Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
BESCHIKKING
in de zaak van:
1. de vereniging [ APPELLANT sub 1 ] ,
gevestigd te [ plaats ],
2. de vereniging [APPELLANT sub 2 ],
gevestigd te [ plaats ],
3. de vereniging [ APPELLANT sub 3 ],
gevestigd te [ plaats ],
4. [ APPELLANT sub 4 ],
wonende te [ woonplaats ],
5. [ APPELLANTE sub 5 ],
wonende te [ woonplaats ],
6. [ APPELLANTE sub 6 ],
wonende te [ woonplaats ],
7. [ APPELLANTE sub 7 ],
wonende te [ woonplaats ],
APPELLANTEN in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDEN in het incidenteel appel,
advocaat: mr. W.T. Doijer te Haarlem,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
voorheen wonende te [ woonplaats ],
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANT in het incidenteel appel,
advocaat: mr. J.J.W. Lamme te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten in het principaal appel/geïntimeerden in het incidenteel appel worden hierna gezamenlijk de VvE genoemd en geïntimeerde in het principaal appel/appellant in het incidenteel appel [ geïntimeerde ].
De VvE is bij beroepschrift met producties, dat op 21 december 2011 ter griffie van het hof is ingekomen, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, onder kenmerk EA VERZ 10-1126 op 23 september 2011 (hierna ook: de einduitspraak) gegeven tussen [ geïntimeerde ] als verzoeker en de VvE als verweerster. Het beroepschrift strekt ertoe – samengevat - dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en het inleidende verzoek van [ geïntimeerde ] alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding. Op 3 februari 2012 en 1 maart 2012 heeft de VvE aanvullende producties ingediend.
[ geïntimeerde ] heeft bij verweerschrift tevens incidenteel hoger beroepschrift met producties, geconcludeerd tot afwijzing van het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep heeft [ geïntimeerde ] het hof verzocht de einduitspraak alsmede de in dezelfde zaak gegeven tussenbeschikking van 21 december 2010 te vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het besluit van de VvE van 25 mei 2010 nietig is althans dit besluit te vernietigen en, voor zover vereist, op de voet van artikel 5:121 BW een vervangende machtiging te verlenen voor het veranderen en vernieuwen van de begane grond verdieping van het gebouw aan de Overtoom 268 conform de bouwvergunning van 5 augustus 2009, het gebruik van het appartementsrecht Overtoom 268-huis, appartementsindex A7, als woning en het oprichten van een dakterras conform de ontheffing/bouwvergunning van 24 juni 2010 en de bouwvergunning van 20 augustus 2010, alles met hoofdelijke veroordeling van [ appellant sub 4 ], [ appellanten sub 5 ], [ appellanten sub 6 ] en [ appellanten sub 7 ] in de kosten van het incidenteel hoger beroep in beide instanties.
Bij verweerschrift in het incidenteel hoger beroep heeft de VvE verweer gevoerd.
Op 13 maart 2012 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn [ appellant sub 4 ], [ appellant sub 5 ], [ appellant sub 7 ] en mr. [ appellant sub 6] verschenen, waarbij laatstgenoemde namens de VvE het woord heeft gevoerd. Namens [ geïntimeerde ] zijn [ X ] en [ Y ] verschenen, bijgestaan door mr. Lamme voornoemd, die het standpunt van [ geïntimeerde ] nader heeft toegelicht aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft het hof een descente gelast.
Op 2 april 2012 heeft genoemde descente plaatsgevonden. Daarbij waren [ appellant sub 4 ], [ appellant sub 5 ] en [ appellant sub 6] aanwezig, evenals [ X ] voornoemd en [ Q ], met mr. Lamme. Van de descente is proces-verbaal opgemaakt.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en uitspraak bepaald.
2. Feiten
2.1 In hoger beroep is het volgende gebleken.
2.1.1. Het gebouw aan de [ adres ] te [ woonplaats ] is op 18 maart 1999 bij notariële akte gesplitst in de appartementsrechten A-1, A-2 en A-3 (hierna: de hoofdsplitsingsakte).
