Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 10/00309
16 februari 2012
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X], te [Z], belanghebbende,
gemachtigde mr. P.J.M. Verploeg (Wijsma Adviseurs) te Amsterdam,
alsmede
op het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Noord/kantoor Zaandam,
de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/763 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 31 maart 2010 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 15 augustus 2007 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2004 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 446.135, alsmede bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nagevorderde belasting. Gelijktijdig is bij beschikking een bedrag van € 24.280 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken op bezwaar met dagtekening 26 november 2007 de hiervoor vermelde navorderingsaanslag en beschikkingen gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraak van 31 maart 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende hiertegen ingestelde beroep gegrond verklaard en de bestreden uitspraken op bezwaar vernietigd.
De rechtbank heeft de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 71.357, de vergrijpboete verlaagd tot 25% van de nagevorderde belasting op grond van de door de rechtbank nader vastgestelde navorderingsaanslag en de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 966 en de inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 39 aan hem te vergoeden.
1.4. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 mei 2010, aangevuld bij brief van 11 juni 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld, waarop belanghebbende heeft geantwoord gelijktijdig met zijn conclusie van repliek in het principale hoger beroep. De inspecteur heeft in het principale hoger beroep een conclusie van dupliek ingediend.
1.5. Op 7 januari 2011, 31 maart 2011 en 1 september 2011 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2011. Gelijktijdig en met instemming van partijen zijn tijdens deze zitting behandeld het hoger beroep van belanghebbende – en het incidentele hoger beroep van de inspecteur – alsmede het hoger beroep van [A] – en het incidentele hoger beroep van de inspecteur – inzake de aan [A] opgelegde (navorderings)aanslagen IB/PVV 2003 en 2005 alsmede de gelijktijdig daarmee vastgestelde boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente (kenmerk Hof 10/00307 respectievelijk 10/00308). Al hetgeen in één van deze zaken is vermeld of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaken.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende (evenals in de hierna opgenomen citaten) is aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:
2.1. Eiser exploiteerde in het onderhavige jaar tezamen met [A] de onderneming [de Growshop] te [Q]. Eiser had een winstaandeel van 75% en [A] een winstaandeel van 25%.
De activiteiten van [de Growshop] bestaan onder meer uit handel in binnentuinbenodigdheden (de Growshop); daarnaast werd gehandeld in hennepstekjes.
Naar de handel in hennepstekjes is door de politie Kennemerland onderzoek verricht onder de naam 06HOK.
2.2. In het proces-verbaal van verhoor van NN van 21 februari 2001, PL12YM/01-015003, is onder meer het volgende opgenomen:
“Met behulp van een paar kennissen heb ik de hennepkwekerij opgebouwd. Zo’n half jaar geleden ben ik begonnen met de hennepkwekerij. (…) Ik heb tussen de Fl. 1,25 – Fl. 1.50 betaald voor een plantje en deze heb ik gekocht bij de Growshop in [Q]. Ik heb de eerste keer in totaal 175 plantjes gekocht (…)”
2.3. In het proces-verbaal van verhoor van NN van 15 mei 2006, PL1000/06-171193 is onder meer het volgende opgenomen:
“Ik heb de planten bij een growshop in [Q] gehaald. Deze growshop heet [de Growshop]. (…) Ik heb ongeveer 2,25 euro per stek betaald. (…) Ik heb die 0,6 kilo die ik had geoogst aan de growshop [de Growshop] in [Q] verkocht. (…)”
2.4. In het proces-verbaal van verhoor van NN van 21 juni 2006, PL1256/06-043434, is onder meer het volgende opgenomen:
“Ik wil u nu wat verklaren over de hennepkwekerij in mijn woning. (…) Ik heb mijn hennepprodukten en attributen gekocht bij een growshop in [Q]. Deze zit aan de [A-straat]. De hennepstekken koste mij ongeveer 2,25 Euro per stuk. De naam van de Hennepstekken is “Zilver”. (…)”
2.5. In het proces-verbaal van getuigenverhoor op 24 november 2009 in de ontnemingszaak tegen de verdachten staat het volgende:
“(…) en
[Eiser]
(..)
De getuige [B] (…) verklaart:
(…)
“Ik heb sedert medio april 2006 stekjes (…) verkocht bij de [de Growshop] (…). Ik verkocht ze aan klanten van [de Growshop]. (…) Van het geld dat ik ontving haalde ik 50 eurocent per plantje af en de rest deed ik in de enveloppe. De Growshop kreeg er niets voor. Ik deed het voor mijzelf. (…)
(…)
(…) Ik leverde niet meer dan 500 stekjes in de maand. Voor zover ik weet is de enveloppe die ik gebruikte in de bus niet in de Growshop geweest. (…)”
2.6. Eiser is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 9 mei 2007 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Bewezen verklaard werd onder meer dat hij in de periode van 2 mei 2000 tot en met 25 september 2006 te [Q] en [Y] heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd hoeveelheden hennep en dat hij in de periode 2 mei 2000 tot en met 30 juni 2006 heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem en [A] en [C] en [X] en [de Growshop] en andere personen, welke organisatie tot oogmerk had het telkens in de uitoefening van een beroep of bedrijf verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van hoeveelheden hennep.
In het vonnis is onder meer het volgende opgenomen:
“4.3.2. Feit 1
(...)
Ten aanzien van de duiding van de werkwijze:
De rechtbank is van oordeel dat de door de verdachte en zijn mededaders gebezigde werkwijze, hoewel door de betrokkenen aangeduid als ‘bemiddeling’ in hennepstekken, aan te merken is als medeplegen van verkoop. Op het moment dat klanten van de growshop hennepstekken wensten te bestellen, hebben verdachten ervoor gezorgd dat deze daadwerkelijk besteld en geleverd werden aan de klant. Klanten bestelden hennepstekken in de winkel of via de telefoon. Deze bestellingen werden genoteerd in de agenda’s in de growshops. Verdachten namen vervolgens contact op met de leverancier die de stekken drie maal per week per auto bezorgde bij de growshop in [Q]. Deze stekken werden vervolgens door verdachten aan de klanten geleverd in het filiaal [Q] en in het filiaal [Y]. Dat de levering van de stekken in de omgeving van en niet in de winkels zelf plaatsvond, doet daar niet aan af. Er is immers sprake geweest van een dermate nauwe en bewuste samenwerking dat dit bemiddelen valt onder medeplegen van verkoop en levering.
(…)”
Tegen deze uitspraak heeft eiser hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam; hierop is nog niet beslist.
2.7. Op basis van de in beslag genomen administratieve bescheiden heeft verweerder onderzoek verricht. Dit heeft geleid tot een kennisgeving (d.d. 6 juli 2007) als bedoeld in art. 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“1.2 Gebreken in de administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- De opbrengsten uit illegale activiteiten zijn niet verantwoord.
- Er zijn lonen zwart uitbetaald. Eén werknemer heeft verklaard dat hij naast zijn loon ad € 50 netto per week een “bonus” ad € 100 heeft ontvangen. Deze bonussen zijn niet in de administratie verantwoord.
- Degene die belast is met het bijhouden van de dagelijkse administratie heeft verklaard dat:
• hij voor zijn diensten elke week bedragen tussen de € 500 en € 800 heeft ontvangen. Deze betalingen zijn niet in de administratie verantwoord;
• voordat bedragen (op de bank) worden gestort de omzet werd afgeroomd. Gemiddeld zou deze bedragen variëren tussen de € 1.500 en € 2.500 per keer.
- Belastingplichtige heeft niet voldaan aan de bewaarplicht. In een agenda werden de bestelde hennepstekjes genoteerd. Nadat de bestellingen waren geleverd werden de blaadjes uit de agenda verscheurd.
(…)
Uit verklaringen van werknemers en van henneptelers blijkt onder meer dat bij [de Growshop] hennepstekjes zijn verhandeld.
De hennepstekken worden ingekocht voor € 1,50 en verkocht voor € 2,27.
Gebleken is dat belastingplichtige in een agenda de bestelde hennepstekjes noteerde. Nadat de bestellingen waren geleverd werden de blaadjes uit de agenda verscheurd. Over de periode 27-09-2006 tot en met 17-11-2006 zijn een aantal agendablaadjes achterhaald. Aan de hand van de aantekeningen op deze blaadjes is de opbrengst hennepstekjes op jaarbasis theoretisch becijferd op een bedrag ad € 537.607.
2004
Omzet hennepstekjes € 537.607
Af: 19% omzetbelasting € 85.836
Winstcorrecties € 451.771
Opmerkingen:
(…)
- (Vooralsnog) geen aftrek van (inkoop)kosten, dit gezien het gesteled in artikel 3.14 Wet inkomstenbelasting 2001: “Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld…” (…)
2.1 Gecorrigeerde winst [de Growshop]
Jaren 2004
Winst volgens jaarstukken € 87.747
Gecorrigeerde winst € 539.518
Gecorrigeerd winstaandeel voor:
[X]
Winstaandeel 75% € 396.882
Winst volgens aangifte € 65.810
Winst hoger € 338.829
2.2 (Gecorrigeerde) Winst buiten vennootschappelijke bedrijfsactiviteiten
In 2003 heeft u de huurrechten van het horecapand staande en gelegen aan [B-straat 1] te [Z] gekocht voor € 23.500.
In 2004 heeft u deze huurrechten verkocht voor € 75.000.
