Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer : 200.116.560/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 431197/HA ZA 09-2030
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 juli 2014
inzake
de naamloze vennootschap
F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Van Lanschot en [geïntimeerde] genoemd.
Van Lanschot is bij dagvaarding van 10 september 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2012, onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en (onder meer) Van Lanschot als gedaagde, en van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 25 augustus 2010 en 21 september 2011.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 december 2013 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Voor [geïntimeerde] heeft tevens mr. R.H. Kroes, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd.
Van de kant van [geïntimeerde] zijn bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Van Lanschot heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door haar op grond van het eindvonnis reeds aan hem is betaald, met rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog I. zal verklaren voor recht dat Van Lanschot toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] en/of dat Van Lanschot onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, II. Van Lanschot zal veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden en te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en III. Van Lanschot zal veroordelen in de kosten van de procedure, met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 25 augustus 2010 onder 2 (2.1 tot en met 2.12) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het hof merkt nog op dat grief IV van Van Lanschot (‘tegen de vaststelling van de feiten’) zich niet keert tegen de feiten zoals deze onder 2 van genoemd tussenvonnis zijn opgesomd.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [geïntimeerde], die van 1976 tot 1996 werkzaam is geweest als advocaat, is op 21 oktober 1998 een schriftelijke vermogensbeheerovereenkomst aangegaan met [X] & Co. N.V België en [X] & Co N.V. (hierna: [X]). In die overeenkomst, de bijlagen daarvan en de begeleidende brief, gedateerd 22 oktober 1998, van [X] aan [geïntimeerde] zijn de voorwaarden vastgelegd waaronder het in beheer gegeven vermogen (circa ƒ 1,9 miljoen aan effecten en liquiditeiten) zal worden beheerd.
(ii) Bij brieven van 5 januari 2003 en 13 november 2003 heeft [X] aan [geïntimeerde] bevestigd dat zijn kosten voor levensonderhoud en vermogensbelasting op jaarbasis circa € 75.000,- bedragen en dat die kosten dienen te worden gedekt uit de opbrengsten van de door haar beheerde effectenportefeuille.
(iii) Bij brief van 23 juni 2006 heeft [X], voor zover van belang, aan [geïntimeerde] geschreven:
“
Bijgaand treft u twee nieuwe bijlagen bij uw vermogensbeheerovereenkomst aan. In bijlage 2.1 treft u een overzicht aan ten aanzien van de beleggingsinstrumenten waarin zal worden belegd. In bijlage 2.2 treft u het overzicht voor de herijkte middelenverdeling aan.”
Bijgaand treft u twee nieuwe bijlagen bij uw vermogensbeheerovereenkomst aan. In bijlage 2.1 treft u een overzicht aan ten aanzien van de beleggingsinstrumenten waarin zal worden belegd. In bijlage 2.2 treft u het overzicht voor de herijkte middelenverdeling aan.”
Bijlage 2.1 luidt:
“
Doelstelling van de cliënt met betrekking tot het beheerd vermogen:
Doelstelling van de cliënt met betrekking tot het beheerd vermogen:
* De doelstelling is het genereren van inkomen en instandhouden van het vermogen en indien mogelijk vermogensgroei; de minimale beleggingshorizon bedraagt ten minste 9 jaar.
Richtlijnen van de cliënt ten aanzien van het beheerd vermogen:
* De beheerder zal zich bij het beleggen van gelden richten op een mix van aandelen en gespecialiseerde beleggingsinstellingen.
* Het is de beheerder toegestaan wereldwijd te beleggen in:
- risicodragende beleggingen waaronder maar niet beperkt tot aandelen en indirect onroerend goed;
- risicomijdende beleggingen waaronder maar niet beperkt tot liquiditeiten, deposito’s, obligaties en aandelen beschermd;
- alternatieve beleggingen waaronder maar niet beperkt tot hedgefunds.
* De beheerder zal minimaal € 50.000,- aan liquiditeiten aanhouden op deze rekening.”
Bijlage 2.2 luidt, voor zover hier van belang:
“
De middelenverdeling is gebaseerd op door de cliënt aan de beheerder verstrekte informatie betreffende de financiële positie, de risicobereidheid, de ervaringen met beleggen en de beleggingsdoelstelling van de cliënt. Deze informatie is vastgelegd in het eerder met u overeengekomen cliëntenprofiel.(…)
De middelenverdeling is gebaseerd op door de cliënt aan de beheerder verstrekte informatie betreffende de financiële positie, de risicobereidheid, de ervaringen met beleggen en de beleggingsdoelstelling van de cliënt. Deze informatie is vastgelegd in het eerder met u overeengekomen cliëntenprofiel.(…)
De middelenverdeling zoals met u overeengekomen is als volgt:
Strategische verdeling Minimaal Maximaal
Risicodragende beleggingen 50% 35% 65%
Risicomijdende beleggingen 30% 20% 50%
Alternatieve beleggingen 20% 0% 30%
(…)
Zolang de beheerder van de cliënt geen schriftelijk bericht heeft ontvangen omtrent wijzigingen in vorenbedoelde financiële positie, risicobereidheid, beleggingsdoelstelling en/of veranderingen in persoonlijke omstandigheden, zal de beheerder ervan uitgaan dat het cliëntenprofiel en de vastgelegde middelenverdeling ongewijzigd gelden.”
