen mee te delen welk besluit hij wil nemen en op welke gronden dit besluit rust en eiseres vervolgens naar behoren de gelegenheid bieden om daarop te reageren. De rechtbank leidt uit de gedingstukken af dat verweerder het recht van verdediging van eiseres heeft gerespecteerd. In de brief van 14 september 2011 heeft verweerder eiseres op de hoogte gesteld van zijn voornemen om een utb uit te reiken en tevens de gronden meegedeeld waarop dit voornemen rust. Tevens heeft verweerder bij het voornemen een aantal bijlagen gevoegd. Verweerder heeft eiseres de gelegenheid geboden om op het voornemen, de gronden en de bijlagen te reageren en eiseres heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat deze utb is opgelegd op basis van de bijgevoegde bijlagen, en dat hij op dat moment niet over andere stukken beschikte. Het OLAF-missierapport was voor verweerder onvoldoende basis om een utb op te leggen. Daarom is dit stuk toen niet bijgevoegd, aldus verweerder.
4.2.3. Of verweerder de utb op goede gronden heeft uitgereikt, is een andere kwestie, die in het kader van het subsidiaire standpunt van eiseres dient te worden beoordeeld. In dit verband geldt als algemeen uitgangspunt dat iedere partij (dus ook verweerder) in iedere fase van het geding nieuwe standpunten mag innemen en nieuw bewijs mag inbrengen, tenzij de goede procesorde zich hiertegen verzet.
4.2.4. Dat eiseres in haar recht van verdediging is geschaad doordat zij geen opheldering heeft kunnen vragen bij haar opdrachtgever, [A] , mist feitelijke grondslag. Eiseres heeft verweerder op 28 september 2011 een brief gezonden afkomstig van [A] , waarin [A] in de Engelse taal haar standpunt over het voornemen bekendmaakt. In het bezwaarschrift van 13 oktober 2011 tegen de utb die op 7 oktober 2011 is uitgereikt, geeft eiseres aan dat zij samen met [A] een nieuw gemotiveerd standpunt voorbereidt. Dat het contact met [A] als gevolg van het faillissement van laatstgenoemde in het voorjaar van 2012 is verbroken, kan eiseres verweerder niet tegenwerpen. Voor zover eiseres betoogt dat zij in haar belangen is geschaad omdat zij [A] niet om opheldering heeft kunnen vragen over de bijlagen bij de brief van verweerder van 3 augustus 2012, heeft te gelden dat deze bijlagen vooral de leverancier [C] betreffen en de verkoop door laatstgenoemde aan [B] . De rechtbank ziet niet in dat [A] over deze leverancier en deze verkoop enige opheldering had kunnen verschaffen.
4.2.5. De conclusie luidt dat het recht van verdediging van eiseres niet is geschonden. Het primaire standpunt van eiseres dient te worden verworpen.
4.3.1. Subsidiair is in geschil of verweerder over voldoende bewijs beschikt om van de aangiften te mogen afwijken.
4.3.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het bewijs niet is geleverd. Eiseres wijst op de bescheiden bij de zendingen, waaruit blijkt dat de oorsprong van het silicium Taiwan is. Uit het addendum bij het OLAF-missierapport leidt eiseres af dat de utb’s prematuur zijn opgelegd. Nader onderzoek in Taiwan was nodig naar de desbetreffende zendingen. Het was niet mogelijk om een duidelijk verband te leggen tussen de invoerzendingen van silicium in Taiwan vanuit China en de uitvoerzendingen van silicium vanuit Taiwan naar de Europese Unie. OLAF heeft de Taiwanese autoriteiten huiswerk opgegeven en dit huiswerk is volgens eiseres niet goed gemaakt. De enkele bewering van de Taiwanese autoriteiten dat de oorsprong niet Taiwan is, is voor eiseres onvoldoende bewijs. Het concrete bewijs op het niveau van de individuele zendingen ontbreekt of is onvoldoende. De Taiwanese autoriteiten zijn er niet in geslaagd om lijsten te verstrekken waaruit het verband op het niveau van de individuele zendingen blijkt. De verklaring van mevrouw [E] van [D] is geen bewijs. Deze is te algemeen van aard en zegt niets over de individuele zendingen. Mevrouw [E] heeft op bepaalde vragen geen antwoord kunnen geven. Van belang is wel dat [D] niet alleen naar de Europese Unie exporteerde.