De gerealiseerde winst van deze transactie ad € 51.500 (€ 75.000 -/- 23.500) heeft u niet als zodanig in de aangifte inkomstenbelasting 2004 vermeld. Derhalve:
Winstcorrectie 2004 € 51.500
2.3 Gecorrigeerd inkomen uit werk en wonen (box 1)
2004
Aangegeven/vastgesteld belastbaar inkomen € 55.806
Correctie punt 2.1 € 338.829
Correctie punt 2.2 € 51.500
Gecorrigeerd verzamelinkomen € 446.135
(…)
2.3.1 Vergrijpboeten inkomstenbelasting 2003 en 2004
Over de correctie genoemd onder punt 1.2 en 2.2 zal ik naast de navorderingsaanslagen een vergrijpboete ingevolge artikel 67 e Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 27 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 opleggen. De vergrijpboete bedraagt 50%. Ik vind dat er sprake is van opzet. (…)
(…)
De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik deze vergrijpboeten zal opleggen betreffen:
De administratie is verregaand ondeugdelijk en voldoet niet aan de in artikel 52 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen gestelde eisen. De administratie vertoont ernsigde gebreken (zie punt 1.2).
De aangiften zijn gebaseerd op een administratie, waarvan u wist dat deze verregaand ondeugdelijk was, immers van de handel in hennepstekjes zijn de basisgegevens (agendablaadjes) niet bewaard gebleven en zijn de opbrengsten niet terug te vinden in de administratie. Van het niet verantwoorden van de omzet moet u zich bewust zijn geweest.
Wat betreft de door u buiten de vennootschap gekochte en verkochte huurrechten stel ik mij op het standpunt dat, gezien de korte tijdspanne tussen het verwerven van de huurrechten en de verkoop daarvan, het voordeel was te voorzien en dat u er bewust voor heeft gekozen om dienaangaande niets te vermelden in de aangifte voor de inkomstenbelasting over 2004.
Het is aan uw opzet te wijten dat de aanslagen inkomstenbelasting 2003 en 2004 tot een te laag bedrag zijn vastgesteld en dat de aangifte inkomstenbelasting over 2005 tot een te laag bedrag en daardoor onjuist is gedaan.”
2.2. Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
2.3. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd.
2.4. In het firmaverband van de vennootschap onder firma (…) (hierna: de Growshop) werden in de jaren 2002 tot en met 2006 twee filialen geëxploiteerd, in [Q] respectievelijk [Y] (gemeente (…)). Bij de Growshop waren drie werknemers in dienst. Met ingang van 2005 bestonden de firmanten van de Growshop uit belanghebbende met een winstaandeel van 50%, [A] met een winstaandeel van 25% en [D] met een winstaandeel van 25%.
2.5. In het proces-verbaal van verhoor van NN van 24 juni 2004, PL1252/04-86100, is onder meer het volgende opgenomen:
“Op een gegeven moment ben ik een kleine hennepkwekerij gaan bouwen in de achterste slaapkamer van onze woning. Dat was circa zes weken geleden. (…) Bij de homegrowshop in [Q] kocht ik (…) hennepstekjes met voedingssupplementen. (…) Ik weet niet wat voor soort hennepplantjes ik had aangeschaft. De verkoper verkocht mij deze hennepplantjes nadat ik hem had gevraagd om “goede” plantjes.”
2.6. In het ‘Proces-verbaal van bevindingen bestellingen hennepstekjes’, door een verbalisant van de politie Kennemerland op ambtseed opgemaakt op 1 januari 2007, wordt onder meer het volgende vermeld:
“Onderzoek telecommunicatie
Gedurende het onderzoek 06HOK op last van de zaaksofficier van justitie diverse
telecommunicatieonderzoeken verricht, waarbij telefoongesprek[ken] werden opgenomen en
naderhand afgeluisterd van onder andere de telefoonnummers (…) en de telefoonnummers van de filialen van [de Growshop] te [Q] en te [Y] (…).
Uit deze telecommunicatieonderzoek[en] bleek dat er door klanten van de [de Growshop] kennelijk bestellingen werden gedaan van stekjes van hennepplanten. Deze bestellingen werden door verdachte [D] en verdachte [E] kennelijk opgeschreven. Tevens bleek dat er nicknames werden genoteerd met het aantal bestelde stekjes op de dag van de levering. Onder andere in het opgenomen en afgeluisterde telefoongesprek op 06 september 2006 (…) tussen verdachte [D] en verdachte [E] wordt gesproken over het noteren van de bestellingen en de wijze van noteren. In dit gesprek vraagt verdachte [E] aan verdachte [D] onder welke naam de bestelling moet worden genoteerd. Verdachte [D] zegt "(…)". Verdachte [E] zegt daarop tegen verdachte [C] dat (…) en (…) hetzelfde is. Het is mij, verbalisant, ambtshalve bekend dat de termen (…) en (…) termen zijn die gebruikt worden voor soorten hennepplanten.
Op de agendabladzijde van 22 september 2006 van de agenda uit de Growshop te [Y] die in beslag is genomen in de prullenbak, nummer (…), staat de vermelding van deze bestelling inderdaad genoteerd als "(…)".
Uit het telecommunicatieonderzoek in combinatie met de statische observaties bleek dat de
bezorgdagen van de stekjes van de hennepplanten maandag, woensdag en vrijdag waren en dat de bezorger van deze hennepplanten verdachte [B] was. Bij verdachte [B] werden bij de doorzoeking door de Rechter Commissaris dozen met stekken van hennepplanten aangetroffen. De verdachten [B], [E] en [F] hebben hierover bekennende verklaringen afgelegd.
(…)
Bij de doorzoeking (…) werden zowel bij het filiaal van de Growshop te [Q] als te [Y] een agenda aangetroffen en in beslag genomen. (…) Tevens werd in [het filiaal van de Growshop te [Y]] een prullenbakje in beslag genomen waarin bescheiden [waren] gedeponeerd. [In dit prullenbakje] werden vier bladen uit de agenda [te [Y]], datum 21, 22, 25 en 26 september, verfrommeld aangetroffen. (…) Beide agenda’s van [de filialen te [Q] en te [Y]] waren van het jaar 2006 en de bladen tot en met 26 september 2006 bleken uit de agenda te zijn gescheurd. De bladen voor de rest van het jaar waren nog aanwezig. De bladen waarop tekst was geschreven werden door mij gekopieerd en worden hierbij gevoegd. (…)
Opmerking verbalisant
Uit de notities in de agenda van het filiaal in [Q] blijkt dat daar eveneens de klanten van het filiaal te [Y] op voorkomen waarbij de letters (…) bij wordt vermeld. Uit het
telefoongesprek tussen verdachte [D] en verdachte [E] op 14 september
2006 (…) blijkt deze afkorting kennelijk te staan voor "naar [plaatsnaam]".
Uitgewerkte tapgesprekken, verkeersgegevens, notities en observaties (ten tijde
van de tapgesprekken)
Uit de bevindingen die gedaan zijn bij de telecommunicatieonderzoeken, de verkeersgegevens, de in beslaggenomen goederen en de diverse observaties blijkt het volgende:
(…)
- Lijn (…) volgnummer 169; maandag 11-09-2006 (…)
- [D] belt naar een onbekende man en zegt dat hij mogelijk aan het einde van de
dag overhoudt omdat er eentje bij is die hij niet vertrouw[t]. [D] zal ze dan langs
brengen en anders belt hij. De onbekende man vindt het goed en informeert gelijk naar
de mogelijkheid van een levering van 80 op korte termijn. [D] zegt dat hij dan
moet bellen.
(…)
- Lijn (…) volgnummer 180; maandag 11-09-2006 (…)
- [D] belt naar [E] en zegt dat hij de bestelling van een klant,
(…), mist van 160 en vraagt of die bij [E] in de auto staat. [E] gaat kijken en zegt dat hij nog wel 100 heeft van [naam]. [E] zegt dat hij [naam] zal bellen en dan komt het wel goed. [D] zegt dat hij hem wel bij woensdag zal zetten.
(…)
- Lijn (…) volgnummer 309; donderdag 14-09-2006 (…)
- [D] belt naar [E] en zegt dat de bestelling van (…) van 300 op maandag de 18de is naar de 25ste verschoven moet worden. Volgens [D] is "hij" nog niet klaar. [E] kan niet voor 100% beloven dat hij ze kan leveren.[E] zegt "de 25ste naar [plaatsnaam]" en schrijft dit kennelijk op. [D] zegt dat hij via [naam] iets geregeld heeft en goede zaken met hem doet.[D] heeft tegen hem gezegd dat hij de uiterste prijs kan bieden.
- Kopieën agenda [Y] maandag 25 september 2006
- Op deze kopie is een notitie te zien van de bestelling van [naam] te [Y]: "300x (…)".
(…)
- Observaties vrijdag 15-09-2006 te 08:38 uur
[B] komt met zijn Pontiac busje bij de Growshop te [Q] waar door [D] een (1) doos wordt ingeladen;
- Lijn (…) volgnummer 355; vrijdag 15-09-2006 te 15:24:51 uur
[D] belt naar [E] en zegt dat die "6” wel van hem waren en dat hij die morgenochtend meeneemt. [E] moet ze gewoon in de loods laten staan.
- Lijn (…) volgnummer 369; vrijdag 15-09-2006 te 18:19:43 uur
- [D] wordt gebeld door een onbekende man welks telefoonnummer die hij
gebruikt op naam staat van (…) wonende te [plaatsnaam] (…) Deze man vraagt of [D] nog 20 heeft staan. [D] gaat dat regelen.
