Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 11/6892
Uitspraakdatum: 18 juli 2012
Uitspraak in het geding tussen
X, wonende te Z, eiser,
gemachtigde: mr. J.J. Vetter, advocaat te Amsterdam
en
de inspecteur van de Belastingdienst te P, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (ib/pvv) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.193.519, en bij beschikking een bedrag van € 56.222 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 november 2011 de aanslag, de (impliciete) verliesvaststellingsbeschikking 2005 van nihil en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
1.3. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Eiser heeft voor de zitting nadere stukken ingediend, waarvan een afschrift aan verweerder is gezonden.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2012. Eiser is daar verschenen bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Namens verweerder zijn verschenen mr. drs. W. Garritsen en W.J. Kuijper.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiser is beherend vennoot in A C.V. Eiser houdt 100% van de aandelen in B B.V. die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in C B.V.
2.2. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2006 is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat eiser in de periode van 1 september 2005 tot en met 3 januari 2006 tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en vervoerd (hierna ook: cocaïnetransport) ongeveer 95 kilo van een materiaal bevattende cocaïne.
Eiser is vrijgesproken van het ten laste gelegde witwassen van het bij hem aangetroffen geld ten bedrage van € 80.000. De rechtbank achtte niet wettig en overtuigend bewezen dat dit van misdrijf afkomstig zou zijn. Voorts is bij beslissing van de rechtbank de teruggave gelast van de € 80.000. Zowel eiser als het Openbaar Ministerie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
2.3. Vooruitlopend op een nog te verrichten boekenonderzoek bij eiser heeft verweerder met dagtekening 6 juni 2006 een voorlopige aanslag ib/pvv 2005 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 400.000.
2.4. Bij arrest van 2 juli 2007 heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage zowel eiser (als verdachte) als ook het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep nadat beiden terstond na het uitroepen van de zaak in hoger beroep gezamenlijk te kennen hebben gegeven dat zij het beroep wensten in te trekken.
2.5. Eiser heeft op 30 september 2008 de aangifte ib/pvv 2005 ingediend. Daarin heeft eiser een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van negatief € 51.500.
2.6. Verweerder heeft het tegen de voorlopige aanslag ingediende bezwaarschrift afgewezen bij uitspraak op bezwaar van 29 oktober 2008.
2.7. Verweerder heeft met dagtekening 4 november 2008 een ‘beslissing tot afwijking van de aangifte’ verstuurd. Verweerder heeft daarin aangegeven dat hij zal afwijken van de aangifte en de aanslag zal opleggen ter behoud van rechten in verband met de dreigende verstrijking van de wettelijke aanslagtermijn. Verweerder heeft de volgende correcties aangekondigd:
meer winst uit onderneming € 290.000
meer inkomsten uit overige werkzaamheden (gebruikelijk loon) € 38.119
meer inkomsten uit overige werkzaamheden (aangetroffen geldbedrag) € 80.000
meer inkomsten uit overige werkzaamheden (opbrengst cocaïnehandel) € 785.400
-------------
totaalbedrag van de afwijkingen € 1.193.519
Daarbij heeft verweerder het belastbaar inkomen uit werk en woning vervolgens als volgt berekend:
Het belastbaar inkomen uit werk en woning volgens aangifte neg € 51.500
Totaalbedrag van de afwijkingen € 1.193.519
--------------
Vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning € 1.245.019
2.8. Bij beschikking met dagtekening 27 november 2008 heeft verweerder de definitieve aanslag ib/pvv 2005 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.193.519. Het daartegen gerichte bezwaarschrift heeft verweerder afgewezen.
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. In geschil is of verweerder terecht meer winst uit onderneming, meer inkomsten uit overige werkzaamheden en gebruikelijk loon in aanmerking heeft genomen.