4.3.3. Verweerder verwijst naar de bijlagen 11 en 13 bij de brieven waarin telkens het voornemen tot boeking achteraf is opgenomen. Uit deze bijlagen blijkt dat de onderhavige zendingen silicium vanuit China in Taiwan zijn ingevoerd en vervolgens, al dan niet na een ontoereikende bewerking (zoals reinigen, pletten en verpakken) te hebben ondergaan, vanuit Taiwan in Nederland zijn ingevoerd. De gegevens in deze bijlagen zijn dezelfde als die in de onderhavige aangiften en de containernummers zijn ook identiek. De zendingen zijn door de respectievelijke leveranciers [D] en [C] verkocht aan de exporteur, [B] , en vervolgens doorverkocht aan de opdrachtgever van eiseres.
4.4.1. De rechtbank stelt voorop dat niet van belang is of het naar Taiwanees recht mogelijk is om certificaten van oorsprong in te trekken of ongeldig te verklaren. Het gaat immers niet om preferentiële oorsprong, maar om niet-preferentiële oorsprong. Aan de hand van het beschikbare bewijsmateriaal zal moeten worden beoordeeld of verweerder gelijk heeft dat de oorsprong van het silicium China is.
4.4.2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het van hem te verlangen bewijs voor beide zendingen heeft geleverd.
4.4.3. Voor de zending van [C] heeft de rechtbank de volgende bewijsmiddelen in aanmerking genomen. Uit het door de Taiwanese autoriteiten opgestelde schema voor de leverancier [C] volgt dat de Taiwanese autoriteiten erin zijn geslaagd om een link te leggen tussen een bepaalde invoer in Taiwan vanuit China van silicium en de daarop volgende uitvoer van dezelfde partij silicium vanuit Taiwan naar Nederland. Gelet op de details die in het schema zijn opgenomen, betreft deze link de zending waarvoor eiseres op 13 oktober 2008 een aangifte ten invoer heeft gedaan. De rechtbank heeft, anders dan eiseres, geen reden om aan de juistheid van dit schema te twijfelen. De factuur van [C] aan [B] voor de doorvoer van het silicium (‘service charge for transship’), de bevindingen in het OLAF-missierapport, de voorlopige bevindingen van het BOFT over de oorsprong van de onderzochte zendingen afkomstig van [C] en de bevindingen in het addendum ondersteunen de juistheid van het schema.
4.4.4. Voor de zending van [D] heeft de rechtbank de volgende bewijsmiddelen in aanmerking genomen. Uit het door de Taiwanese autoriteiten opgestelde schema voor de leverancier [D] volgt dat de Taiwanese autoriteiten erin zijn geslaagd om een link te leggen tussen een bepaalde invoer in Taiwan vanuit China van silicium en de daarop volgende uitvoer van dezelfde partij silicium vanuit Taiwan naar Nederland. Gelet op de details die in het schema zijn opgenomen, betreft deze link de zending waarvoor eiseres op 11 februari 2009 een aangifte ten invoer heeft gedaan. In de overige gedingstukken, zoals het OLAF-missierapport, de bevindingen van het BOFT over de oorsprong van de zendingen afkomstig van [D] en het addendum, kan steun worden gevonden voor de conclusies in het schema. De enige reden voor twijfel is het verschil tussen de gebruikte goederencode (6-cijferniveau) in Taiwan bij de invoer uit China en de uitvoer naar Nederland. De rechtbank heeft, anders dan eiseres, geen reden om aan de juistheid van dit schema te twijfelen. De rechtbank stelt vast dat bij de invoer in Nederland dezelfde goederencode is gebruikt als bij de invoer in Taiwan. Aangezien de gedingstukken geen enkele aanwijzing bevatten dat in Taiwan een voldoende bewerking heeft plaatsgevonden, is de logische conclusie dat het verschil tussen de gebruikte goederencodes op een vergissing berust en dat hieraan geen betekenis dient te worden gehecht. In dit verband heeft de rechtbank meegewogen dat het voor Taiwan, gelet op de gespannen relatie met de Volksrepubliek China, niet gemakkelijk moet zijn geweest om het onderzoek uit te voeren en vervolgens de voor de Volksrepubliek China ongunstige resultaten aan OLAF door te geven.