- Lijn (…) volgnummer 392; zaterdag 16-09-2006 te 13:12:35 uur
- [D] belt naar [E] en zegt dat van de levering van 180 aan "brother” [naam] die onder [naam] van de motorclub van [naam] valt er 20 niet waren doorgeworteld en
die had hij weggegooid omdat hij anders het hele weekend ermee in zijn auto zou
moeten rijden. [D] vraagt aan [E] of hij ze op de lijst wil zetten voor maandag. Zie tevens het vorige gesprek.
(…)
- Observaties zaterdag 16-09-2006 te 13:56 uur
- [B] komt met zijn Pontiac busje bij de Growshop te [Q] en laadt daar
twee dozen in; (…)
- Lijn (…) volgnummer 686; woensdag 20-09-2006 te 10:35:03 uur
- [D] belt naar [naam] en herinnert hem eraan dat hij nog een bestelling voor [naam] heeft staan. [D] vraagt hem (enigszins schuchter) of hij gelijk wat er nog staat (kan betalen) omdat [D] een groothandel krijgt en weer erg krap zit. Marcel komt het wel brengen. (…)
- Lijn (…) volgnummer 694; woensdag 20-09-2006 te 16:54:25 uur
- [D] belt naar [E] en zegt dat die 330 van [naam] niet doorgaat vrijdag omdat die vandaag niet is geweest. [D] zegt dat ze dan die 200 van [naam] kunnen leveren.
- Kopie agenda [Y] vrijdag 22 september2006
- Op deze kopie is een notitie te zien van "200x (…)".
- Observaties donderdag 21-09-2006 te 08:36 uur
[B] komt met zijn Pontiac busje bij de Growshop te [Q]. Hij en [E] laden daar zestien dozen in vanuit de Growshop;
- Lijn (…) volgnummer 731; donderdag 21-09-2006 te 15:45:56 uur
- [D] wordt gebeld door [naam] (…) die bij [D] een aparte bestelling doet van 280. [D] zegt dat hij helemaal vol zit en zelfs al een paar bestellingen niet kan leveren. Pas na 13 oktober weer. (…) zegt dat hij dan wat anders moet regelen, maar vraagt of die bestellingen van woensdag en aankomende vrijdag wel doorgaan. [D] zegt dat hun naam voorrang heeft en alles wat in het boek staat gewoon kan leveren. Als er toch problemen komen gaan de onbekenden en [worden] de bekenden [gehouden]. (…)
- Kopieën agenda [Q] en agenda [Y] woensdag 27-09-2006 en vrijdag 29-09-2006
- Op deze kopieën zijn notities te zi[e]n van woensdag 27-09-2006 [Q]: "95x (…)" en [Y]: "95 (…)" en vrijdag 29-09-2006 [Q]: "[naam] voorrang al eerder verzet 550x (…)" en [Y]: "550x (…)".”
2.7. In het onder 2.6 van de uitspraak van de rechtbank vermelde vonnis van de rechtbank Haarlem (strafkamer) van 9 mei 2007 is onder meer nog het volgende opgenomen:
“De rechtbank komt tot bewezenverklaring van feit 1 op grond van de navolgende bewijsmiddelen:
Ten aanzien van de verkoop van hennepstekken:
- de verklaring van verdachte ter terechtzitting, inhoudende de erkenning dat door de betrokkenen bij [de Growshop] werd bemiddeld tussen kopers en verkopers van hennepstekken teneinde het klantenbestand van de growshop met betrekking tot de legaal te verkopen goederen op peil te houden;
- de in een viertal processen-verbaal opgenomen verklaringen van medeverdachte [F], inhoudende dat door de betrokkenen bij [de Growshop] inkomsten werden gegenereerd uit de verkoop van hennepstekken (…);
- de agenda uit het filiaal van [de Growshop] te [Q] (…) en de agenda uit het filiaal van [de Growshop] te [Y] (…). Uit deze agenda’s blijkt duidelijk de georganiseerde werkwijze met betrekking tot de handel in hennepstekken, welke dezelfde is als de werkwijze die heeft geleid tot een veroordeling van verdachte door onder andere het gerechtshof te Amsterdam in 2005 wegens handel in hennepstekken in [de Growshop] naar aanleiding van het onderzoek (…).
(…)
Ten aanzien van de bewezenverklaarde periode:
De rechtbank overweegt dat in het jaar 2000 een groot onderzoek is uitgevoerd naar de illegale verkoop van hennepstekken door de betrokkenen bij [de Growshop] (toen nog een vennootschap bestaande uit twee vennoten). Dit onderzoek (…) heeft in 2005 geleid tot een veroordeling van [belanghebbende] door het gerechtshof te Amsterdam.
(…) Op basis van het vorenstaande en de verklaring van (…), inhoudende dat zij medio 2000 de hennepplantjes voor haar hennepkwekerij had gekocht bij de growshop te [Q], acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich in ieder geval sinds de tenlastegelegde begindatum van 2 mei 2000 schuldig heeft gemaakt aan de handel in hennepstekken.
Er zijn echter pas vanaf juni 2004 aanwijzingen voor stelselmatige handel in hennepstekken. Dit volgt uit:
- de verklaring van medeverdachte [F] dat ene [G] gedurende ongeveer 9 maanden hennepstekken leverde aan [de Growshop] en dat sinds deze [G] in 2005 werd aangehouden voor sigarettensmokkel, onder andere een persoon, door [F] aangeduid als (…), de stekken leverde (…);
- het in het dossier aangehaalde onderzoek contra [G] (…);
- de erkenning van verdachte ter terechtzitting.
(…)
De rechtbank komt tot bewezenverklaring van feiten 3 en 4 op grond van het navolgende:
Uit het dossier is gebleken dat de vier vennoten van [de Growshop] samen met verdachte [C] en anderen in georganiseerd verband hebben gehandeld in hennepstekken en hennepafval. De rechtbank verwijst hiervoor naar de bij feit 1 opgesomde bewijsmiddelen. Dit georganiseerd verband blijkt uit de werkwijze die de leden van de organisatie erop nahielden.
Kort omschreven, houdt die werkwijze in dat klanten de stekken in de beide winkels van [de Growshop] bestelden. Bestellingen werden – blijkens een aantal telefoontaps waarin bellende klanten hiervoor werden verwezen naar de winkels – uit angst voor ontdekking nauwelijks telefonisch opgenomen. In beide filialen werden in de agenda’s de bestellingen opgeschreven; waren ze geleverd, dan werden de bladzijdes uit de agenda’s gescheurd. De gewenste aantallen stekken werden vervolgens doorgebeld naar de leverancier die de stekken bezorgde. Uit hetgeen bij de politie en ter terechtzitting is verklaard, blijkt dat de transacties met betrekking tot de hennepstekken heimelijk plaatsvonden in de omgeving van het filiaal in [Q]. De dozen met stekken werden daar namelijk rechtstreeks overgeladen van het busje van de leverancier in de auto’s van de klanten of in de auto van verdachte [D] om meegenomen te worden naar de winkel in [Y] voor de klanten aldaar.”
2.8. In hoger beroep is belanghebbende door het Gerechtshof Amsterdam (strafkamer) bij arrest van 20 mei 2010 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk (met een proeftijd van twee jaar). Bewezen verklaard werd onder meer het in de periode van 2 mei 2000 tot en met 25 september 2006 te [Q] en te [Y] (gemeente (…)) tezamen en in vereniging met anderen, in de uitoefening van beroep of bedrijf opzettelijk verkopen (dan wel afleveren, verstrekken of vervoeren) van hennepstekken en/of hennepplanten. Belanghebbende is vrijgesproken van het witwassen van gelden die van misdrijf afkomstig zijn. Deze uitspraak is inmiddels onherroepelijk komen vast te staan. In dit arrest wordt ter zake van de vrijspraak van het witwassen van uit misdrijf afkomstige gelden – voor zover thans van belang – het volgende overwogen:
“Niet onaannemelijk is dat met de bewezen te achten feiten, een en ander als hierna vermeld -kort gezegd- het samen met anderen handelen in hennepplanten, geld is verdiend. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zijn echter geen concrete (onderzoeks)gegevens naar voren gekomen waaruit kan worden afgeleid wat er vervolgens met dat geld is gebeurd, of [belanghebbende] in dit verband een rol zou hebben gespeeld en zo ja, welke. ”
2.9. Op de tegen belanghebbende door het Openbaar Ministerie op de voet van artikel 36e Wetboek van Strafrecht aanhangig gemaakte vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 31 december 2010 als volgt beslist:
“Het gerechtshof Amsterdam heeft [belanghebbende] in hoger beroep vrijgesproken van de feiten 5, 6 en 7 ([alle]: witwassen) en ten aanzien van de feiten 3 en 4 voor zover het betreft witwassen van uit misdrijf afkomstige gelden. Het gerechtshof heeft hiertoe het volgende overwogen: (…). Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat in de hierboven weergegeven overweging van het gerechtshof tevens een oordeel besloten ligt over het niet vaststaan van door [belanghebbende] behaalde winsten van de handel in de hennepstekken. In de bedoelde overweging geeft het gerechtshof immers aan dat [belanghebbende] veroordeelde weliswaar wordt veroordeeld voor het medeplegen van het handelen in de verkoop van hennepstekken, maar dat de - waarschijnlijk geachte - geldstromen niet uit concrete gegevens in het dossier zijn af te leiden. In de lezing van de feiten zoals vastgesteld door het hof, aan welke lezing de rechtbank in deze ontnemingsprocedure gebonden is, staat dus wèl het medeplegen van de handel in hennepstekken vast, doch is niet wettig en overtuigend bewezen dat [belanghebbende] met deze handel zelf voordeel heeft genoten. Onduidelijk is immers, in de lezing van de feiten zoals door het hof weergegeven, hoe en naar wie de met de handel in hennepstekken gemoeide geldstromen liepen. (…) Dat, zoals de officier van justitie heeft gesteld, deze motivering uitsluitend ziet op de vrijspraak van het tenlastegelegde witwassen, is naar het oordeel van de rechtbank onjuist. Gelet op de gebezigde bewoordingen geeft het gerechtshof hier tevens een oordeel over het al of niet vaststaan van eventuele door [belanghebbende] behaalde winsten met de - wel bewezenverklaarde - handel in hennepstekken. Het standpunt van [belanghebbende] dat hij slechts bemiddelde in de verkoop van hennepstekken is niet met deze lezing van de feiten door het gerechtshof in strijd. Immers, ook een bemiddelaar die slechts bestellingen van hennepstekken opneemt en deze vervolgens doorgeeft aan de leverancier van de hennepstekken, zoals [belanghebbende] en zijn medeverdachten verklaren te hebben gedaan, maakt zich strafbaar aan het medeplegen van de handel in hennepstekken. In een dergelijk geval behoeft de bemiddelaar daarbij geen financieel voordeel te hebben. De verklaring van [belanghebbende] dat de Growshop is gaan bemiddelen in handel van de hennepstekken, omdat hij merkte dat de omzet van de Growshop terugliep, is niet in strijd met deze lezing van de feiten en kan daarom niet als onaannemelijk terzijde worden geschoven.
