Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.089.564
(zaaknummer rechtbank 279804)
arrest van de derde kamer van 10 juli 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf X],
gevestigd te Renswoude,
appellante,
hierna: “[bedrijf X]”,
advocaat: mr. S. van der Hart,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tops Point B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
geïntimeerden,
hierna: “Tops Point”,
advocaat: mr. J. Thiele.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 maart 2010 en van 29 september 2010 die de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen [bedrijf X] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en Tops Point als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie. Van het vonnis van 29 september 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [bedrijf X] heeft Tops Point bij exploot van 28 december 2010 aangezegd van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Tops Point voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [bedrijf X] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [bedrijf X] alsnog zal toewijzen en de vordering van Tops Point alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Tops Point in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Tops Point verweer gevoerd tegen de grieven, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [bedrijf X] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
In hoger beroep staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, dan wel op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties.
3.1 [bedrijf X] deed in 2007 reeds gedurende een zekere tijd zaken met de vennootschap Top’s & Bottoms Productions Europe B.V. (hierna: “Top’s & Bottoms”).
3.2 Op 29 november 2007 heeft [bedrijf X] aan Top’s & Bottoms mondeling in een bespreking en per e-mail opdracht gegeven tot het leveren van 12.000 koffertjes met als inhoud een slab, een pyama en een rompertje (hierna: “de order”).
3.3 Bij de bespreking op 29 november 2007 was namens [bedrijf X] aanwezig mevrouw [A], inkoper afdeling General Merchandise, en waren namens Top’s & Bottoms aanwezig de heren [[C]]. [B] werkte op free lance basis voor Top’s & Bottoms.
3.4 De e-mail van 29 november 2007 waarbij de order is geplaatst, is afkomstig van mevrouw [D] (“[D]”) van [bedrijf X] en is gericht aan [E] (“[E]”) van Top’s & Bottoms op het e-mail adres [e-mailadres].
3.5 Op 1 april 2008 heeft [B] de besloten vennootschap Tops Point B.V. i.o. ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
3.6 [D] en [E] hebben in de periode van december 2007 tot en met augustus 2008 een groot aantal e-mails uitgewisseld waarin verschillende details betreffende de order ter sprake kwamen. Tot en met 17 april 2008 hebben [D] en [E] daarbij het onder 3.4 genoemde e-mail adres van [E] gebruikt.
3.7 Op 18 april 2008 heeft [E] een email doorgestuurd van dat emailadres naar het adres [e-mailadres]. Op die datum heeft [E] tevens [D] met betrekking tot de order gemaild vanaf laatstgenoemd adres.
3.8 Op 22 april 2008 heeft [E] aan [D] een e-mail gestuurd inzake de order vanaf het e-mail adres [e-mailadres]. Vanaf die datum heeft de e-mail correspondentie tussen [E] en medewerkers van [bedrijf X] met betrekking tot de order plaatsgevonden met gebruikmaking van laatstgenoemd adres.
3.9 Een email van 30 mei 2008 van [E] aan mevrouw [F] ([F]) van [bedrijf X], cc aan [D], bevatte onder meer:
“Vanaf maandag zullen wij definitief gevestigd zijn in Alphen, waardoor alle gegevens betreffende Top’s & Bottoms niet meer bruikbaar zullen zijn en mogen vervangen worden door Tops Point. De gegevens tref je hieronder.
Mochten er vragen zijn, dan hoor ik dat natuurlijk graag!
Met vriendelijke groet,
Kind regards,
Tops Point B.V.
(ingescande handtekening, hof)
[E]
Back Office
A. van Leeuwenhoekweg 36a13
2408 AN Alphen aan den Rijn
The Netherlands
PO Box 472
2400 AL Alphen aan den Rijn
The Netherlands
T: 0031 (0) 172 493303
F: 0031 (0) 172 499022
(logo Tops Point, hof)”
3.10 Op het voorblad van een fax d.d. 1 juli 2008 van [bedrijf X], gericht aan Top’s & Bottoms, Afdeling Verkoop, met als vermeld faxnummer [nummer], is met de hand bijgeschreven:
“Is gewijzigd.”
