ECLI:NL:GHAMS:2015:1947

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00744 t/m 12/00748

23 april 2015

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X]te[Z], belanghebbende,

gemachtigden: mr. Ch.Y.M. Moons en mr. C. Koenen (beiden: Wieringa advocaten) te Amsterdam,

tegen

de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/1838 t/m 11/1841 en 11/4061 van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 20 augustus 2012 in het geding tussen

belanghebbende

de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam, de heffingsambtenaar.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende de hierna te noemen belastingaanslagen in de toeristenbelasting opgelegd:

jaar

dagtekening aanslagbiljet

grondslag €

bedrag €

Aanslag 2007

30 september 2010

194.948

9.747

Aanslag 2008

30 september 2010

702.719

35.135

Aanslag 2009

31 juli 2010

1.110.033

55.501

Voorlopige aanslag 2010

30 juni 2010

1.076.733

53.836

1.2.

Na bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij afzonderlijk gedane uitspraken, alle gedagtekend 16 februari 2011, de belastingaanslagen gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld, welk beroep ter griffie van de rechtbank is ontvangen op 29 maart 2011.

1.4.

Met dagtekening 30 april 2011 heeft de heffingsambtenaar aan belanghebbende een voorlopige aanslag in de toeristenbelasting opgelegd voor het jaar 2011 ten bedrage van € 59.000, berekend naar een heffingsgrondslag van € 1.180.000. Het hiertegen gemaakte bezwaar is afgewezen bij uitspraak op bezwaar van 11 juli 2011. Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep is ter griffie van de rechtbank ontvangen op 27 juli 2011.

1.5.

Bij uitspraak van 20 augustus 2012 heeft de rechtbank alle voormelde beroepen gegrond verklaard en de belastingaanslagen als volgt verminderd:

jaar

grondslag €

bedrag €

2007

133.149

6.657

2008

585.646

29.282

2009

809.404

40.47

2010 (vlp.)

795.813

39.79

2011 (vlp.)

951.434

47.571

1.6.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 27 september 2012, aangevuld bij brieven van 26 oktober 2012 en 8 november 2012. De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.

De heffingsambtenaar heeft een nader stuk ingediend met dagtekening 28 augustus 2013 (lees: 2014).

1.8.

De gemachtigde heeft nadere stukken ingediend bij brief van 29 augustus 2014.

1.9.

Van alle voormelde stukken zijn afschriften naar de wederpartij gezonden.

1.10.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift met de hierna te noemen brief van 23 september 2014 naar partijen is gezonden.

1.11.

Bij brief van 23 september 2014 is het vooronderzoek heropend teneinde de heffingsambtenaar in de gelegenheid te stellen de in die brief gevraagde informatie te verstrekken. De heffingsambtenaar heeft daarop geantwoord bij brief van 23 oktober 2013 (lees: 2014), waarop de gemachtigde heeft gereageerd bij brief van 1 december 2014. Van deze brief is een afschrift aan de wederpartij verzonden.

1.12.

Op 9 februari 2015 is van beide partijen een nader stuk ontvangen, waarvan een afschrift aan de wederpartij is gezonden.

1.13.

Op 18 februari 2015 heeft een nader onderzoek ter zitting van de eerste meervoudige belastingkamer plaatsgevonden (in dezelfde samenstelling als die van de kamer die onder de naam ‘derde meervoudige belastingkamer’ zitting had op 10 september 2014). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift met de uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.7 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de heffingsambtenaar als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres biedt gemeubileerde appartementen te huur aan aan bedrijven ten behoeve van de huisvesting van expats en gasten. Zij heeft daartoe in de gemeente Amsterdam, stadsdeel Zuid, een vergunning voor short stay betreffende de adressen [A- nrs. 1 e.v.] (oneven).

2.2.

Onder 'Short stay' wordt blijkens de Beleidsnotitie Short Stay van de gemeente Amsterdam van 11 februari 2009 verstaan het structureel aanbieden van een zelfstandige woning voor tijdelijke bewoning aan één huishouden voor een aansluitende periode van tenminste één week en maximaal zes maanden.

2.3.

De Verordening toeristenbelasting van de gemeente Amsterdam (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 2

Terzake van het houden van verblijf met overnachten binnen de gemeente tegen vergoeding, in welke vorm dan ook, in hotels, pensions, appartementen, vakantieonderkomens, mobiele kampeeronderkomens, niet-beroepsmatig verhuurde ruimten, op vaste standplaatsen, alsmede hiermee op één lijn te stellen ruimten en watervlakten, door personen die niet als ingezetene in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente zijn ingeschreven, wordt onder de naam toeristenbelasting een directe belasting geheven.

Art. 3

1. Belastingplichtig is degene die gelegenheid biedt tot verblijf als bedoeld in art. 2.
Art. 4

1. De belasting wordt berekend over de vergoeding die terzake van het verblijf met overnachten in rekening wordt gebracht, de toeristenbelasting daaronder niet begrepen.

Art. 5

De belasting bedraagt vijf procent.

Art. 6

Het belastingjaar is gelijk aan het kalenderjaar.

2.4.

In de Beleidsnotitie Short Stay in Amsterdam van 21 november 2007 is het volgende opgenomen:

Inleiding

Amsterdam wil de ruimte bieden aan short stay. Verhuur van woonruimte voor kort verblijf aan (buitenlandse) werknemers is namelijk van groot belang voor de (inter-)nationale economische positie van Amsterdam.

Naast dit economische belang is er het belang van de woningvoorraad. Woningen zijn een schaars goed en er moet een goede afweging gemaakt worden welke ruimte er wordt geboden op de woningmarkt.

(…)

(pag. 5/6):

2.2

Geen termijn

Het ontbreken van een termijn is niet gewenst om de volgende redenen:

(…)

Er ontstaat een oneerlijke concurrentie met de hotels. Deze moeten voldoen aan allerlei voorschriften en dragen toeristenbelasting af, terwijl voor de particuliere woningen ongehinderd toeristen kunnen worden aangetrokken.

(…)

(pag. 10):

3.4

Financiële compensatie

In het kader van de tijdelijke woningonttrekking moet een vergoeding aan de gemeente worden betaald. Het gaat hier niet om toeristenbelasting (er is immers geen sprake van toeristisch verblijf in de appartementen). De compensatie die de eigenaar van het appartement aan de gemeente dient te betalen is een vergoeding voor het tijdelijk onttrekken van woonruimte aan de Amsterdamse woningmarkt. Volgens de wet is het niet toegestaan deze compensatie voor andere doeleinden in te zetten dan de volkshuisvesting. Het mag dus geen vervanging zijn van de toeristenbelasting.

(…)

2.5.

In de Beleidsnotitie Short Stay van de gemeente Amsterdam van 11 februari 2009 is op pagina 5 onder andere het volgende opgenomen:

9. Voor overnachtingen in short stay appartementen moet toeristenbelasting betaald worden.

2.6.

Bij brief van 6 november 2008 heeft wethouder T. Herrema van de gemeente Amsterdam aan [B] Beheer B.V. met betrekking tot eiseres onder andere het volgende geschreven:

De gemeente Amsterdam ontwikkelt op dit moment beleid ten aanzien van short stay. Dit beleid geeft het kader aan waar binnen deze vorm van kort wonen in Amsterdam mogelijk is. Middels dit beleid wordt short stay in een passend juridisch kader gevat en ingepast in het bredere begrip wonen.

Uw [C]complex aan [A- nrs. 1 e.v.] in Amsterdam valt ook onder dit nieuwe gemeentelijk beleid. Graag wil ik u middels deze brief op de hoogte brengen van de gevolgen hiervan.

(…)

Omdat uw complex met concrete instemming van de gemeente is ontwikkeld, valt u binnen het overgangsbeleid. Dit betekent dat voor alle woningen binnen het Htel complex een vergunning wordt verstrekt zonder dat hiervoor kosten aan u worden doorgerekend.

(…)

2.7.

De grondslag van de heffing is per jaar de door eiseres aangegeven omzet in dat jaar. (…)”.

2.2.

Nu partijen tegen de hiervoor vermelde feiten geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast, welke het ontleent aan de in hoger beroep ingebrachte stukken.

2.3.