(iv) In 2007 zijn de rechten en verplichtingen van [X] uit hoofde van de vermogensbeheerrelatie met [geïntimeerde] op de voet van art. 2:334a lid 3 BW onder algemene titel overgegaan naar Van Lanschot.
( v) Bij e-mailbericht van 31 januari 2008 heeft [geïntimeerde], voor zover hier van belang, aan Van Lanschot geschreven:
“
Voor de goede orde leg ik vast, dat wij afgelopen vrijdag hebben besproken, dat ik van mening ben in begin september te hebben gevraagd de small en midcap [X] fondsen te verkopen en winst te nemen. Jij zou dat nagaan.
Voor de goede orde leg ik vast, dat wij afgelopen vrijdag hebben besproken, dat ik van mening ben in begin september te hebben gevraagd de small en midcap [X] fondsen te verkopen en winst te nemen. Jij zou dat nagaan.
Ook ben ik van mening terzelfder tijd te hebben gevraagd de bandbreedte te wijzigen – en daardoor het risicoprofiel – naar meer behoudend. Ook dit zou je nagaan.
Daarnaast ben ik van mening, dat de bandbreedte van het risicoprofiel in september is overschreden door een te zwaar gewicht aan aandelen. Je zou dit controleren.
Tenslotte ben ik van mening, dat gegeven het risicoprofiel, ik niet kan zien welke maatregelen [X] heeft genomen – nu immers de beurs al vanaf half juli neergaand was – [X] mijn vermogen had moeten beschermen tegen deze neergang. Je zou me laten weten welke maatregelen [X] heeft genomen om mijn vermogen in die periode te beschermen.
Ik bevestig dat ik je zo juist heb gevraagd het profiel met ingang van vandaag te wijzigen in neutraal en dit ook vandaag te effectueren. Je zou een en ander in gang zetten, maar je wist niet zeker of het effectueren vandaag zou lukken. Wel was je het met mij eens, dat het zo ingewikkeld niet was. Je zegde toe mij een overzicht te sturen van voor en na.”
(vi) Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft Van Lanschot, voor zover hier van belang, aan [geïntimeerde] geantwoord:
“
Op de eerst genoemde punten kom ik op korte termijn terug.
Op de eerst genoemde punten kom ik op korte termijn terug.
Ten aanzien van het profiel Neutraal, welke je (…) aangeeft als profiel, kan ik je melden dat de huidige portefeuille dien overeenkomstig ingevuld is.
De strategische verdeling voor risicodragend is 50% met een bandbreedte van 35% tot 65%.
Momenteel ben je voor 46,76% hierin belegd. Dit is exclusief de belegging in Onroerend goed en exclusief het Orange Investment Partnership (OIP).
De strategische verdeling voor risicomijdend is 30% met een bandbreedte van 20% tot 50%.
Momenteel ben je voor 29,02% hierin belegd. Dit is exclusief het Orange Non Directional Partnership (ONDP).
De strategische verdeling voor alternatieve beleggingen (OIP en ONDP) is 20% met een bandbreedte van 0 tot 30%.
Momenteel ben je voor 24,26% hierin belegd.
Op basis van bovenstaande is binnen het profiel neutraal geen reden aanwezig voor aanpassingen. Een overzicht van de portefeuille stuur ik je vandaag toe.”
(vii) De vermogensbeheerrelatie tussen [geïntimeerde] en Van Lanschot is eind 2008 geëindigd.
3.2.
[geïntimeerde] heeft Van Lanschot in rechte betrokken en gevorderd zoals hiervoor onder 1 is weergegeven. Volgens [geïntimeerde] heeft Van Lanschot niet volgens het passende ‘echte’ profiel van [geïntimeerde] belegd en geweigerd de verzoeken van [geïntimeerde] om een behoudender samenstelling van zijn effectenportefeuille uit te voeren. Als gevolg hiervan zijn grotere risico’s ontstaan dan [geïntimeerde] accepteerde en die risico’s hebben geresulteerd in grotere verliezen dan hij zou hebben geleden als aan zijn verzoeken gehoor zou zijn gegeven, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] verwijt Van Lanschot met name uit het oog te hebben verloren dat het beheerde vermogen tot zijn levensonderhoud diende.