3.2. Eiser voert primair aan dat hij niet beschikt over de volledige administratie van zijn ondernemingen. Eiser verkeert daardoor in bewijsnood en dat kan hem niet worden aangerekend, aangezien hij de inbeslaggenomen administratie nimmer van het Openbaar Ministerie retour heeft ontvangen. Eiser stelt zich voorts op het standpunt dat de voor zijn rekening gedreven A C.V. in 2005 een verlies heeft geleden van € 51.500. Eiser voert tevens aan dat er geen aanleiding is enig gebruikelijk loon in aanmerking te nemen met betrekking tot werkzaamheden verricht voor B B.V. en C B.V. Met betrekking tot de bij eiser aangetroffen € 80.000 stelt eiser dat het inkomsten uit A C.V. en een banklening betreffen. Tot slot voert eiser aan dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij betrokken is geweest bij een eerder cocaïnetransport in 2005 dan het transport van 95 kilo waarvoor eiser is veroordeeld. De ter zake opgelegde correctie van € 785.500 in verband met de opbrengst uit een dergelijk transport dient daarom ook te vervallen.
Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van nihil en tot vaststelling bij beschikking van het verlies van € 51.500.
3.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan en niet heeft voldaan aan de administratieplicht, zodat omkering en verzwaring van de bewijslast dient te worden toegepast. Met betrekking tot de winst uit onderneming van A C.V. stelt verweerder dat terecht een winst van € 290.000 in aanmerking is genomen zonder aftrek van kosten bij gebreke van een administratie. Het gebruikelijk loon zoals door verweerder is vastgesteld dient te worden gehandhaafd, aangezien eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is. Voor wat betreft de correctie van € 80.000 voor contanten die bij eiser zijn aangetroffen voert verweerder aan dat de verklaring van eiser over de herkomst van deze contanten ongeloofwaardig is, dat de stellingen van eiser op dit punt niet met enig bewijs zijn onderbouwd en dat hij er vanuit gaat dat dit geld uit enige bron van inkomen afkomstig is. Tot slot stelt verweerder dat eiser een bedrag van € 785.500 aan opbrengsten heeft genoten met onder meer (de coördinatie van) de invoer van cocaïne in juni 2005.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
Inkomsten A C.V.
4.1.1. Niet in geschil is dat eiser als beherend vennoot van A C.V. administratieplichtig is. De administratie dient op grond van artikel 52, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) zodanig te zijn ingericht en worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen alsmede de voor de belastingheffing overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. De administratieplichtige die niet of niet volledig voldoet aan de vordering gegevensdragers voor raadpleging beschikbaar te stellen, wordt geacht niet volledig te hebben voldaan aan de bij artikel 52 van Pro de Awr opgelegde verplichting, tenzij hij aannemelijk maakt dat de afwezigheid van de gegevensdragers of de inhoud daarvan het gevolg is van overmacht.
4.1.2. Eiser stelt dat hij wel een administratie heeft gevoerd, maar daarover niet langer beschikt. De administratie is, aldus nog steeds eiser, in het kader van het strafrechtelijk onderzoek dat heeft geleid tot zijn veroordeling, op 3 januari 2006 inbeslaggenomen en nimmer aan hem teruggegeven. Tijdens het hoorgesprek van 4 september 2008 met betrekking tot het bezwaarschrift tegen de voorlopige aanslag ib/pvv 2005 heeft verweerder eiser medegedeeld dat de administratie zich bij de Domeinen te Bleiswijk bevond. Contact met de Domeinen leerde echter dat de administratie zich daar niet bevond, aldus eiser. Voorts is volgens eiser nadien gebleken dat de Officier van Justitie al op 20 februari 2006 de opdracht heeft gegeven de administratie te vernietigen, hetgeen verklaart waarom deze niet meer boven water is gekomen. Ter onderbouwing van deze stelling wijst eiser op door hem overgelegde stukken. Als gevolg van genoemde omstandigheden verkeert eiser buiten zijn schuld in bewijsnood. Eiser stelt zich op het standpunt dat hem daarom niet kan worden verweten dat hij niet aan zijn administratieplicht kan voldoen.