Gelet op het vorenoverwogene alsmede gelet op het feit dat de rechtbank gebonden is aan het oordeel van het gerechtshof in de hoofdzaak van [belanghebbende], is de rechtbank van oordeel dat er niet voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde, dan wel de mede aan hem toebehorende [growshop], uit voornoemde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De vordering moet derhalve worden afgewezen.”
2.10. In het onder 2.5 van de uitspraak van de rechtbank vermelde proces-verbaal van getuigenverhoor op 24 november 2009 van [B] is voorts nog onder meer het volgende opgenomen:
“Een enkele keer heeft [D] mij wel om stekjes gevraagd. Zo had hij ook wel
eens snoeren nodig die ik aan hem geleverd heb (…). Ik ben nooit in [Y] geweest
U vraagt mij of ik wel eens blaadjes van een agenda van medewerkers van de
Growshop heb gekregen.
Ik heb die nooit gezien. (…) Ik schreef de bestelling wel op een blaadje voor de
leverancier. Het kan zijn dat [E] mij een enkele keer een briefje heeft gegeven.”
2.11. Ter zitting van 14 september 2011 is voornoemde [B] nogmaals als getuige gehoord. In het hiervan opgemaakte proces-verbaal wordt onder andere het volgende vermeld:
“Hof: In het proces-verbaal [van het getuigenverhoor van [B] in de ontnemingszaak van 24 november 2009] staat het volgende: “Ik heb sedert medio april 2006 stekjes van wietplanten verkocht bij de Growshop (…).”
Verderop staat in dezelfde verklaring: “Ik verkocht ze aan klanten van [de Growshop].”
Vonden de eigenaren van [de Growshop] dat goed dat u dat deed?
[B]: Dat heb ik niet met hen besproken. Dat deed ik voor [mijzelf].
(…)
Hof: Had u wel eens gehoord destijds van de namen [X] en/of [A]?
[B]: Nee, ik kende de heren niet.
Hof: Is er iemand geweest die u toestemming heeft gegeven om bij Growshop (…) werkzaamheden te verrichten.
[B]: Ik ben daar via [E] terecht gekomen.
Hof: Wie was [E]?
[B]: Dat was iemand die daar werkt. (…). [E] stond in de Growshop achter de balie. Hij regelde alles met de klanten en schonk er koffie in.
(…)
Hof: U heeft verklaard over een bedrag dat u per hennepplantje ontving. Was er naast dat bedrag dat u zelf ontving nog enig ander bedrag dat overbleef?
[B]: Niet dat ik weet.
Hof: U heeft verklaard over de rest van het bedrag dat de klant betaalde, ging in een enveloppe. Wat deed u daarmee?
[B]: De enveloppe legde ik in de auto. Die enveloppe werd eruit gehaald door degene die mij de plantjes leverde.
(…)
Hof: In het proces-verbaal [van verhoor uit 2009] staat: “U vraagt mij hoe ik aan het aantal plantjes kwam voor de bestelling bij de leverancier. [E] belde mij en zei hoeveel stekjes er besteld waren of de klant had dit tegen mij gezegd.”
[B]: Meestal kwamen de klanten naar het busje toe.
Hof: Waren er dus twee mogelijkheden voor de bestellingen, of dat [E] belde of dat de klant zelf naar u toe kwam?
[B]: Dat [E] belde kwam maar hoogst zelden voor.”
2.12. In hoger beroep is [B] door het Gerechtshof Amsterdam (strafkamer) bij arrest van 20 mei 2010 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk (met een proeftijd van twee jaar). Bewezen verklaard is onder meer het in de periode van 1 mei 2006 tot en met 25 september 2006 te [Q] en te [Y] (gemeente [plaatsnaam]) tezamen en in vereniging met anderen, in de uitoefening van beroep of bedrijf opzettelijk verkopen (dan wel afleveren, verstrekken of vervoeren) van hennepstekken en/of hennepplanten. [B] is vrijgesproken van het witwassen van gelden die van misdrijf afkomstig zijn.
3. Geschil in hoger beroep
3.1. In het principale hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of:
- belanghebbende in strijd heeft gehandeld met de op hem rustende administratieve verplichtingen en zo ja, of op grond daarvan de bewijsrechtelijke sanctie van de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast moet worden toegepast;
- de inspecteur het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning voor het jaar 2004 terecht en tot het juiste bedrag heeft gecorrigeerd vanwege door hem gestelde handel in hennepstekken alsmede winst uit verkoop van een huurrecht;
- aan belanghebbende voor de in geschil zijnde correcties terecht een vergrijpboete is opgelegd van 50%.
Daarnaast is in geschil of belanghebbende ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
3.2. In het incidentele hoger beroep is uiteindelijk nog in geschil of de rechtbank bij de berekening van de door haar in aanmerking genomen winstcorrectie de inkoopwaarde van de omzet ten onrechte in mindering heeft gebracht op de bij belanghebbende in aanmerking genomen winst, gelet op de wettelijke aftrekbeperking van artikel 3.14 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Voorts is in het incidentele hoger beroep in geschil of het belastbare inkomen uit werk en woning van belanghebbende voor het jaar 2005 moet worden verhoogd met een bedrag van € 51.500 in verband met de vervreemding van een huurrecht.
3.3. Voor de verdere motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Ontvankelijkheid hoger beroep belanghebbende
4.1. Op grond van de stukken van het geding is het Hof van oordeel dat het beroepschrift in hoger beroep is ingediend binnen de in artikel 6:7 in Pro verbinding met artikel 6:9 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalde termijn. Bij verzending per post is ingevolge artikel 6:7 juncto Pro artikel 6:9, tweede lid, Awb sprake van tijdige indiening indien het beroepschrift in hoger beroep voor het einde van de termijn van zes weken ter post is bezorgd, mits het beroepschrift niet later dan een week na afloop van die termijn is ontvangen. Aangezien de uitspraak van de rechtbank waartegen hoger beroep is ingesteld is verzonden op 2 april 2010, eindigde bedoelde termijn van zes weken in casu op vrijdag 13 mei 2010. Het beroepschrift in hoger beroep is door het Hof ontvangen op maandag 17 mei 2010. Gelet op de dagtekening van het beroepschrift (12 mei 2010) alsmede het door gemachtigde overgelegde bewijs van aangetekende verzending op 12 mei 2010 acht het Hof aannemelijk dat het beroepschrift binnen zes weken ter post is bezorgd. Nu het bovendien binnen zeven weken door het Hof is ontvangen, is het beroepschrift in hoger beroep tijdig ingediend. Het andersluidende standpunt van de inspecteur wordt verworpen.
Schending administratieplicht artikel 52 AWR Pro
4.2.1. De rechtbank heeft over dit geschilpunt het volgende overwogen:
“Omkering en verzwaring van de bewijslast
4.1. Niet in geschil is dat eiser als vennoot van [de Growshop] administratieplichtige is. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen alsmede de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken (art. 52, eerste lid, AWR). De administratieplichtige die niet of niet volledig voldoet aan de vordering gegevensdragers voor raadpleging beschikbaar te stellen, wordt geacht niet volledig te hebben voldaan aan een bij artikel 52 van Pro de AWR opgelegde verplichting, tenzij hij aannemelijk maakt dat de afwezigheid van de gegevensdragers of de inhoud daarvan het gevolg is van overmacht.
4.2. De rechtbank is van oordeel dat eiser niet heeft voldaan aan de op hem rustende administratieve verplichtingen. Redengevend hiervoor is dat de rechtbank aannemelijk acht dat eiser inkomsten heeft verworven met de handel in hennepstekjes. De rechtbank verwijst daartoe naar de veroordeling van eiser door de rechtbank Haarlem van 9 mei 2007 en met name hetgeen in het strafvonnis onder punt 4.3 ‘Bewijsmiddelen’ is opgenomen (zie hiervoor onder 2.6). De werkwijze van eiser, door hemzelf aangeduid als ‘bemiddeling’, wordt aangemerkt als medeplegen van verkoop en levering. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat van de zijde van eiser is erkend dat een spilfunctie werd vervuld bij de handel in hennepstekjes. Eisers stelling dat hij daarmee geen direct financieel voordeel heeft gegenereerd maar dit louter uit het oogpunt van klantenbinding heeft gedaan, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Eiser heeft van de betrokkenheid van [de Growshop] bij de handel in hennepstekjes in het geheel geen administratie bijgehouden. Dit is voldoende voor de conclusie dat eiser niet heeft voldaan aan de in artikel 52, eerste lid, van de AWR vervatte verplichtingen. Ingevolge artikel 27e, aanhef, onderdeel b, en slot, van de AWR dient om deze reden het beroep ongegrond te worden verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Het is derhalve aan eiser om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de (bij de bestreden uitspraak gehandhaafde) correcties van verweerder onjuist zijn.”
