ECLI:NL:GHAMS:2015:2265

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.154.175/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2297681 CV EXPL 13-21713

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 mei 2015

inzake

[appellant],

wonend te [plaats], [land],

appellant,

advocaat: mr. T. van der Dussen te Breda,

tegen

AFC AJAX N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.J. Soede te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Ajax genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 30 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 2 mei 2014 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Ajax als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 april 2015 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zich onbevoegd zal verklaren om kennis te nemen van de vorderingen van Ajax in de hoofdzaak, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Ajax in de kosten van het geding in beide instanties.

2. Feiten

Bij de beoordeling gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist.

2.1.1 Ajax heeft medio 1997 met [appellant] een spelerscontract gesloten voor meerderjarige beroepsspelers, voor de periode van 1 juli 1997 tot 1 juli 1998. Daarbij is een vergoeding bedongen van fl. 1.000.000,- bruto, terwijl Ajax tevens een optie verkreeg voor nog een jaar. In dat laatste geval zou Ajax een vergoeding betalen van fl. 1.500.000,- netto en een bedrag aan tekengeld van fl. 1.000.000,- bruto.

2.1.2 Ajax heeft op 8 september 1997 aan haar bank opdracht gegeven een bedrag van $ 1.950.000,- te betalen aan een zekere [A] met als omschrijving; ‘Concerning; [appellant]’. Betaald wordt op Banco Atlantico New York.

2.1.3 Op 9 oktober 1997 ontvangt [appellant] op zijn bankrekening bij Unibank A/S te Kopenhagen uit het buitenland een bedrag van US $ 960.000,- en op 2 maart 1998 een bedrag van US $ 400.000,- De opdracht gevende bank is Banco Atlantico New York, het geld wordt verzonden door ABC Banque Internationale de Monaco.

2.1.4 Deze feiten en omstandigheden hebben onderdeel gevormd van een geschil tussen de Vereniging Ajax en de inspecteur van belasting welk geschil na een tweetal vernietigingen door de Hoge Raad uiteindelijk is beslecht door het gerechtshof te Arnhem op 19 juni 2012 (11/00027).

Het gerechtshof te Arnhem heeft daarbij (onder meer) het volgende overwogen.

“Rov. 4.2. Vaststaat dat [appellant] op 13 juni 1997 met Vissel (Kobe, een Japanse voetbalclub, hof) is overeengekomen dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 juli 1997 zou eindigen. Daarbij heeft Vissel ermee ingestemd dat [appellant] over zou gaan naar belanghebbende (lees: Ajax, hof
) en dat Vissel geen transfersom zou vragen. Vanaf dat moment was [appellant] dus “transfervrij”. De volgens de brief van 18 juni 1997 en de modelverklaring van 10 juli 1997 tussen [appellant] en belanghebbende overeengekomen transfersom, kan dus geen transfersom zijn. Belanghebbende heeft niet gesteld dat deze betaling een andere achtergrond had en dat is evenmin gebleken. gelet daarop acht het hof aannemelijk dat [appellant] deze betaling voor zichzelf heeft bedongen. Deze betaling dient daarom als loon van [appellant] te worden aangemerkt. Dat Ajax op verzoek van [appellant] deze som aan Celik Zenica heeft betaald, staat niet eraan in de weg om de betaling als loon van [appellant] aan te merken (vergelijk HR 30 maart 2007, nr. 40.633, LJN BA1792, BNB 207/242, r.o. 3.2.3.)”

Verder heeft het hof het volgende overwogen in rov. 4.6.1. :

“Ingevolge artikel 20, tweede lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt de naheffingsaanslag opgelegd aan degene die de belasting had behoren te betalen. Dat is in dit geval belanghebbende. In gevallen waarin te weinig belasting is geheven ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan de inhoudingsplichtige, wordt de naheffingsaanslag aan die ander opgelegd. Belanghebbende heeft wel gesteld dat het aan anderen zou zijn te wijten dat zij te weinig belasting heeft ingehouden en betaald, maar de gedragingen die zij anderen in dit verband verwijt, zijn geen overtredingen van de belastingwet. Belanghebbend heeft ook niet aangegeven wie welke bepalingen van de belastingwet niet zou hebben nageleefd. De Inspecteur heeft de onderhavige loonbelasting dan ook terecht van belanghebbende nageheven.”