3.3.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 25 augustus 2010 overwogen dat indien en voor zover Van Lanschot gedurende de eerste jaren van de vermogensbeheerrelatie niet heeft belegd volgens het ‘echte’ profiel van [geïntimeerde], dit is geschied met goedvinden van [geïntimeerde]. Naar het oordeel van de rechtbank had Van Lanschot echter na de e-mailwisseling op 31 januari 2008 de samenstelling van de effectenportefeuille dienen te wijzigen. De stellingen van Van Lanschot dat [geïntimeerde] zich duidelijker had kunnen uitdrukken en op haar antwoord had kunnen reageren, konden Van Lanschot in de visie van de rechtbank niet baten. Zij had volgens de rechtbank als professioneel vermogensbeheerder minstens de wensen van [geïntimeerde] nader moeten onderzoeken. De rechtbank achtte aannemelijk dat [geïntimeerde] schade had geleden. In het tussenvonnis van 21 september 2011 achtte de rechtbank 50% eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] aanwezig en benoemde een deskundige. In het eindvonnis van 13 juni 2012 ten slotte wees de rechtbank – met overneming van de conclusies van de deskundige – ter zake van schadevergoeding een bedrag van € 189.399,59 toe aan [geïntimeerde], met afwijzing van de buitengerechtelijke kosten en compensatie van proceskosten. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen met hun grieven op.
3.4.
Het hof zal grief I in het incidenteel appel het eerst behandelen. [geïntimeerde] betoogt in met deze grief dat hij ook al voor 31 januari 2008 voldoende duidelijk heeft gemaakt wat zijn wensen inhielden. [geïntimeerde] wijst met name op zijn brief van 18 november 2003 en de fax van 28 november 2003 waarin Van Lanschot op deze brief heeft gereageerd en op afspraken die naar zijn stelling in 2007 zijn gemaakt om een behoudender beleggingsbeleid te gaan voeren. Van Lanschot stelt dat door [geïntimeerde] geen concrete instructie werd afgegeven om het risicoprofiel te wijzigen. Zij heeft aangevoerd dat zij op gezette tijden aan Van Lanschot zijn neutrale risicoprofiel heeft bevestigd en herbevestigd en tevens de allocatie van zijn vermogen volgens dat risicoprofiel periodiek heeft uiteengezet (onder meer door middel van periodieke rapportages) en dat [geïntimeerde] naar aanleiding van deze berichten niet heeft verzocht zijn risicoprofiel aan te passen. Zij onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] het gehanteerde risicoprofiel expliciet dan wel impliciet heeft geaccordeerd.
3.5.
In de brief van 18 november 2003 heeft [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“
Mijn wens voor de toekomst is tweeledig: enerzijds het ‘terugverdienen’ van de € 500.000,-, die zijn verdampt en anderzijds de risico’s als die verdamping vermijden, waarbij ik zeer goed begrijp, dat dit een moeilijke opgaaf is. Mocht dit bereikt zijn, dan wil ik best naar een risicomijdender profiel. Het lijkt me echter dat het initiatief daartoe van u behoort te komen.”
Mijn wens voor de toekomst is tweeledig: enerzijds het ‘terugverdienen’ van de € 500.000,-, die zijn verdampt en anderzijds de risico’s als die verdamping vermijden, waarbij ik zeer goed begrijp, dat dit een moeilijke opgaaf is. Mocht dit bereikt zijn, dan wil ik best naar een risicomijdender profiel. Het lijkt me echter dat het initiatief daartoe van u behoort te komen.”
Van Lanschot heeft hierop bij fax van 28 november 2003 onder meer geantwoord:
“
Structurele afwijkingen waardoor de middelenverdeling buiten de strategische bandbreedtes komt vinden alleen plaats met jouw schriftelijke goedkeuring. Dit betekent immers een wijziging in de afgesproken middelenverdeling. Op de lange termijn wil je naar een conservatiever risicoprofiel.
Structurele afwijkingen waardoor de middelenverdeling buiten de strategische bandbreedtes komt vinden alleen plaats met jouw schriftelijke goedkeuring. Dit betekent immers een wijziging in de afgesproken middelenverdeling. Op de lange termijn wil je naar een conservatiever risicoprofiel.
Je verwacht onder meer van je beheerder een pro-actieve houding ten aanzien van initiatieven om de middelenverdeling aan jouw risicoprofiel te toetsen. Met name tijdens de regelmatige voortgangsgesprekken moet dit een terugkerend onderwerp zijn.”
3.6.
