ECLI:NL:GHAMS:2014:5838

Uitspraak

parketnummer: 23-000776-14

datum uitspraak: 30 december 2014

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 13 februari 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-702170-13 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

thans uit anderen hoofde gedetineerd in [detentiecentrum].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 19 december 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij op of omstreeks 11 juni 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, lid 7, van de Vreemdelingenwet 2000;

2:
hij op of omstreeks 22 november 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

3:
hij op of omstreeks 25 juli 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

4:
hij op of omstreeks 08 april 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

5:
hij op of omstreeks 31 januari 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

6:
hij op of omstreeks 30 december 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachte omdat, naar het hof begrijpt, het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt als het primaat bij de uitvoerende diensten gaat liggen en in het geval van de verdachte de vervolging niet opportuun is nu bij hem nooit een lichtere maatregel is voorgesteld, hij naar de inhoud niet crimineel is en geen overlast geeft.

Het hof overweegt als volgt.

De raadsvrouw kan worden gevolgd waar zij stelt dat de ruime discretionaire bevoegdheid van artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering om al dan niet te vervolgen wordt beperkt door de beginselen van een goede procesorde dan wel enkele beginselen van behoorlijk bestuur. Het door de raadsvrouw aangevoerde vormt evenwel geen grond voor het oordeel dat in de onderhavige situatie enig beginsel van een behoorlijke procesorde, dan wel van behoorlijk bestuur is geschonden.

Dat de vreemdelingenwetgeving mogelijk bepaalde, door de raadsvrouw aangegeven maatregelen kent die (ook) hadden kunnen worden toegepast en dat de verdachte niet overlast gevend en crimineel zou zijn zoals de raadsvrouw stelt, doet hieraan niet af.

Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou zijn in de vervolging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij op 11 juni 2013 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, lid 7, van de Vreemdelingenwet 2000;

2:
hij op 22 november 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

3:
hij op 25 juli 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

4:
hij op 8 april 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

5:
hij op 31 januari 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

6:
hij op 30 december 2011 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Hetgeen onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 bewezen verklaarde levert op:

telkens:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf of maatregel

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden met aftrek.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde zal worden veroordeeld primair tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden met een proeftijd van 2 jaren, subsidiair dat artikel 9a Sr wordt toegepast.

Het hof overweegt dat de verdachte er telkens blijk van heeft gegeven zich niets gelegen te laten aan beslissingen van het bevoegde gezag.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 december 2014 is de verdachte eerder ter zake van strafbare feiten onherroepelijk veroordeeld.

De raadsvrouw heeft gesteld dat de verdachte de terugkeerprocedure niet recentelijk heeft doorlopen. Volgens de raadsvrouw gaat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 4 november 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3091) er aan voorbij dat een geslaagde uitzetting in het verleden niet garant staat voor een geslaagde uitzetting in 2014.

De advocaat-generaal heeft zich (primair) op het standpunt gesteld dat aan de verdachte een gevangenisstraf kan worden opgelegd nu hij eerder Nederland heeft verlaten en nadien is teruggekeerd. In een dergelijk geval hoeft de rechter er zich niet van te vergewissen dat de stappen van de Terugkeerrichtlijn zijn doorlopen.

Hierover overweegt het hof het volgende.

De Hoge Raad heeft in het bovengenoemde arrest van 4 november 2014 het volgende overwogen.

2.4

In zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.

2.5 “

De klacht faalt voor zover zij is gebaseerd op de opvatting dat uit (de rechtspraak van de Hoge Raad over) de terugkeerrichtlijn voortvloeit dat in een geval als het onderhavige, waarin het Hof heeft vastgesteld dat aan de opgelegde terugkeerverplichting is voldaan doordat de verdachte daadwerkelijk is teruggekeerd en de verdachte nadien Nederland opnieuw is binnengekomen, de rechter zich – alvorens hij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr – ervan dient te vergewissen dat voorafgaand aan die terugkeer alle stappen van de in die richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen. Die opvatting is onjuist.

Evenmin vloeit uit de terugkeerrichtlijn voort dat de omstandigheid dat de verdachte, nadat aan de opgelegde terugkeerverplichting is voldaan, opnieuw en in strijd met zijn ongewenstverklaring in Nederland verblijft, meebrengt dat de rechter slechts dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr mag opleggen indien hij zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure (opnieuw) zijn doorlopen.”

Het hof leidt uit de stukken, waaronder met name het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche, Afdeling Vreemdelingenpolitie van 1 december 2014 met de daarbij gevoegde door de Dienst Terugkeer en Vertrek op 20 november 2014 opgestelde bijlage af dat dat de verdachte in 2004 is uitgezet naar Algerije met een door de Algerijnse autoriteiten verstrekt laissez-passer.

Het hof stelt vast dat de verdachte thans opnieuw en in strijd met zijn ongewenstverklaring in Nederland verblijft.

Deze omstandigheid betekent dat in het onderhavig geval overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2014 het hof, zo het de verdachte een onvoorwaardelijke straf zou willen opleggen, zich er niet van hoeft te vergewissen dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn (opnieuw) zijn doorlopen. Het hof màg dat wel. Zo ziet het hof zich in het onderhavig geval, zoals uit eerdergenoemd proces-verbaal en ter terechtzitting is gebleken, geconfronteerd met de omstandigheden dat de verdachte

zich thans in vreemdelingenbewaring bevindt en op 10 november 2014 een aanvraag om een laissez-passer is gezonden aan de Algerijnse vertegenwoordiging.

Nu ten aanzien van de verdachte ter fine van uitzetting de maatregel van bewaring wordt toegepast en hij reeds eerder naar Algerije is uitgezet, bestaat naar het oordeel van het hof thans een reële kans op uitzetting. Onder deze omstandigheden acht het hof het opleggen van een straf of maatregel thans niet opportuun. Strafoplegging in deze concrete situatie kan immers de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. H.A. van Eijk en mr. G.S. Crince Le Roy, in tegenwoordigheid van A.M.G. Thijssen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 30 december 2014.

Mrs. Aardema en Crince Le Roy zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

[...]