2.1.5 Bij brief van 3 oktober 2012 heeft de Inspecteur ingevolge de bovengenoemde uitspraak van het gerechtshof te Arnhem een naheffingsaanslag opgelegd tot een bedrag van € 1.067.155,- Deze aanslag is door Ajax voldaan vermeerderd met naheffingsrente ad € 183.876,- geldend voor het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, derhalve in totaal € 1.251.031,-. De vereniging Ajax heeft haar regresvordering op [appellant] bij akte van 2 april 2013 gecedeerd aan Ajax NV.

3.Beoordeling

3.1

Ajax heeft [appellant] in rechte betrokken en betaling gevorderd van voornoemd bedrag van € 1.251.031,-, te vermeerderen met rente, en zij heeft daartoe aangevoerd dat zij hiertoe gerechtigd was op grond van de wet op de loonbelasting, subsidiair op grond van onverschuldigde betaling en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking op de voet van artikel 6:203 BW althans artikel 6:212 BW. Bij wege van incidentele vordering heeft zij voeging verzocht met een geding dat bij dezelfde rechter aanhangig was over een soortgelijk onderwerp.

3.2

[appellant] heeft tegen de vordering van Ajax als eerste preliminair verweer aangevoerd dat de kantonrechter niet bevoegd was van de vordering kennis te nemen op grond van artikel 20 lid 1 EEX-Vo, nu immers uit dit artikel volgens [appellant] voortvloeit dat Ajax, als eisende werkgever, alleen kan procederen in het woonland van de werknemer (zijnde op dat moment het Verenigd Koninkrijk).

3.3

Na antwoord van Ajax en een comparitie van partijen heeft de kantonrechter op 2 mei 2014 een (tussen)vonnis gewezen, waarbij hij zich bevoegd heeft verklaard van de zaak kennis te nemen, de vordering tot voeging met een soortgelijke zaak (Ajax-Arveladze) onder nummer CV 11-1096 heeft afgewezen, maar wel rolvoeging met die zaak heeft gelast en in de hoofdzaak de zaak naar de rol heeft verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van [appellant].

3.4

Met betrekking tot de bevoegdheid heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat de door Ajax aangevoerde grondslagen van haar vordering niet voortvloeien uit een verbintenis uit arbeidsovereenkomst als bedoeld in afdeling 5 EEX-Vo. Evenmin is er volgens hem sprake van een overeenkomst als bedoeld in artikel 5 lid 1 onder a EEX-Vo. Wel doet zich de situatie voor als bedoeld in artikel 5 lid 3 EEX-Vo, te weten dat er sprake is van een onrechtmatige daad, waarbij de rechter van de lidstaat waar het schade toebrengende feit zich heeft voorgedaan bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. Het begrip verbintenis uit onrechtmatige daad omvat immers elke vordering die ertoe strekt om iemand aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst, zoals waarvan in dit geval sprake is. Daarbij is de Nederlandse rechter bevoegd, nu het schade toebrengende feit in Nederland heeft plaats gevonden en meer in het bijzonder de kantonrechter nu de zaak een arbeidsovereenkomst betreft, aldus steeds de kantonrechter.

3.5

Bij vonnis van 11 juli 2014 heeft de kantonrechter bepaald dat hoger beroep is toegelaten tegen het bestreden (tussen)vonnis. Tegen de beslissing omtrent de bevoegdheid en de daaraan ten grondslag gelegde motivering in het bestreden vonnis heeft [appellant] zes grieven aangevoerd.

3.6

De grieven I tot en met VI hebben de kennelijke strekking het oordeel van de kantonrechter te bestrijden dat zich hier niet de situatie voordoet waarbij afdeling 5 EEX-Vo van toepassing is. Het hof zal daarom de grieven gezamenlijk behandelen.