Uit deze correspondentie valt niet af te leiden – [geïntimeerde] betoogt dit ook niet – dat hiermee reeds een concrete instructie tot het wijzigen van zijn risicoprofiel is gegeven. [geïntimeerde] stelt echter dat hiermee een voldoende duidelijke opdracht is gegeven om op termijn het initiatief te nemen om naar een risicomijdender profiel te gaan. Hoe de inhoud van deze correspondentie precies moet worden geduid, kan in het midden blijven, nu [geïntimeerde] vervolgens aanvoert dat in 2007 daadwerkelijk aan de orde is gekomen dat het beleggingsbeleid terughoudender diende te zijn. Volgens [geïntimeerde] is toen ook instructie aan Van Lanschot gegeven de effectenportefeuille behoudender in te richten. Van Lanschot betwist dit.
3.7.
[geïntimeerde] betoogt dat uit zijn e-mail van 26 februari 2008 blijkt dat hij in het tweede kwartaal van 2007 heeft verzocht zijn aandelenbelang te verminderen. Hij doelt op de passages:
“
(1) Aan het einde van het eerste kwartaal 2007 bedraagt het risicodragende gedeelte van mijn portefeuille 57,49%. In kwartaal 2 vraag ik om winst te nemen op mijn aandelen en dan in het bijzonder op de small- en midcap aandelen. Dit verzoek wordt door jullie uitgevoerd en mijn aandelenbelang zakt tot 30,57%. Waarom is dit verzoek door jullie niet geformaliseerd door een nieuw risicoprofiel????? Ik zat immers, conform mijn verzoek, beneden de “oude” bandbreedte!
(1) Aan het einde van het eerste kwartaal 2007 bedraagt het risicodragende gedeelte van mijn portefeuille 57,49%. In kwartaal 2 vraag ik om winst te nemen op mijn aandelen en dan in het bijzonder op de small- en midcap aandelen. Dit verzoek wordt door jullie uitgevoerd en mijn aandelenbelang zakt tot 30,57%. Waarom is dit verzoek door jullie niet geformaliseerd door een nieuw risicoprofiel????? Ik zat immers, conform mijn verzoek, beneden de “oude” bandbreedte!
(2) Vervolgens wordt in het derde kwartaal Euro 1 miljoen uit de Diamantportefeuille, die op mijn verzoek vanwege tegenvallend resultaat wordt geliquideerd, bijgestort. Op recordniveau voor de aandelenbeurzen wordt er goeddeels op hogere niveaus opnieuw gekocht. Terwijl ik uit de aandelen wilde. Hoe kan dat????
(3) In het laatste kwartaal openbaart zich een kredietcrisis, terwijl de markt al maanden onrustig is, en ik zit in december 2007 op 65,53% risicodragend. Hoe kan dat????”
3.8.
Aan deze e-mail is een e-mail van Van Lanschot van 4 februari 2008 vooraf gegaan. Deze e-mail bevat een nader antwoord op de e-mail van [geïntimeerde] van 31 januari 2008. In deze e-mail schrijft Van Lanschot onder meer:
“
In het begin van het tweede kwartaal 2007 is voor een deel winst genomen op het Orange Eur. Property Fund (OEPF) wat herbelegd is in risicomijdende beleggingen.
In het begin van het tweede kwartaal 2007 is voor een deel winst genomen op het Orange Eur. Property Fund (OEPF) wat herbelegd is in risicomijdende beleggingen.
Tegen het einde van dat kwartaal hebben per saldo diverse verkopen plaatsgevonden in het risicodragend deel van de portefeuille.
(…)
Reden voor deze verkoop was ingegeven om de alternatieve beleggingen (risico mijdend) verder op te hogen.
Eind dit tweede kwartaal zijn de liquiditeiten die vrij kwamen uit de Diamantportefeuille overgeboekt naar deze beheerportefeuille.
(…)
Hierbij kan ik opmerken dat het belegd vermogen in Orange funds (small, midcap en Onr. Goed), nauwelijks hoger is dan het begin van het tweede kwartaal.
(...)
Een verdere afbouw voor dit segment van de portefeuille zou in het kader te voeren beheer niet gewenst zijn. Naar ik aanneem is dit tijdens het gesprek begin september nader besproken met als conclusie de bestaande belangen aan te houden.
Het gesprek van september is helaas niet meer te herleiden. Duidelijk zal zijn dat een expliciete opdracht als zodanig direct uitgevoerd zou zijn welke dan schriftelijk wordt bevestigd.
Dit laatste geldt ook ten aanzien van een aanpassing van het risicoprofiel.
Het gewenste profiel is neutraal wat overeenkomt met de volgende middelenverdeling:
(…)
Vanaf het eerste kwartaal 2007 zie je voor het risicodragende deel een gestage afbouw.