Als bijlage 2 bij haar nadere stuk van 29 augustus 2014 heeft belanghebbende een op 29 oktober 2003 opgemaakte ‘HUUROVEREENKOMST BUSINESS SUITES’ overgelegd waarin zij - onder de naam [C] B.V. te [P] - als verhuurder en [D] NV als huurder, onder meer het volgende zijn overeengekomen:

“1.1. Verhuurder verhuurt aan huurder (…)

20 business suites, met ingang van 1 oktober 2003 voor een eerste looptijd van 3 jaar

40 business suites, met ingang van 1 oktober 2003 voor een eerste looptijd van 5 jaar

(…)

1.2.

Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt ter tijdelijke huisvesting door huurder van bij haar werkzame en elders woonachtig blijvende personen, met inbegrip van die personen werkzaam bij dochterondernemingen of bedrijfsonderdelen van huurder (…) waartoe huurder het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan zodanige personen in tijdelijk gebruik mag geven. Hierna genoemd gasten.

1.3.

Een door huurder aan dergelijke personen te bieden verblijfsmogelijkheid zal doorgaans een periode betreffen tot omstreeks 6 maanden.

(…)

Dienstenpakket

6.1.

De door of vanwege verhuurder voor huurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten zijn de volgende:

- schoonmaak en onderhoud van de suites

- uitvoeren van kleine reparaties in de suites

- reserveringen aannemen en verwerken

- inchecken en uitchecken van gasten

- verzorging van gas, water, elektra en kabelaansluiting

- factureren van geleverde diensten

- verzorging van een wasserij ruimte

- schoonmaken van gemeenschappelijke ruimten

- verzorgen van een telefoon en telefoonverbinding in de suites

Schoonmaak en onderhoud

6.2.

Verhuurder zorgt ervoor dat suites éénmaal per week worden schoongemaakt.

6.3.

De onder 6.2 genoemde wekelijkse schoonmaak bestaat uit: beddengoed verschonen, stofzuigen, geheel reinigen van het sanitair (…), legen van prullenmanden, aanvullen van toiletpapier, verwisselen van badhanddoeken, keukenhanddoeken en theedoeken, het afvoeren van vuilnis.

6.4.

Verhuurder zorgt ervoor dat suites optimaal gestoffeerd en gemeubileerd zijn.

(…)

In-en uitchecken

6.12.

Verhuurder draagt er zorg voor dat gasten die namens huurder in het gebouw verblijven 24 uur per dag kunnen inchecken.

6.13.

De (…) gasten dienen aan verhuurder hun aankomsttijd te laten weten op het moment dat de reservering wordt gemaakt.

(…)

Dienstverlening op locatie

6.17.

De receptie, in de lobby van het gebouw, is bezet van maandag tot vrijdag (met uitzondering van feestdagen) van 07:30 uur tot 10:00 uur en van 16:00 uur tot 20:00 uur.

6.18.

Verhuurder draagt zorg voor het sleutelbeheer.

(…)

6.20.

Verhuurder draagt zorg voor een optimale communicatie naar gasten van huurder.

(…)

Inkoopregeling

6.28.

Indien verhuurder volledig is volgeboekt en tijdelijk een extra behoefte heeft aan suites biedt huurder aan verhuurder de mogelijkheid de bij haar leegstaande suites voor een bepaalde duur in te kopen.

(...)

Facturering

6.31.

Gasten ontvangen maandelijks een factuur ten behoeve van gebruikte diensten welke niet in het dienstenpakket zijn opgenomen zoals gesprekskosten telefoon, stomerij, wasserij en dergelijke.

(…)

Bijzondere bepalingen

(…)

11.4.

Verhuurder draagt zorg voor een inboedelverzekering van de door haar verzorgde meubilering en stoffering.

(…)”

2.4.1.

Ter zitting van 10 september 2014 is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“Bij vraag 8a van het aangiftebiljet is vermeld dat de totale ontvangsten in verband met de verhuur moeten worden vermeld. (…) Onder 8b mag worden ingevuld het deel van de ontvangsten dat betrekking heeft op een vergoeding ten behoeve van personen die zijn ingeschreven in de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA) (…). Wij beschikken niet over gegevens uit de GBA; de gemeente heeft geweigerd die gegevens te verstrekken.

(…)

U wijst op het (…) contract (…) tussen belanghebbende en de [D]. Ik zeg u dat dat contract representatief is voor alle contracten, zij het dat het dienstenpakket bij de ene huurder anders kan zijn dan bij de andere huurder. U merkt op dat deze verhuur meer omvat dan alleen de kale verhuur en meer in de sfeer van het hotelbedrijf ligt. Het gaat erom dat de appartementen worden verhuurd aan bedrijven, en dat daar ook de facturering naar toe gaat.

(…)

Bij de receptie wordt bijgehouden wie er komt, maar het huidige boekhoudsysteem voorziet niet in het administreren van dit soort gegevens.

(…)

De verplichting tot inschrijving ontstaat bij ‘de verwachting ten minste twee/derde van de eerst komende zes maanden in Amsterdam te zijn’; het gaat dus om een termijn van vier maanden”.

2.4.2.

Ter zitting van 10 september 2014 heeft de heffingsambtenaar onder meer het volgende verklaard:

“[In de pleitnota van belanghebbende (…) wordt een termijn van vier maanden voor de inschrijving in de GBA gegeven. Die termijn beloopt 6 maanden. Daarbij moet worden uitgegaan van een verwachting. Bij de doelgroep van [belanghebbende] is het verblijf maximaal 6 maanden van duur. In beginsel zou die groep in het geheel buiten de GBA moeten vallen, maar in de praktijk blijkt dat dat niet klopt. Het kan zijn dat de doelgroep van [belanghebbende] ruimer is, maar het kan ook zijn dat het om expats gaat die in afwachting van een eigen woonruimte in Amsterdam in een appartement van belanghebbende verblijven.

(…)

Belanghebbende kan bij zijn eigen huurders (…) nagaan wie de verblijvers zijn. (…) Als belanghebbende adressen noemt van door haar verhuurde verblijven kunnen wij informatie verstrekken of op die adressen in een bepaalde periode personen zijn ingeschreven in de GBA”.

(…)

Dat belanghebbende op haar [WOB-verzoek] een afwijzend antwoord kreeg ziet enerzijds op het feit dat zij zich niet tot ons, maar tot de afdeling van de GBA heeft gericht en anderzijds op het feit dat een WOB-verzoek alleen betrekking heeft op reeds aanwezige, beschikbare informatie, niet op informatie die pas na onderzoek naar voren komt. Wij geven informatie ook voordat de aangifte wordt gedaan. Wij gaan er van uit dat het in de eerste plaats aan de belastingplichtige zelf is om de gegevens te verzamelen”.

2.5.1.

In zijn brief van 23 september 2014 heeft het Hof de heffingsambtenaar het volgende gevraagd:

“1.1. Aan welke bedrijven is op grond van het in 2009 ingevoerde vergunningenstelsel voor bedrijven die zogenoemd shortstayverblijf aanbieden in de jaren 2010 en 2011 een vergunning verstrekt?

1.2.

Welke van deze bedrijven zijn op enig moment voor de jaren 2007, 2008 en 2009 aan de heffing van toeristenbelasting onderworpen?

2. Aan welke van de bedrijven die op grond van het in 2009 ingevoerde vergunningenstelsel voor het aanbieden van shortstayverblijf een vergunning hebben verkregen, zijn vóór de invoering van dat vergunningenstelsel aanslagen in de toeristenbelasting opgelegd?

Ter toelichting merkt het Hof nog het volgende op.

Vraag 2 houdt mede verband met de omstandigheid dat belanghebbende ter zitting van 10 september jl – onweersproken – heeft gesteld dat zij zich al geruime tijd met het aanbieden van (wat thans wordt aangeduid als) shortstayverblijf bezighoudt en dat haar vóór de invoering van het vergunningenstelsel, althans vóór 2010, nimmer een aanslag in de toeristenbelasting is opgelegd.

Het Hof is ervan uitgegaan dat er niet, althans niet noemenswaardig, sprake is van (bestaande) aanbieders van shortstayverblijf die in 2009 géén vergunning hebben aangevraagd, maar waaraan vóór de invoering van het vergunningenstelsel in 2009 wél aanslagen toeristenbelasting zijn opgelegd. Mocht deze veronderstelling naar uw mening onjuist zijn, dan wordt u verzocht dat standpunt (gedocumenteerd) te onderbouwen.”

2.5.2.

Daarop is door de heffingsambtenaar in zijn brief van 23 oktober 2014 het volgende geantwoord:

“In bijlage 1 treft u een overzicht aan van de Short Stay vergunningen die de Dienst Belastingen van de stadsdelen heeft ontvangen in de jaren 2009, 2010, 2011, 2012 en 2013. Het vergunningenstelsel Short Stay ziet niet op nieuwbouw woningen (opgeleverd vanaf 1 januari 2008) en betreft woningen met een huur boven de huurliberalisatiegrens.