4.1.3. Verweerder bestrijdt bij gebrek aan wetenschap dat eiser een administratie heeft gevoerd ten aanzien van A C.V. Indien er vanuit wordt gegaan dat eiser wel een administratie heeft gevoerd weerspreekt verweerder dat deze is kwijtgeraakt dan wel vernietigd. Het ontbreken van de administratie en het aldus niet op vordering van verweerder voor raadpleging beschikbaar kunnen stellen hiervan, komt voor rekening en risico van eiser, aldus verweerder.
4.1.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser niet voldaan aan zijn in artikel 52 van Pro de Awr opgenomen verplichtingen en is er geen sprake van overmacht. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. Anders dan eiser betoogt, blijkt uit de door hem overgelegde stukken niet dat genoemde administratie is vernietigd. De beslissing met dagtekening 23 februari 2006 met paginanummer ‘37’ gaat immers over het vervreemden van inbeslaggenomen voorwerpen, terwijl de beslissing ondertekend op 20 februari 2006 een vernietiging betreft en van een paginanummer ‘30’ is voorzien. Dat er enige samenhang zou zijn tussen de paginanummers ‘30’ en ‘37’ blijkt nergens uit, nog daargelaten dat niet valt in te zien hoe een veronderstelde samenhang het standpunt van eiser ondersteunt. De aan paginanummer ‘30’ voorafgaande pagina met nummer ‘29’ betreft een ‘kennisgeving van inbeslagneming’ van draagtassen en rugzakken. Ook uit dit stuk kan het door eiser gestelde niet worden afgeleid.
Nu de rechtbank er vanuit gaat dat de administratie (indien en voor zover deze door eiser is gevoerd) niet is vernietigd, rust in beginsel op eiser de plicht deze aan verweerder ter controle ter inzage te verstrekken. Bij die stand van zaken stelt eiser dat de administratie door het Openbaar Ministerie dan wel de Domeinen is zoekgemaakt.
Van een administratieplichtige mag worden verwacht dat hij voldoende in het werk stelt om zijn administratie terug te krijgen. Ter zitting is komen vast te staan dat eiser slechts eenmaal telefonisch contact heeft opgenomen met de Domeinen te Bleiswijk. Hij stelt dat het nummer waaronder de administratie bij de Domeinen bekend zou moeten zijn, bij de Domeinen niet bekend was. Hij heeft nadien geen enkele poging ondernomen om via het Openbaar Ministerie weer de beschikking te krijgen over zijn administratie waarvan het belang hem gezien de inhoud van het hoorgesprek van 4 september 2008 met verweerder niet kan zijn ontgaan. Eiser heeft aldus geen serieuze pogingen ondernomen om de beschikking te krijgen over zijn administratie. Onder die omstandigheden kan niet worden volgehouden dat eiser als gevolg van overmacht in bewijsnood verkeert. De stelling van eiser dat het op de weg van verweerder ligt om contact op te nemen met de Domeinen en dat het verweerder voorts als verlengstuk van het Openbaar Ministerie kan worden aangerekend dat de administratie niet boven water is gekomen, verwerpt de rechtbank omdat de administratie van eiser niet de verantwoordelijkheid van verweerder is en verweerder evenmin een verlengstuk van het Openbaar Ministerie is. De rechtbank ziet ook geen aanleiding de bewijslast ten nadele van verweerder om te keren zoals eiser betoogt met een beroep op Hoge Raad 6 mei 1998, nr. 33 168, LJN AA2506. Dit omdat van met die casus vergelijkbare omstandigheden hier geen sprake is. Immers, niet is komen vast te staan dat verweerder (mede)verantwoordelijk kan worden gehouden voor het eventuele zoekraken van de administratie.
