Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk P09/00024
16 september 2010
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X B.V.) te [Z], belanghebbende,
gemachtigde [A],
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/3231 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 22 september 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 26.475.171.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 27 februari 2008 de aanslag gehandhaafd.
Bij uitspraak van 17 december 2008, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 13 januari 2009, aangevuld bij brief van 1 april 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van vastgoed.
2.2. Belanghebbende heeft over 2003 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van € 23.792.277.
2.3. De Belastingdienst heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2000 tot en met 2003. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn neergelegd in een rapport van 12 juli 2007 (hierna: het controlerapport).
2.4. In het controlerapport is onder andere opgenomen:
“3 Vervangings- c.q. herinvesteringsreserves
(…)
3.4.
(…)
Beoordeling 2003
Vorming
Het pand aan de [aa-straat] bestaat uit een winkel met twee bovenwoningen. Op 10 maart 2001 is hier brand geweest. Na deze brand moeten de woningen beschouwd worden als voorraad. Het pand is gesplitst, grootscheeps verbouwd ten behoeve van de verkoop en anti-kraak bewoond. Na de brand is niet gepoogd huurders te zoeken.
U heeft aangegeven nader onderzoek te willen doen naar de feitelijke gang van zaken. Dit punt komt verder aan de orde in het kader van het afdoen van het bezwaarschrift Vennootschapsbelasting 2003. Conclusie: meer winst 2003 € 650.000.
(…)
4. Afschrijvingskosten op vastgoed en verbouwingen
4.1. Afschrijvingskosten onroerende zaken.
[Belanghebbende] hanteert de volgende afschrijvingssystematiek. De aanschafwaarde wordt geactiveerd en hierop wordt de afgeboekte vervangings- c.q. herinvesteringsreserve in aftrek gebracht. Dit saldo is tevens de afschrijvingsbasis. De jaarlijkse afschrijvingskosten bedragen 2% van de afschrijvingsbasis. Er wordt geen rekening gehouden met grondwaarde of restwaarde van de opstal.
(…)
Correctie meer winst 2003: € 766.771”
De correctie afschrijvingen voor zover deze samenhangt met de wijze van afboeking van herinvesteringsreserves is nader vastgesteld op € 726.954.
2.5. Belanghebbende pleegt bij aanschaf van een vervangend bedrijfsmiddel de aanschafwaarde te splitsen in een restwaarde en een afschrijvingsdeel. Vervolgens wordt de herinvesteringsreserve (hierna ook: HIR) pro rata afgeboekt van de restwaarde en het af te schrijven deel. In haar reactie op het verslag van het hoorgesprek (bijlage 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg) heeft belanghebbende ter illustratie van het verschil tussen haar methodiek en die van de inspecteur het volgende voorbeeld gegeven:
“Boekwaarde verkocht object 100
Verkoopprijs verkocht object 1.000
Dotatie aan hir 900
Aankoopprijs vervangend object 2.000
Restwaarde vervangend object 500
Aankooprijs object 2.000
Afboeking hir 900
Boekwaarde object 1.100
Restwaarde 500 -/- (500/2000 x 900) 275
Afschrijvingspotentieel 825
De inspecteur boekt de hir op de volgende wijze af:
Aankoopprijs object 2.000
Afboeking hir 900
1.1
Restwaarde 500
Afschrijvingspotentieel 600”
2.6. Met dagtekening 22 september 2007 is de aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegd. Deze is als volgt berekend:
Belastbaar bedrag volgens aangifte: € 23.792.277
Bij: correctie n.a.v. boekenonderzoek € 2.682.984
Belastbaar bedrag: € 26.475.171
2.7. Ten aanzien van het pand aan de [aa-straat] te [Z] (hierna: het pand [aa-straat], dan wel het pand) heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld waarvan ook het Hof zal uitgaan, nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht:
“9. De activiteiten van [belanghebbende] bestaan uit de exploitatie van vastgoed. Uit de toelichting bij de aangifte (een staat van de in eigendom zijnde panden) blijkt dat incidenteel panden worden verkocht en verworven.