Er staat in de bijlage aangegeven 1) aan wie de Short Stay vergunning is afgegeven, 2) wie de bemiddelaar in voorkomend geval is (de bemiddelaar is degene die feitelijk het Short Stay appartement exploiteert), 3) het appartement waarvoor de Short Stay vergunning is afgegeven, 4) de datum van afgifte van de Short Stay vergunning en 5) de belastingheffing ten aanzien van de Short Stay appartementen in de belastingjaren 2007, 2008, 2009 en 2011, aangegeven staat met ingang van welk belastingjaar de heffing aanvangt.

Er zijn met ingang van belastingjaar 2007 drie belastingplichtigen in de heffing betrokken aan wie in respectievelijk 2009, 2010 en 2011 een Short Stay vergunning is afgegeven. Dit zijn de volgende bedrijven en zijn in bijlage 1 met de kleur rood aangegeven:

1) […]

2) […]

3) [belanghebbende]

Met ingang van belastingjaar 2008 zijn twee belastingplichtigen in de heffing betrokken aan wie in 2011 een Short Stay vergunning is afgegeven. Dit is het bedrijf […] en een bedrijf dat onder het nieuwbouw/overgangsbeleid valt. Dit is het bedrijf […]. Deze bedrijven zijn in het overzicht met de kleur blauw aangegeven.

Enkel van de bedrijven die met de kleuren rood en blauw zijn aangegeven in bijlage 1, is gebleken dat deze belastingplichtig zijn voor de toeristenbelasting in de belastingjaren voorafgaand aan het belastingjaar 2009.

De procedure bij de Dienst Belastingen is dat als afschriften van de door de stadsdelen afgegeven Short Stay vergunningen door de Dienst Belastingen zijn ontvangen, de Dienst Belastingen de Short Stay vergunninghouders een aanmeldingsformulier toestuurt, waarbij de vraag wordt gesteld met ingang van welk belastingjaar de exploitatie van de Short Stay appartementen is aangevangen.

Behalve de hierboven genoemde vijf bedrijven heeft de Dienst Belastingen niet kunnen vaststellen dat bij de overige in bijlage 1 genoemde Short Stay appartementen exploitatie in de belastingjaren 2007 en 2008 plaatsvond.

In bijlage 2 treft u aan een overzicht van de exploitanten van appartementen met adressen welke door de Dienst voor de Belastingjaren 2007, 2008, 2009, 2010 en 2011 in de heffing van de toeristenbelasting zijn betrokken en waarvoor geen Short Stay Vergunning is afgegeven.

Voor de belastingjaren 2007 en 2008 gaat het om de volgende appartementen.

2007: 26 appartementen met de daarbij behorende exploitanten

2008: 37 appartementen met de daarbij behorende exploitanten.

Bij de heffing van toeristenbelasting is het wel of niet hebben van een Short Stay vergunning niet bepalend voor de belastingplicht.

Het hebben van een Short Stay vergunning voor een appartement is uiteraard een indicatie dat sprake is van belastingplicht.

Voor de belastingheffing is van belang dat er daadwerkelijke exploitatie van het Short Stay appartement plaatsvindt. Om deze reden wordt, zoals hierboven aangegeven, door de Dienst Belastingen aan de Short Stay vergunninghouders gevraagd met ingang van welk belastingjaar de exploitatie van de Short Stay appartementen is aangevangen.

Op basis van de verkregen informatie heeft de Dienst Belastingen de exploitant

van de Short Stay appartementen in de heffing betrokken. De Dienst Belastingen

heeft geen aanwijzingen dat de in bijlage 1 genoemde appartementen die met ingang van het belastingjaar 2009 of een later belastingjaar [
het Hof verstaat:in de heffing zijn betrokken,] in 2007 en 2008 in exploitatie waren als appartementen.

De conclusie is dat de Dienst Belastingen exploitanten van (Short Stay)

appartementen in de heffing van toeristenbelasting heeft betrokken, ook voor de

belastingjaren 2007 en 2008.”

2.5.3.

Hierop heeft de gemachtigde in haar brief van 1 december 2014 het volgende geschreven:

“In bijlage 1 bij de brief van de heffingsambtenaar is een overzicht gegeven van short stay aanbieders, de datum van vergunning en de jaren waarin ze in de heffing zijn betrokken. In bijlage 2 is een overzicht verschaft van de appartementen waarvoor geen short stay vergunning is verstrekt, maar wel in de jaren 2007, 2008 en 2009 in de toeristenbelasting zijn betrokken.

[Belanghebbende] constateert dat bijlage 2 geen inzicht verschaft in het type van (toeristisch) verblijf: hotelmatig, bed and breakfast of short stay. Uit dit overzicht blijkt dan ook niet dat deze appartementen voor short stay verblijf werden gebruikt. Zodoende wordt er ook geen inzicht gegeven in de aanbieders van short stay verblijf en kan er aan dit overzicht in deze procedure en voor een beantwoording van uw vragen geen waarde worden gehecht.

Na onderzoek en navraag in de markt stelt [belanghebbende] vast dat bijlage 1 geen compleet beeld van de markt geeft, geen antwoord geeft op uw vraag 2 en een bevestiging vormt dat er geen noemenswaardige aantallen short stay aanbieders vóór de inwerkingtreding van het vergunningsstelsel zijn aangeslagen voor toeristenbelasting: (…)

Ingevolge bijlage 1 zaten er in de jaren vóór inwerkingtreding van het vergunningstelsel dus slechts 5 aanbieders in de heffing. Volgens de branchevereniging was het aantal short [stay] aanbieders echter substantieel meer en was het leeuwendeel daarvan (die lid waren van de VSAB) niet betrokken (…) in de heffing toeristenbelasting vóór inwerkingtreding van het vergunningstelsel, terwijl ze - zo gezegd - wel short stay exploiteerden.

In vraag 2 hebt u aan de heffingsambtenaar gevraagd aan welke aanbieders er vóór de invoering van het vergunningenstelsel aanslagen in de toeristenbelasting
zijn opgelegd. Deze vraag is niet, of althans niet expliciet beantwoord nu het overzicht niet concreet de data vermeldt waarop de aanslagen toeristenbelasting (al dan niet ambtshalve) zijn opgelegd, maar slechts inzicht geeft in aanbieders die in de heffing zijn betrokken.

[Belanghebbende] concludeert tot slot dat met deze beantwoording van uw vragen moet komen vast te staan dat er voor short stay verblijf voor het eerst pas na 2009 daadwerkelijk aanslagen toeristenbelasting zijn opgelegd. De heffingsambtenaar heeft [het] door u ingenomen standpunt in de brief van 23 september jl. dat er niet, althans niet noemenswaardig, sprake is van (bestaande) short stay aanbieders die in 2009 géén vergunning hebben aangevraagd maar waaraan vóór 2009 wel aanslagen toeristenbelasting werden opgelegd, immers niet met een gedocumenteerde onderbouwing weerlegd.”

2.6.

Ter zitting van 18 februari 2015 is namens belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“Wij doen geen zaken met particulieren. Onze tariefstelling voor het jaar ingaande op 1 januari wordt vastgesteld in november/december van het voorgaande jaar”.

3.Geschil in hoger beroep

Evenals voor de rechtbank is in geschil of de belastingaanslagen terecht en tot juiste bedragen zijn opgelegd. In hoger beroep gaat het daarbij nog om de volgende vragen:

-Kan ter zake van het zogenoemde short stay verblijf (hierna: short stay), zoals dat door (onder meer) belanghebbende wordt aangeboden, toeristenbelasting worden geheven?

-Is belanghebbende aan te merken als belastingplichtige in de zin van de Verordening?

-Is de Verordening jegens belanghebbende onverbindend doordat het voor belanghebbende redelijkerwijs niet mogelijk is de voor de heffing vereiste gegevens te verkrijgen dan wel de gegevens waarop de belastingaanslagen zijn gebaseerd te controleren?

-Vormt de heffing van toeristenbelasting van belanghebbende een inbreuk op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM doordat deze heffing – naar belanghebbende heeft gesteld – niet toegankelijk, niet precies en niet voorzienbaar is, tot willekeur leidt, en belanghebbende wordt getroffen door een individuele en buitensporige last?