4.2.2. Belanghebbende stelt in hoger beroep, samengevat en in hoofdzaken weergegeven, het volgende. De rechtbank heeft met haar oordeel miskend dat hij tezamen met zijn medevennoten [A] en R. [D] in de onderhavige jaren weliswaar deelnam aan de handel in hennepstekjes, maar dat deze deelname beperkt is gebleven tot bemiddeling tussen de aanbieders en de afnemers van de stekjes. Belanghebbende is tezamen met zijn toenmalige medevennoot [A] in 1999 aangehouden en uiteindelijk veroordeeld voor de handel in hennepstekjes; na deze aanhouding hebben zij niet meer in dergelijke stekjes gehandeld. Omdat in de nabijheid gelegen growshops wél hennepstekjes verkochten en er bij de klanten van de Growshop veel vraag naar was, heeft belanghebbende tezamen met zijn medevennoten besloten vanuit oogpunt van klantenbinding te bemiddelen tussen aanbieders en afnemers. De bestellingen van de afnemers werden in een afzonderlijke agenda genoteerd; de meeste bladzijden van deze agenda werden vervolgens meegenomen door de leverancier, die de leveranties dan verder afwikkelde. De agenda had daarom geen enkele betekenis voor de administratie van de Growshop, aangezien de leveranties van de stekjes buiten de Growshop om gingen, zo stelt belanghebbende. In de loop der jaren is belanghebbende zich met zijn medevennoten wel meer gaan bemoeien met de contacten tussen klanten en leverancier, maar ook in die latere jaren hebben belanghebbende, zijn medevennoten en de Growshop geen opbrengst genoten uit deze bemiddeling bij de verkoop van de hennepstekjes. Belanghebbende beroept zich in dit verband op de onder 2.10 en 2.11 vermelde getuigenverklaringen van [B], die heeft verklaard de volledige marge tussen inkoop- en verkoopprijs te hebben ontvangen. De door de inspecteur overgelegde verklaringen van de thuiskwekers leiden niet tot een andere conclusie, aangezien deze kwekers hebben verklaard de hennepstekken bij de Growshop te hebben gekocht en niet in de Growshop. Voorts heeft belanghebbende gewezen op de omstandigheid dat hij in hoger beroep door de strafrechter is vrijgesproken van het witwassen van uit misdrijf afkomstige gelden en dat de door het Openbaar Ministerie tegen hem ingestelde ontnemingsvordering door de rechtbank Amsterdam is afgewezen, zoals weergegeven onder 2.8 en 2.9.
Ook voor het overige is volgens belanghebbende geen sprake geweest van gebreken in de administratie. De conclusie van belanghebbende is dat uit geen van de door de inspecteur overgelegde stukken blijkt dat hij opbrengsten heeft genoten uit de handel in hennepstekjes en dat de bewijslast in het onderhavige jaar ten onrechte is omgekeerd en verzwaard.
4.2.3. De inspecteur heeft deze stellingen van belanghebbende betwist. De inspecteur heeft er daarbij onder meer op gewezen dat belanghebbende evenals zijn medevennoten strafrechtelijk is veroordeeld voor het in een duurzaam samenwerkingsverband opzettelijk verkopen en afleveren van hennepstekken in de periode van 2 mei 2000 tot en met 30 juni 2006. Uit de overgelegde stukken, met name het onder 2.6 vermelde proces-verbaal van bevindingen en de daarbij opgenomen bijlagen, blijkt volgens de inspecteur dat niet alleen [B], maar ook belanghebbende en zijn medevennoten actief betrokken waren bij de handel in hennepstekken en dat zij bij de totstandkoming van de verkooptransacties een centrale rol speelden. De verklaring van [B] dat hij de volledige verkoopmarge heeft genoten, wordt daarom door de inspecteur betwist. Bovendien heeft [B] uitsluitend in 2006 hennepstekken verkocht, terwijl uit de verklaringen van de thuiskwekers volgt dat zij al veel eerder (vanaf 2001) stekken van de Growshop kochten, aldus de inspecteur. Het is volgens de inspecteur daarom aannemelijk dat belanghebbende tezamen met zijn medevennoten in het firmaverband van de Growshop inkomsten heeft genoten uit de handel in hennepstekken. De agendabladen maakten daarom deel uit van de administratie van de onderneming van de Growshop; door deze agendabladen weg te gooien heeft belanghebbende niet voldaan aan zijn administratieplicht en is op grond van artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) terecht de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast toegepast, aldus nog steeds de inspecteur.
4.2.4. Het Hof is evenals de rechtbank van oordeel dat belanghebbende tezamen met zijn medevennoten in het firmaverband van de Growshop inkomsten heeft genoten uit de handel in hennepstekjes. In de eerste plaats wijst het Hof erop dat belanghebbende tezamen met zijn medevennoten [A] en [D] door de strafrechter is veroordeeld voor onder meer het in een duurzaam samenwerkingsverband opzettelijk verkopen en afleveren van hennepstekken in de periode van 2 mei 2000 tot en met 30 juni 2006. Deze veroordeling door het Gerechtshof Amsterdam (in hoger beroep) is inmiddels onherroepelijk komen vast te staan. In de tweede plaats baseert het Hof zijn oordeel op de onder 2.7 weergegeven motivering van de bewezenverklaring door de rechtbank Haarlem (welke bewezenverklaring in hoger beroep is bevestigd door het Gerechtshof Amsterdam). In deze motivering wordt overwogen, onder verwijzing naar de daarbij genoemde bewijsmiddelen, dat – kort samengevat – belanghebbende tezamen met zijn medevennoten van de Growshop in georganiseerd verband heeft gehandeld in (onder meer) hennepstekken, dat de bestellingen van de afnemers in beide filialen van de Growshop in de agenda’s werden genoteerd, de bestellingen vervolgens werden doorgebeld naar de leveranciers en dat de desbetreffende bladzijden na levering uit de agenda’s werden gescheurd. Voorts wordt overwogen dat de leveringen heimelijk plaatsvonden in de omgeving van het filiaal te [Q], doordat zij rechtstreeks werden overgeladen van het busje van de leverancier in de auto’s van de klanten of in de auto van medevennoot [D] om te worden vervoerd naar het filiaal te [Y] voor de afnemers aldaar. In de derde plaats wordt deze bewijsoverweging van de strafrechter nader onderbouwd met het door de inspecteur overgelegde ‘Proces-verbaal van bevindingen bestellingen hennepstekjes’ uit het strafrechtelijke onderzoek, met name met de onder 2.6 weergegeven citaten uit dit proces-verbaal. Daaruit blijkt immers – onder meer - dat ook medevennoot [D] bij gelegenheid hennepstekken afleverde aan afnemers (telefoontap 11 september 2006, volgnummer 169), ook [E] (werknemer van de Growshop) te leveren hennepstekken in de auto had staan (telefoontap 11 september 2006, volgnr. 180) evenals [D] (telefoontap 16 september 2006, volgnummer 392) en dat [D] voornoemd op 20 september 2006 ter zake van een bestelling rechtstreeks om betaling vraagt omdat hij krap zit (telefoontap 20 september 2006, volgnummer 686). Hierbij weegt het Hof mee dat het de aldus in 2006 geobserveerde werkwijze rond de verkoop en aflevering van hennepstekjes representatief acht voor de werkwijze in de in geschil zijnde jaren; overigens heeft ook belanghebbende verklaard dat de werkwijze in 2006 (behoudens een intensivering van de contacten met de leveranciers) niet verschilde van die in de in geschil zijnde jaren 2003 en 2005.
Voorts weegt het Hof de verklaringen van de thuiskwekers mee, zoals opgenomen in onderdeel 2.3 en 2.4 van de uitspraak van de rechtbank alsmede onder 2.5. Beoordeeld in samenhang met de hiervoor vermelde bewijsmiddelen acht het Hof aannemelijk dat de thuiswerkers met hun mededeling dat zij de hennepstekjes “bij” de Growshop hebben gekocht, hebben verklaard dat zij deze transactie hebben verricht met het hiervoor vermelde samenwerkingsverband in het kader van de onderneming van de Growshop.