10. [Belanghebbende] is sedert 1986 eigenaresse van een pand aan de [aa-straat] te [Z] (hierna: het pand). De historische aanschafprijs is (omgerekend) € 167.646, ultimo 2000 bedraagt de boekwaarde van het pand € 78.448. De begane grond is verhuurd en in gebruik als bedrijfsruimte, de bovenwoning (verdeeld over meerdere etages) wordt verhuurd aan de familie [B].
Op 10 maart 2001 breekt brand uit waarna de bovenwoning niet langer geschikt is voor bewoning. De noodzakelijke renovatie wordt uitgevoerd in 2001 en 2002, de totale kosten bedragen € 523.243.
Eind 2001 vraagt [belanghebbende] (onder toezending van tekeningen) aan makelaarskantoor Stradmeijer om een beoordeling van te realiseren verkoopprijzen voor het pand en aan [C] om een beoordeling van te realiseren huurprijzen.
Begin 2003 wordt een splitsingsvergunning afgegeven waarbij het pand is gesplitst is de bedrijfsruimte (winkel) op de begane grond en eerste etage, een appartement op de tweede etage en een appartement op de derde etage.
Na afronding van de renovatie worden de gerenoveerde appartementen vanaf 16 oktober 2002 bewoond door een anti-kraakwacht, tot de overdracht na verkoop van beide appartementen op 28 januari 2003.
11. De bij de verkoop van beide appartementen (voor een totaalbedrag van € 958.758) gerealiseerde boekwinst ad € 650.000 wordt door [belanghebbende] gedoteerd aan de HIR.”
2.8. In aanvulling daarop stelt het Hof voorts ten aanzien van het pand [aa-straat] de volgende feiten vast.
2.8.1. Bijlage 16 bij het verweerschrift in eerste aanleg bevat onder andere de grootboekrekening ‘Exploitatiekosten [aa-straat]’ voor de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2002. Op deze grootboekrekening is per 31 december 2002 een bedrag van 90.758,79 gecrediteerd onder de omschrijving “Naar ONDERHANDEN WERK”.
2.8.2. Tot de stukken (bijlage 1 bij het beroepschrift in hoger beroep) behoort een kopie van een voor akkoord getekende offerte, gedagtekend 13 maart 2002, van [D] voor een reclamebord voor het project [aa-straat]. Een bijlage bij de offerte betreft een afbeelding van de tekst voor het reclamebord waarop onder andere het volgende is vermeld:
“[Belanghebbende]
Ontwikkelt
2 luxe appartementen
verhuurinformatie
[telefoonnummer]”
2.8.3. Bij de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2003 (bijlage 2 bij het beroepschrift in hoger beroep) is een overzicht gevoegd van de tot het vermogen van belanghebbende behorende vastgoedportefeuille. Uit dit overzicht blijkt dat belanghebbende uit deze vastgoedportefeuille, met een totale boekwaarde van ruim € 229 miljoen per 1 januari 2003 en € 239 miljoen per 31 december 2003, in 2003 twee objecten heeft verkocht, waaronder het pand [aa-straat].
2.8.4. Over de ter zake van de verkoop van het pand aangegeven boekwinst schrijft belanghebbende in haar brief van 1 april 2009 aan het Hof het volgende:
“Per 1 januari 2003 bedraagt de boekwaarde van het object [aa-straat] te [Z] € 73.988. De investeringen 2003 [aa-straat] bedragen € 284.827, zijnde € 523.241 minus de verzekeringsuitkering ad € 238.414. Het resultaat bij verkoop [aa-straat] bedraagt volgens de pandenlijst € 650.000 en is als volgt samengesteld:
Verkoopopbrengst appartementen € 958.758
Investeringen € 284.827
Boekwaarde verkochte appartementen € 23.931
€ 308.758
Boekwinst € 650.000”
2.8.5. Over het rendement in geval van verhuur van het pand schrijft belanghebbende in haar brief van 1 april 2009 aan het Hof het volgende:
“Uit de hiervoor gegeven opstelling blijkt een netto-investering in de appartementen van € 284.827. Voor de woningmarkt wordt in een verhuursituatie gerekend met een rendement van 4% oftewel € 11.393 op jaarbasis. Per maand betekent dit € 949. De vraag luidt of op de locatie [aa-straat] te [Z] een huur kan worden gerealiseerd voor twee appartementen die gelijk is aan de oorspronkelijke huur van € 416 per maand plus € 949.”
