Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 200.082.929
(zaaknummer rechtbank: 11/29 F)
arrest van de eerste civiele kamer van 31 maart 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Brandblok B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht,
appellante, verder te noemen: Brandblok B.V.,
advocaat: mr. F. Duygu,
en
1. de stichting Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,
gevestigd te Rijswijk (ZH),
2. de stichting Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf,
gevestigd te Rijswijk (ZH),
3. de stichting Stichting Motor- en het Tweewielerbedrijf,
statutair gevestigd te Bunnik en kantoorhoudende te Rijswijk (ZH),
4. de naamloze vennootschap N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,
gevestigd te Rijswijk (ZH),
verder te noemen: aanvragers,
advocaat: mr. A.M. van Heest.
1. Het geding in eerste aanleg
1.1 Bij verstekvonnis van de rechtbank Utrecht van 18 januari 2011 is Brandblok B.V. op verzoek van de hiervoor genoemde aanvragers in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. C.M. Dijksterhuis en tot curator aangesteld mr. R. Dufour (verder: de curator).
1.2 Bij vonnis van 15 februari 2011 is het verzet van Brandblok B.V. tegen de faillietverklaring ongegrond verklaard.
1.3 Het hof verwijst naar voornoemd vonnissen, die in fotokopie aan dit arrest zijn gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij ter griffie van het hof op 22 februari 2011 ingekomen verzoekschrift is Brandblok B.V. in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en heeft zij het hof verzocht het vonnis van 15 februari 2011 te vernietigen.
2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, alsmede van de brieven met bijlagen van 3 maart 2011 en 16 maart 2011 van mr. Duygu, de brief met bijlagen van 16 maart 2011 van mr. van Heest, de brief met bijlagen van 15 maart 2011 van de curator, en van het ter mondelinge behandeling door mr. Duygu overgelegde proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank Utrecht.
2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 maart 2011, waarbij Brandblok B.V. is vertegenwoordigd door mr. Duygu en mr. R. Slotboom, advocaten te Rotterdam en namens de aanvragers mr. van Heest, eveneens advocaat te Rotterdam. Voorts is de curator verschenen.
2.4 Na de mondelinge behandeling is met toestemming van het hof ter griffie van het hof ingekomen een brief van 28 maart 2011 met als bijlage het salarisvoorstel van de curator. Deze brief met bijlage is ter informatie aan partijen toegezonden.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Nu niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van Brandblok B.V. zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof op grond van het bepaalde in artikel 3 van Pro de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.2 Op grond van artikel 2:19 lid 4 van Pro het Burgerlijk Wetboek houdt een rechtspersoon, indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, op te bestaan. Indien een schuldeiser, stellende dat een rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt en vervolgens summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, kan, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.
3.3 De algemene vergadering van aandeelhouders van Brandblok B.V. heeft op 23 september 2010 besloten de vennootschap te ontbinden. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel is Brandblok B.V. op diezelfde datum opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig waren.
Na het uitspreken van het faillissement op 18 januari 2011 heeft de rechtbank het verzet van Brandblok B.V. tegen de faillietverklaring afgewezen. De rechtbank heeft daartoe - samengevat - het volgende overwogen. De curator meldt in zijn verslag dat er volgens opgave van de belastingdienst veertien kentekens op naam van de vennootschap staan. Nu door Brandblok B.V. onvoldoende is aangetoond dat deze lijst niet correct zou zijn, is naar het oordeel van de rechtbank summierlijk gebleken dat er nog baten waren ten tijde van de ontbinding van de vennootschap. Nu voorts uit de publicatiebalans is gebleken dat een balanstotaal van nihil bestaat en een schuldenlast van € 1.340.758,- verkeert de vennootschap in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen en kan het faillissement, aldus de rechtbank, in stand blijven.
3.4 Nu Brandblok B.V. dit betwist dient te worden beoordeeld of summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat Brandblok B.V. op 23 september 2010 over baten beschikte.
3.5 De curator heeft in zijn brief van 15 maart 2011 gemeld dat er volgens opgave van de belastingdienst thans geen kentekens meer op naam staan van Brandblok B.V. en dat een aantal van de op de lijst vermelde kentekens handelaarskentekens betreffen, waarvan de registratie abusievelijk is doorgelopen tot 15 februari 2011. Van één kenteken ([...], het betreft het kenteken van een motor, geen handelaarskenteken) is volgens de curator uit informatie van de belastingdienst gebleken dat de registratie pas op 12 januari 2011 is beëindigd.