-Is de heffing van toeristenbelasting van belanghebbende in strijd met het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel?

-Heeft de rechtbank een juiste bewijslastverdeling gehanteerd bij het vaststellen van de hoogte van de belastingschuld?

In hoger beroep is niet meer in geschil dat de aanslag voor het jaar 2007 is opgelegd binnen de wettelijke termijn van drie jaar.

4.4. Beoordeling van het geschil

Toeristenbelasting ter zake van short stay mogelijk?

4.1.1.

Belanghebbende is van mening dat geen toeristenbelasting kan worden geheven ter zake van verblijf binnen de gemeente anders dan voor toeristische doeleinden. De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt dat ieder verblijf van niet-ingezetenen onder de heffing van toeristenbelasting kan worden gebracht, ook indien dit verblijf niet voor toeristische doeleinden plaatsvindt.

4.1.2.

De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt in onderdeel 4.1.1 tot en met 4.4 van haar uitspraak het volgende overwogen:

“Verbindendheid verordening

4.1.1.

Ingevolge artikel 224 van de Gemeentewet kan ter zake van het houden van verblijf door personen die niet als ingezetene in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens zijn ingeschreven, een toeristenbelasting worden geheven.

4.1.2.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 april 1998 (LJN AA2435) bij de interpretatie van een voorloper van artikel 224 van de Gemeentewet, dat tekstueel gelijk luidde, overwogen dat de wetgever aan de gemeente de mogelijkheid heeft geboden onder de naam toeristenbelasting een verblijfsbelasting van uiteenlopende aard te heffen, waaraan alle niet-ingezetenen die enigszins duurzaam in de gemeente verblijven kunnen worden onderworpen zonder dat is vereist dat het verblijf van die gemeente voor toeristische doeleinden plaatsvindt.

4.2.

Eiseres bestrijdt dit oordeel van de Hoge Raad. Ter onderbouwing van haar standpunt dat de Verordening jegens haar onverbindend is, heeft eiseres verwezen naar de Memorie van Toelichting zoals opgenomen in de Kamerstukken 1967-1968, 9538, nummer 3. De door eiseres geciteerde zinsnede luidt:

De belasting moet worden gezien als een tegemoetkoming in de kosten van de huishouding der gemeente voor zover deze voortvloeien uit voorzieningen welke (mede) in het belang van het toerisme worden getroffen. In gemeenten welke slechts ten dele het karakter van een toeristenoord dragen kan het redelijk zijn de belastingen te beperken tot bepaalde gedeelten der gemeente of haar in onderscheidene gedeelten naar een verschillend tarief heffen. De voorgestelde bepaling laat de mogelijkheid daartoe open.

4.3.

De door eiseres aangehaalde memorie van toelichting heeft betrekking op een van de voorlopers van het huidige artikel 224, namelijk op artikel 276 van de Gemeentewet (oud). Dit citaat doet geen uitspraak over de aard van het verblijf waarover belasting wordt geheven. Het dwingt dan ook niet tot een andere interpretatie van de wetsgeschiedenis dan de Hoge Raad heeft gegeven in zijn arrest van 22 april 1998.

4.4.

Ook overigens vindt de stelling van eiseres dat toeristenbelasting niet kan worden geheven voor het verblijf dat eiseres aanbiedt, geen steun in de tekst van artikel 224 van de Gemeentewet. Daargelaten dat niet duidelijk is wat precies zou moeten worden verstaan onder ‘toeristisch verblijf’, betekent het voorgaande dat voor de heffing van toeristenbelasting niet van belang is of het door eiseres aangeboden verblijf dient te worden aangemerkt als toeristisch verblijf.”

4.1.3.

Het Hof verenigt zich met deze beoordeling. Het hoger beroep is op dit punt ongegrond.

Is belanghebbende aan te merken als belastingplichtige?

4.2.1.

De heffingsambtenaar is van mening dat het belanghebbende is die tegen vergoeding gelegenheid biedt tot logies en dat zij is aan te merken als belastingplichtige in de zin van artikel 3, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, van de Verordening.

Belanghebbende betwist dat zij als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Zij voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat haar appartementen veelal worden gehuurd door bedrijven die woonruimte bieden aan hun (buitenlandse) werknemers en gasten, en dat het dan deze bedrijven zijn die daadwerkelijk de gelegenheid tot verblijf bieden.

4.2.2.

De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt in onderdeel 4.14 van haar uitspraak het volgende overwogen:

“4.14. Eiseres stelt dat zij niet de belastingplichtige is omdat zij niet degene is die gelegenheid biedt tot verblijf. Deze stelling is zonder nadere onderbouwing onbegrijpelijk gezien het feit dat eiseres de rechtspersoon is die gemeubileerde appartementen verhuurt aan bedrijven met het doel om daar personen in te laten verblijven voor een periode die varieert van één week tot zes maanden. Eiseres is de partij die daar een financiële vergoeding voor vraagt en, vanuit praktisch standpunt bezien, mogelijkheden heeft de toeristenbelasting op haar huurders te verhalen. Zij is degene die tegen vergoeding verblijf biedt. Het feit dat eiseres zelf geen rechtstreeks contact of contract heeft met de personen die daar verblijven, doet daaraan niet af.”

4.2.3.

In hoger beroep heeft belanghebbende aan haar stellingen toegevoegd dat facturering van de huurprijs voor de appartementen plaatsvindt aan de bedrijven die dit op hun beurt verrekenen met hun werknemers en gasten. Het zijn daarmee de bedrijven – zo stelt belanghebbende – die de werknemers tegen een vergoeding huisvesten in door hen van belanghebbende gehuurde appartementen en die aldus, als onderverhuurder, de woonruimte aan derden ter beschikking stellen. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op een uitspraak van de rechtbank Amsterdam die in hoger beroep door dit Hof is bevestigd bij zijn uitspraak van 22 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1992.
De inspecteur heeft deze stellingen betwist.

4.2.4.

Het Hof komt niet tot een andere beoordeling dan de rechtbank. Vaststaat dat belanghebbende haar appartementen voor het overgrote deel verhuurt aan bedrijven en dat die bedrijven de appartementen verhuren of in gebruik geven aan hun werknemers (of gasten) ten behoeve van een tijdelijk verblijf in Nederland. Daaraan doet op zichzelf niet af dat het verblijf in de appartementen vooraf kan gaan aan een voortgezet verblijf of een definitieve vestiging in Nederland. Uit het in 2.3 vermelde contract met [D] – dat als representatief kan gelden voor de bedrijfsvoering van belanghebbende – blijkt dat de verhuur door belanghebbende méér omvat dan het ‘kale’ ter beschikking stellen van woonruimte en dat tevens een pakket van diensten wordt overeengekomen op grond waarvan diensten (receptie, schoonmaak, wasserij, etc.) rechtstreeks aan, althans ten behoeve van de gasten worden geleverd. Naar ’s Hofs oordeel liggen de bedrijfsactiviteiten van belanghebbende daarmee in de sfeer van het hotel- en pensionbedrijf. Onder deze omstandigheden is belanghebbende naar gangbaar spraakgebruik aan te merken als degene die gelegenheid biedt tot verblijf tegen vergoeding, als bedoeld in de Verordening.

Daaraan doet niet af dat belanghebbende de vergoeding voor haar diensten ontvangt van de bedrijven en niet van de gebruikers van de appartementen. Artikel 3 van de Verordening stelt immers niet als voorwaarde dat de belastingplichtige de in artikel 2 van de Verordening bedoelde vergoeding ontvangt van degenen die ‘verblijf houden’. Naar ’s Hofs oordeel dient het begrip ‘tegen vergoeding’ in het verband van artikel 2 en 3 van de Verordening veeleer te worden verstaan als ‘op commerciële basis’.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende op grond van de Verordening dient te worden aangemerkt als de belastingplichtige voor de heffing van toeristenbelasting.

4.2.5.

Het beroep van belanghebbende op de uitspraak van dit Hof van 22 mei 2014, ECLI: NL:GHAMS:2014:1992, leidt niet tot een ander oordeel. In die zaak ging het om een hotel dat door de eigenaar, een woningstichting, werd verhuurd aan een uitzendbureau dat in dat hotel de voor hem werkzame buitenlandse werknemers huisvestte. Het Hof heeft in die uitspraak geoordeeld dat het uitzendbureau als belastingplichtige diende te worden aange-merkt omdat het aan haar werknemers de gelegenheid bood tot verblijf. Tot tegenstrijdigheid met de onderhavige beslissing leidt dit niet, omdat in de evengenoemde zaak slechts sprake was van ‘kale verhuur’ door de eigenaar van een hotel (in zijn geheel) en de bedrijfsactivitei-ten van die eigenaar (dus) – anders dan in de onderhavige zaak – niet waren gericht op het verlenen van logies aan personen. Het Hof merkt nog op dat het in voormelde zaak niet van doorslaggevend belang heeft geacht dat de werknemers de vergoeding voor hun verblijf in het hotel verschuldigd waren aan het uitzendbureau.