2.8.6. Relocation Advisers BV heeft op 31 maart 2009 het volgende aan belanghebbende geschreven:
“Betreft: [aa-straat] te [Z]
(…)
Naar aanleiding van Uw telefonische verzoek deel ik U hierbij mede dat wij in 2002 een huurwaardetaxatie hebben afgegeven van twee te realiseren appartementen in bovenvermeld pand.
Het appartement gelegen op de 2e verdieping (…). De huurwaarde van betreffende woning was destijds € 1.750 per maand (…).
Het appartement gelegen op de 3e en 4e verdieping (…). De huurwaarde van betreffende woning was destijds € 2.750,00 per maand (…).”
3. Geschil in hoger beroep
3.1. In hoger beroep is, evenals voor de rechtbank, in geschil of het bij de aanslag vastgestelde belastbaar bedrag van € 26.475.171 dient te worden verlaagd tot € 25.098.217 met
a) een bedrag van € 726.954 in verband met hogere afschrijvingskosten;
b) een bedrag van € 650.000 in verband met een dotatie aan de herinvesteringsreserve ter zake van de verkoop van het object [aa-straat].
3.2. Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep.
4. Beoordeling van het geschil
De hoogte van de afschrijvingen/wijze van afboeken herinvesteringsreserve
4.1. Belanghebbende heeft ter zake van in het verleden gerealiseerde boekwinsten bij verkopen van onroerende zaken een herinvesteringsreserve gevormd. Zij stelt dat de afschrijvingen van door haar aangeschafte dan wel voortgebrachte bedrijfsmiddelen als volgt kunnen worden berekend: allereerst worden het afschrijvingspotentieel en de (objectieve) restwaarde van een bedrijfsmiddel bepaald en vervolgens wordt de herinvesteringsreserve naar rato in mindering gebracht op het afschrijvingspotentieel en op de restwaarde. Belanghebbende stelt dat de Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2003, hierna: de Wet) niet voorschrijft op welke wijze afboeking van de herinvesteringsreserve dient plaats te vinden en dat de pro rata afboeking die zij hanteert, is gebaseerd op een redelijke wetstoepassing.
4.2. De inspecteur stelt daarentegen dat de herinvesteringsreserve in haar geheel in mindering moet worden gebracht op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel alvorens, rekening houdend met de (objectieve) restwaarde, het totale afschrijvingspotentieel wordt bepaald. De herinvesteringsreserve heeft volgens de inspecteur geen invloed op de vast te stellen restwaarde van het bedrijfsmiddel.
4.3. Belanghebbende komt door haar berekeningwijze in het onderhavige jaar tot een hoger bedrag aan afschrijvingen, namelijk € 726.954 meer afschrijving, dan de inspecteur.
4.4. De rechtbank heeft over dit geschilpunt, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld (waarbij de herinvesteringsreserve wordt aangeduid als ‘HIR’):
4. (…) Deze HIR wordt bij aankoop van een (vervangend) pand door [belanghebbende] afgeboekt van de aankoopprijs van het nieuw verworven pand, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.54, eerste lid, van (…) de Wet (…). In zoverre is er tussen partijen geen geschil.
5. Vervolgens wordt door [belanghebbende] een gedeelte van deze reeds afgeboekte HIR nogmaals aangewend, en wel voor het verlagen van de (op zichzelf niet in geschil zijnde) restwaarde van het nieuw verworven pand, ter bepaling van het afschrijvingspotentieel. Deze verlaging geschiedt naar verhouding tussen de restwaarde en de aanschafprijs van het vervangende pand. (…)
De restwaarde ad 500 wordt [Hof: in het onder 2.5 weergegeven voorbeeld] vervolgens met 225 verlaagd naar 275. Deze verlaging met 225 is aldus berekend: 500/2000 x de afboeking van de HIR ad 900.