Hieronder staan de volgende gegevens gestempeld:
“TOPS POINT B.V.
A. van Leeuwenhoekweg 36 A 13
2408 AN Alphen aan den Rijn
The Netherlands
E-mail: info@topspoint.com”
Vervolgens staat met de hand geschreven:
“Tel: 0172-493303
Fax: 0172-499022
Doorgegeven aan [D]
Gelieve ook in jullie systeem te wijzigen
Top’s & Bottoms is niet langer actief.
Met vriendelijke groeten,
[E]”
3.11 Blijkens het verzend controle rapport is het voorblad met de onder 3.10 vermelde toevoegingen op 4 juli 2008 aan [bedrijf X] teruggefaxt.
3.12 Op 13 augustus 2008 zijn aan [bedrijf X] 12.000 koffertjes met als inhoud een slab, een pyama en een rompertje (af)geleverd.
3.13 Eveneens op 13 augustus 2008 is aan [bedrijf X] een factuur gezonden betreffende de onder 3.12 genoemde leverantie. Het factuurbedrag is € 81.514,88 inclusief BTW. De factuur is gesteld op briefpapier met het logo van Tops Point. Tevens bevat de factuur dezelfde gestempelde gegevens als onder 3.10 vermeld. Onderaan het briefpapier staat de naam Tops Point B.V. vermeld, met de adresgegevens, de website, het inschrijvingsnummer bij de Kamer van Koophandel, het BTW-nummer en het bankrekeningnummer 66.89.56.712.
3.14 De heer [G] (“[G]”) van [bedrijf X] heeft op 15 september 2008 een mutatieformulier voor leveranciersgegevens gemaild aan [B]. In de mail verzoekt [G] de geel gemaakte cellen in te vullen en het formulier retour te sturen. Dit betreft onder meer de cellen voor het KvK – nummer, het BTW- nummer, de adresgegevens en het bankrekeningnummer. Tevens maakt [G] melding van het faxen van een bankafschrift door een collega van [B].
3.15 [B] heeft op diezelfde datum, 15 september 2008, de gevraagde gegevens ingevuld en teruggemaild aan [G] van [bedrijf X].
3.16 [bedrijf X] heeft het factuurbedrag op 18 september 2008 overgemaakt op rekeningnummer 34.64.18.615 ten name van Top’s & Bottoms.
3.17 Op 24 februari 2009 is Top’s & Bottoms in staat van faillissement verklaard.
3.18 Tops Point is opgericht op 9 oktober 2009. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Tops Point is [B].
4. De beoordeling in hoger beroep
4.1 Tops Point vordert in dit geding van [bedrijf X] betaling van het onder 3.13 genoemde bedrag van € 81.514,88, te vermeerderen met rente en kosten. Primair legt Tops Point aan die vordering ten grondslag dat tussen haar en [bedrijf X] een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij [bedrijf X] de eerder aan Top’s en Bottoms verstrekte opdracht tot het leveren van 12.000 koffertjes met inhoud (zie hiervoor onder 3.2) bij Tops Point plaatste. Tops Point (i.o.) heeft die opdracht uitgevoerd, de levering verricht en daarvoor de onder 3.13 genoemde factuur verzonden, aldus Tops Point. Subsidiair stelt Tops Point zich op het standpunt dat zij met de levering van de 12.000 koffertjes aan [bedrijf X] een onverschuldigde betaling heeft gedaan, en wenst zij het door haar gevorderde bedrag te ontvangen als zijnde de waarde van de door haar verrichte prestatie, nu die prestatie niet meer ongedaan kan worden gemaakt omdat [bedrijf X] de koffertjes inmiddels heeft doorverkocht.