2.1.2. De appartementsrechten A-2 ([ adres ]) en A-3 ([ adres] ) betreffen drielaagse bovenhuizen met zelfstandige trappenhuizen. Appartementsrecht A-1 bestond uit een bedrijfsruimte op de begane grond met achterliggende tuin en kelder, een tussenverdieping en een eerste verdieping.
2.1.3. Bij de hoofdsplitsingsakte is de “[ appellante sub 1 ] ” (appellante in het principaal appel/geïntimeerde in het incidenteel appel sub 1, hierna: de hoofd-VvE) opgericht en is het zogenoemde Modelreglement van splitsing 1992 van toepassing verklaard (hierna: het modelreglement). In afwijking en aanvulling op het modelreglement is in de hoofdsplitsingsakte een Bijzonder Reglement van toepassing verklaard, dat integraal in de hoofdsplitsingsakte is opgenomen (hierna: het bijzonder reglement).
2.1.4. In het bijzonder reglement is onder o. bepaald dat door de gezamenlijke leden van de vergadering van eigenaars in totaal maximaal drie stemmen kunnen worden uitgebracht; door de eigenaar van appartementsrecht A-1 twee stemmen en door de respectieve eigenaren van appartementsrechten A-2 en A-3 ieder één stem.
Artikel 37 van het modelreglement bepaalt voorts dat alle besluiten waarvoor in het modelreglement of krachtens de wet geen afwijkende regeling is voorgeschreven worden genomen met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen.
In artikel 34 lid 3 is onder meer bepaald:
“In geval van ondersplitsing zal het stemrecht dat aan het in de ondersplitsing betrokken appartementsrecht toekomt, worden uitgebracht op de wijze en in de verhouding zoals bij de ondersplitsing is bepaald, met dien verstande dat de onderlinge verhouding tussen het stemrecht verbonden aan het ondergesplitste appartementsrecht en de andere appartementsrechten niet gewijzigd wordt. […] De stemmen voor het in de ondersplitsing betrokken appartementsrecht behoeven niet eensluidend te worden uitgebracht.”
2.1.5. Voorts is in het bijzonder reglement onder meer het volgende opgenomen:
“c.2. De eigenaar van appartementsrecht A-1 is gerechtigd om de achtergevel van appartementsrecht A-1 te wijzigen binnen de normen van welstand, mits deze wijzigingen voldoen aan de bouwverordening.
d. In afwijking van artikel 9 lid 1 sub a van het modelreglement wordt bepaald dat de kosten van onderhoud en herstel van de daken zijn voor de privé eigenaren van de appartementen met uitzondering van het puntdak.
i. In aansluiting op artikel 28 lid 1 van het modelreglement wordt bepaald dat de gerechtigde van appartementsrecht A-1 een mogelijkheid heeft tot ondersplitsing zonder dat de toestemmingen van de overige appartementseigenaren zijn vereist.”
2.1.6. Op 17 december 1999 heeft [ geïntimeerde ] bij notariële akte het appartementsrecht A-1 ondergesplitst in twee appartementsrechten, te weten:
- appartementsrecht A4 aan de [ adres ], bestaande uit een bedrijfsruimte op de begane grond met achterliggende tuin, kelder en tussenverdieping;
- appartementsrecht A5 aan de [ adres ], bestaande uit een bedrijfsruimte op de eerste verdieping.
2.1.7. Bij die akte van splitsing (hierna: de ondersplitsingsakte) is de “[ APPELLANTE sub 2 ]” (appellante 2, hierna: de onder-VvE) opgericht. Het modelreglement is tevens van toepassing verklaard en daarnaast is een Bijzonder Reglement van toepassing verklaard, dat integraal in de ondersplitsingsakte is opgenomen. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“a.2. Ter aanvulling van artikel 2 lid 1 van het modelreglement wordt bepaald dat ondersplitsing van een appartementsrecht alleen is toegestaan indien de vergadering daaraan haar goedkeuring heeft verleend.”