Het feit dat Brandblok B.V. op 23 september 2010 over een aantal handelaarskentekens beschikte, bestemd voor voertuigen die tot de bedrijfsvoorraad behoren of die voor reparatie bij het bedrijf zijn gebracht, impliceert nog niet dat de vennootschap op die datum motorvoertuigen in eigendom had. Dat het kenteken van de voornoemde motor die datum nog op naam stond van Brandblok B.V. vormt wel een aanwijzing dat die motor op 23 september 2010 eigendom van de vennootschap was. Brandblok B.V. heeft dit laatste evenwel gemotiveerd betwist, stellende dat de motor op 4 maart 2010 reeds is verkocht aan Motorcity Amsterdam B.V. (verder: Motorcity). Ten bewijze daarvan heeft zij een verklaring van Motorcity overgelegd, waarin dit wordt bevestigd. Uitgaande van de juistheid van deze stelling maakt het feit dat het kenteken van de motor nog op naam van Brandblok B.V. stond geregistreerd het aannemelijk dat die vennootschap voor motorrijtuigenbelasting ter zake de motor zal zijn aangeslagen. Aangenomen moet worden dat Brandblok B.V. dan een vordering op Motorcity heeft ter zake de vanaf de datum van de gestelde verkoop verschuldigde motorrijtuigenbelasting. Dit vormt in elk geval een bate voor Brandblok B.V., maar is, gelet op de beperkte hoogte van die vordering, onvoldoende aanleiding om het faillissement uit te spreken en Brandblok B.V. voor de afwikkeling van die enkele bate te laten voortbestaan.
3.6 Uit de overgelegde stukken blijken voorts de volgende feiten en omstandigheden.
Brandblok B.V. hield zich bezig met de handel in motoren en aanverwante accessoires vanuit verschillende vestigingen in Nederland. Na reorganisatie zijn alle vestigingen gesloten, behalve de vestiging in Amsterdam. In het kader van de wens om ook de activiteiten vanuit die vestiging te staken heeft Brandblok B.V. op 4 maart 2010 (volgens Brandblok B.V. is de op de koopovereenkomst vermelde datum van 4 maart 2009 een typefout) een overeenkomst met Motorcity gesloten, waarbij de activa verbonden met de vestiging in Amsterdam zijn overgedragen voor een koopsom van in totaal € 316.500,- excl. BTW (€ 19.000,- voor de inventaris, € 282.500,- voor de voorraad, € 14.000,- voor onderhanden werk en € 1.000, - voor handelsnaam en goodwill). Op die activa was een pandrecht gevestigd ten gunste van B.R.M. Holding B.V. (verder te noemen: BRM), tot 5 februari 2010 de enig aandeelhouder van Brandblok B.V. Het pandrecht is verstrekt door Brandblok B.V. op 7 december 2007 en de pandakte is geregistreerd op 13 oktober 2009. De koopsom is gestort op een rekening van Brandblok B.V., waarna een bedrag (volgens Brandblok B.V. € 200.000,-) is overgemaakt aan BRM en met het restant een aantal crediteuren van Brandblok B.V. zijn voldaan.
3.7 De aanvragers hebben gesteld vorderingen te hebben van € 53.330,64 (aanvragers 1 tot en met 3) en € 253,62 (aanvrager 4) en hebben daarnaast onder meer het volgende aangevoerd.
Het opheffen van Brandblok B.V. bij gebrek aan baten dient ter maskering van een ongeoorloofde sterfhuisconstructie. Bij de activatransactie met Motorcity (verder: de activatransactie) zijn (een aantal van) de crediteuren van Brandblok B.V. benadeeld. De koopprijs voor de voorraad is niet reëel, gelet op het feit dat de voorraad in de jaarrekening 2008 per 31 december 2008 is gewaardeerd op ruim 1,6 miljoen euro, waarbij blijkens de toelichting op de jaarrekening de effecten van de voorgenomen bedrijfsbeëindiging reeds zijn verwerkt. Het verkopen van de activa tegen een prijs onder de reële waarde is aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurders van Brandblok B.V. De curator kan ter zake een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid instellen, waaruit een bate kan ontstaan.
Door het feit dat de verkoopopbrengst grotendeels bij BRM is terechtgekomen zijn de overige crediteuren benadeeld. Het vestigen van het pandrecht ten gunste van BRM en het doorbetalen van een groot deel van de koopsom zijn als paulianeuze handelingen te kwalificeren, die door de curator kunnen worden vernietigd, waardoor er baten in de boedel zullen vloeien.
Daarnaast is bij de verdeling van het restant van de verkoopopbrengst de paritas creditorum doorbroken, hetgeen eveneens kan leiden tot een vordering van de curator uit bestuurdersaansprakelijkheid.