4.2 [bedrijf X] heeft zich tegen de vordering verweerd door te stellen dat zij de order aan Top’s en Bottoms heeft verstrekt, dat Top’s & Bottoms ook de vennootschap is die de zaken heeft (af)geleverd en dat zij ([bedrijf X]) dus bevrijdend heeft betaald aan Top’s & Bottoms. [bedrijf X] heeft betwist dat zij met Tops Point een overeenkomst heeft gesloten. [bedrijf X] heeft aangevoerd dat zij in de contacten met [E] en [B] steeds heeft aangenomen dat [B] samen met [C] de onderneming van Tops & Bottoms had voortgezet, dat sprake was van een wijziging van de handelsnaam en het adres van Top’s & Bottoms, maar dat zij niet heeft begrepen en ook niet had behoeven te begrijpen dat [B] met Tops Point een eigen onderneming was gestart en dat Tops Point een andere juridische entiteit was dan Top’s & Bottoms.
4.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Daartegen komt [bedrijf X] in hoger beroep op. De grieven van [bedrijf X] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.4 Het hof stelt voorop dat op Tops Point de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van haar stelling dat zij met [bedrijf X] een overeenkomst heeft gesloten tot levering van 12.000 koffertjes met inhoud.
4.5 Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen (en zo ja, met welke inhoud) dient te worden beantwoord aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Dit betekent dat het antwoord op die vraag afhangt van hetgeen partijen over en weer jegens elkaar hebben verklaard en van hetgeen zij over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Daarbij kan onder meer een rol spelen de maatschappelijke positie van partijen en welke rechtskennis bij hen mag worden verwacht.
4.6 Tops Point heeft gesteld (memorie van antwoord onder 1.4):
“Op 1 april 2008 wordt dan Tops Point opgericht door de heer [B]. De heren [B] en [E], die voorheen werkzaam waren bij Top’s & Bottoms, gaan verder met de B.V. in oprichting Tops Point. Dezen laten aan [bedrijf X] weten dat Top’s & Bottoms is opgehouden te bestaan en de opdracht tot het afleveren van 12.000 koffertjes niet meer door Top’s & Bottoms kan en zal worden uitgevoerd. Tops Point laat daarbij aan [bedrijf X] weten dat zij deze artikelen ook kunnen leveren tegen dezelfde prijs. Hier wordt door [bedrijf X] mee ingestemd (zie productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg voor de verklaring van de heren [B] en van Wifferen hieromtrent)”.
4.7 [bedrijf X] heeft betwist dat Tops Point op enig moment heeft medegedeeld dat Top’s & Bottoms de order niet meer kan uitvoeren en dat zij ([bedrijf X]) ermee heeft ingestemd een overeenkomst met dezelfde inhoud te sluiten met Tops Point. [bedrijf X] heeft gesteld (memorie van grieven onder 2.3) dat [B] en [C] tijdens de bespreking met [A] op 29 november 2007 aan laatstgenoemde hebben medegedeeld dat de directeur van Top’s & Bottoms naar het buitenland was vertrokken en dat zij zelf ([B] en [C]) Top’s & Bottoms zouden voortzetten en dat zij de nieuwe directie van Top’s & Bottoms vormden. [bedrijf X] heeft gesteld (memorie van grieven onder 2.10 en 2.12) dat er van de kant van Tops Point nimmer op is gewezen dat sprake was van een nieuwe vennootschap, een besloten vennootschap in oprichting, en dus – tot het moment van de oprichting - feitelijk van een eenmanszaak. In dit verband heeft [bedrijf X] erop gewezen (memorie van grieven onder 2.13 en 2.14) dat in de (e-mail)correspondentie die Tops Point aan [bedrijf X] heeft verzonden, nooit de toevoeging “i.o.” is gebruikt, evenmin als op de factuur. Ook heeft [bedrijf X] naar voren gebracht dat de kredietwaardigheid van haar leveranciers van actiegoederen voor haar van groot belang is, en dat daarom in de regel de kredietwaardigheid wordt gecontroleerd indien een nieuwe leverancier dergelijke zaken gaat leveren, en dat daarom [bedrijf X] ook nooit klakkeloos zou kunnen instemmen met overdracht van haar order aan derden. [bedrijf X] wijst er verder op dat niet is voldaan aan de vereisten voor contractsoverneming in artikel 6:159 BW Pro (memorie van grieven onder 3.19).