2.1.8. Op 6 juli 2004 heeft [ geïntimeerde ] bij notariële akte het appartementsrecht A-4 ondergesplitst in twee appartementsrechten:
- appartementsrecht A6 aan de [ adres ], bestaande uit een bedrijfsruimte op de begane grond en het souterrain van het gebouw met een daktuin;
- appartementsrecht A-7 aan de [ adres ], bestaande uit een bedrijfsruimte op de begane grond en het souterrain van het gebouw met een daktuin.
2.1.9. Bij de akte van splitsing (hierna: de onder-ondersplitsingsakte) is de “[ appellante sub 3 ]” opgericht. Het modelreglement is tevens van toepassing verklaard en daarnaast is een Bijzonder Reglement van toepassing verklaard, dat integraal is opgenomen in de onder-ondersplitsingsakte.
2.1.10. Op de daktuin van appartementsrecht A-7 bevond zich vanaf 2003 een niet-doorzichtige lichtkoepel, die omstreeks 2007/2008 is verhoogd met een dakopbouw zonder ramen (‘lichtstraat’).
2.1.11. Op 21 augustus 2006 hebben [ geïntimeerde ] en [ appellanten sub 5 ] een koopcontract appartementsrecht ondertekend met betrekking tot de [ adres] (appartementsrecht A-6). In deze koopovereenkomst is onder artikel 11 een kwalitatieve verplichting alsmede een kettingbeding opgenomen, onder meer inhoudende dat [ appellanten sub 5 ] de nog te realiseren dakopbouw op het achterhuis van de [ adres ] (appartementsrecht A-7) conform de bijgeleverde tekening en onder voorbehoud van kleine wijzigingen aanvaarden. Tevens is opgenomen dat het niet is toegestaan op het dak van die opbouw een dakterras te maken.
2.1.12. In de notulen van de vergadering van eigenaars van de hoofd-VvE van 7 september 2006 is het volgende vermeld:
“6. Verkoop/splitsing begane grond, mede in verband met punt f van het bijzonder reglement (gebruiksvoorschrift). Besproken wordt dat [A] [het hof begrijpt: [ geïntimeerde ]] de benedenverdiepingen heeft ingericht tot woning. Dit lijkt in strijd te zijn met het splitsingsreglement. Partijen komen hier niet uit en een en ander zal op 14 september a.s. in een nieuwe vergadering besproken worden.”
2.1.13. In de notulen van de vergadering van eigenaars van de hoofd-VvE van 14 september 2006 is het volgende vermeld:
“3. Afwikkeling punt 6 vorige vergadering. Er vindt wat heen en weer gepraat plaats en uiteindelijk geeft [Ar] zijn met [W] & [R] besproken voorstel. De bestemmingswijziging van bedrijf naar woning van [ adres ] & [ adres ] etage zal worden geaccepteerd. [a] zal echter met de nieuwe kopers voor de datum van het notarieel transport bespreken en bedingen dat gedurende de tijd die [O], [Ar] en [R] en [W] eigenaar zijn van de appartementen, zij niet aansprakelijk zullen zijn voor enige kosten voor wijzigingen of aanpassingen aan hun privé-gedeelte(n) of het trappenhuis ongeacht op welke grond deze aanpassingen door de nieuwe eigenaren/gebruikers van [ adres ] en/of [ adres ] gevraagd of geëist kunnen, worden al dan niet op basis van het splitsingsreglement. Afgesproken wordt om deze afspraak aldus vast te leggen en door allen te laten ondertekenen. [A] zal een kopie van de mededeling aan de kopers aan de overige eigenaren afgeven.”
Deze ondertekening heeft plaatsgevonden.