4.1.5. Gelet op het voorgaande heeft eiser niet voldaan aan zijn administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van Pro de Awr. Omkering en verzwaring van de bewijslast dient te volgen. Ingevolge artikel 27e, aanhef, onderdeel b, en slot, van de Awr dient om deze reden het beroep ongegrond te worden verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Het is derhalve aan eiser om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de (bij de bestreden uitspraak gehandhaafde) correcties van verweerder onjuist zijn.
4.1.6. Nu eiser geen administratie heeft overgelegd en in beroep uiteindelijk heeft volstaan met overlegging van slechts enkele facturen en bankafschriften heeft eiser reeds daarom niet doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak op bezwaar met betrekking tot de winst uit onderneming van A C.V. onjuist is. De omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat verweerder er niet van de aanslag te baseren op een redelijke schatting. Verweerder voert ter onderbouwing daarvan aan dat eiser een aangifte ib/pvv 2005 heeft ingediend met een netto omzet van € 220.000 en een aangifte omzetbelasting met een netto omzet van € 238.500. Met inachtneming van een correctie van het verlies tot een bedrag van € 51.500 heeft verweerder de winst uit onderneming van A C.V. gecorrigeerd tot € 290.000 (€ 238.500 + € 51.500). Voorts heeft verweerder als gevolg van het ontbreken van de administratie geen kosten daarop in mindering gebracht.
De schatting van verweerder kan de rechtbank niet volgen. Allereerst heeft verweerder het verlies van € 51.500 ten onrechte als meeromzet in de winst betrokken met als gevolg dat het vastgestelde belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.193.519 voor een bedrag van € 51.500 te hoog is vastgesteld. Voorts acht de rechtbank van belang dat eiser stelt het verlies van € 51.500 te hebben berekend aan de hand van (delen van) de administratie zoals dat hem destijds vanuit het strafdossier ter beschikking stond. Aan de hand daarvan heeft hij bij benadering zowel de omzet als ook de kosten kunnen bepalen. Ter onderbouwing heeft eiser als voorbeeld onder meer overgelegd een factuur over juli 2005 van V.O.F. D met betrekking tot de maandelijkse huur van een loods ten bedrage van € 7.140, alsmede een factuur van E B.V. van 6 juni 2005 van € 3.724,30. Het komt de rechtbank in de gegeven omstandigheden redelijk voor ervan uit te gaan dat eiser kosten heeft gemaakt die samenhangen met de gerealiseerde omzet en dat ondanks het ontbreken van de administratie wordt aangesloten bij de gegevens zoals eiser die ten aanzien van de omzet in de aangifte ib/pvv heeft opgenomen, hoewel de hoogte van de kosten grotendeels niet kan worden gecontroleerd. Nu echter eiser de hoogte van de kosten niet heeft doen blijken is dat wel aanleiding de kosten niet verder in aanmerking te nemen dan tot het bedrag van de omzet, zodat geen winst of verlies in aanmerking wordt genomen. De correctie van € 290.000 komt in zijn geheel te vervallen. Vorenstaande betekent dat verweerder terecht geen verlies in aanmerking heeft genomen en de (impliciete) verliesvaststellingsbeschikking terecht op nihil heeft gesteld.
Inkomsten in verband met betrokkenheid bij een cocaïnetransport en in beslag genomen contanten
4.2.1. Verweerder heeft € 785.500 gecorrigeerd ter zake van inkomsten in verband met de betrokkenheid van eiser bij een cocaïnetransport. Voorts heeft verweerder € 80.000 aan inkomsten gecorrigeerd ter zake van bij eiser aangetroffen contanten.