Het percentage van 31% voor het tweede kwartaal geeft een vertekend beeld.
(…)”
De e-mail van [geïntimeerde] van 26 februari 2008 is door Van Lanschot beantwoord in een e-mail van 5 maart 2008, waarin Van Lanschot onder meer schrijft:
“
Ten aanzien van onderstaande punten had ik in mijn bericht van 4 februari gemeld dat het gerapporteerde aandelenpercentage van circa 31% verklaard wordt door een aanzienlijke storting van liquiditeiten, circa 40% t.o.v. de bestaande portefeuille. Deze storting was op 26 juni 2007. Deze middelen kwamen vrij uit de Diamantportefeuille welke conform je verzoek versneld afgewikkeld was (voor 1 juli i.p.v. 1 oktober 2007).
Ten aanzien van onderstaande punten had ik in mijn bericht van 4 februari gemeld dat het gerapporteerde aandelenpercentage van circa 31% verklaard wordt door een aanzienlijke storting van liquiditeiten, circa 40% t.o.v. de bestaande portefeuille. Deze storting was op 26 juni 2007. Deze middelen kwamen vrij uit de Diamantportefeuille welke conform je verzoek versneld afgewikkeld was (voor 1 juli i.p.v. 1 oktober 2007).
In de tweede helft van juli is een aanvang gemaakt met de invulling van deze liquiditeiten welke eind september afgerond werd.
De liquiditeiten zijn gespreid in de tijd ingevuld in de beheerportefeuille.
Zoals gemeld in mijn schrijven was het risicodragende deel per 1 juli, berekend exclusief de storting van enkele dagen daarvoor, 43%.
Dit pas[t] binnen de bandbreedte van 35%-65%; er was geen sprake van een nieuw risicoprofiel.
De liquiditeiten zouden binnen het bestaande profiel ingevuld gaan worden.
In het vierde kwartaal 2007 is op een andere wijze gerapporteerd i.v.m. de omzetting van [X] naar Van Lanschot Bankiers per 1 december 2007.
(…)
In de laatste rapportage is (…) het Orange Investment Partnership (OIP), welke onder de alternatieve beleggingen valt, vermeld onder de rubriek Zakelijke Waarden.
Dit is niet conform de rapportage’s zoals deze steeds geweest zijn.
Hierdoor gaf deze rapportage een afwijkend belang in de rubriek Zakelijke Waarden van circa 66%.
Exclusief het hierin gerapporteerde belang van OIP (…) komt de rubriek zakelijke waarden per ultimo 2007 voor jou[w] beheerportefeuille uit op 52%.
(…)”
3.9.
Van Lanschot heeft zich in de e-mailwisseling derhalve direct al op het standpunt gesteld dat afgesproken was dat de liquiditeiten binnen het bestaande profiel zouden worden ingevuld en dat geen sprake was van een nieuw profiel. Dat er concrete andersluidende afspraken zijn gemaakt in 2007 is niet uit de bovenvermelde correspondentie af te leiden. Anders dan [geïntimeerde] betoogt is in de e-mail van Van Lanschot van 4 februari 2008 geen bevestiging van in september 2007 gemaakte afspraken te lezen. In de e-mail wordt slechts beschreven wat is gebeurd (en waardoor dit werd ingegeven). In de e-mail van 5 maart 2008 wordt dit verder uitgelegd en geduid. De e-mail van 26 februari 2008 van [geïntimeerde] past in het beeld dat [geïntimeerde] wel bedenkingen uitte, maar deze niet omzette in de instructie zijn risicoprofiel aan te passen. Dat [geïntimeerde] op de op de hoogte was van het door Van Lanschot gehanteerde risicoprofiel en de daarbij behorende asset allocatie, staat niet ter discussie. Ook de presentatie van Van Lanschot, gedateerd 25 januari 2008 (waarin als een van de belangrijkste acties staat:
Asset allocatie gericht op ‘capital preservation’, minder aandelen (september en nu) en meer alternatieven (hedge funds, AOF)’),biedt, anders dan [geïntimeerde] betoogt, geen steun aan de stelling van [geïntimeerde] dat hij Van Lanschot in september 2007 de expliciete opdracht heeft gegeven een behoudender beleggingsbeleid te gaan voeren. Onvoldoende is weersproken dat deze passage voorkomt in alle presentaties die Van Lanschot destijds aan haar vermogensbeheerklanten heeft gegeven en handelt over de beslissing van Van Lanschot om haar algemene vermogensbeheerbeleid aan te passen aan de vigerende marktomstandigheden in 2007/2008. In het licht van het vorenstaande acht het hof de stelling van [geïntimeerde] dat hij Van Lanschot in september 2007 heeft geïnstrueerd zijn risicoprofiel aan te passen, onvoldoende nader geconcretiseerd. Aan zijn aanbod getuigen te doen horen over de afspraken die vanaf begin 2007 zijn gemaakt, komt het hof derhalve niet toe. Grief I in het incidenteel appel faalt derhalve.