4.4.5. De rechtbank verwerpt het subsidiaire standpunt van eiseres.
4.5.1. Meer subsidiair is in geschil of Verordening (EG) 398/2004 geldig is.
4.5.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat aan Verordening (EG) 398/2004 materiële en formele gebreken kleven, zodat deze niet in stand kan blijven. Bij de selectie van het referentieland is de voorgeschreven redelijkheid niet in acht genomen. De belangenorganisatie [F] , de klager, heeft voorgesteld om Noorwegen als referentieland te nemen. Dit voorstel heeft de Commissie overgenomen, ondanks een klacht van een Chinese producent/exporteur, die had voorgesteld om Brazilië of Zuid-Afrika te gebruiken. Het laatstbedoelde voorstel is min of meer weggewuifd. Eiseres wijst er in dit verband op dat de twee meewerkende Noorse producenten/exporteurs lid zijn van [F] . De klager ( [F] ) en (de producenten/exporteurs in) het referentieland zijn dus verbonden. Er is sprake van belangenverstrengeling. Bovendien is Noorwegen een Europees, en dus geen derde, land. Een derde land heeft de voorkeur.
4.5.3. Verweerder neemt het standpunt in dat Verordening (EG) 398/2004 geldig is, omdat zij in het Publicatieblad (L 66 van 4 maart 2004) is bekend gemaakt. Verweerder is als douaneautoriteit aan deze verordening gebonden.
4.6.1. De rechtbank stelt voorop dat Noorwegen geen lid is van de Europese Unie en dat het dus voor de uitlegging en toepassing van de wetgeving rond antidumping moet worden beschouwd als een derde land. Dat Noorwegen lid is van de EER doet hier niet aan af.
4.6.2. De rechtbank is van oordeel dat eiseres onvoldoende heeft aangevoerd om haar zware beschuldiging – namelijk dat de Europese Commissie zich kritiekloos voor het karretje van Noorwegen en/of [F] heeft laten spannen – op zijn minst aannemelijk te maken. De overwegingen die in Verordening (EG) 398/2004 aan de keuze voor Noorwegen als referentieland en het afwijzen van Brazilië en Zuid-Afrika als zodanig zijn gewijd, komen de rechtbank aannemelijk en redelijk voor. Dat Zuid-Afrika (destijds) over slechts één producent beschikte, is gelet op het doel van het gebruik van een referentieland voldoende reden om dit land af te wijzen. Het moet immers gaan om een derde land met een markteconomie waarmee in voldoende mate vergelijking mogelijk is. Dat Brazilië destijds kampte met een aanzienlijke devaluatie van de nationale munt komt ook als een redelijke grond voor om dit land af te wijzen. Aanzienlijke valutafluctuaties kunnen immers marktverstorend werken en bemoeilijken een vergelijking met prijzen in andere landen. Bovendien staat in de overwegingen van Verordening (EG) 398/2004 dat in Brazilië en Zuid-Afrika geen producent kon worden gevonden die aan het onderzoek wilde meewerken. Dat deze redenen geen steek zouden houden of onwaar zouden zijn heeft eiseres weliswaar beweerd, maar niet onderbouwd. De argumenten die in de overwegingen van Verordening (EG) 398/2004 vóór de keuze van Noorwegen zijn genoemd, zijn bovendien overtuigend en passend. De Europese Commissie kon derhalve in alle redelijkheid Noorwegen als referentieland kiezen en Zuid-Afrika en Brazilië afwijzen.
4.6.3. Uit de overwegingen van Verordening (EG) 398/2004 kan voorts worden afgeleid dat voldoende rekening is gehouden met verschillen waarvan werd aangetoond dat ze van invloed waren op de prijzen en de vergelijkbaarheid van deze prijzen om tot een billijke vergelijking te komen.
4.6.4. Dat [F] uitsluitend voor haar eigen belangen zou zijn opgekomen, maakt het voorgaande niet anders. Antidumpingheffing is immers het instrument bij uitstek om gerichte handelspolitieke maatregelen te nemen tegen landen die goederen op de markt van de Europese Unie dumpen. Een onderzoek naar vermeende dumping wordt ingeleid indien een onderbouwde klacht wordt ingediend door de binnen de Europese Unie gevestigde bedrijfstak, die zegt schade te ondervinden als gevolg van dumping.