3.8 Het hof oordeelt als volgt.
Thans is onvoldoende gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan de activatransactie als paulianeus zou moeten worden aangemerkt. Ter zake de koopsom voor de voorraad geldt dat uit een door Brandblok B.V. overgelegde brief van D1 Auctions van 10 februari 2010 blijkt dat de verwachte opbrengst van de voorraden ongeveer € 200.000, - bedroeg. In de jaarrekening 2009 staan de voorraden te boek voor € 284.154, -. Blijkens de toelichting op deze post is bij deze waardering rekening gehouden met de voorziene staking van activiteiten in 2010; in 2009 is de vestiging in Rotterdam gesloten en in 2010 de vestigingen in Zoetermeer en Veghel. Dat de voorraden, met name ter zake kleding, onderdelen en accessoires in de jaarrekening 2008 voor een (veel) hoger bedrag te boek stonden kan verklaard worden door de afbouw van de onderneming en de daarmee samenhangende afwaardering van de voorraden. Gelet hierop is niet summierlijk gebleken dat de verkoop van de voorraden niet tegen een reële prijs heeft plaatsgevonden.
Of de koopsom voor de handelsnaam en de goodwill reëel is kan op grond van de voorhanden gegevens niet goed worden beoordeeld. De hoogte van de omzet in 2008 en 2009 is daarvoor niet alleen bepalend, ook gelet op het feit dat in 2008 en 2009 verliezen werden geleden van respectievelijk € 947.127,- en € 359.666,-.
Dat de crediteuren zijn benadeeld door de activatransactie is dus onvoldoende aannemelijk geworden, laat staan dat Brandblok B.V. én Motorcity wisten of behoorden te weten dat de transactie benadeling van crediteuren tot gevolg zou hebben.
3.9 Dat het verlenen van het pandrecht aan BRM in 2007 paulianeus is geweest is niet summierlijk gebleken, gelet op het tijdstip waarop dit is verleend en nu dit blijkens de overgelegde stukken is gebeurd in het kader van een zekerstelling voor een geldlening. Als pandhouder kon BRM aanspraak maken op (een deel van) de verkoopopbrengst. Gelet daarop is ook onvoldoende gebleken dat doorbetaling aan haar als paulianeus is aan te merken. Voorzover zou moeten worden aangenomen dat de verdeling van het restant van de koopsom in strijd met de paritas creditorum is gebeurd, geldt dat dit buiten faillissement hooguit aanleiding zou kunnen zijn voor een vordering uit onrechtmatige daad van de aanvragers jegens Brandblok B.V. Binnen faillissement zou de curator namens de gezamenlijke crediteuren kunnen optreden, maar dit maakt het eventuele resultaat van een dergelijke actie nog geen bate van de vennootschap.
De beantwoording van de vraag of het op grond van de hierboven geschetste feiten aannemelijk is dat een actie uit bestuurdersaansprakelijkheid tot een bate voor de vennootschap zal leiden gaat het bestek van deze zaak te buiten; summierlijk is het niet gebleken. Nog afgezien daarvan geldt dat moet worden aangenomen dat een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW Pro is aan te merken als een vordering van de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren, die alleen daarom al geen bate voor de rechtspersoon oplevert (wel voor de boedel). Een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro kan weliswaar wel een bate opleveren voor de rechtspersoon, maar er is niet summierlijk gebleken dat een dergelijke vordering in dit geval kans van slagen heeft.
3.10 De conclusie luidt dat niet summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat Brandblok B.V. op 23 september 2010 over baten beschikte. Dit betekent dat Brandblok B.V. is en blijft ontbonden en niet failliet verklaard kan worden.
3.11 Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het oorspronkelijke verzoek tot faillietverklaring zal worden afgewezen. Aangezien de urenverantwoording van de curator het hof niet onredelijk voorkomt en aanvragers de juistheid ervan ook niet hebben weersproken, zal het hof de faillissementskosten conform de opgave van de curator vaststellen op een bedrag van € 4.665,54 wegens salaris en € 186,62 wegens verschotten van de curator exclusief BTW, in totaal € 5.774,07 inclusief BTW, zoals hierna vermeld en ten laste van aanvragers brengen.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 februari 2011 en verklaart het verzet van Brandblok B.V. in zoverre gegrond;
wijst het verzoek van aanvragers tot faillietverklaring van Brandblok B.V. alsnog af;
stelt de faillissementskosten vast op:
- € 4.665,54 exclusief BTW voor salaris van de curator
- € 186,62 exclusief BTW wegens verschotten van de curator;
en bepaalt dat deze kosten van in totaal € 5.774,07 inclusief BTW ten laste van aanvragers komen.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2011.