4.2.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet alleen in de periode 1 september 2005 tot en met 3 januari 2006 betrokken was bij een cocaïnetransport, maar ook al in juni 2005. Verweerder voert daartoe aan dat op een computer van eiser een e-mailbericht is aangetroffen waaruit de Nationale Recherche heeft afgeleid dat er een zending van 37,4 kilo cocaïne is geweest met een waarde van € 21.000 per kilo. Voorts heeft eiser op 3 juni 2005 drie containers met meloenen ingevoerd en daaraan voorafgaand op 20 april 2005 onder de naam Y een halve rol bladlood van 28,5 kilo naar Q verzonden. Een dergelijke hoeveelheid bladlood is ongeveer benodigd om 37,4 kilo cocaïne te kunnen verpakken in pakjes van gemiddeld 1,8 kilo cocaïne met een afmeting van 30 x 15 x 3 cm per pakje. Gezien deze omstandigheden in samenhang gezien met het feit dat de 95 kilo cocaïne van het cocaïnetransport waarvoor eiser is veroordeeld, was verpakt in bladlood in meloenen en eiser in samenhang met dat transport op of omstreeks 5 oktober 2005 eveneens onder de naam Y bladlood naar Q heeft verzonden, stelt verweerder dat eiser in 2005 inkomsten moet hebben genoten uit een eerder cocaïnetransport hetwelk op 3 juni 2005 heeft plaatsgevonden, aldus verweerder.
4.2.3. Eiser stelt daarentegen dat hij uitsluitend heeft deelgenomen aan het cocaïnetransport waarvoor hij is veroordeeld. Hij is niet vervolgd voor eerdere of andere transporten. Ondanks het feit dat de recherche al eerder in 2005 belangstelling had voor eisers activiteiten heeft dat nooit tot enige vervolging geleid. Dat op eiser zelfs maar enige verdenking rustte ten aanzien van eerdere cocaïnetransporten is evenmin gebleken. Het is verweerder dan niet toegestaan andere conclusies te trekken dan de Officier van Justitie heeft gedaan. Met betrekking tot genoemd e-mailbericht stelt eiser dat hij deze niet kent en dat de computer in de winkel stond en veelvuldig door klanten werd gebruikt.
4.2.4. Met betrekking tot de stelling van verweerder dat eiser inkomsten heeft genoten ter zake van een eerder cocaïnetransport overweegt de rechtbank het volgende.
Vaststaat dat eiser tezamen met anderen twee containers met in totaal 95 kilo cocaïne heeft ingevoerd. Vaststaat dat eiser daaraan voorafgaand meerdere containers met meloenen heeft ingevoerd. Vaststaat eveneens dat eiser enkele malen bladlood naar Q heeft verstuurd en dat de cocaïne die is aangetroffen in de twee containers verpakt was in bladlood. Eiser heeft geen geloofwaardige verklaring afgelegd over (de bestemming van) de zendingen bladlood. Immers zonder nadere toelichting is niet duidelijk waarom iemand vanuit Nederland onder een valse naam bladlood als bouwmateriaal naar Q zou versturen.
Voorts acht de rechtbank van belang dat het genoemde e-mailbericht afkomstig is van een computer die bij eiser thuis is aangetroffen en niet in de winkel. Dat het e-mailbericht van een klant is acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet aannemelijk.
Het e-mailbericht duidt volgens de recherche op een hoeveelheid cocaïne die verpakt zou kunnen worden in de hoeveelheid bladlood die eiser op 20 april 2005 naar Q heeft gestuurd. De tekst van het e-mailbericht komt bovendien overeen met delen van een fax die tijdens een huiszoeking op 31 januari 2006 in de woning van een medeverdachte is aangetroffen.
Gezien vorengenoemde feiten en omstandigheden acht de rechtbank aannemelijk dat eiser betrokken is geweest bij een eerder cocaïnetransport en dat hij daaruit inkomsten heeft genoten. Dat eiser niet voor een eerder transport strafrechtelijk is veroordeeld doet daaraan niet af. In het fiscale recht is anders dan in het strafrecht immers voldoende dat aannemelijk is dat eiser deze inkomsten heeft genoten en behoeft dit niet in strafrechtelijke zin wettig en overtuigend te worden bewezen.