4.6.5. De rechtbank verwerpt het meer subsidiaire standpunt van eiseres.
4.7.1. Nog meer subsidiair is in geschil of boeking achteraf achterwege moet blijven.
4.7.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat aan alle voorwaarden van artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW is voldaan. Eiseres heeft terecht vertrouwd op de certificaten van oorsprong die de Taiwan Chamber of Commerce heeft afgegeven. Indien deze certificaten toch niet juist zouden blijken, vormt dit een vergissing die eiseres redelijkerwijs niet kon ontdekken. Uit het OLAF-missierapport blijkt bovendien dat een eenmaal afgegeven certificaat niet kan worden ingetrokken. Deze certificaten blijven dus geldig.
4.7.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een vergissing van een douaneautoriteit. De Taiwan Chamber of Commerce is geen douaneautoriteit. De afgifte van de certificaten van oorsprong kan dus niet als een vergissing van de bevoegde autoriteiten worden aangemerkt. Het gaat bovendien om niet-preferentiële oorsprong. De Taiwanese autoriteiten hebben niet gehandeld op grond van een systeem van administratieve samenwerking. Artikel 220, tweede lid, sub b, tweede en derde alinea, van het CDW missen toepassing.
4.8.1. De rechtbank stelt voorop dat de tweede en derde alinea van artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW toepassing missen omdat geen sprake is van preferentiële oorsprong.
4.8.2. De rechtbank is van oordeel dat de certificaten van oorsprong die eiseres bij de aangiften heeft overgelegd geen bewijs kunnen leveren ten aanzien van de oorsprong van de ingevoerde goederen in de zin van artikel 24 van het CDW. Deze door de Taiwanese autoriteiten naar Taiwanees recht afgegeven certificaten van oorsprong zijn niet afgegeven in het kader van een systeem van administratieve samenwerking tussen de Europese Unie en Taiwan. De Taiwanese autoriteiten kunnen daarom niet als bevoegde douaneautoriteiten worden aangemerkt, zodat niet van een vergissing van de bevoegde douaneautoriteiten kan worden gesproken.
4.8.3. Omdat geen sprake is van een vergissing van de bevoegde autoriteiten faalt het beroep op artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW. De overige voorwaarden hoeven geen bespreking.
4.8.4. De rechtbank verwerpt het nog meer subsidiaire standpunt van eiseres.”
5.Beoordeling van het geschil
Op de zaak betrekking hebbende stukken
5.1.1.
In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat zij heeft vernomen van het bestaan van een (definitief) OLAF-rapport inzake siliciummetaal uit Taiwan, gedateerd 28 november 2013. Volgens belanghebbende behoort dit rapport tot ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb en dient de inspecteur dit stuk daarom alsnog aan het Hof over te leggen. De inspecteur heeft dit standpunt van belanghebbende betwist.
5.1.2.
Het Hof stelt voorop dat uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1997/98, nr. 25175, nr. 5, p. 16–17) en de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 25 april 2008, nr. 43.448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161) volgt dat met de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ die de inspecteur ingevolge artikel 8:42 Awb dient over te leggen, wordt gedoeld op alle stukken die de inspecteur ter beschikking hebben gestaan én die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld. Hiertoe behoren derhalve ook de stukken die bij diens besluitvorming een rol hebben gespeeld, maar die door hem uiteindelijk niet zijn gebruikt ter onderbouwing c.q. motivering van zijn beslissing. Dat het hierbij gaat om een cumulatief vereiste (“ter beschikking hebben gestaan” en “bij de besluitvorming een rol hebben gespeeld”), volgt in het bijzonder uit het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226, waarin is geoordeeld dat de inspecteur wel de hem bij zijn besluitvorming ter beschikking gestaan hebbende processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD dient over te leggen, maar niet de daaraan ten grondslag liggende stukken (in dat geval: agenda’s), indien die onderliggende stukken zelf niet ter beschikking hebben gestaan van de inspecteur.
5.1.3.