Is de Verordening jegens belanghebbende onverbindend?

4.3.1.

Belanghebbende stelt dat van haar wordt verwacht dat zij in de aangiften opgave doet van het aantal overnachtingen van personen die niet ingeschreven zijn in (toen nog) de GBA. Zij stelt dat zij niet beschikt over de daartoe noodzakelijke gegevens, omdat zij niet registreert of een door haar verhuurd appartement tijdelijk leegstaat en niet kan weten of een in haar appartementen verblijvend persoon al dan niet is ingeschreven in de GBA.
De gemeente is volgens belanghebbende ook niet bevoegd om haar gegevens uit de GBA te verstrekken. Door dat toch te doen zou zij handelen in strijd met de wet. Op grond hiervan meent zij dat de Verordening te haren aanzien leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing omdat zij niet kan beschikken over de gegevens die noodzakelijk zijn om de belastingschuld te bepalen, en zij de bij de belastingaanslagen gehanteerde gegevens en de daaruit voortvloeiende heffingsgrondslagen niet kan controleren. Op deze gronden is belanghebbende van oordeel dat de Verordening jegens haar onverbindend is.

4.3.2.

De heffingsambtenaar heeft de stellingen van belanghebbende betwist. Hij voert aan dat belanghebbende in de positie is om zich van alle noodzakelijke gegevens te voorzien, in ieder geval wat de leegstand betreft. Op verzoek van de rechtbank heeft hij informatie verstrekt over de inschrijvingen in de GBA. Hij heeft verklaard zich gehouden te achten dergelijke informatie per belastingjaar aan belanghebbende te verstrekken.

4.3.3.

De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt in de onderdelen 4.5 tot en met 4.13 van haar uitspraak het volgende overwogen:

“4.5. Eiseres heeft verder gesteld dat het voor haar ondoenlijk is de aanslagen op juistheid te controleren. De rechtbank stelt voorop dat een belastingverordening niet zodanig mag zijn geredigeerd dat het voor een belastingplichtige onmogelijk is zelf de omvang of juistheid van de belastingschuld vast te stellen. Indien dat wel het geval is, is die verordening onverbindend.

4.6.

Eiseres heeft er op gewezen dat de belastingheffing te complex en te ingewikkeld is. Het kan haar niet bekend zijn hoeveel van de personen die in haar appartementen verblijven, staan ingeschreven in de GBA. Bovendien verhuurt eiseres appartementen aan bedrijven. Het gebeurt regelmatig, aldus eiseres, dat bedrijven appartementen huren die vervolgens om de een of andere reden leeg blijven staan. Daarnaast is het zo dat, ook als er wel personen in worden ondergebracht, deze regelmatig voor een weekend of korte vakantie naar hun land van herkomst reizen. Over die korte periodes van afwezigheid is volgens eiseres geen toeristenbelasting verschuldigd. Het is voor eiseres niet doenlijk en niet mogelijk de inschrijvingen in de GBA en de afwezigheid van personen in de appartementen bij te houden. Het wordt daardoor voor haar onmogelijk of in ieder geval te ingewikkeld om een juiste aangifte te doen en de juistheid van de opgelegde aanslag te controleren.

4.7.

De Verordening bepaalt dat toeristenbelasting wordt geheven ter zake van het houden van verblijf door personen die niet in de GBA staan ingeschreven. Inschrijving in de GBA is op grond van artikel 65 van de Wet op de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (hierna: Wet GBA) verplicht voor degene die naar redelijke verwachting gedurende een half jaar tenminste twee derden van de tijd in Nederland verblijf zal houden. Onder short stay verstaat de gemeente Amsterdam tijdelijke bewoning van maximaal zes maanden. Nu eiseres een vergunning voor short stay heeft, dient ervan te worden uitgegaan dat de expats en gasten aan wie eiseres huisvesting verschaft, maximaal zes maanden in de appartementen verblijven. Eiseres heeft in haar bezwaarschrift gesteld dat de gemiddelde verblijfsduur in haar appartementen vijf maanden is. Het voorgaande betekent dat alleen expats en gasten die voor een periode van exact zes maanden in Amsterdam verblijven, verplicht zijn zich in te schrijven in de GBA. Naar het oordeel van de rechtbank mag verweerder er onder deze omstandigheden redelijkerwijs vanuit gaan dat personen wier verblijf onder de definitie van short stay valt, zich niet inschrijven in de GBA, nu zij daartoe in de meeste gevallen geen verplichting hebben. Echter, de stelling van eiseres dat er inschrijvingen in de GBA zijn, leidt ertoe dat verweerder de verplichting heeft onderzoek te doen naar het aantal inschrijvingen in de GBA in het betreffende belastingjaar op de adressen die eiseres voor short stay aanbiedt. Nu immers alleen verweerder toegang heeft tot de gegevens uit de GBA is verweerder immers de meest gerede partij om hierover gegevens te verschaffen.

4.8.

Verweerder heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, informatie verstrekt over de inschrijvingen in de GBA. Hij heeft prints overgelegd van de inschrijvingen per adres en de data van de in- en uitschrijvingen van die personen. Vervolgens heeft hij per belastingjaar berekend hoeveel nachten er inschrijvingen zijn geweest en per jaar het percentage berekend ten opzichte van het totaal aantal nachten. Tevens heeft verweerder gesteld dat hij zichzelf gehouden acht dergelijke informatie per belastingjaar aan eiseres te verstrekken zodra eiseres op haar aangiftebiljet daar om vraagt en het percentage nachten dat er inschrijvingen zijn geweest, in mindering te brengen op de grondslag voor de heffing, de door eiseres aangegeven omzet.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank maakt het enkele feit dat voor het vaststellen van de juiste omvang van de belastingschuld gegevens nodig zijn waar alleen verweerder toegang toe heeft, niet dat eiseres niet aan deze belasting kan worden onderworpen. Verweerder dient wel op het verzoek van eiseres inzage te geven in dergelijke gegevens op een manier die het voor eiseres mogelijk maakt zelf de omvang van de schuld vast te stellen. Verweerder heeft aan deze voorwaarde voldaan door per adres de in- en uitschrijvingen te tonen. Dit zijn eenvoudig te hanteren gegevens. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stellingen dat zij op dit punt verweerder niet kan controleren.

4.10.

Anders dan eiseres meent, geldt voor personen die in eiseres' appartementen zijn ondergebracht maar een weekend of korte vakantie niet in dat appartement aanwezig zijn, niet dat er een einde is gekomen aan hun verblijf in Amsterdam. Hun verblijf omvat ook dergelijke dagen van korte afwezigheid en die dagen komen niet in mindering op hun verblijf in Amsterdam.

4.11.

Voor zover het gaat om appartementen die eiseres wel heeft verhuurd, maar waarin om de een of andere reden geen personen zijn ondergebracht, geldt dat in dergelijke perioden geen sprake is van verblijf waarover toeristenbelasting is verschuldigd. Het is echter aan eiseres om de relevante informatie over deze leegstand te verzamelen. Ze kan aan haar huurders, die zelf ook bedrijven zijn, de vraag stellen of in de verhuurde periode personen zijn ondergebracht in de appartementen en zo ja, van welke datum tot welke datum. Dit zijn vragen die concreet kunnen worden beantwoord. De antwoorden vormen gegevens op basis waarvan eiseres eenvoudig de voor de belastingheffing relevante omzet kan berekenen. De rechtbank zal hierna deze situatie waarin in de verhuurde appartementen geen personen zijn ondergebracht, aanduiden als leegstand.

4.12.

Uit het voorgaande volgt dat noch het feit dat gegevens uit het GBA moeten worden opgevraagd door verweerder, noch het feit dat eiseres bij haar huurders enkele gegevens moet opvragen, hetzij zelfstandig, hetzij in onderlinge samenhang bezien, de berekening van de belastingschuld dermate complex of ingewikkeld maakt dat het voor eiseres onmogelijk of te moeilijk is om de omvang van de belastingschuld vast te stellen. Nu geen van de grieven van eiseres inzake verbindendheid van de Verordening doel treffen, is deze derhalve niet onverbindend.