2.1.14. De appartementsrechten zijn thans als volgt verdeeld:p
- [ appellanten sub 7 ] zijn eigenaar en bewoners van appartementsrecht A-2;
- [ appellant sub 6 ] is eigenaar van appartementsrecht A-3 en woont daar samen met [appellant sub 6-2]. [appellant sub 6 ] is tevens penningmeester van de hoofd-VvE;
- [ appellant sub 4 ] is eigenaar en bewoner van appartementsrecht A-5. Tevens is [ appellant sub 4 ] voorzitter van de hoofd-VvE;
- [ appellanten sub 5 ] zijn eigenaar en bewoners van appartementsrecht A-6;
- [ X ] is rechtsopvolger onder algemene titel van [ geïntimeerde ], voormalig eigenaar van appartementsrecht A-7, die op 20 september 2011 is overleden. Appartementsrecht A-7 wordt niet bewoond en staat te koop.
2.1.15. Op grond van artikel 9 lid 1 sub a van het modelreglement behoren tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken onder meer balkonconstructies, buitengevels, terrassen en daken. Op grond van lid 2 van dat artikel is het een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan hieraan veranderingen aan te brengen, ook als deze zaken zich in de privé gedeelten bevinden.
In artikel 13 van het modelreglement is bepaald dat iedere op- aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering verboden is.
Artikel 14 van het modelreglement bepaalt dat de eigenaars en gebruikers zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw mogen aanbrengen waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd worden.
2.1.16. Bij brief van 30 juli 2008 heeft [appellant sub 6] [ geïntimeerde ] onder meer medegedeeld dat het niet is toegestaan de dakconstructie van de erfbebouwing eigenmachtig te wijzigen en heeft erop gewezen dat dakkapellen en dergelijke op de aanbouw niet in de splitsingsakte zijn opgenomen.
2.1.17. Bij beschikking van 5 augustus 2009 heeft het Stadsdeel Oud-West van de gemeente Amsterdam [ geïntimeerde ] een zogenoemde reguliere bouwvergunning verleend voor – kort gezegd – het veranderen en vernieuwen van de begane grond verdieping van het gebouw [ adres ] met bestemming daarvan tot bedrijfsruimte met daar achtergelegen een woning (appartement A-7). Uit de vergunning blijkt dat [ geïntimeerde ] op 21 april 2008 een bouwaanvraag heeft ingediend ter verkrijging van een reguliere bouwvergunning en dat [ appellant sub 4 ], [ appellanten sub 6 ], [ appellanten sub 5 ] en de bewoners van de [ adres ] bezwaar hebben gemaakt tegen onder andere de aanleg van een dakterras en de door [ geïntimeerde ] beoogde opbouw. Voorts blijkt uit de vergunning dat [ geïntimeerde ] gedeeltelijk aan de bezwaren is tegengekomen door een gewijzigd bouwplan in te dienen, op basis waarvan het Stadsdeel Oud-West uiteindelijk een vergunning heeft verleend. Voor het bouwen van een dakterras is geen vergunning verleend.
2.1.18. Blijkens een zogenoemd ontwerp bouwvergunning 1e fase van 17 mei 2010 van Stadsdeel Oud-West heeft [ geïntimeerde ] op 30 oktober 2009 een aanvraag ingediend voor het veranderen van het dak van appartement A-7 naar dakterras. Uit het ontwerp volgt dat een dakterras in strijd is met het bestemmingsplan, maar dat een belangenafweging ertoe leidt dat ontheffing kan worden verleend. In het ontwerp is besloten de bouwvergunning 1e fase voor het aanbrengen van een dakterras op appartement A-7 te verlenen.
2.1.19. Op 13 januari 2010 heeft een vergadering van de hoofd-VvE plaatsgevonden. Blijkens de notulen is daarbij gesproken over de onduidelijkheid die bestaat rond de manier van stemmen in de hoofd-VvE door de onder-VvE’s. Uit punt 2 van de notulen blijkt dat [ geïntimeerde ] daarover advies van een deskundige zou gaan inwinnen. Aan het slot van punt 2 is in de notulen het volgende vastgelegd:
“De vergadering is het unaniem eens dat zij onder voorbehoud, dat de stemverhouding wordt onderzocht, zal stemmen en waar de vergadering het unaniem eens is, dit geen probleem oplevert en waar dit niet het geval is volgt er geen besluit in deze vergadering.”