Anders dan belanghebbende meent, volgt naar het oordeel van het Hof uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet dat artikel 8:42 Awb de verplichting aan de inspecteur oplegt om alle stukken die voor de beoordeling van de zaak (door de rechter) van belang kunnen zijn en die de inspecteur ter beschikking staan of hebben gestaan, over te leggen. Het Hof acht een dergelijke lezing ook niet aanvaardbaar omdat dit zou kunnen leiden tot een onbepaalde, in de loop van het geding telkens wisselende omvang van de verzameling 8:42-stukken, terwijl de wettelijke bepaling naar zijn tekst en strekking ziet op de inzending van het (volledige) “dossier” dat aan het opleggen van de UTB en de uitspraak op bezwaar ten grondslag ligt. Stukken die de inspecteur ter beschikking staan of hebben gestaan, maar die bij zijn beoordeling geen rol hebben gespeeld, vallen daarmee niet onder de verplichte inzending ex artikel 8:42 Awb. Uiteraard biedt de procedure ruimte om dergelijke stukken met inachtneming van de procedurele regels “spontaan” in het geding te brengen of een aanbod daartoe te doen, dan wel de rechter te verzoeken de desbetreffende stukken met toepassing van artikel 8:45 Awb bij de meest gerede partij op te vragen. Het is evenwel, anders dan bij de stukken die onder de wettelijke verplichting van artikel 8:42 Awb in het geding behoren te worden gebracht, aan de rechter om de opportuniteit en toelaatbaarheid van een dergelijk bewijsaanbod of verzoek te beoordelen.
5.1.4.
Gelet op het vorenoverwogene is het door belanghebbende genoemde missierapport, dat dateert van na de uitspraak op bezwaar en zelfs van na de bestreden uitspraak van de rechtbank, geen op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Awb. De stelling van belanghebbende faalt in zoverre.
5.1.5.
De inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat het door belanghebbende genoemde OLAF-missierapport van 28 november 2013 ziet op andere exporteurs dan de exporteurs van de zendingen die door belanghebbende zijn aangegeven. Omdat de exporteurs van de zendingen die belanghebbende heeft aangegeven ( [C] Corp. te [S] , Taiwan en [D] Ltd., te [T] , Taiwan) niet in dit missierapport zijn opgenomen, is het rapport niet aan belanghebbende gezonden, aldus de inspecteur. Het Hof heeft geen reden om aan hetgeen de inspecteur in dit verband heeft verklaard te twijfelen en ziet geen aanleiding om de inspecteur op de voet van art. 8:45, eerste lid, Awb te verzoeken het missierapport alsnog in te zenden.
Beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging (alleen zaak 13/00744)
5.2.1.
Belanghebbende heeft, enkel met betrekking tot UTB 1, gesteld dat zij is geschaad in haar verdedigingsrechten. Zij stelt daartoe dat haar weliswaar een voornemen tot het uitreiken van de UTB is toegestuurd, doch dat dit voornemen niet voldoet aan de voor het verdedigingsbeginsel geldende formele en materiële eisen. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
5.2.2.
Het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, dat van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen (arrest Sopropé, ECLI:EU:C:2008:746, punt 36), vereist dat de adressaten van besluiten die hun belangen aanmerkelijk raken, in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren (arrest Sopropé, ECLI:EU:C:2008:746, punt 37). Bij brief van 14 september 2011 heeft de inspecteur belanghebbende geïnformeerd over zijn voornemen om de UTB uit te reiken, de gronden waarop dit voornemen berust en de wijze waarop het verschuldigde bedrag is berekend, onder bijvoeging van een viertal bijlagen. Belanghebbende heeft op dit voornemen gereageerd bij brief van 28 september 2011, onder overlegging van een schriftelijke reactie op het voornemen van haar Poolse opdrachtgever [A]
5.2.3.
Naar ’s Hofs oordeel heeft de inspecteur met zijn brief van 14 september 2011 ruimschoots voldaan aan zijn verplichting om belanghebbende in staat te stellen naar behoren haar standpunt over het voornemen tot uitreiking van een UTB kenbaar te maken – van welke mogelijkheid belanghebbende ook gebruik heeft gemaakt – zodat te dezen van een schending van het verdedigingsbeginsel geen sprake is. Anders dan belanghebbende heeft gesteld is niet aannemelijk geworden dat de inspecteur zijn UTB op andere gronden heeft gebaseerd dan aangekondigd in de brief van 14 september 2011.
5.2.4.
De stelling van belanghebbende dat een schending van het verdedigingsbeginsel is gelegen in de omstandigheid dat de inspecteur een aantal stukken pas laat in de bezwaarfase (bij brief van 3 augustus 2012) aan haar heeft toegezonden, dient eveneens te worden verworpen. De inspecteur is op grond van artikel 7:4, tweede en vierde lid, van de Awb gehouden de op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbende ter inzage te leggen en desgevraagd afschriften te verstrekken. Blijkens een e-mailbericht van de gemachtigde aan de inspecteur heeft belanghebbende evenwel afgezien van (een reeds gepland) hoorgesprek, waarmee zij zichzelf de mogelijkheid van inzage van haar dossier heeft onthouden (vgl. HR 7 juni 2002, nr. 36 801, ECLI:NL:HR:2002:AE3833, BNB 2002/284, punt 3.1). Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende heeft verzocht om verstrekking van afschriften van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Naar ’s Hofs oordeel brengt het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging niet mee dat de inspecteur, in afwijking van of aanvulling op artikel 7:4 Awb, gehouden is ongevraagd stukken aan belanghebbende toe te zenden in de bezwaarfase. Ook in zoverre faalt de stelling van belanghebbende dat het verdedigingsbeginsel is geschonden.