4.2.5. Met betrekking tot de hoogte van de inkomsten uit dit cocaïnetransport acht de rechtbank het volgende van belang. Na de aanhouding van eiser is op 16 januari 2006 in een doos in een loods aan de xxxstraat te O een bedrag van € 80.000 in contanten aangetroffen in coupures van € 100 en € 500. Eiser heeft erkend dat dit geld hem toebehoort. Dit geld diende naar eiser stelt onder meer ter (gedeeltelijke) aflossing van een schuld aan een klant die € 100.000 had ingezet op een voetbalwedstrijd uit de Turkse competitie tegen een quote van 1,8. De klant won de weddenschap en eiser was hem daarmee € 180.000 verschuldigd. Het Engelse bedrijf waar de weddenschap was ondergebracht weigerde echter de inleg en de winst te betalen. Eiser was wel in staat de € 100.000 terug te betalen, maar was niet in staat de resterende schuld van € 80.000 te voldoen.
De € 80.000 diende ook ter (gedeeltelijke) aflossing van andere schulden waaronder de bank.
Eiser heeft voorts verklaard dat de bewuste € 80.000 is verdiend met de bedrijfsactiviteiten van A C.V. enerzijds en een banklening anderzijds. De reden voor onderbrenging van het geld in de loods was volgens eiser om te voorkomen dat schuldeisers zoals leveranciers en de bank beslag op het geld zouden leggen.
4.2.6. De rechtbank acht de weergegeven verklaringen van eiser ongeloofwaardig. Allereerst is niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van enige weddenschap waaruit een schuld van € 80.000 is voortgekomen. Dat het geld deels afkomstig is van een lening van de bank acht de rechtbank evenmin aannemelijk. Eiser heeft onvoldoende stukken overgelegd waaruit dat zou volgen. Eiser heeft weliswaar wat bankafschriften overgelegd van A C.V., C B.V. en B B.V. en kopieën van leningsovereenkomsten van 24 november 2002 van C B.V. en 7 november 2003 van B B.V., maar verder geen enkele toelichting ter zake gegeven. De rechtbank vermag voorts niet in te zien waarom van de bank geleend geld tot genoemd bedrag contant wordt aangehouden in een loods. Ook de stelling van eiser dat het geld deels met de bedrijfsactiviteiten van A C.V. is verdiend acht de rechtbank niet aannemelijk. Eiser heeft immers in zijn aangifte ib/pvv 2005 nog een verlies uit A C.V. aangegeven van
€ 51.500, terwijl de totale omzet in 2004 slechts € 12.142 zou hebben bedragen. Dat het geld dan betrekking heeft op contante verkopen in 2005 en dat leveranciers niet of later werden betaald zodat eiser contanten ter beschikking had heeft eiser niet aannemelijk gemaakt.
4.2.7. De rechtbank acht gegeven het voorgaande aannemelijk dat de bij eiser aangetroffen contanten ten bedrage van € 80.000 inkomsten betreffen die verband houden met het cocaïnetransport uit juni 2005 en dat eiser deze inkomsten niet in zijn aangifte van dat jaar heeft opgenomen. De rechtbank volgt verweerder dus in zijn correctie, maar op andere gronden. Hieruit volgt dat eiser naast de omstandigheid dat hij niet heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de Awr, gezien de omvang van de hier aan de orde zijnde inkomsten in absolute en relatieve zin, hij ook de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Met al hetgeen eiser heeft ingebracht heeft hij niet doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak op bezwaar op dit punt onjuist is.