4.2.5. Gelet op de onder 4.2.4 vermelde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beoordeeld, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende en zijn medevennoten in het kader van de onderneming van de Growshop inkomsten hebben genoten uit de handel in hennepstekken. Evenals de rechtbank acht het Hof de stellingen van belanghebbende dat slechts sprake was van bemiddeling bij het verkopen van hennepstekjes en dat hij geen inkomsten heeft genoten uit deze verkooptransacties, niet geloofwaardig. De verklaringen van [B] doen aan dit oordeel niet af. Gelet op de onder 4.2.4 vermelde telefoontaps en observaties acht het Hof het niet aannemelijk dat uitsluitend [B] de opbrengst uit de verkooptransacties heeft genoten; bovendien moet hierbij worden meegewogen dat [B] heeft verklaard enkel in de periode van april 2006 tot en met september 2006 hennepstekjes te hebben verkocht en dat [B] door de strafrechter is veroordeeld voor handel in de periode mei tot en met september 2006, zodat aan zijn verklaring beperkte bewijskracht moet worden toegekend voor de in geschil zijnde jaren. Daar komt nog bij dat [B] heeft verklaard (zoals weergegeven onder 2.10) nooit in [Y] te zijn geweest, zodat zijn mededelingen omtrent de ter zake van leveringen van hennepstekjes ontvangen contante betalingen hoe dan ook geen betrekking kunnen hebben op de bij het filiaal te [Y] afgeleverde bestellingen. Ook de vrijspraak van belanghebbende van het witwassen van door misdrijf verkregen gelden alsmede de onder 2.9 weergegeven uitspraak van de rechtbank Haarlem in de ontnemingsprocedure brengen geen wijziging in het oordeel van het Hof. De rechter in belastingzaken is niet gebonden aan het oordeel van de strafrechter of de ontnemingsrechter, waarbij tevens dient te worden opgemerkt dat in de strafzaak een andere vraag aan de orde was (witwassen) met andere regels van bewijsvoering, en de ontnemingsrechter zich (blijkens het onder 2.9 opgenomen citaat) gebonden achtte aan het oordeel van de strafrechter in de hoofdzaak.
4.2.6. Vaststaat dat belanghebbende ter zake van de betrokkenheid van de Growshop bij de handel in hennepstekjes in het geheel geen administratie heeft bijgehouden, waardoor hij geen enkel controleerbaar inzicht heeft geboden in de ter zake ontvangen inkomsten. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende daardoor in zodanig ernstige mate zijn verplichting heeft geschonden tot het voeren van een deugdelijke administratie als bedoeld in artikel 52, eerste lid, AWR, dat reeds op deze grond de sanctie van de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast van artikel 27e AWR gerechtvaardigd is. De rechtbank heeft derhalve terecht tot uitgangspunt genomen dat op grond van deze bepaling het beroep van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.
Winstcorrectie verkopen hennepstekjes. Omkering en verzwaring bewijslast. Redelijke schatting
4.3.1. Over de vragen of belanghebbende heeft doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraken op bezwaar onjuist zijn, en of de inspecteur de winstcorrecties ter zake van de verkochte hennepstekjes heeft gebaseerd op een redelijke schatting, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:
“4.3. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser niet in de op hem rustende bewijslast geslaagd. Primair neemt eiser het standpunt in dat het niet van belang is om de winst in het onderhavige jaar vast te stellen, aangezien in 2006 een voorziening voor het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gevormd hetgeen middels achterwaartse verliesverrekening tot een nihilaanslag in 2004 leidt. De rechtbank volgt eiser niet in deze redenering. De aanslag IB/PVV 2006 ligt in de onderhavige procedure niet voor zodat de rechtbank zich niet kan uitspreken over het vormen van een voorziening in 2006. Subsidiair stelt eiser - voor het geval de rechtbank wel tot de conclusie komt dat de winst over 2004 moet worden vastgesteld - dat door de vennoten van [de Growshop] geen inkomsten zijn verworven met de handel in hennepstekjes. Zoals reeds hiervoor overwogen hecht de rechtbank geen geloof aan deze stelling. De verklaring van [B] laat onverlet dat er meerdere afnemers waren, hetgeen ook blijkt uit de verschillende namen op de aantekeningen in de agenda alsmede uit de verklaringen van verschillende homegrowers.
4.4. Nu de rechtbank heeft geconcludeerd dat eiser niet overtuigend heeft kunnen aantonen dat de correcties van verweerder onjuist zijn, dient de rechtbank te toetsen of verweerder een redelijke schatting heeft gemaakt van het belastbare inkomen uit werk en woning van eiser. De rechtbank stelt daarbij voorop dat verweerder in gevallen als het onderhavige in het algemeen een zekere armslag heeft omdat hij niet kan beschikken over (betrouwbare) gegevens en rekening moet houden met de mogelijkheid dat er - hem niet bekende - bronnen van inkomen zijn.
4.5.1. Op de grond dat de overgelegde administratie niet als basis kan dienen voor het vaststellen van de omzet in 2004, heeft verweerder bij de door hem gemaakte theoretische omzetberekening gebruik gemaakt van beschikbare gegevens ten aanzien van bestellingen van stekjes die zijn genoteerd op agendablaadjes uit de periode 27 september 2006 tot en met 17 november 2006. De rechtbank stelt voorop dat het extrapoleren van gegevens uit 2006 naar het jaar 2004 is toegestaan indien er voldoende grond is om aan te nemen dat beide periodes een constant beeld vertonen wat betreft de feitelijke situatie (vgl. Hoge Raad 14 maart 2008, 39 866, BNB 2008/157). Nu de strafrechter heeft geoordeeld dat er pas vanaf juni 2004 aanwijzingen zijn voor stelselmatige handel in hennepstekjes, zal de rechtbank het totaal aantal stekjes dat op basis van de agenda-aantekeningen in 2006 zou zijn verkocht, voor het jaar 2004 in goede justitie verminderen met 25%.
De rechtbank is zich ervan bewust dat de periode waarop de agendablaadjes zien relatief kort is, doch daar staat tegenover dat eiser op 26 september 2006 is opgepakt, zodat zeker niet is uitgesloten dat er, indien dit niet was gebeurd, nog meer bestellingen waren geplaatst.
4.5.2. Blijkens de aangetroffen agendablaadjes zijn in de periode vanaf 27 september 2006 tot en met 17 november 2006 in totaal 12.631 bestellingen gedaan. In de agenda staan alleen bestellingen vermeld op de maandag, de woensdag en de vrijdag. Dit ondersteunt de verklaring van eiser dat slechts op 3 dagen per week stekjes werden geleverd. Het voorgaande leidt tot een levering van 789,44 stekjes per dag (12.631 gedeeld door 16 dagen waarop is geleverd) en 123.422 (namelijk 789,44 x 3 x 52) per jaar.
Dit aantal dient, zoals hiervoor onder 4.5.1. is overwogen, te worden verminderd met 25% zodat in het jaar 2004 moet worden uitgegaan van een levering van 92.567 stekjes (123.422 minus 30.855).
De rechtbank gaat voorbij aan eisers stelling dat niet alle bestellingen doorgang vonden en dat de agenda geen correct beeld geeft van het aantal stekjes dat metterdaad is geleverd. Eiser volstaat op dit punt met een blote stelling die onvoldoende is onderbouwd. In dit verband heeft eiser verder aangevoerd dat levering van een dergelijk groot aantal stekjes onmogelijk is nu homegrowers veelal niet meer dan 50 stekjes op hun plantage hebben met een absoluut maximum van 99 stekjes. Nog daargelaten dat deze stelling niet met stukken wordt geconcretiseerd, wordt dit ook tegengesproken door de verklaring van een homegrower opgenomen onder punt 2.2. waarin deze verklaart dat hij de eerste keer 175 stekjes heeft gekocht. Ook de verklaring van [B] inhoudende dat hij per maand niet meer dan 500 stekjes leverde staat niet aan de berekening als zojuist weergegeven in de weg, aangezien er blijkens de namen in de agenda aan vele andere afnemers dan alleen [B] werd geleverd.
4.5.3. Verweerder heeft zich voor de bepaling van de in- en verkoopprijzen gebaseerd op gegevens van Bureau Ontnemingwetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) en het Nationaal Netwerk Drugsexpertise (NND). Verweerder heeft niet nader uitgelegd hoe deze prijzen tot stand zijn gekomen. De rechtbank acht deze informatie te algemeen, en geeft er de voorkeur aan de schatting te baseren op prijzen genoemd in verklaringen van gehoorde homegrowers die stekjes bij [de Growshop] hebben gekocht.
Blijkens deze verklaringen bedroeg de verkoopprijs in 2001 fl. 1,25 tot fl.1,50 en in 2006 € 2,25 per stekje. Uitgaande van een lineaire prijsstijging leidt dit tot de volgende verkoopprijzen: € 0,57 in 2001, € 0,94 in 2002, € 1,26 in 2003, € 1,60 in 2004 en € 1,92 in 2005.
Op grond van bovengenoemde verkoopprijzen komt de rechtbank tot een omzet in 2004 van 92.567 x € 1,60 = € 148.107.
4.5.4. Ten aanzien van de inkoopprijzen overweegt de rechtbank dat nu eiser nog niet bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld, artikel 3.14, lid 1, onder d, Wet IB niet aan aftrek van inkoopkosten in de weg staat.
Eiser heeft verklaard dat de brutowinstmarge 33% bedraagt. De rechtbank acht dit niet onredelijk en zal voor zijn berekening van een zelfde winstmarge uitgaan. Dit leidt tot de volgende berekening.
Omzet 148.107
IW omzet -/- 99.232
Brutowinst (33% vd omzet) 48.875
Af: BTW -/- 28.140
Netto winstcorrectie (voor verdeling) 20.735
Winstaandeel 75% 15.551
Op grond hiervan bedraagt het belastbaar inkomen uit werk en woning € 71.357 (te weten het aangegeven inkomen ten bedrage van € 55.806 vermeerderd met de door de rechtbank vastgestelde correctie van € 15.551).”