Geldigheid Verordening 398/2004
5.3.1.
Het Hof stelt voorop dat de nationale rechter bevoegd is een onderzoek in te stellen naar de geldigheid van een handeling van een instelling van de Europese Unie en, indien hij meent dat de door partijen aangevoerde middelen van ongeldigheid ongegrond zijn, deze te verwerpen door vast te stellen dat de handeling ten volle geldig is (HvJ EU 22 oktober 1987, zaak 314/85, Foto Frost, punt 14, NJ 1987, 728).
5.3.2.
In de preambule van Verordening (EG) 398/2004 is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“(2) Na de publicatie in maart 2002 van een bericht dat de antidumpingmaatregelen ten aanzien van silicium uit de Volksrepubliek China binnenkort zouden vervallen, heeft de Commissie een verzoek om herziening ontvangen op grond van artikel 11, lid 2, van de basisverordening. Het verzoek was op 9 september 2002 ingediend door [F] ( [F] ) namens producenten die goed zijn voor de gehele productie van silicium in de Gemeenschap. Volgens het verzoek zou het vervallen van de maatregelen waarschijnlijk leiden tot een voortzetting dan wel herhaling van dumping en van schade voor de bedrijfstak van de Gemeenschap.”
en
“Referentieland
(19) Aangezien de economie van China zich in de overgangsfase bevindt, moest de normale waarde worden gebaseerd op de gegevens van een derde land met markteconomie overeenkomstig artikel 2, lid 7, van de basisverordening.
(20) In het bericht van inleiding van deze herzieningsprocedure werd voorgesteld Noorwegen als referentieland te nemen voor het vaststellen van de normale waarde zoals bij de vorige herzieningsprocedure was gebeurd.
(21) De Chinese producent/exporteur maakte bezwaar tegen dit voorstel en voerde aan dat Brazilië of Zuid-Afrika een betere keuze was, vooral omdat deze landen qua concurrentie en marktvoorwaarden beter konden worden vergeleken met China. De bedrijfstak van de Gemeenschap verzette zich tegen de keuze van Brazilië en Zuid-Afrika vanwege de sterke devaluatie van de Braziliaanse munt en het gebrek aan concurrentie in Zuid-Afrika waar slechts één onderneming het betrokken product vervaardigt. Bovendien konden Brazilië en Zuid-Afrika niet als referentieland worden gekozen, omdat de Commissie in deze landen geen producent bereid vond aan het onderzoek mede te werken.
(22) Noorwegen is echter een van de grootste siliciumproducenten ter wereld: er zijn in dat land twee producenten gevestigd die met elkaar concurreren. Noorwegen is ook een open markt, heft geen invoerrechten op silicium en voert aanzienlijke hoeveelheden van dit product uit Brazilië en China in. Noorwegen heeft een natuurlijk voordeel in die zin dat het toegang heeft tot goedkope energie, terwijl de Commissie niet heeft vernomen dat China over een dergelijk voordeel beschikt.
(23) Daarom werd geconcludeerd dat Noorwegen een geschikt referentieland was. De twee siliciumproducenten in Noorwegen waren bereid medewerking te verlenen.”
5.3.3.
Belanghebbende heeft betoogd dat de Europese Commissie met de keuze voor Noorwegen als referentieland niet heeft voldaan aan haar verplichting om het referentieland “op redelijke wijze” te selecteren, zoals voorgeschreven in artikel 2, lid 7 van de (toenmalige) basisverordening, Verordening (EG) nr. 384/96 van de Raad van 22 december 1995 betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de twee Noorse siliciumproducenten die hun medewerking hebben verleend ( [G] ASA en [H] ASA) prominent lid zijn van [F] ( [F] ).
5.3.4.