4.8 Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [bedrijf X] op grond van de onder 3.9, 3.10 en 3.15 genoemde berichten van Tops Point, niet zonder meer behoefde te begrijpen dat sprake was van een andere vennootschap of entiteit. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat deze berichten zijn gericht aan medewerkers van de afdeling inkoop respectievelijk de financiële administratie van [bedrijf X] en dat dit anderen waren dan de persoon van [bedrijf X] (te weten: [A]) met wie [B] en [C] de order tijdens de bespreking van 29 november 2007 hadden besproken. Van Swifferen mocht daarom redelijkerwijs niet namens Tops Point B.V. i.o. ([B]) aannemen dat de eerstbedoelde medewerkers begrepen dat het hier om een ander bedrijf in de zin van een andere (rechts)persoon ging. De handgeschreven opmerking op een teruggestuurd faxvoorblad “Top’s & Bottoms is niet langer actief” als vermeld onder 3.10 is te terloops en te onduidelijk, indien geen aanvullende mededelingen zijn gedaan. Die opmerking kan ook zo worden uitgelegd dat de naam Tops & Bottoms niet meer wordt gebruikt. Uit voormelde stukken blijkt dan ook niet dat [bedrijf X] een (nieuwe) opdracht aan Tops Point heeft gegeven.
Voorts blijkt daaruit niet dat [bedrijf X] de opdracht aan Tops & Bottoms heeft beëindigd.
4.9 Bij het onder 4.8 overwogene speelt ook mee dat Top’s & Bottoms ten tijde van de daar bedoelde berichten van Tops Point niet in staat van faillissement was en ook niet was opgehouden te bestaan, zodat het niet zonder meer voor de hand lag dat [bedrijf X] een reeds aan Top’s & Bottoms verstrekte order zou beëindigen en zou verstrekken aan een derde.
4.10 Het hof is voorts, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het enkele feit dat het optreden onder de naam Tops Point B.V. de mogelijkheid open laat dat sprake is (niet slechts van een naamswijziging, maar) van een rechtspersoon die geen banden heeft met Top’s & Bottoms, [bedrijf X] nog niet noopte tot het doen van nader onderzoek. Veeleer lag het op de weg van Tops Point B.V. i.o. / [B] om tegenover [bedrijf X] duidelijkheid te scheppen met betrekking tot haar/zijn identiteit. Het hof laat hierbij meewegen dat Tops Point B.V. i.o. / [B] aan de verwarring heeft bijgedragen door zich in haar (email)correspondentie te bedienen van de naam Tops Point B.V., zonder de toevoeging “i.o.”, daarmee de onjuiste indruk wekkend dat sprake was van een bestaande besloten vennootschap.
4.11 De gang van zaken tussen partijen na de verzending van de factuur op 13 augustus 2008 zoals vermeld in het bestreden vonnis onder 2.6 tot en met 2.10, maakt het voorgaande niet anders. Dat betaling op het door Tops Point opgegeven rekeningnummer zou hebben plaatsgevonden indien de mutatie van het bankrekeningnummer tijdig en juist zou zijn verwerkt bij [bedrijf X], doet er immers niet aan af dat [bedrijf X] ook dan in de gerechtvaardigde veronderstelling zou hebben verkeerd dat zij te maken had met haar leverancier Top’s & Bottoms, en dat zij zich ook dan erop zou hebben kunnen beroepen dat zij bevrijdend aan Top’s & Bottoms had betaald op het andere, reeds bij haar bekende en niet door Tops & Bottoms uitgesloten bankrekeningnummer.