2.1.20. Op 11 mei 2010 hebben de eigenaren een oproep ontvangen voor het bijwonen van de vergadering van de hoofd-VvE op 25 mei 2010. Agendapunten waren onder meer het al dan niet toestemming geven tot wijziging van de dakconstructie van appartement A-7, een machtiging aan het bestuur om krachtens de reglementen te handelen ten aanzien van aanmaningen tot het terugbrengen in de oude staat en het opleggen van boetes indien toestemming tot wijziging van de dakconstructie van appartement A-7 wordt onthouden en de machtiging van het bestuur tot het nemen van rechtsmaatregelen indien ondanks aanmaning niet in de oude staat wordt teruggebracht.
2.1.21. De vergadering heeft op 25 mei 2010 plaatsgevonden, waarbij [ appellant sub 6 ], [ appellant sub 7 ], [ appellant sub 4 ], [ appellant sub 5 ], [ geïntimeerde ] en zijn juridisch adviseur [ R ] aanwezig waren. In de notulen van die vergadering is onder meer het volgende opgenomen:
“5. Voorzitter stelt dat er nooit toestemming is gegeven door de Vereniging voor de wijzigingen in de dakconstructie van de erfbebouwing, die behoort tot de privé-gedeelte van het appartement [ adres ] [A7, hof] terwijl deze toestemming wel is vereist. [A] heeft een lichtkoepel verwijderd en een patio aangelegd en tevens een deel van het dak verdiept en een opbouw gerealiseerd (hierna Gewijzigde Dakconstructie). De voorzitter stelt voor dat de VvE alsnog stemt over de Gewijzigde Dakconstructie. [A] stelt dat er bij besluit van de Vereniging van 14 september 2006 toestemming is gegeven door de Vereniging voor de Gewijzigde Dakconstructie. [W] stelt dat hij nooit toestemming heeft gegeven voor de Gewijzigde Dakconstructie. Jacques stelt dat hij niet bij deze vergadering van 14 september 2006 aanwezig was omdat hij toen nog geen deel uitmaakte van deze vereniging maar niet in kan stemmen met de Gewijzigde Dakconstructie. [F] stelt dat hij ook niet aanwezig was bij die vergadering van 14 september omdat hij toen nog geen eigenaar was van 270hs, en tevens dat hij wel overleg heeft gehad met [A] mbt een dakconstructie maar nooit heeft ingestemd met de Gewijzigde Dakconstructie in deze vorm. [A] en [O] hebben geen commentaar. De voorzitter gaat over tot stemmen over de Gewijzigde Dakconstructie: alle leden van de vereniging stemmen tegen het in stand houden van de Gewijzigde Dakconstructie behalve [A]. Geen van de andere leden geeft toestemming voor de Gewijzigde Dakconstructie.
6. Alle leden van de vereniging behalve [A] stemmen in met het geven van een machtiging als bedoeld in punt 6 van de Agenda hierboven.
7. Alle leden van de vereniging behalve [A] stemmen in met het geven van een machtiging als bedoeld in punt 6 van de Agenda hierboven.”
2.1.22. Bij brief van 27 mei 2010 heeft [ appellant sub 4 ] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de hoofd-VvE [ geïntimeerde ] als volgt bericht:
“Beste [A],
In mijn hoedanigheid van voorzitter van de [ O ] wend ik mij tot jou met het volgende.