4.13.

Eiseres heeft zich met bovenstaande argumenten eveneens op het zorgvuldigheidsbeginsel beroepen. In die zin treffen haar grieven om dezelfde redenen geen doel. Voorzover eiseres daarnaast bedoeld heeft dat het tarief van de toeristenbelasting in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel treft die grief evenmin doel nu die zonder onderbouwing – welke ontbreekt – niet begrijpelijk is.”

4.3.4.

Het debat in hoger beroep leidt niet tot een ander oordeel. De door belanghebbende gestelde problematiek heeft met name, zo niet uitsluitend, betrekking op gegevens betreffende inschrijvingen in de GBA van personen die in de appartementen van belanghebbende verblijven en op gegevens betreffende (feitelijke) leegstand van door belanghebbende aan bedrijven verhuurde appartementen. Het is naar ’s Hofs oordeel niet voldoende aannemelijk geworden dat belanghebbende zich redelijkerwijs niet kon voorzien van de informatie die zij nodig had om een juiste, met deze uitzonderingssituaties rekening houdende, aangifte te doen. Niet valt in te zien waarom belanghebbende de informatie betreffende leegstand niet door eigen waarneming en/of door navraag bij de huurders en/of de bewoners van de appartementen had kunnen verkrijgen. Wat betreft de inschrijving bij de GBA stond het belanghebbende vrij daarnaar bij de huurders en/of de bewoners navraag te doen.

4.3.5.

Daar komt bij dat de heffingsambtenaar zich onvoorwaardelijk bereid heeft verklaard om belanghebbende op een voor haar controleerbare wijze opgave te doen van de bewoners van de appartementen die in een bepaald jaar in de GBA stonden ingeschreven. Gelet hierop vermag het Hof niet in te zien dat belanghebbende belang heeft bij haar stelling dat de heffingsambtenaar niet bevoegd is om haar de voor de heffing van toeristenbelasting relevante informatie uit de GBA te verstrekken, nog daargelaten de stelling van de heffings-ambtenaar dat noch de Wet gemeentelijke basisadministratie noch de Wet bescherming persoonsgegevens hem verbiedt de voor de heffing ten aanzien van belanghebbende relevante in- en uitschrijvingen uit de GBA aan belanghebbende kenbaar te maken.

4.3.6.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de heffing van toeristenbelasting van belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever niet heeft voorzien. Dat geldt althans in ieder geval voor (de heffing over) de jaren 2010 en 2011. Voor zover het met betrekking tot (de heffing over) de jaren 2007 tot en met 2009 anders zou zijn is dat, gelet op hetgeen hierna in 4.5.1 tot en met 4.5.10 zal worden overwogen, zonder belang.

Vormt de heffing van toeristenbelasting van belanghebbende een inbreuk op artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM?

4.4.1.

Pas in hoger beroep heeft belanghebbende zich (uitdrukkelijk) beroepen op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (artikel 1 EP). Daartoe heeft zij gronden aangevoerd die grotendeels overeenkomen met de argumenten ter onderbouwing van haar in 4.3.1 vermelde stellingen. Zij meent dat de toeristenbelasting niet toegankelijk, niet precies en met name niet voorzienbaar is geweest, en dat zij wordt getroffen door een individuele en buitensporige last.

4.4.2.

Volgens de heffingsambtenaar maakt de gemeente Amsterdam met de heffing van toeristenbelasting geen inbreuk op het ongestoorde genot van de eigendommen van belanghebbende.

4.4.3.

Op overeenkomstige gronden als vermeld onder 4.3.4 en 4.3.5 is het Hof van oordeel dat het beroep op artikel 1 EP faalt, voor zover het inhoudt dat (de regeling van) de heffing van toeristenbelasting voor haar niet toegankelijk, niet precies en niet voorzienbaar is.

4.4.4.

Voor zover het beroep op artikel 1 EP inhoudt dat de heffing van toeristenbelasting voor belanghebbende een individuele en buitensporige last oplevert, overweegt het Hof het volgende. Vaststaat dat de heffing 5% van de ter zake van het verblijf met overnachten in rekening gebrachte vergoeding betreft. Naar het oordeel van het Hof is deze heffing, tegen de achtergrond van de aan de heffing van toeristenbelasting ten grondslag liggende doelstelling, in het algemeen niet te beschouwen als van een zodanig financieel gewicht dat daarin een schending van artikel 1 EP besloten ligt. Dat een heffing van 5% over de verhuuropbrengst een onevenredig beslag op de winstmarge van die opbrengst legt is overigens noch gesteld, noch aannemelijk geworden. Voor zover nodig kan hierbij nog in aanmerking worden genomen dat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat belanghebbende zaken doet met huurders aan wie zij de van haar geheven toeristenbelasting zonder probleem kan doorbelasten (zie ook brief belanghebbende van 26 oktober 2012, pt. 22).

4.4.5.

Het voorgaande geldt in ieder geval voor (de heffing over) de jaren 2010 en 2011. Voor zover het met betrekking tot (de heffing over) de jaren 2007 tot en met 2009 anders zou zijn is dat, gelet op hetgeen hierna in 4.5.1 e.v. zal worden overwogen, zonder belang.

Is de heffing van toeristenbelasting in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur?4.5.1. Omtrent het beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (vertrouwensbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel en gelijkheidsbeginsel) heeft de rechtbank in de onderdelen 4.15 tot en met 4.19 van haar uitspraak het volgende overwogen:

“Vertrouwen, rechtszekerheid en gelijkheid

4.15.

Eiseres stelt dat zij op grond van het onder 2.4 en 2.5 opgenomen beleid en de onder 2.6 genoemde brief er op mocht vertrouwen dat haar geen aanslag toeristenbelasting zou worden opgelegd. Uit het feit dat in de Beleidsnotitie 2009, zoals vermeld onder 2.5, is opgenomen dat voor short stay toeristenbelasting is verschuldigd, maakt eiseres op dat er een beleidswijziging heeft plaats gehad. Na die beleidswijziging heeft verweerder aanslagen opgelegd over de jaren voorafgaand aan de beleidswijziging, aldus eiseres. Dat is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

4.16.

Naar het oordeel van de rechtbank kan, anders dan eiseres stelt, uit de door haar genoemde stukken niet worden geconcludeerd dat het beleid van de gemeente Amsterdam is geweest dat bij short stay geen toeristenbelasting is verschuldigd. De beleidsnotitie 2007 is geschreven in het kader van de afweging van economische belangen bij mogelijkheden tot verblijf voor buitenlandse werknemers tegen de belangen van de woningmarkt voor de inwoners van Amsterdam. Het is duidelijk dat wethouder Herrema in zijn geciteerde brief duidt op de kosten voor een onttrekkingsvergunning. De toeristenbelasting wordt noch in zijn brief noch in de Beleidsnotitie 2007 genoemd. Er is aan de zijde van de gemeente Amsterdam geen bewuste standpuntbepaling geweest en overigens zijn er geen uitlatingen gesteld of gebleken op grond waarvan eiseres kon en mocht menen dat de gemeente Amsterdam de keuze maakte dat geen aanslagen toeristenbelasting aan eiseres zouden worden opgelegd. Het opnemen van een expliciete zin in de Beleidsnotitie 2009, zoals weergegeven onder 2.6, maakt niet dat moet worden geconcludeerd dat in de periode vóórdat deze notitie verscheen, het beleid anders luidde. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel wordt verworpen.

4.17.

Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan onder andere sprake zijn indien de zogenaamde meerderheidsregel wordt geschonden en/of sprake is van begunstigend beleid. De partij die zich op het gelijkheidsbeginsel beroept, zal de feiten en omstandigheden waarop hij dat beroep grondt, aannemelijk moeten maken.

4.18.

Eiseres heeft ter onderbouwing van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel gesteld dat er veel bewoners zijn in Amsterdam die niet zijn ingeschreven in de GBA en waarvoor desondanks geen toeristenbelasting wordt geheven, zoals studenten die op kamers wonen en niet staan ingeschreven. Ter zitting heeft eiseres daaraan toegevoegd dat verschillende short stay aanbieders in Amsterdam geen toeristenbelasting behoeven te betalen. Dit laatste is door verweerder uitdrukkelijk weersproken.