Het Hof stelt ter zake voorop dat [F] blijkens overweging 2 van de preambule een verzoek heeft ingediend namens de gezamenlijke EU-producenten van silicium en derhalve niet in eigen naam of namens haar gezamenlijke leden. Noorwegen is geen lid van de Europese Unie. De omstandigheid dat Noorwegen wel lid is van de Europese Economische Ruimte, waardoor vrij verkeer van goederen mogelijk is tussen het douanegebied van de Europese Unie en Noorwegen, doet hier niet aan af. Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat de overwegingen die in Verordening (EG) 398/2004 aan de keuze voor Noorwegen als referentieland en het afwijzen van Brazilië en Zuid-Afrika als zodanig zijn gewijd, aannemelijk en redelijk voorkomen. Ook in hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd ziet het Hof geen aanleiding om een prejudiciële vraag te stellen over de geldigheid van Verordening (EG) 398/2004.
Bewijs van Chinese oorsprong
5.4.1.
Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de inspecteur heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde goederen van Chinese oorsprong zijn. Het Hof maakt de overwegingen 4.4.3 en 4.4.4 van de rechtbank tot de zijne.
5.4.2.
Belanghebbende heeft in hoger beroep herhaald dat de enkele vaststelling door de Taiwanese autoriteiten dat de desbetreffende zendingen zijn ingevoerd in Taiwan en vervolgens zijn wederuitgevoerd naar de Europese Unie, niet volstaat en dat het vereiste bewijs pas is geleverd als de onderliggende invoeraangiften, uitvoeraangiften en handelsbescheiden worden overgelegd. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. De ambtelijke vaststelling door de Taiwanese autoriteiten van voormelde doorvoer, welke blijkens de stukken van het geding is gebaseerd op informatie uit haar digitale databases, vormt naar ’s Hofs oordeel voldoende bewijs dat de goederen van Chinese oorsprong zijn.
5.4.3.
Voor de zending van [D] (zaak 13/00743) zij nog opgemerkt dat het door de rechtbank gesignaleerde verschil tussen de gebruikte goederencode (6-cijferniveau) in Taiwan bij de invoer uit China (2804 69, silicium, andere) en de uitvoer naar Nederland (2804 61, bevattende 99,99 of meer gewichtspercenten silicium) onmiskenbaar op een vergissing berust, nu tot de gedingstukken een inspectierapport behoort van [I] Ltd. waarin aan de Poolse importeur [A] wordt bericht dat de desbetreffende geëxporteerde partij 99,04% silicium bevatte.
Artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW
5.5.1.
Ingevolge artikel 220, lid 2, aanhef en onder b, van het CDW gaan de douaneautoriteiten niet over tot boeking achteraf van douanerechten, indien aan een drietal cumulatieve voorwaarden is voldaan. Eerste voorwaarde is dat boeking van het wettelijk verschuldigde bedrag aan rechten achterwege is gebleven ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf.
5.5.2.
Belanghebbende heeft betoogd dat de afgifte van niet-preferentiële oorsprongscertificaten door de Taiwanese Kamer van Koophandel als een vergissing in van de douaneautoriteiten in vorenbedoelde zin moet worden aangemerkt. Het Hof volgt belanghebbende hierin niet. Douaneautoriteiten zijn de autoriteiten die onder meer voor de toepassing van de douanewetgeving bevoegd zijn (art. 4, aanhef en onder 3 CDW). Onder “douanewetgeving” dient in dit verband te worden verstaan: het CDW en de Unierechtelijke en nationale bepalingen die ter uitvoering ervan worden vastgesteld (artikel 1 CDW). De afgifte van niet-preferentiële oorsprongscertificaten in Taiwan, gebaseerd op Taiwanese wetgeving, vindt op geen enkele wijze haar grondslag in de douanewetgeving van de Europese Unie in vorenbedoelde zin. De Taiwanese Kamer van Koophandel is derhalve geen “douaneautoriteit” als bedoeld in artikel 220, lid 2, aanhef en onder b, van het CDW.
5.5.3.
Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep van belanghebbende op artikel 220, lid 2, aanhef en onder b, van het CDW faalt, reeds omdat geen sprake is van een vergissing van de bevoegde douaneautoriteiten. Of aan de overige voorwaarden van artikel 220, lid 2, aanhef en onder b, van het CDW is voldaan kan daarmee in het midden blijven.
Slotsom
5.6.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
6.Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
7.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter van de douanekamer,
A. Bijlsma en E. Polak, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. N.A.J. den Ouden, als griffier. De beslissing is op 1 september 2015 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.