4.3.2. In hoger beroep heeft belanghebbende zijn in eerste aanleg ter zake ingenomen standpunten herhaald, onder meer omtrent de grote prijsstijging in de periode 2001 tot en met 2006 (van € 0.57 per stekje tot € 2,25 per stekje in 2006). Ook heeft hij nogmaals gesteld dat – gelet op de getuigenverklaringen van onder anderen [B] – de door de inspecteur bij diens theoretische omzetberekening in aanmerking genomen aantallen geleverde stekjes onmogelijk juist kunnen zijn. Tenslotte merkt belanghebbende op dat de inspecteur aan [B] geen opbrengsten heeft toegerekend van de handel in de hennepstekjes.
4.3.3. De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. In zijn incidentele hoger beroep heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank bij de berekening van de door haar uiteindelijk in aanmerking genomen winstcorrecties (in onderdeel 4.5.4 van de uitspraak) ten onrechte de inkoopwaarde van de omzet in mindering heeft gebracht. Gelet op het bepaalde in artikel 3.14, eerste lid, Wet IB 2001 dienen de inkoopkosten volgens de inspecteur van aftrek te worden uitgesloten, aangezien de strafrechtelijke veroordeling van belanghebbende voor de desbetreffende handel in hennepstekken inmiddels onherroepelijk is komen vast te staan. Voor het overige heeft de inspecteur zich ter zitting in hoger beroep uiteindelijk verenigd met de wijze waarop de rechtbank de winstcorrectie heeft berekend.
4.3.4. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur zich in zijn incidentele hoger beroep terecht heeft beroepen op het bepaalde in artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onderdeel d, Wet IB 2001. Op grond van dit voorschrift komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met misdrijven ter zake waarvan de belastingplichtige door een Nederlandse strafrechter bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld. Nu de veroordeling van belanghebbende door het Gerechtshof Amsterdam – als vermeld onder 2.8 – inmiddels onherroepelijk vaststaat en deze veroordeling mede betrekking heeft op de handel in hennepstekken waarvoor ook de onderhavige navorderingsaanslag IB/PVV 2004 is opgelegd, kunnen de in verband met deze verkooptransacties gemaakte inkoopkosten niet in aftrek worden gebracht van de winst van belanghebbende.
4.3.5. De overige door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten van de berekening van de winstcorrecties, waarmee de inspecteur zich in hoger beroep uiteindelijk heeft verenigd, acht het Hof alleszins redelijk. Belanghebbende heeft niet doen blijken dat de met inachtneming van deze berekening vastgestelde (navorderings)aanslagen onjuist zijn; in zoverre is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.
De stelling van belanghebbende dat in de onderhavige jaren rekening zou moeten worden gehouden met door [B] genoten verkoopopbrengsten stuit reeds af op de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat [B] zich vóór 2006 heeft beziggehouden met de verkoop van hennepstekken. Voor het overige heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een nieuw of ander licht kunnen werpen op de hiervoor onder 4.3.1 weergegeven overwegingen van de rechtbank.
Verkoopopbrengst huurrecht (incidenteel hoger beroep)
4.4.1. Over dit geschilpunt heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:
“4.6. Met betrekking tot de correctie van € 51.500 in verband met de verkoop van een huurrecht overweegt de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat dit voordeel is behaald in het kader van de onderneming. Eerst ter zitting heeft verweerder aangegeven dat dit huurrecht was aangekocht in het kader van de exploitatie van een coffeeshop en dat dit niet is doorgegaan omdat eiser daarvoor geen vergunning heeft gekregen. Eiser heeft hiertegen ingebracht dat het huurrecht in 2003 uit speculatieve overwegingen is gekocht. Nu verweerder zijn stelling pas ter zitting naar voren heeft gebracht en deze stelling - tegenover de gemotiveerde betwisting door eiser - onvoldoende is onderbouwd, zal de rechtbank hieraan voorbij gaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder ten onrechte het inkomen uit werk en woning heeft gecorrigeerd met de behaalde inkomsten uit de verkoop van het huurrecht.”
4.4.2. In zijn incidentele hogere beroep heeft de inspecteur gesteld dat de rechtbank de verkoopopbrengst van het huurrecht ten onrechte niet tot het belastbare inkomen uit werk en woning van het jaar 2004 van belanghebbende heeft gerekend. Belanghebbende heeft het huurrecht volgens de inspecteur verworven om met behulp daarvan een coffeeshop te exploiteren, aangezien hij vanwege zijn eerdere strafrechtelijke veroordeling vanwege betrokkenheid bij de handel in verdovende middelen niet de vereiste vergunningen kon verkrijgen. Volgens de inspecteur dient het huurrecht tot belanghebbendes buitenvennoot-schappelijke ondernemingsvermogen te worden gerekend. Belanghebbende heeft het huurrecht, zo stelt de inspecteur, in 2004 vervreemd nadat duidelijk was geworden dat hij de vereiste vergunningen niet kon verkrijgen.
Ter zitting in hoger beroep heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat hij zijn stelling dat het in 2004 vervreemde huurrecht tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende moet worden gerekend uitsluitend baseert op het standpunt hierover in paragraaf 2.2 van de kennisgeving van 6 juli 2007 – zoals weergeven in onderdeel 2.7 van de uitspraak van de rechtbank – en dat hij voor zijn standpunten geen aanvullend bewijs heeft.
4.4.3. Belanghebbende heeft de standpunten van de inspecteur betwist. Het huurrecht is in 2003 vanuit speculatieve overwegingen verworven, zodat het niet tot zijn ondernemingvermogen behoefde te worden gerekend. Belanghebbende wist al sinds zijn strafrechtelijke veroordeling in 2001 dat hij nooit meer een vergunning zou verkrijgen voor het exploiteren van een coffeeshop, zodat de stelling van de inspecteur dat hij daar pas in 2004 achter zou zijn gekomen onjuist is, aldus belanghebbende.
4.4.4. Uit de in onderdeel 4.6 van de uitspraak van de rechtbank gebezigde bewoordingen – “is niet aannemelijk geworden” – leidt het Hof af dat de rechtbank ervan uitgaat dat de administratieve sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast zich niet de uitstrekt tot de onderhavige correctie. Het Hof overweegt hierover ambtshalve het volgende. Artikel 27e AWR bevat het voorschrift dat de rechter in geval van een (voldoende ernstige) schending van de administratieverplichtingen van artikel 52 AWR Pro “het beroep ongegrond [verklaart] tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is”. Een grammaticale interpretatie van deze bepaling (evenals van de inhoudelijk gelijkluidende bepaling van artikel 25, zesde lid, AWR) zou in beginsel tot de conclusie leiden dat een kwalificerende schending van artikel 52 AWR Pro leidt tot omkering en verzwaring van de bewijslast ter zake van de gehele (navorderings)aanslag. Aan de totstandkomings-geschiedenis van artikel 52 AWR Pro ontleent het Hof echter argumenten om de processuele sanctie te beperken tot die inkomensbestanddelen van de (navorderings)aanslag waarop de schending van de administratieverplichting betrekking heeft. Het Hof wijst op volgende passage uit de memorie van toelichting bij de Wet van 29 juni 1994, Stb. 499 (Wet aanpassing administratieve verplichtingen), Kamerstukken II 1988/89, 21 287, nr. 3, blz. 17):
“Voorts bestaat de verwachting dat, ook na invoering van artikel 54 [AWR] , conform de bestaande jurisprudentie, het niet voldoen aan een op de belastingplichtige rustende verplichting ten aanzien van een onderdeel van de aanslag niet ten gevolge zal hebben dat omkering van de bewijslast plaatsvindt ten aanzien van de gehele aanslag. Het verwerpen van de administratie op een onderdeel hoeft dan ook nog niet te betekenen dat de gehele winstberekening onbetrouwbaar is. Omkering van de bewijslast kan dan uitsluitend ten aanzien van het desbetreffende onderdeel plaatsvinden.
(…)
4.7. De medewerking bij de controle
(…) Deze specifieke vorm van medewerking is neergelegd in het voorgestelde artikel 52, vijfde lid, slotzin. Niet nakoming van deze verplichting kan neerkomen op het praktisch onmogelijk maken van de controle van de administratie. Met het oog daarop kan in een voorkomend geval een beroep worden gedaan op omkering van de bewijslast, zoals is voorzien in de artikelen 25 en 29 [Hof: thans artikel 27e AWR]. Overigens houdt dat in een dergelijk geval, zo merk ik nog op, niet in dat de inspecteur op willekeurige wijze de aanslag kan vaststellen. (…) Bij toepassing van de omkering van bewijslast zal gelet moeten worden op een redelijke verhouding tussen hetgeen waarin de administratieplichtige in gebreke is en de daaraan te verbinden consequenties.”
4.4.5. Gelet op uit deze parlementaire geschiedenis af te leiden strekking van de voorschriften van artikel 25, zesde lid en artikel 27e AWR is het Hof van oordeel dat bij de vraag welke gevolgen moeten worden verbonden aan een geconstateerde schending van de administratieverplichting, mede moet worden gelet op proportionaliteit tussen de aard en ernst van de schending en de daaraan te verbinden processuele sanctie. Dit houdt in dat de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast niet (noodzakelijk) op de gehele aanslag (voor zover in geschil) van toepassing is, indien – gelet op de aard van de verzwegen of ontbrekende informatie – een meer genuanceerde (of: specifieke) toepassing van die sanctie geboden is. In een geval als het onderhavige betekent dit naar het oordeel van het Hof dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast in het onderhavige jaar beperkt dient te blijven tot de vaststelling van de door belanghebbende met de verkoop van hennepstekjes behaalde winst uit onderneming, en dat deze administratieve sanctie niet moet worden toegepast ter zake van het geschilpunt of het hiervoor vermelde huurrecht moet worden geëtiketteerd tot het verplichte (buitenvennootschappelijke) ondernemingsvermogen van belanghebbende. De inspecteur heeft immers niet gesteld dat belanghebbende op dit punt niet heeft voldaan aan op hem rustende informatie- of administratieverplichtingen; de standpunten ter zake van de inspecteur in de kennisgeving van 6 juli 2007 hebben betrekking op gebreken in de administratie van de (mede) door belanghebbende geëxploiteerde Growshop. Onder deze omstandigheden rust naar het oordeel van het Hof op de inspecteur de bewijslast van zijn stelling dat het in 2003 door belanghebbende verworven huurrecht tot diens verplichte ondernemingsvermogen gerekend dient te worden en dat op die grond de in 2004 gerealiseerde verkoopopbrengst voor belanghebbende belastbaar inkomen uit werk en woning vormt. De rechtbank is in onderdeel 4.6 van haar uitspraak derhalve uitgegaan van een juist juridisch uitgangspunt.