4.19.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat de vergelijking met studenten die op kamers wonen niet op. Het deel van hen dat voor een periode van meer dan zes maanden in Amsterdam verblijft doch zich niet inschrijft, voldoet niet aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit de Wet GBA. Ook zal in een deel de gevallen het feit dat er sprake is van kamerverhuur bewust buiten het zicht van overheidsinstanties worden gehouden. Voorzover dergelijke groepen onder de letterlijke tekst van de Verordening toeristenbelasting van de gemeente Amsterdam mogen vallen, is dat slechts het geval doordat zij andere regels overtreden. Dergelijke groepen kunnen geen rol spelen in de toepassing van het gelijkheidsbeginsel. Dat verschillende short stay aanbieders in Amsterdam geen toeristenbelasting behoeven te betalen, heeft eiseres, in het licht van de betwisting van verweerder, niet nader onderbouwd en derhalve niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank verwerpt daarom deze grief.”

4.5.2.

In hoger beroep heeft belanghebbende haar beroep op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel herhaald. Volgens haar heeft de rechtbank miskend dat in de beleidsnotitie Short Stay in Amsterdam van 21 november 2007 van de Dienst Wonen van de gemeente Amsterdam bewust het standpunt is ingenomen dat short stay geen toeristisch verblijf in de zin van de Verordening is. Zij mocht er dus op vertrouwen dat geen toeristenbelasting verschuldigd was. Pas na de beleidswijziging in 2009 kon zij weten dat er toeristenbelasting verschuldigd zou zijn. Zij heeft de toeristenbelasting dan ook niet kunnen doorbelasten, zoals gebruikelijk is.

4.5.3.

De heffingsambtenaar heeft hiertegenover aangevoerd dat de Dienst Gemeentelijke Belastingen altijd overgaat tot heffing van toeristenbelasting indien (zij weet dat) sprake is van een belastbaar feit. In de jaren vóór 2009 is geen beleid gevoerd waarin voor short stay een uitzondering is gemaakt, en de beleidsnotitie van 2007 waarop belanghebbende zich beroept, houdt niet een andersluidende toezegging in, nog daargelaten dat die beleidsnotitie van een andere gemeentelijke instantie dan de Dienst Gemeentelijke Belastingen afkomstig is. De heffing voor shortstaybedrijven is in een stroomversnelling geraakt na vaststelling van het shortstaybeleid door de gemeenteraad per juli 2009. Vanaf dat moment heeft een eigenaar een vergunning nodig voor de exploitatie in het kader van short stay. De Dienst Gemeentelijke Belastingen ontvangt van het desbetreffende stadsdeel een afschrift van die vergunning, waarna zij een aanmeldingsformulier toeristenbelasting aan de eigenaar verzendt. Naast de bedrijven met een vergunning tracht de Dienst ook overige shortstaybedrijven op te sporen en indien mogelijk in de toeristenbelasting te betrekken.

4.5.4.

Het Hof heeft de heffingsambtenaar de in 2.5.1 vermelde vragen gesteld teneinde meer inzicht te verkrijgen in de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het heffen van toeristenbelasting van exploitanten van in het kader van short stay verhuurde appartementen. Op grond van de schriftelijke reacties van de heffingsambtenaar respectievelijk belanghebbende en het ter zitting van 18 februari 2015 verhandelde, komt het Hof, wat het beroep op het vertrouwensbeginsel betreft, tot een andere beoordeling dan de rechtbank. Daartoe strekt het volgende.

4.5.5.

In de beleidsnotitie van 21 november 2007 is geopperd dat de gemeente Amsterdam van de eigenaar van een in het kader van ‘short stay’ verhuurd appartement een vergoeding zou dienen te ontvangen voor het tijdelijk onttrekken van woonruimte aan de Amsterdamse woningmarkt. Daarbij is opgemerkt dat het hier niet gaat om toeristenbelasting en dat deze vergoeding geen vervanging mag zijn van de toeristenbelasting.

4.5.6.

Vast staat dat voor het eerst in de beleidsnotitie van 11 februari 2009 wordt gesproken over het betalen van toeristenbelasting voor overnachtingen in short stay appartementen en dat in juli 2009 een gemeentelijk vergunningenbeleid voor dergelijke appartementen is vastgesteld met, onder andere, als uitgangspunt dat voor overnachtingen in short stay appartementen toeristenbelasting betaald moet worden.

4.5.7.

Voorts is komen vast te staan dat aan de exploitanten die een shortstayvergunning hebben aangevraagd, opgave is gevraagd van het jaar waarin zij met hun activiteiten zijn gestart en dat de gemeente in de loop van 2010 is begonnen met het opleggen van aanslagen toeristenbelasting aan exploitanten met een shortstayvergunning, ook over reeds verstreken jaren voor zover de aanslagtermijn dat toeliet; daarbij is zonder verder onderzoek afgegaan op het door de desbetreffende exploitant opgegeven startjaar.

4.5.8.

De in 4.5.5 tot en met 4.5.7 vermelde feiten wettigen het vermoeden dat de heffingsambtenaar niet eerder dan in het jaar 2010 is aangevangen shortstaybedrijven in de heffing van toeristenbelasting te betrekken. Het tegendeel volgt niet uit bijlage 2 bij de schriftelijke reactie van de heffingsambtenaar, waarin verhuurders van appartementen staan opgesomd aan wie met een eerdere dagtekening dan 2010 aanslagen in de toeristenbelasting zijn opgelegd. Tegenover de gemotiveerde en geloofwaardige betwisting door belanghebbende heeft de heffingsambtenaar niet kunnen waarmaken dat de in die bijlage opgesomde verhuurders van appartementen zich bezig hielden met verhuur op basis van short stay. De heffingsambtenaar heeft het evengenoemde vermoeden ook overigens niet kunnen weerleggen.

4.5.9.

Naar ’s Hofs oordeel hebben de voormelde feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bij belanghebbende de indruk kunnen wekken dat het gedurende een reeks van jaren niet in de heffing betrekken van exploitanten van short stay appartementen, berustte op een weloverwogen standpuntbepaling van de heffingsambtenaar welke – kort gezegd – erop neerkomt dat shortstayverhuur niet onder de reikwijdte van de toeristenbelasting viel (vgl. HR 13 december 1989, 25.077, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179, BNB 1990/119). Aldus is bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat ook zij niet in de heffing van toeristenbelasting zou worden betrokken. De enkele omstandigheid dat de beleidsnotitie uit 2007 afkomstig was van de Dienst Wonen doet hieraan niet af.

4.5.10.

Aan het gewekte vertrouwen is een einde gekomen door het in de loop van 2009 vastgestelde en aan betrokkenen gecommuniceerde beleid, dat onder meer inhield dat toeristenbelasting zou worden geheven. Nu belanghebbende – onbetwist – heeft gesteld dat zij haar verhuurtarieven voor een op 1 januari aanvangend contractjaar pleegt vast te stellen in de maanden november/december daaraan voorafgaand en dat zij de toeristenbelasting over het jaar 2009 niet meer aan haar huurders kan of heeft kunnen doorberekenen, dient het door de heffingsambtenaar gewekte vertrouwen ook nog voor het jaar 2009 te worden gehonoreerd (vgl. HR 2 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5047, BNB 1993/2). Wat betreft de heffing over de jaren 2010 en 2011 is echter geen sprake meer van een in rechte te beschermen vertrouwen.

4.5.11.

Gelet op het voorgaande treft het beroep op het vertrouwensbeginsel voor de jaren 2007 tot en met 2009 doel en behoeft het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel, voor zover het de jaren 2007 tot en met 2009 betreft, geen behandeling. Wat betreft de jaren 2010 en 2011 heeft belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de heffingsambtenaar niet waargemaakt dat ten aanzien van een meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen is afgezien van heffing van toeristenbelasting. Evenals de rechtbank is het Hof daarbij van oordeel dat kamerverhuur aan studenten en dergelijke, ook al zou daarbij naar de letter van de verordening sprake zijn van belastingplicht voor de toeristenbelasting, als niet-vergelijkbaar buiten aanmerking dient te blijven.

Omvang belastingschuld en bewijslastverdeling bij de vaststelling daarvan

4.6.1.

Reeds in eerste aanleg was tussen partijen – wat betreft belanghebbende: subsidiair – in geschil of de belastingaanslagen tot juiste bedragen zijn vastgesteld en hoe te dier zake de bewijslast diende te worden verdeeld.

4.6.2.

Gelet op hetgeen in 4.5 is overwogen, gaat het in dit verband alleen nog om een beoordeling van de omvang van de voorlopige aanslagen voor de jaren 2010 en 2011.

4.6.3.

