Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 26 juli 2011 in de zaak met zaaknummer 200.089.486/01 van:
de commanditaire vennootschap
PC4EVERYONE EUROPE C.V., tevens handelende onder de naam COMCLUSION,
en haar beherend vennoot:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X BEHEER B.V.,
beide gevestigd te 2031 EC Haarlem,
Kuppersweg 4-6,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. A.J. Exterkate te ‘s Hertogenbosch,
tegen
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. T. van Uden te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellanten – hierna ook wel PC4everyone en X Beheer - zijn bij op 23 juni 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 16 juni 2011 met insolventienummers F. 255/2011 en F. 256/2011, waarbij appellanten op verzoek van geïntimeerde in staat van faillissement zijn verklaard met benoeming van mr. W.S.J. Thijs, lid van voornoemde rechtbank, tot rechter-commissaris en met aanstelling van P. Ingwersen, advocaat te Haarlem, tot curator.
1.2 Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting
van 19 juli 2011. Ter zitting zijn namens PC4everyone en X Beheer mr. Exterkate voornoemd verschenen, alsmede de voormalig bestuurder X. Voorts is mr. A.L. de Koning namens de curator verschenen. Hoewel behoorlijk opgeroepen is zijdens geïntimeerde niemand verschenen.
2. De gronden van de beslissing
2.1 Op grond van artikel 2:19 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) houdt een rechtspersoon, indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, op te bestaan. Indien een schuldeiser, stellende dat een rechtspersoon nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt en vervolgens summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, kan, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan.
2.2 De algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) van X Beheer heeft op 26 maart 2011 besloten de vennootschappen te ontbinden. Blijkens uittreksels uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel is op 29 maart 2011 geregistreerd dat de ondernemingen van beide vennootschappen zijn opgeheven en dat X Beheer is opgehouden te bestaan met ingang van 29 maart 2011.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 juni 2011 overwogen dat PC4everyone en X Beheer de stelling van geïntimeerde, dat het onaannemelijk is dat er geen baten meer aanwezig zijn, nu er vlak voor de ontbinding nog bestellingen zijn gedaan en betaald, onvoldoende hebben weersproken, zodat de rechtbank summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten aanwezig zijn. Op grond van haar oordeel dat ook summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van geïntimeerde, alsmede dat er feiten en omstandigheden aanwezig zijn die aantonen dat PC4everyone en X Beheer verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, heeft de rechtbank het faillissement van PC4everyone en X Beheer uitgesproken.
2.3 In hoger beroep is het volgende gebleken.
De in de faillissementsaanvraag genoemde vorderingen worden door appellanten niet betwist; in rechte dient er van te worden uitgegaan dat appellanten verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Beoordeeld dient te worden of summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat PC4everyone en X Beheer nog over baten beschikken, welke stelling appellanten betwisten.
2.4 Blijkens de brief van de curator van 14 juli 2011 met als bijlage het faillissementsverslag van 13 juli 2011 en de mededelingen van mr. Koning ter zitting in hoger beroep heeft de curator tot dusver geen activa aangetroffen. Hij beschikt echter nog niet over alle gegevens. De jaarrekeningen van X Beheer zijn stelselmatig te laat ingeleverd en zijn bovendien volgens mr. Koning niet representatief, aangezien deze maar twee blaadjes per jaarrekening bevatten.
Het totaalbedrag van de debiteurenportefeuille bedraagt per maart 2011 € 0,-, maar de curator heeft nog in onderzoek hoe dit zo heeft kunnen afnemen, aangezien volgens aan de curator verstrekte informatie het totaalbedrag per 31 december 2010 nog € 16.800,- bedroeg. De curator onderzoekt voorts nog de bestuurdersaansprakelijkheid en de vraag of sprake is van paulianeus handelen. Al met al ontbeert de curator een groot aantal van belang zijnde gegevens en sluit hij niet uit dat er baten zijn.