4.2.8. Verweerder heeft naar aanleiding van genoemd transport echter geen € 80.000, maar
€ 785.500 als inkomsten in aanmerking genomen. Ook ten aanzien van dit punt geldt dat de correctie van verweerder dient te berusten op een redelijke schatting. Verweerder heeft de totale straatwaarde van de 37,4 kilo aan eiser toegerekend. Dat acht de rechtbank geen redelijke schatting. Aangenomen kan worden dat eiser niet alleen heeft geopereerd hetgeen ook kan worden afgeleid uit het latere transport en de tot de gedingstukken behorende processen-verbaal, zodat een eventuele winst over meerdere personen dient te worden verdeeld. Voorts is duidelijk dat de cocaïne dient te worden ingekocht en aan een transport kosten zijn verbonden. Verder is niet bekend of eiser nog enige betrokkenheid heeft gehad bij de afzet van de cocaïne aan de gebruiker en of hij daaraan heeft verdiend. Het geheel in ogenschouw genomen stelt de rechtbank de inkomsten uit het cocaïnetransport van juni 2005 in goede justitie vast op het bedrag dat uiteindelijk bij eiser is aangetroffen zijnde € 80.000. Nu dit bedrag reeds afzonderlijk als correctie in aanmerking is genomen zal de correctie ad
€ 785.500 in zijn geheel komt te vervallen.
Gebruikelijk loon
4.3.1. Eiser houdt 100% van de aandelen in B B.V. die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in C B.V. Ingevolge artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) dient eiser als aanmerkelijkbelanghouder die werkzaamheden verricht ten behoeve van de beide vennootschappen – kort gezegd – een gebruikelijk loon te genieten van tenminste € 38.118 bij elk van de vennootschappen afzonderlijk, met inachtneming van Hoge Raad 11 november 2005, nr. 40 421, LJN AU6018, tenzij aannemelijk is dat een lager loon gebruikelijk is.
De rechtbank acht in de omstandigheden verzwaring van de op eiser rustende bewijslast op het punt van het gebruikelijk loon een te zware sanctie. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de onderhavige correctie geen verband houdt met het niet voldoen aan de administratieplicht (vgl. Hof Amsterdam 16 februari 2012, nr. 10/00309, LJN BV9199) en omkering op dit punt de rechtbank voorkomt als een te zware sanctie in relatie tot het niet doen van de vereiste aangifte. Op eiser rust derhalve op de voet van artikel 12a van de Wet LB de last aannemelijk te maken dat het gebruikelijk loon lager is.
4.3.2. Eiser stelt dat het gebruikelijk loon voor 2005 op nihil moet worden gesteld omdat de winst van de vennootschappen zodanig laag was en hun financiële positie zo wankel dat er geen ruimte bestond een gebruikelijk loon te betalen. In de jaren 2002 en 2003 heeft eiser echter een management fee van respectievelijk € 15.000 en € 5.000 (en derhalve niet nihil) voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de vennootschappen in aanmerking genomen. Voorts stelt eiser dat het bedrijfsresultaat in 2004 al wat rooskleuriger was dan in 2002 en 2003.
4.3.3. Met hetgeen eiser aanvoert is hij er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het gebruikelijk loon voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de vennootschappen tezamen op een lager bedrag dient te worden vastgesteld dan € 38.118, zodat de correctie in stand blijft.
Vertrouwensbeginsel
4.4. Eiser stelt zich nog op het standpunt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel door in afwijking van de voorlopige aanslag ib/pvv 2005 een definitieve aanslag op te leggen naar een hoger bedrag. Nu het belastbaar inkomen uit werk en woning bij de voorlopige aanslag was vastgesteld op € 400.000 en het belastbaar inkomen uit werk en woning thans zal worden vastgesteld op € 118.119 behoeft die grief geen bespreking meer.
Slotsom
4.5. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 874 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaken). Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet verzocht en zijn de rechtbank ook niet gebleken.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 118.119;
- handhaaft de (impliciete) verliesvaststellingsbeschikking 2005 op nihil;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van 874;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.A. de Hek, voorzitter en mr. M. Koole en mr. A.A. Fase rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.T. van Arnhem, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.