Ter vergadering van 25 mei jl. is besproken dat jij wijzigingen in de dakconstructie van de erfbebouwing, die behoort bij jouw privé gedeelte van het appartement [ adres ] [hof: A-7] zonder benodigde voorafgaande toestemming hebt uitgevoerd. Zo heb jij een lichtkoepel verwijderd en heb jij een patio aangelegd en tevens een deel van het dak verdiept en een opbouw gerealiseerd.
In de vergadering is aan de orde geweest of er door de overige eigenaren alsnog toestemming voor die wijzigingen zou worden gegeven. Deze toestemming is geweigerd met meerderheid van stemmen en tevens is aan het bestuur machtiging gegeven het nodige te doen om jou er toe te brengen de wijzigingen ongedaan te maken en tevens verdere actie te nemen op grond van de reglementen. Vooruitlopend is er ook machtiging gegeven om namens de VVE gerechtelijke stappen te ondernemen.
Door het aanbrengen van de wijzigingen heb jij in strijd gehandeld met onder andere artikel 9, 13, en 14 van het bijzonder reglement, alsmede ten opzichte van de individuele eigenaren in strijd met artikel 5:119 lid 1 en 2 BW.
Thans wordt jij conform de geldende bepaling gewaarschuwd de dakconstructie in de oude staat terug te brengen en voorts verzoek ik jou, en voorzoveel nodig sommeer ik jou, nu reeds in dat verband de dakconstructie in de oude staat terug te brengen binnen een termijn van twee maanden.
Indien jij hieraan niet voldoet wordt overeenkomstig aangezegd dat jij een boete verbeurt die krachtens de geldende bepalingen (Bijzonder reglement k ) wordt gesteld op € 1.134,45 (zijnde 1 0/00 van de verzekerde waarde van het gebouw ad € 1.134.450,54). Voorts zal aanspraak gemaakt worden op betaling van alle kosten die de VVE zal moeten maken om de zaak in rechte af te dwingen. []”
2.1.23. Op 30 juni 2010 heeft het Stadsdeel Oud-West aan [ geïntimeerde ] een bouwvergunning 1e fase gezonden, gedateerd 24 juni 2010, nadat in de periode van ter inzage legging van het ontwerp voornemen tot medewerking geen zienswijzen van belanghebbende waren ontvangen en de Welstandscommissie positief had geadviseerd over het bouwplan met betrekking tot het dakterras.
2.1.24. Op 20 augustus 2010 heeft Stadsdeel Oud-West aan [ geïntimeerde ] een bouwvergunning 2e fase verleend onder onder meer de voorwaarde dat niet met de werkzaamheden mag worden begonnen, voordat de constructietekening en berekeningen zijn goedgekeurd.
2.1.25. Geruime tijd vóór 20 augustus 2010 heeft [ geïntimeerde ] een dakopbouw op appartementsrecht A-7 gerealiseerd met aan beide zijkanten glazen wanden. Aan beide zijden van die dakopbouw is door verlaging van het dak een ongeveer één meter in het dak verzonken dakterras gerealiseerd. Deze twee dakterrassen liggen op gelijke hoogte met het dakterras van appartement A-6 en één van de dakterrassen grenst aan het dakterras van appartement A-6.
3. Beoordeling
3.1 Bij de bestreden beschikking van 23 september 2011 heeft de kantonrechter het primaire verzoek van [ geïntimeerde ] om nietigverklaring danwel vernietiging van het besluit van de hoofd-VvE van 25 mei 2010 afgewezen, en het subsidiaire verzoek om een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW voor het veranderen en vernieuwen van de begane grond verdieping van het gebouw [ adres ] conform de bouwvergunning van 5 augustus 2009 en het gebruik van appartement A-7 als woning conform het ontwerpbesluit van 17 mei 2010 toegewezen, met dien verstande dat van deze machtiging uitgezonderd wordt het oprichten/in gebruik nemen van het rechterdakterras – dat grenst aan het dakterras van appartement A-6 - en onder de voorwaarde dat voor het linkerdakterras deze machtiging slechts wordt verleend onder de voorwaarde dat [ geïntimeerde ] binnen drie maanden na de dag van de uitspraak een afscheiding realiseert in overeenstemming met de redelijke eisen van de VvE.