3.7

Ter toelichting op de grieven heeft [appellant], kort samengevat, gesteld dat voor de bevoegdsheidsvraag niet beslissend is dat hij in eerste aanleg het verweer heeft gevoerd dat de fiscale naheffing is gebaseerd op een overeenkomst tussen Ajax en de voetbalclub Celik Zenica (in Bosnië-Herzegovina), maar dat Ajax heeft aangevoerd dat haar vordering voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst die Ajax toentertijd met [appellant] is aangegaan. Indien Ajax tijdens de procedure de grondslag van haar vordering wijzigt (en baseert op onrechtmatige daad) dan kan dat niet meer, zoals is gebeurd, bij gelegenheid van een comparitie van partijen (grief I). Verder heeft [appellant] aangevoerd dat voor zover de grondslag van de vordering van Ajax niet zou zijn gebaseerd op een arbeidsovereenkomst, maar op onrechtmatige daad, nog altijd heeft te gelden dat Ajax [appellant] uitsluitend aanspreekt in zijn hoedanigheid van (voormalig) werknemer. Ook in dat geval komt [appellant] een beroep toe op artikel 18 e.v. EEX-Vo, welke artikelen immers zijn gebaseerd op de gedachte dat de zwakkere partij, de werknemer, moet worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels (grief II). Bovendien brengt de stelling van Ajax mee dat in een dergelijk geval niet de kantonrechter bevoegd is, maar de rechtbank (grieven III en IV). Voorts is er geld betaald door Ajax aan [A], manager van Celik Zenita, terwijl aan deze betaling een overeenkomst ten grondslag ligt en niet een onrechtmatige daad (grief V). Ten slotte heeft [appellant] erop gewezen dat als al zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van een onrechtmatig handelen, het schade toebrengende feit de betaling door Ajax is geweest, en die betaling heeft plaatsgevonden in Bosnië-Herzegovina dan wel Monaco, maar niet in Nederland (grief VI).

3.8

Voorop staat dat in deze zaak de EEX-Vo van toepassing is omdat [appellant] bij het uitbrengen van de inleidende dagvaarding woonachtig was in het Verenigd Koninkrijk. Blijkens het verhandelde ter zitting in hoger beroep bestaat hierover ook overeenstemming tussen partijen. Niet van belang is daarom of [appellant] op dit moment woonachtig is in Qatar (volgens Ajax) dan wel in Denemarken (volgens ([appellant]).

3.9

Vervolgens is de vraag aan de orde of [appellant] een beroep toekomt op de bepalingen van artikel 18 e.v. EEX-Vo met betrekking tot de bevoegdheid van een andere rechter dan de Nederlandse, meer in het bijzonder die van zijn (toenmalige) woonplaats. Vaststaat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. In het kader daarvan was Ajax als werkgever aan [appellant] loon verschuldigd. Kennelijk, zo mag in rechte worden aangenomen op grond van de eerder genoemde uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 19 juni 2012, heeft [appellant] daarbij loon bedongen, niet alleen zoals dat is opgenomen in een schriftelijk vastgelegde overeenkomst van medio juni 1997, maar ook loon door middel van betaling door Ajax in de vorm van een ‘verkapte transfersom’ (daar waar geen transfersom in de eigenlijke zin van het woord verschuldigd was).

3.1

Ingevolge artikel 38 lid 1 van de Invorderingswet is een werknemer en of beroepssporter hoofdelijk aansprakelijk voor de ten onrechte niet ingehouden belasting.

Daarbij geldt verder het volgende.

De ingevolge de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) geheven loonbelasting is een belasting die van rijkswege door de rijksbelastingdienst wordt geheven. Dit brengt op grond van het bepaalde in artikel 1 van de AWR mee dat de loonbelasting een rijksbelasting is, en dat de AWR van toepassing is op de heffing daarvan.

Uit het stelsel en in het bijzonder uit artikel 1 van de Wet vloeit voort dat in gevallen waarin loonbelasting anders dan bij wege van eindheffing wordt nageheven, de werknemer op wiens loon die belasting betrekking heeft ter zake daarvan de belastingplichtige is, ook al wordt die belasting nageheven van de inhoudingsplichtige. Het verhaal door de inhoudingsplichtige van de nageheven loonbelasting strekt ertoe dat de werknemer deze belasting alsnog als belastingplichtige draagt, op gelijke wijze als in gevallen waarin die belasting in overeenstemming met de wet is ingehouden. In het licht hiervan moet de verhaalschuld worden aangemerkt als een eigen, uit de belastingwet voortvloeiende verplichting van de werknemer in de zin van artikel 5.3, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001. Daaraan kan niet afdoen dat de wetgever het niet nodig achtte het uit de wettelijke regeling voortvloeiende verhaalsrecht uitdrukkelijk in de Wet vast te leggen (zie Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 23, blz. 4-5). Vergelijk HR 4 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BN6299).

3.11.

De vordering van Ajax beoogt verhaal (van het bedrag van de navorderingsaanslag ter zake als inhoudings- en afdrachtplichtige werkgever) op [appellant] als belastingplichtige werknemer. Bij een dergelijke vordering vormt het wezenlijke element het bestaan (hebben) van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het door Ajax aan [appellant] gemaakte verwijt (niet betalen van reeds afgedragen loonbelasting ) vormt immers in de kern een schending van de verplichting van een werknemer tegenover zijn werkgever uit arbeidsovereenkomst. Aldus kan niet worden gezegd dat er sprake is van een rechtsvordering die beoogt de aansprakelijkheid van [appellant] vast te stellen en die geen verband houdt met een verbintenis uit overeenkomst in de zin van artikel 5 aanhef en onder 1 EEX-Vo. In die zin gaat het hof voorbij aan de stelling dat aan de vordering een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 5 aanhef en onder 3 EEX-Vo ten grondslag ligt.