4.4.6. Aangezien de inspecteur in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard geen feiten en omstandigheden te kunnen aanvoeren ter onderbouwing van zijn standpunt, is het Hof van oordeel dat de inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het in 2003 verworven huurrecht moet worden geëtiketteerd als verplicht ondernemingsvermogen. Het incidentele hoger beroep van de inspecteur treft op dit punt derhalve geen doel.
Berekening gecorrigeerde belastbare inkomen uit werk en woning 2004
4.5.1. Het voorgaande leidt ertoe dat de bij belanghebbende in het jaar 2004 in aanmerking te nemen winstcorrectie als volgt moet worden berekend:
Omzet incl. omzetbelasting € 148.107
Af: omzetbelasting -/- 28.140
Winstcorrectie Growshop 119.967
Toerekening aan belanghebbende (75%) € 89.975
4.5.2. Het bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 in aanmerking te nemen belastbare inkomen uit werk en woning dient derhalve te worden vastgesteld op [€ 55.806 (aangegeven c,q, bij de definitieve aanslag vastgestelde belastbare inkomen) + € 89.975 =] € 145.781.
Vergrijpboete
4.6.1. De rechtbank heeft over het geschil inzake de aan belanghebbende opgelegde vergrijpboete van 50% het volgende overwogen.
“4.7. (…) De rechtbank acht aannemelijk dat eiser inkomsten uit hennepteelt heeft genoten. Dat eiser deze inkomsten niet in zijn aangifte heeft verantwoord, geschiedt naar zijn aard opzettelijk. Het is derhalve aan de opzet van eiser te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven.
Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat in verband met cumulatie alsmede met overschrijding van de redelijke termijn de boete moet worden verminderd naar 25% van de nagevorderde belasting. De rechtbank sluit zich hierbij aan en zal de boete in gelijke zin matigen.”
4.6.2. In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat geen sprake is van verzwegen omzet, zodat er evenmin een reden is voor het opleggen van vergrijpboetes.
De inspecteur heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank, door de boete te matigen van 50% tot 25%, in ruim voldoende mate rekening heeft gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de lange behandelduur, cumulatie en de omstandigheid dat de boetegrondslag is vastgesteld met toepassing van omkering van de bewijslast. Voor een verdere verlaging in hoger beroep ziet de inspecteur geen aanleiding.
4.6.3. Uit de door de inspecteur in zijn incidentele hoger beroep ingenomen standpunten, alsmede uit zijn onder 4.6.2 weergegeven verweer in het principale hoger beroep, leidt het Hof af dat de inspecteur zich aansluit bij de door de rechtbank nader vastgestelde boetebedragen en dat hij zijn incidentele beroep heeft beperkt tot de in geschil zijnde belastingaanslagen als zodanig. In hoger beroep is slechts in geschil of de door de rechtbank nader vastgestelde vergrijpboetes in stand dienen te worden gelaten, zoals de inspecteur verdedigt, of dat de boetebeschikkingen moeten worden vernietigd dan wel op een lager bedrag moeten worden vastgesteld, zoals belanghebbende stelt.
4.6.4. Het Hof stelt voorop dat de inspecteur de stelplicht en (bij betwisting) de bewijslast heeft van de feiten en omstandigheden waaruit volgt dat belanghebbende een beboetbaar feit heeft gepleegd. Met betrekking tot de vraag of de inspecteur terecht vergrijpboetes heeft opgelegd ter zake van de winstcorrecties in verband met de niet aangegeven inkomsten uit de verkoop van hennepstekken, overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft in de onderhavige procedure gesteld tezamen met zijn medefirmanten van de Growshop te hebben besloten tot de bemiddeling bij de verkoop van hennepstekken van de desbetreffende verkooptransacties, terwijl het Hof de standpunten van belanghebbende dat zulks enkel geschiedde vanuit oogpunt van klantenbinding en dat hij uit deze transacties geen inkomsten heeft genoten, als ongeloofwaardig heeft verworpen. Door uit de verkoop van de hennepstekken genoten inkomsten niet in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2004 op te nemen, is het naar het oordeel van het Hof aan opzet van belanghebbende te wijten dat daardoor de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Onder opzet dient in dit verband te worden verstaan het willens en wetens onjuist doen van aangifte. De daartoe vereiste bewustheid kan bestaan uit het oogmerk tot het doen van een onjuiste aangifte, maar ook uit bijvoorbeeld bewustheid dat de aangifte in geen geval juist kan zijn. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het niet in de aangifte IB/PVV verantwoorden van deze inkomsten naar zijn aard opzettelijk geschiedt. Belanghebbende was zich daardoor immers ervan bewust dat deze aangifte in geen geval juist kon zijn. Gelet op de ernst van deze vergrijpen acht het Hof in beginsel een vergrijpboete van 50% van de over de niet aangegeven inkomsten geheven IB/PVV passend en geboden.
4.6.5. Bij de afweging of de opgelegde vergrijpboete, gelet op de omstandigheden van het geval, een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan, moet evenwel ook rekening worden gehouden met de omstandigheid dat de hoogte van de verschuldigde belasting – en daarmee de boetegrondslag – is komen vast te staan met toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast (zie onder meer HR 18 januari 2008, nr. 41.832, BNB 2008/165). Gelet hierop acht het Hof het geboden de opgelegde vergrijpboete te matigen tot 40%. Andere gronden voor matiging van de vergrijpboete acht het Hof niet aanwezig.
4.6.6. Voorts dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat in eerste aanleg sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, aangezien na de aankondiging van de vergrijpboeten – op 6 juli 2007 – tot aan de datum van de uitspraak van de rechtbank (31 maart 2010) (bijna) twee jaren en negen maanden zijn verstreken en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een zo lange duur van behandeling rechtvaardigen. In verband daarmee acht het Hof een verdere vermindering van de vergrijpboete met 10% geboden.
Aangezien de rechtbank de boete in eerste aanleg in verband met de termijnoverschrijding in eerste aanleg en de in 4.6.5 vermelde omstandigheid – conform het nadere standpunt van de inspecteur – reeds heeft verminderd tot 25%, is belanghebbende met de door de rechtbank toegepaste vermindering reeds (ruim) voldoende gecompenseerd en bestaat er geen aanleiding voor een verdere vermindering van de boete.
4.6.7. Gelet op het hiervoor onder 4.6.2 tot en met 4.6.6 overwogene dient de aan belanghebbende opgelegde vergrijpboete voor het jaar 2004 te worden verminderd - overeenkomstig de beslissing van de rechtbank - tot 25% van de nagevorderde IB/PVV welke correspondeert met een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 71.357.
Slotsom
4.7. Op grond van het hiervoor overwogene treft het hoger beroep van belanghebbende geen doel en is het incidentele hoger beroep van de inspecteur gedeeltelijk gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal, doende wat de rechtbank had behoren te doen, het beroep gegrond verklaren, de bestreden uitspraken op bezwaar vernietigen, de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 verminderen tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 145.781, de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderen en de vergrijpboete verminderen tot 25% van nagevorderde IB/PVV welke correspondeert met een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 71.357.
5. Kosten
Voor vergoeding van de proceskosten die belanghebbende in zijn principale hoger beroep heeft gemaakt, zijn geen termen aanwezig, omdat dit hoger beroep geen doel treft.
Nu belanghebbende zich in hoger beroep heeft moeten verweren tegen het (deels ongegronde) incidentele hoger beroep van de inspecteur en de bestreden uitspraken op bezwaar uiteindelijk dienen te worden vernietigd, is het Hof van oordeel dat de beslissingen van de rechtbank omtrent de proceskosten en het griffierecht in eerste aanleg in stand dienen te worden gelaten en dat bovendien aanleiding bestaat voor een veroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro van de inspecteur in de proceskosten die belanghebbende in het incidentele hogere beroep heeft moeten maken. Voor vergoeding komen in aanmerking de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand en de reiskosten van belanghebbende voor het bijwonen van de zitting. Voor de kosten van rechtsbijstand kent het Hof op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht een vergoeding toe van € 966 (2 punten voor proceshandelingen (schriftelijke beantwoording incidenteel hoger beroep en verschijnen ter zitting) x € 322 per punt x factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak). De reiskosten worden vergoed op basis van openbaar vervoer tweede klasse, door het Hof gesteld op € 20. In totaal bedraagt de vergoeding voor proceskosten in het incidentele hoger beroep € 986.
6. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 145.781, met evenredige vermindering van de heffingsrente;
- vermindert de vergrijpboete voor het jaar 2004 tot 25% van de IB/PVV die verschuldigd zou zijn op grond van een navorderingsaanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 71.357; en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 986.
Aldus gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier.
De beslissing is op 16 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.