Asset allocatie gericht op ‘capital preservation’, minder aandelen (september en nu) en meer alternatieven (hedge funds, AOF)’),biedt, anders dan [geïntimeerde] betoogt, geen steun aan de stelling van [geïntimeerde] dat hij Van Lanschot in september 2007 de expliciete opdracht heeft gegeven een behoudender beleggingsbeleid te gaan voeren. Onvoldoende is weersproken dat deze passage voorkomt in alle presentaties die Van Lanschot destijds aan haar vermogensbeheerklanten heeft gegeven en handelt over de beslissing van Van Lanschot om haar algemene vermogensbeheerbeleid aan te passen aan de vigerende marktomstandigheden in 2007/2008. In het licht van het vorenstaande acht het hof de stelling van [geïntimeerde] dat hij Van Lanschot in september 2007 heeft geïnstrueerd zijn risicoprofiel aan te passen, onvoldoende nader geconcretiseerd. Aan zijn aanbod getuigen te doen horen over de afspraken die vanaf begin 2007 zijn gemaakt, komt het hof derhalve niet toe. Grief I in het incidenteel appel faalt derhalve.
3.10.
Met grief I in het principaal appel verwijt Van Lanschot de rechtbank een tegenstrijdig oordeel te hebben gegeven ten aanzien van het feitencomplex van voor 31 januari 2008 en dat van daarna. In haar toelichting op deze grief heeft zij hieraan beschouwingen gewijd. Hoe de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de beide periodes zich tot elkaar verhouden, kan hier echter op zichzelf onbesproken blijven. Het hof is in het incidenteel appel reeds (met de rechtbank) tot de slotsom gekomen dat niet kan worden uitgegaan van een in 2007 gegeven instructie tot wijziging van het risicoprofiel. Het hof zal in het principaal appel – naar aanleiding van grief II - thans de vraag bespreken of de brief van 31 januari 2008 tot wijziging van het risicoprofiel had behoren te leiden, zoals de rechtbank heeft geoordeeld.
3.11.
Met grief II in het principaal appel bestrijdt Van Lanschot het oordeel van de rechtbank dat Van Lanschot naar aanleiding van de e-mail van [geïntimeerde] van 31 januari 2008 op zijn minst nader had moeten onderzoeken wat de wensen van [geïntimeerde] ten aanzien van het gevoerde beleggingsbeleid inhielden, dat zij niet had kunnen volstaan met het antwoord in haar mail van diezelfde datum en dat zij uit het uitblijven van een reactie daarop niet had kunnen afleiden dat een ongewijzigde voortzetting van het door haar gevoerde beleid overeenkomstig de wensen van [geïntimeerde] was. Van Lanschot betwist niet dat indien naar aanleiding van een communicatie-uiting van een cliënt bij een vermogensbeheerder twijfel kan rijzen over de vraag of het gewenste risicoprofiel overeenkomt met het daadwerkelijk aangehouden profiel, die vermogensbeheerder nader onderzoek dient te doen naar de wensen van de cliënt om daarover duidelijkheid te verkrijgen en op grond daarvan het profiel al dan niet aan te passen. Zij stelt zich echter op het standpunt dat zij adequaat heeft gereageerd op de e-mail van 31 januari 2008. Deze grief van Van Lanschot slaagt. Hieromtrent geldt het volgende.
3.12.