3.12

Het hof heeft tevens bij dit oordeel betrokken de uitspraak van de Hoge Raad van 24 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:164) waar door Ajax nog een beroep op is gedaan. In voornoemde uitspraak, waarbij door de Hoge Raad prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie met het oog op de relatie tussen afdeling 5 van hoofdstuk II (artikel 18-21) van de EEX-Vo en artikel 5, aanhef en onder 1 (a), dan wel aan artikel 5, aanhef en onder 3, van deze verordening in een geval waarin een bestuurder van een vennootschap niet alleen wordt aangesproken op grond van onbehoorlijke taakvervulling dan wel op grond van onrechtmatig handelen, maar ook afgezien van deze hoedanigheid door de vennootschap wordt aangesproken op grond van opzet of bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst tussen hem en die vennootschap. Vastgesteld moet immers worden dat [appellant] uitsluitend wordt aangesproken in zijn hoedanigheid van ex-werknemer van Ajax. In die zin heeft eens te meer te gelden dat op grond van punt 13 van de considerans van de EEX-Vo in het geval van een arbeidsovereenkomst de zwakke partij beschermd dient te worden door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels. Die gunstiger bepalingen zijn gelegen in artikel 18 lid 1 e.v. EEX-Vo, waarbij op grond van artikel 20 EEX-Vo een vordering van de werkgever slechts kan worden gebracht voor het gerecht van de lidstaat waarin een werknemer woonplaats heeft.

3.13

De conclusie dient te zijn dat [appellant] als ex-werknemer in dit geval een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 20 EEX-Vo met - nu hij niet in Nederland woonachtig was bij het uitbrengen van de inleidende dagvaarding - als gevolg dat de Nederlandse rechter in het onderhavige geschil geen bevoegdheid toekomt om van de vordering van Ajax kennis te nemen. Het bestreden oordeel kan daarom geen stand houden.

3.14

Ajax heeft in eerste aanleg nog betoogd dat indien moet worden aangenomen dat het beroep van [appellant] op het bepaalde in artikel 20 EEX-Vo slaagt, Ajax een beroep kan doen op het bepaalde in artikel 28 EEX-Vo. Ajax doelt daarbij op de hiervoor al genoemde vergelijkbare procedure die bij de kantonrechter in Amsterdam aanhangig is tussen Ajax en Arveladze.

3.15

Het beroep van Ajax faalt. Artikel 28 EEX-Vo heeft betrekking op de situatie dat in verschillende lidstaten samenhangende vorderingen aanhangig zijn, doch die situatie doet zich hier niet voor. Een rolvoeging kan niet als zo’n situatie worden gezien. Artikel 28 EEX-Vo creëert bovendien geen extra bevoegdheid om een zaak aanhangig te maken. Het is een bepaling die ertoe strekt de bevoegde rechter in de verschillende lidstaten de mogelijkheid te geven een uitspraak in een bepaalde zaak aan te houden dan wel de zaak te verwijzen.

3.16

Ajax heeft bij gelegenheid van het pleidooi betoogd dat [appellant] geen belang heeft bij het hoger beroep: indien opnieuw zal worden gedagvaard zal de EEX-Vo niet van toepassing zijn op de grond dat [appellant] thans in Qatar woont en zal de Nederlandse rechtsmacht toekomen op grond van de bepalingen van Nederlands recht, aldus Ajax. Op vragen van het hof heeft de advocaat van Ajax geantwoord dat zijn hierop betrekking hebbende opmerking niet is bedoeld als verweer tegen het beroep van [appellant] op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, maar dat hij deze opmerking heeft gemaakt uit praktische overwegingen, zonder daaraan enig juridisch gevolg te willen verbinden. Het hof zal daarom aan dit betoog voorbij gaan.

3.17

Een verdere bespreking van de grieven kan gelet op het vorenstaande achterwege blijven. De slotsom is dat de grieven slagen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Ajax zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

verklaart zich onbevoegd;

veroordeelt Ajax in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 2.500,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 401,80 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.M. Aarts en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2015.