De rechtbank heeft omtrent het onderhavige geschilpunt in de onderdelen 4.23 tot en met 4.29 het volgende overwogen:

“4.23. Verweerder heeft erkend dat hij het vaststellen van de aanslag ten onrechte geen rekening is gehouden met de inschrijvingen in de GBA op de adressen van door eiseres verhuurde appartementen. Tevens heeft verweerder geen rekening gehouden met leegstand van verhuurde appartementen.

4.24.

De percentages inschrijvingen zoals verweerder dat op de onder 4.8 beschreven wijze heeft berekend, luiden als volgt:

2007: 31,7%

2008: 16,66%

2009: 26,42%

2010: 23,59%

2011: 16,87%

Verweerder heeft voorgesteld deze percentages in mindering te brengen op de door eiseres aangegeven omzet welke de grondslag is voor de heffing.

4.25.

In reactie op de door verweerder overgelegde stukken heeft eiseres slechts gesteld dat de berekening van de door haar verschuldigde toeristenbelasting te ingewikkeld is. Zij heeft de percentages niet weersproken, hoewel zij het overzicht heeft gekregen van de aantallen personen en op welke adres die voor welke periode stonden ingeschreven. Bij gebreke van weerlegging door eiseres acht de rechtbank de door verweerder gestelde percentages aannemelijk.

4.26.

Eiseres heeft evenmin bezwaar gemaakt tegen het voorstel van verweerder om de percentages in mindering te brengen op de totaal aangegeven omzet. Nu eiseres, hoewel zij daartoe voldoende gegevens ter beschikking had, geen gedifferentieerdere manier van toerekening van de GBA-inschrijvingen heeft verzocht, acht de rechtbank aannemelijk dat met de door verweerder voorgestelde verrekening de belastingschuld niet te hoog wordt vastgesteld.

4.27.

Met eiseres en verweerder is de rechtbank van oordeel dat over de door eiseres gemaakte omzet die betrekking heeft op leegstand, geen toeristenbelasting is verschuldigd. Verweerder heeft het door eiseres gestelde percentage van 5 à 10% uitdrukkelijk betwist. De rechtbank heeft eiseres in de gelegenheid gesteld haar stelling te onderbouwen. Eiseres heeft daartoe ter zitting verklaard dat een aan een bank verhuurd appartement twee jaar heeft leeggestaan. Dit is door verweerder niet betwist, zodat de rechtbank dit aannemelijk acht. Voor het overige heeft eiseres haar stellingen gebaseerd op een mondeling gegeven schatting van een receptionist. Dit acht de rechtbank onvoldoende.

4.28.

De rechtbank zal de leegstand van één appartement gedurende twee jaar in mindering brengen op de grondslag van de heffing. Eiseres verhuurt 45 appartementen; één appartement is daarvan (afgerond) 2,5%. De rechtbank zal deze korting toepassen op de jaren 2010 en 2011, de opeenvolgende jaren met de hoogste grondslag. Nu verdere leegstand niet aannemelijk is gemaakt, zal de rechtbank niet de door eiseres voorgestelde percentages volgen.

4.29.

Uit het vorenstaande volgt dat de door verweerder gehanteerde grondslag te hoog is. De rechtbank stelt dit als volgt vast:
Op de grondslag 2007 moet 31,7% in mindering worden gebracht zodat de juiste grondslag € 133.149 is. De verschuldigde toeristenbelasting is € 6.657.|
Op de grondslag 2008 moet 16,66% in mindering worden gebracht zodat de juiste grondslag € 585.646 is. De verschuldigde toeristenbelasting is € 29.282.
Op de grondslag 2009 moet 26,42% in mindering worden gebracht zodat de juiste grondslag € 809.404 is. De verschuldigde toeristenbelasting is € 40.470.
Op de grondslag 2010 moet 23,59% plus 2,5% in mindering worden gebracht zodat de juiste grondslag is € 795.813. De verschuldigde toeristenbelasting is € 39.790.
Op de grondslag 2011 moet 16,87% plus 2,5% in mindering worden gebracht zodat de juiste grondslag is € 951.434. De verschuldigde belasting is € 47.571.”

4.6.4.

Belanghebbende stelt dat de bewijslast ter zake van de berekening niet bij haar mag worden gelegd en dat het onjuist is dat, voor zover zij de door de heffingsambtenaar genoemde percentages niet weerspreekt, er van die percentages wordt uitgegaan. Zij acht het ook overigens onjuist dat van indicatieve percentages wordt uitgegaan en stelt dat de heffingsambtenaar concreet per belastingjaar moet kunnen aangeven welk verblijven in welke appartementen belastbaar is.

4.6.5.

De heffingsambtenaar brengt hiertegen in dat de rechtbank de bewijslast bij de heffingsambtenaar heeft neergelegd door hem te verplichten onderzoek te doen naar de inschrijvingen in de GBA, en dat het aan belanghebbende is om beargumenteerd aan te geven waarom de gegevens van de gemeente niet correct zijn. Hij kan zich vinden in de overwegingen van de rechtbank.

4.6.6.

Het Hof onderschrijft de door de rechtbank toegepaste bewijslastverdeling en de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden, in ieder geval voor zover het de jaren 2010 en 2011 betreft. In die jaren wist belanghebbende waar zij aan toe was en indien zij haar administratie niet zodanig had ingericht dat zij daaruit de voor de heffing van toeristenbelasting noodzakelijke gegevens kon opmaken – zo nodig aan te vullen met van de heffingsambtenaar te ontvangen in- en uitschrijvingsgegevens bij de GBA – dient dat voor haar rekening te blijven.

4.6.7.

De heffingsambtenaar heeft zich – bij gebreke van voldoende gespecificeerde aangiftegegevens – bij het bepalen van de heffingsgrondslag in alle redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat kan worden uitgegaan van de omzet, verminderd met een geschat percentage voor inschrijvingen in de GBA en voor leegstand. Dat geldt a fortiori nu het voor deze jaren om voorlopige aanslagen ging. Met ‘harde’ gegevens die belanghebbende ter correctie van de globale berekening van de heffingsambtenaar heeft aangevoerd, heeft de rechtbank rekening gehouden. Aan minder harde gegevens, zoals een mondeling gegeven schatting door een receptionist, kon de rechtbank zonder schending van enige rechtsregel voorbijgaan. Ook in hoger beroep is belanghebbende in staat geweest om bewijs aan te voeren tegen de globale berekening van de heffingsgrondslag, doch daartoe is zij niet overgegaan.

4.6.8.

Het Hof vindt al met al geen aanleiding om af te wijken van de heffingsgrondslag voor de jaren 2010 en 2011 zoals de rechtbank die met betrekking tot de desbetreffende voorlopige aanslagen heeft vastgesteld.

Slotsom

4.7.

De conclusie van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is voor zover het de aanslagen over 2007 tot en met 2009 betreft. De uitspraak van de rechtbank dient in zoverre te worden vernietigd, evenals de desbetreffende uitspraken op bezwaar en de aanslagen over die jaren. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond.
Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen voor zover deze de voorlopige aanslagen over 2010 en 2011 betreft.

5.Kosten

Nu het hoger beroep (gedeeltelijk) gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de heffingsambtenaar in de proceskosten in hoger beroep. Op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de voor vergoeding in aanmerking komende kosten vast op € 2.205 voor beroepsmatig verleende juridische bijstand (3 punten voor proceshandelingen (achtereenvolgens indienen hogerberoepschrift, vertegenwoordiging ter zitting, het geven van schriftelijke inlichtingen en vertegenwoordiging op een nadere zitting) met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1,5 wegens het gewicht van de zaak). Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat sprake is van drie samenhangende zaken waarin het hoger beroep gegrond is.

Het Hof zal de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg in stand laten.

6.Beslissing

Het Hof:

vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de aanslagen voor de jaren 2007, 2008 en 2009, en bevestigt die uitspraak voor het overige;
verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep met betrekking tot de aanslagen voor de jaren 2007, 2008 en 2009 gegrond;
vernietigt de desbetreffende uitspraken op bezwaar en de desbetreffende aanslagen;
veroordeelt de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.205,00, en
gelast de ontvanger aan belanghebbende het door haar voor het hoger beroep betaalde griffierecht van € 466 te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 23 april 2015 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toeristenbelasting bij short-stayverhuur in Amsterdam

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.Ontstaan en loop van het geding

2.Feiten

3.Geschil in hoger beroep

4.4. Beoordeling van het geschil

5.Kosten

6.Beslissing