3.2 Het hof overweegt als volgt.
IN HET PRINCIPAAL EN INCIDENTEEL APPEL
3.3 In het incidenteel appel onder grief I en II heeft [ geïntimeerde ] het hof verzocht alsnog voor recht te verklaren dat het besluit van de hoofd-VvE van 25 mei 2010 nietig is, danwel dit besluit te vernietigen. Uitgaande van de stellingen van partijen ter zitting in hoger beroep, dat ter vergadering van de hoofd-VvE van 25 mei 2010 geen stem is uitgebracht door of namens (beide) onder-VvE(’s), hebben alleen [ appellanten sub 7 ] en [ appellant sub 6], althans de appartementsrechten A2 en A3, een stem in die vergadering uitgebracht. Dezen hebben vóór het bedoelde besluit gestemd, zoals vervat in de notulen van die vergadering onder punt 5 tot en met 7 en de brief van [ appellant sub 4 ] van 27 mei 2010. Gelet op het bepaalde in artikel 37 van het modelreglement, waarvan in het bijzonder reglement niet wordt afgeweken, is het besluit genomen met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen, zodat geen sprake is van een nietig of vernietigbaar besluit. Dit leidt tevens tot de conclusie dat, in overeenstemming met de gemaakte afspraken ter vergadering van 13 januari 2010, een unanieme beslissing is genomen. De grieven I en II in het incidenteel appel falen derhalve.
3.4 Anders dan [ geïntimeerde ] in grief III in het incidenteel appel heeft betoogd, was voor de door hem aangebrachte dakopbouw en beide dakterrassen de toestemming van de VvE vereist op grond van artikel 9 lid 1 sub a juncto artikel 9 lid 2 van het modelreglement alsmede artikel 13 van het modelreglement. De verrichte verbouwingen zijn niet op grond van artikel c.2. van het bijzonder reglement aan te merken als veranderingen aan de achtergevel. De omstandigheid dat de kosten voor onderhoud en herstel van de daken op grond van het bijzonder reglement voor de privé-eigenaren daarvan komen, brengt niet met zich dat geen toestemming was vereist. Ter gelegenheid van de descente in hoger beroep is voorts voldoende gebleken dat de dakopbouw van [ geïntimeerde ] in vorm en plaatsing op het dak wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de oude lichtstraat en derhalve niet slechts als een vervanging daarvan kan worden aangemerkt, voor zover voor een dergelijke vervanging geen toestemming zou zijn vereist. Dat er niet eerder door de VvE bezwaren zijn geuit tegen het gebruik van dakterrassen, wat daar verder ook van zij, brengt evenmin met zich dat de platte daken en daktuinen zonder toestemming mogen worden gebruikt als dakterras.
3.5 Hetgeen [ geïntimeerde ] voorts heeft aangevoerd, dat de vereiste toestemming reeds ter vergadering van 14 september 2006 is verleend, is onvoldoende gebleken. De VvE heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat voorafgaand aan die vergadering de akte van onder-ondersplitsing alsmede de tussen [ geïntimeerde ] en [ appellanten sub 5 ] gesloten koopovereenkomst, op grond waarvan de VvE volgens [ geïntimeerde ] van de bouwplannen had kunnen weten, aan de VvE zijn toegezonden of ter inzage zijn gelegd, voor zover dit al voldoende zou zijn om aan te nemen dat de gestelde toestemming zou zijn verleend. Ook uit de notulen van de vergadering van 14 september 2006 blijkt niet dat toestemming is verleend. Uit het voorgaande volgt dat grief III in het incidenteel appel faalt.