2.5 Appellanten hebben gesteld dat er geen baten zijn en dat er ook uit een onderzoek in verband met bestuurdersaansprakelijkheid en paulianeus handelen geen baten zijn te verwachten. Bovendien vloeien baten uit een actie uit bestuurdersaansprakelijkheid naar de boedel en niet naar de rechtspersoon zelf, aldus appellanten waarbij zij verwijzen naar een uitspraak van het hof Amsterdam van 31 maart 2011 onder nummer LJN: BQ1156.
De door verzoekster in eerste aanleg gestelde bestellingen zijn wel gedaan en betaald, maar deze hebben niet geleid tot baten omdat de binnengekomen betalingen zijn aangewend voor betaling van crediteuren en omdat het saldo van de bankrekening zo negatief was (-€ 48.772,09 per 24 februari 2011), dat de betalingen niet leidden tot een batig saldo. Daarnaast hebben appellanten gesteld dat de debiteurenportefeuille is afgenomen door betalingen, maar dat deze evenmin tot een batig saldo hebben geleid. Ten slotte zijn er niet tot vlak voor de ontbinding bestellingen gedaan en zijn er geen voorraden meer aanwezig, aldus appellanten.
2.6 Uit de overgelegde stukken blijken voorts de overige feiten en omstandigheden.
PC4everyone hield zich bezig met het handelen in computerapparatuur. Zij voerde voor grote bedrijven in Nederland economisch afgeschreven hardware af, knapte deze op (refurbishment) en verkocht deze daarna aan particulieren en bedrijven. X Beheer hield zich bezig met holding- en beleggingsactiviteiten. Volgens gegevens die de curator nog in onderzoek heeft, bedroeg de winst van PC4everyone in het jaar 2008 € 13.550,- (bruto omzet € 1.035.869,-) en in 2009 € 327.123,- (bruto omzet € 1.118.551,-). Over 2010 zijn gegevens bekend die vermelden dat de bruto omzet € 1.317.136,- bedroeg.
Cijfers van X Beheer zijn niet bekend.
In 2010 stokte de toevoer van hardware door langere afschrijvingstermijnen als gevolg van de economische crisis, aldus de bestuurder in het verslag van de curator. Daarnaast raakte PC4everyone grote contracten kwijt en kwam zij in een neerwaartse spiraal terecht door negatieve berichtgeving, aldus de bestuurder in het verslag van de curator.
2.7 Het hof is van oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn op grond van het volgende.
Uit de bij de stukken in eerste aanleg gevoegde brief met bijlage van Multisafepay van 11 maart 2011 kan worden afgeleid dat er het laatste half jaar voor de ontbinding van de vennootschappen regelmatig bestellingen en betalingen zijn binnengekomen bij PC4everyone. Verder is bij summier onderzoek niet aannemelijk dat de debiteurenportefeuille van PC4everyone in drie maanden volledig is opgedroogd. De voorlopige conclusie van het hof op basis van deze gegevens luidt daarom al dat voldoende aannemelijk is dat er sprake is van baten.
Daarnaast hebben appellanten niet, ook niet naar de curator, een duidelijk inzicht gegeven in de cijfers van X Beheer. De jaarrekeningen over de jaren 2007, 2008 en 2009 zijn blijkens het verslag van de curator alle op 23 maart 2011 gedeponeerd en beslaan bovendien maar twee pagina’s, zodat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Op grond hiervan kunnen de bestuurders jegens de rechtspersoon aansprakelijk zijn. Zoals ook is overwogen in het arrest van het hof van 31 maart 2011, LJN BQ1156, kan een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW een bate opleveren van de rechtspersoon.
Daarnaast is de mogelijkheid aannemelijk dat er baten zijn wegens vorderingen van de vennootschappen op anderen uit hoofde van paulianeus handelen.
2.8 Het vorenstaande in aanmerking genomen, zal het verzoek van PC4everyone en X Beheer tot vernietiging van de faillietverklaring worden afgewezen en het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
3. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en uitgesproken ter openbare terecht¬zitting van het hof van
26 juli 2011 in tegen¬woordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.