Ook Van Lanschot onderkent dat de e-mail van [geïntimeerde] van 31 januari 2008 vragen opriep en noopte tot een reactie om de onduidelijkheden te ecarteren. [geïntimeerde] gaf de wens te kennen de bandbreedte (en daardoor het risicoprofiel) te wijzigen naar meer behoudend en verzocht wijziging van dat profiel in neutraal. Hierop heeft Van Lanschot diezelfde dag nog gereageerd met de mededeling dat het profiel reeds neutraal was en zij heeft in haar e-mail nogmaals de daarbij behorende bandbreedte met zoveel woorden vermeld. Tevens heeft zij vermeld hoe de concrete invulling van de portefeuille er op dat moment uit zag en zij besloot haar e-mail met de opmerking: “
Op basis van bovenstaande is binnen het profiel neutraal geen reden aanwezig voor aanpassingen. Een overzicht van de portefeuille stuur ik je vandaag toe.” In haar latere mails van 4 en 26 februari 2008 heeft zij de overige vragen van [geïntimeerde] beantwoord (waarbij zij in haar mail van 4 februari 2008 nogmaals de bij het neutrale profiel behorende bandbreedtes heeft vermeld) en heeft zij nader uitgelegd waarom op sommige punten soms een vertekend beeld heeft kunnen ontstaan. Het hof is van oordeel van Van Lanschot met haar e-mail van 31 januari 2008 voldoende adequaat heeft gereageerd op de e-mail van [geïntimeerde] van diezelfde datum. Na die e-mail heeft het [geïntimeerde] duidelijk moeten zijn dat zijn vermogen reeds in overeenstemming met het neutrale profiel was belegd en dat Van Lanschot in zijn e-mailbericht geen concrete instructie tot wijziging van dat profiel las. Het had vervolgens op zijn weg gelegen om, indien hij een profiel met andere bandbreedtes wenste dan de bandbreedtes die bij een neutraal profiel behoorden en die hem in de e-mail van Van Lanschot van 31 januari 2008 nog eens met zoveel woorden waren medegedeeld, Van Lanschot te instrueren zijn profiel te wijzigen van een neutraal profiel in een meer behoudend profiel. Dit heeft [geïntimeerde] niet gedaan en ook in latere correspondentie – toen hem duidelijk heeft moeten zijn dat Van Lanschot nog steeds een neutraal profiel aanhield – is hij niet concreet op een profielwijziging teruggekomen. Van Lanschot heeft er dan ook op mogen vertrouwen dat zij [geïntimeerde] voldoende had geïnformeerd en dat hij een neutraal profiel wilde handhaven. Grief II in het principaal appel treft derhalve doel.
Op basis van bovenstaande is binnen het profiel neutraal geen reden aanwezig voor aanpassingen. Een overzicht van de portefeuille stuur ik je vandaag toe.” In haar latere mails van 4 en 26 februari 2008 heeft zij de overige vragen van [geïntimeerde] beantwoord (waarbij zij in haar mail van 4 februari 2008 nogmaals de bij het neutrale profiel behorende bandbreedtes heeft vermeld) en heeft zij nader uitgelegd waarom op sommige punten soms een vertekend beeld heeft kunnen ontstaan. Het hof is van oordeel van Van Lanschot met haar e-mail van 31 januari 2008 voldoende adequaat heeft gereageerd op de e-mail van [geïntimeerde] van diezelfde datum. Na die e-mail heeft het [geïntimeerde] duidelijk moeten zijn dat zijn vermogen reeds in overeenstemming met het neutrale profiel was belegd en dat Van Lanschot in zijn e-mailbericht geen concrete instructie tot wijziging van dat profiel las. Het had vervolgens op zijn weg gelegen om, indien hij een profiel met andere bandbreedtes wenste dan de bandbreedtes die bij een neutraal profiel behoorden en die hem in de e-mail van Van Lanschot van 31 januari 2008 nog eens met zoveel woorden waren medegedeeld, Van Lanschot te instrueren zijn profiel te wijzigen van een neutraal profiel in een meer behoudend profiel. Dit heeft [geïntimeerde] niet gedaan en ook in latere correspondentie – toen hem duidelijk heeft moeten zijn dat Van Lanschot nog steeds een neutraal profiel aanhield – is hij niet concreet op een profielwijziging teruggekomen. Van Lanschot heeft er dan ook op mogen vertrouwen dat zij [geïntimeerde] voldoende had geïnformeerd en dat hij een neutraal profiel wilde handhaven. Grief II in het principaal appel treft derhalve doel.
3.13.
Grief II in het incidenteel appel richt zich onder meer tegen rechtsoverweging 4.4.3. van het vonnis van 25 augustus 2010. [geïntimeerde] betoogt in het kader van deze grief onder meer dat accordering van het risicoprofiel niet relevant is omdat Van Lanschot als vermogensbeheerder aansprakelijk blijft voor de keuze van het profiel en de samenstelling van de portefeuille. [geïntimeerde] betoogt dat Van Lanschot daarin – in ieder geval vanaf 2007 toen nadere afspraken zijn gemaakt - tekort is geschoten. Het hof overweegt als volgt.
3.14.