4.12 Ook de stelling van Tops Point dat [bedrijf X] haar heeft verzocht haar nieuwe KvK-nummer en BTW-nummer door te geven, maakt het voorgaande niet anders. Het door Tops Point overgelegde formulier is door [G], de medewerker van [bedrijf X] die het formulier blijkens zijn e-mail van 15 september 2008 (productie 1 bij memorie van antwoord) aan [B] heeft toegezonden, aangeduid als een mutatieformulier. Dat formulier heeft het kopje “Algemene Leveranciersgegevens” en bevat een groot aantal in te vullen gegevens, die op het formulier zijn opengelaten, waaronder het KvK-nummer en het BTW-nummer. De toezending van dat formulier wijst er niet zonder meer op dat [bedrijf X] heeft begrepen dat sprake was van een andere leverancier, nu die toezending immers ook past bij de situatie waarin [bedrijf X] ervan uitging dat sprake was van wijziging van gegevens van een bestaande leverancier. [bedrijf X] heeft in dit verband – onbestreden – gesteld dat het op het formulier door haar vermelde leveranciersnummer het leveranciersnummer van Top’s & Bottoms is.
4.13 Nu Tops Point bewijs heeft aangeboden en schriftelijke verklaringen heeft overgelegd van [E] en [B], zal zij worden toegelaten tot het bewijs dat [E] en/of [B] aan [bedrijf X] heeft/hebben laten weten dat Top’s & Bottoms was opgehouden te bestaan, dat de opdracht tot het afleveren van 12.000 koffertjes niet meer door Top’s & Bottoms kon en zou worden uitgevoerd, dat [B] (eventueel samen met [C]), handelend voor zichzelf dan wel namens een andere, nog op te richten vennootschap, geheten Tops Point, deze artikelen ook konden leveren tegen dezelfde prijs, dat [bedrijf X] (in de persoon van Petra [A]) hiermee akkoord ging en meer in het algemeen tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [bedrijf X] ermee heeft ingestemd dat Tops & Bottoms de aan haar (Tops & Bottoms) verstrekte opdracht niet meer zou uitvoeren en dat [bedrijf X] aan Tops Point opdracht heeft gegeven om 12.000 koffertjes met inhoud als genoemd onder 3.2 te leveren, zodat [bedrijf X] voor de te leveren zaken niet bevrijdend zou kunnen betalen aan Top’s & Bottoms.
4.14 Zoals onder 4.1 overwogen, stelt Tops Point zich subsidiair op het standpunt dat zij met de levering van de 12.000 koffertjes aan [bedrijf X] een onverschuldigde betaling heeft gedaan, en wenst zij het door haar gevorderde bedrag te ontvangen als zijnde de waarde van de door haar verrichte prestatie, nu die prestatie niet meer ongedaan kan worden gemaakt omdat [bedrijf X] de koffertjes inmiddels heeft doorverkocht. [bedrijf X] heeft ten verwere tegen deze grondslag, die op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde komt indien Tops Point niet slaagt in het onder 4.13 bedoelde bewijs, aangevoerd dat [B] [bedrijf X] heeft misleid, dat [B] gelijktijdig feitelijk leidinggevende was bij Top’s & Bottoms en daarnaast een eigen onderneming exploiteerde (cva onder 3.24) en dat, in het geval dat zou komen vast te staan dat Tops Point de goederen op 13 augustus heeft geleverd, de gevolgen daarvan voor rekening van Tops Point moeten komen. Dat enig verhaal op Top’s & Bottoms niet meer mogelijk zal blijken, komt – op grond van de redelijkheid en billijkheid – voor rekening van Tops Point, zo betoogt [bedrijf X] (cva onder 3.26). [bedrijf X] betoogt in dit verband nog dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de goederen door Top’s & Bottoms werden geleverd en dat de betaling aan laatstgenoemde diende plaats te vinden.
4.15 Het hof zal iedere verdere beslissing, ook die ten aanzien van de subsidiaire grondslag, te weten onverschuldigde betaling, aanhouden tot na de bewijslevering.
5. Slotsom
5.1 Het hof zal Tops Point in de gelegenheid stellen het onder 4.13 bedoelde bewijs te leveren.
5.2 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Tops Point toe tot het onder 4.13 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien Tops Point uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 7 augustus 2012 in het geding dient te brengen,
bepaalt dat, indien Tops Point dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.M. Wattendorff, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is, bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Tops Point het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 24 juli 2012, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Tops Point overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, B.J. Lenselink en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.