3.6 Resteert de vraag of een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW kan worden verleend. De VvE heeft het hof in het principaal appel verzocht de gevraagde machtiging alsnog geheel af te wijzen, waar [ geïntimeerde ] in het incidenteel appel onder grief IV het hof heeft verzocht deze machtiging onvoorwaardelijk te verlenen. Gelet op het bepaalde in artikel 5:121 BW zal de gevraagde vervangende machtiging slechts kunnen worden verleend, indien deze zonder redelijke grond is geweigerd.
3.7 Ten aanzien van de dakopbouw oordeelt het hof dat deze, zoals reeds onder 3.4 is overwogen, in vorm en plaatsing op het dak wezenlijk is gewijzigd in vergelijking met de zogenoemde lichtstraat. De huidige dakopbouw is dichterbij de overige appartementen geplaatst met aan weerszijden doorzichtige glazen wanden. Met name [ appellanten sub 5 ] en [ appellant sub 4 ] worden thans geconfronteerd met de witte muur van de dakopbouw die dichter bij hun appartement is geplaatst en hun daardoor in een vrij (uit)zicht beperkt. Ter gelegenheid van de descente heeft het hof voorts kunnen constateren dat het dakterras dat direct aan het dakterras van [ appellanten sub 5 ] is gelegen - het rechterdakterras -, direct zicht biedt op het dakterras van [ appellanten sub 5 ] en hun slaapkamer alsmede direct zicht biedt op het appartement van [ appellant sub 4 ]. Het andere, linkerdakterras biedt eveneens direct zicht op de appartementen van met name [ appellanten sub 5 ] en [ appellant sub 4 ]. Dit zicht bestaat, ondanks het feit dat [ geïntimeerde ] op beide dakterrassen scheidingswanden met beplanting heeft geplaatst. Door de aanleg van beide dakterrassen wordt naar het oordeel van het hof een ernstige inbreuk gemaakt op de privacy van (de leden van) de VvE en dan met name van [ appellanten sub 5 ] en [ appellant sub 4 ]. Gelet op het voorgaande heeft de VvE de gevraagde toestemming, zowel ten aanzien van de dakopbouw als beide dakterrassen, op redelijke grond geweigerd. Dat de gemeente een bouwvergunning heeft verleend, maakt dit niet anders, omdat een bouwvergunning er niet aan in de weg staat dat de VvE haar toestemming op redelijke gronden weigert. Dat [ geïntimeerde ] zonder toestemming van de VvE de bouwwerkzaamheden heeft uitgevoerd, dient bovendien voor zijn risico dient te komen. Van dermate zwaarwegende belangen aan de zijde van [ geïntimeerde ], op grond waarvan de gevraagde machtiging alsnog dient te worden verleend, is voorts niet gebleken. Dat het afbreken van de dakopbouw en de dakterrassen (hoge) kosten voor [ geïntimeerde ] mee zal brengen, is daartoe onvoldoende.
3.8 Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel slaagt. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve vernietigen en de gevraagde vervangende machtiging alsnog afwijzen. [ geïntimeerde ] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal appel alsmede de kosten in eerste aanleg.
3.9 Uit het voorgaande volgt tevens dat het incidenteel appel faalt. [ geïntimeerde ] zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel.
4. Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
vernietigt de bestreden beschikking, behoudens voor zover daarbij het primaire verzoek van [ geïntimeerde ] is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
wijst het (subsidiaire) verzoek van [ geïntimeerde ] ex artikel 5:121 BW af;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
verwijst [ geïntimeerde ] in de proceskosten van de eerste aanleg, en begroot die kosten tot de datum van de beslissing in eerste aanleg, voor zover aan de kant van de VvE gevallen, op € 1.356,- aan salaris gemachtigde;
verwijst [ geïntimeerde ] in de proceskosten van het principaal appel en begroot die kosten tot heden, voor zover aan de kant van de VvE gevallen, op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
verwijst [ geïntimeerde ] in de proceskosten van het incidenteel appel en begroot die kosten tot heden, voor zover aan de kant van de VvE gevallen, op € 1.341,- aan salaris advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.H. de Bock, R.J.F. Thiessen en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 oktober 2012.