Niet in geschil is dat de beleggingsdoelstelling van [geïntimeerde] vermogensbehoud en zo mogelijk vermogensgroei was, alsmede het genereren van inkomsten. Of in dat verband ook na 2004 nog steeds een bedrag van € 75.000,- gold (onderwerp van grief IV van Van Lanschot in het principaal appel, waarbij Van Lanschot betoogt dat uitsluitend nog gold dat een bedrag van € 50.000,- aan liquiditeiten aangehouden zou worden) kan in het midden blijven. Het hof neemt tot uitgangspunt dat beleggen in risicodragende waarden op zichzelf niet onverenigbaar hoeft te zijn met een doelstelling inkomen te generen. Het neutrale risicoprofiel kent een globaal gelijkwaardige verdeling tussen risicodragende en vastrentende waarden. Van Lanschot heeft gemotiveerd - en onvoldoende door [geïntimeerde] betwist - uiteengezet dat de beleggingsdoelstelling van [geïntimeerde] (ook wanneer wordt uitgegaan van en te genereren inkomen van € 75.000,-) met een neutraal profiel kan worden behaald en dat de kans dat de vermogensdoelstelling wordt behaald in geval van een behoudender profiel kleiner wordt. Van Lanschot heeft in verband met haar standpunt dat de keuze voor een neutraal profiel in het geval van [geïntimeerde] verantwoord was (en bleef), voorts gewezen op de omstandigheid dat zij jarenlang met instemming van [geïntimeerde] volgens dat profiel heeft belegd (en daarmee goede resultaten heeft weten te behalen). Van Lanschot heeft erop gewezen dat zij [geïntimeerde] voortdurend heeft geïnformeerd, onder meer door de periodieke portefeuilleoverzichten (op kwartaalbasis) en de toelichtingen daarop, door brochures (zoals de in eerste aanleg door Van Lanschot overgelegde brochure “Een evenwicht tussen verwacht rendement en aanvaardbare risico’s”) en in besprekingen en correspondentie. Ten slotte heeft Van Lanschot erop gewezen dat [geïntimeerde], behoudens eenmaal in 2008, nooit enig bedrag aan het in beheer gegeven vermogen heeft onttrokken. In het kader van het door haar gevoerde beheer heeft Van Lanschot ook betekenis kunnen toekennen aan de houding van [geïntimeerde]. In het licht van het vorenstaande, kan niet worden geoordeeld dat Van Lanschot in strijd met de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder heeft gehandeld door er voor te kiezen het vermogen van [geïntimeerde] volgens een neutraal risicoprofiel te beleggen.
3.15.
Ook de wijze waarop Van Lanschot binnen de kaders van het neutrale profiel de portefeuille van [geïntimeerde] heeft ingericht, leidt niet tot aansprakelijkheid. Dat in 2007 concrete nadere afspraken zijn gemaakt omtrent de invulling van het profiel, kan niet worden aangenomen. Uit het vorenstaande volgt reeds dat niet is gebleken van een instructie aan Van Lanschot tot wijziging van het profiel. De overgelegde correspondentie wijst evenmin op concrete afspraken omtrent de samenstelling van de portefeuille binnen (de bandbreedtes van) dat profiel. [geïntimeerde] heeft verder onvoldoende geconcretiseerd wat er dan precies zou zijn afgesproken en met wie en wanneer en bij welke gelegenheid die afspraken zouden zijn gemaakt. Ten slotte heeft [geïntimeerde] onvoldoende concrete aanknopingspunten verstrekt waaruit kan volgen dat – uitgaande van de inzichten eind 2007/(begin) 2008 en uitgaande van de bij een neutraal risicoprofiel behorende bandbreedtes – de samenstelling van zijn portefeuille van dien aard was dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder daartoe niet had kunnen komen.
3.16.
Grief II in het incidenteel appel is derhalve in zoverre ongegrond. Voor het overige heeft de grief betrekking op het oordeel van de rechtbank omtrent de eigen schuld en behoeft deze geen verdere bespreking. Na het vorenstaande kunnen ook de grieven III tot en met V in het principaal appel verder onbesproken blijven. Grief III in het incidenteel appel waarmee [geïntimeerde] erover klaagt dat Van Lanschot in eerste aanleg niet in de kosten is veroordeeld is, faalt, zoals uit het vorenstaande volgt.
3.17.
Slotsom van het vorenstaande is dat grief II in het principaal appel gegrond is en dat de overige grieven ongegrond zijn dan wel onbesproken kunnen blijven. De gegrondheid van grief II in het principale appel leidt ertoe dat de vonnissen waarvan beroep vernietigd zullen worden en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal, zoals gevorderd door Van Lanschot, worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen reeds aan hem is betaald, met rente. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg (die van het deskundigenbericht daaronder begrepen) en het hoger beroep, met rente vanaf acht dagen na heden.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende,
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen reeds op grond van het eindvonnis waarvan beroep aan hem is voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Van Lanschot begroot op € 7.080,30 aan verschotten en € 5.684,- voor salaris, in principaal hoger beroep tot op heden op € 4.912,17 aan verschotten en € 7.896,- voor salaris en in incidenteel hoger beroep op € 1.316,- voor salaris, bij gebreke van betaling binnen zeven dagen na heden, te vermeerderen met wettelijke rente over genoemde bedragen vanaf de achtste dag dagen na heden tot de dag van voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, J.W. Hoekzema en H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2014.