Voor afschrijving ten laste van het resultaat is dan beschikbaar:
Boekwaarde na aanwending HIR 1100
Restwaarde na verlaging 275
Afschrijvingspotentieel 825
Aldus wordt de afboeking van de HIR ad 900 deels dubbel gebruikt: allereerst voor het gehele bedrag als afboeking op de aanschafwaarde overeenkomstig artikel 3.54, eerste lid, van de Wet en daarna nog eens voor een gedeelte als (kunstmatige) verlaging van de restwaarde.
6. Afschrijven is het aan het boekjaar toerekenen van het gedeelte van de nog niet
afgeschreven aankoopsom van het bedrijfsmiddel (art 3.30, eerste lid, van de Wet). Het voor
afschrijving beschikbare gedeelte van de aankoopsom (het afschrijvingspotentieel of de
afschrijvingsbasis) is het verschil tussen de aanschafprijs en de restwaarde. De restwaarde of
residuwaarde is de waarde die het bedrijfsmiddel naar verwachting zal hebben na de
vermoedelijke gebruiksduur.
7. De hoogte van de in aanmerking te nemen restwaarde voor de verschillende panden, is
tussen partijen niet (meer) in geschil.
De stelling van [belanghebbende] dat deze aldus vastgestelde restwaarde nog verder moet worden verminderd met een gedeelte van de (reeds) afgeboekte HIR, vindt geen steun in het recht. Het van toepassing zijnde art 3.54 van de Wet spreekt over het verminderen van de
aanschaffingskosten van het nieuw aangeschafte bedrijfsmiddel. Onder omstandigheden kan
dat leiden, zoals [belanghebbende] terecht opmerkt, tot een (na afboeking van de HIR) boekwaarde die onder de restwaarde ligt. Echter, de rechtbank ziet hierin geen (begin van) steun voor de verwerkingswijze zoals door [belanghebbende] bepleit. In art 3.30 van de Wet is evenmin steun te vinden voor het standpunt van [belanghebbende].”
4.5. Belanghebbende heeft onder meer gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door haar voorgestane wijze van afboeking van de herinvesteringsreserve zou leiden tot het dubbel gebruiken van deze reserve. In het door de rechtbank besproken voorbeeld wordt een boekwinst van 900 gedoteerd aan de herinvesteringsreserve, van welk bedrag ter zake van de vervangende investering vervolgens 675 wordt afgeboekt van het afschrijvingspotentieel (van in totaal 1.500) en 275 van de restwaarde (van in totaal 500). Hierdoor is geen sprake van dubbele afboeking van de herinvesteringsreserve, zo stelt belanghebbende. De door haar voorgestane afboekingwijze van de herinvesteringsreserve is volgens belanghebbende niet kunstmatiger dan de door de rechtbank als correct aangemerkte verwerkingwijze en dient op grond van een redelijke wetstoepassing te worden toegestaan.
4.6.1. Artikel 3.54 van de Wet bepaalt, voor zover thans van belang:
“1. Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve).
2. Afboeking van de herinvesteringsreserve op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel of de bedrijfsmiddelen waarin wordt geherinvesteerd, vindt plaats voorzover het gezamenlijke bedrag van de boekwaarden van die bedrijfsmiddelen door die afboeking niet daalt beneden het bedrag van de boekwaarde onmiddellijk voorafgaande aan de vervreemding van het bedrijfsmiddel ter zake waarvan de herinvesteringsreserve is gevormd.”
4.6.2. Artikel 3.30, eerste lid, van de Wet bepaalt:
“De afschrijving op goederen die voor het drijven van een onderneming worden gebruikt (bedrijfsmiddelen), wordt jaarlijks gesteld op het gedeelte van de nog niet afgeschreven aanschaffings- of voortbrengingskosten dat aan het kalenderjaar kan worden toegerekend.”
4.7.1. Met de op grond van goed koopmansgebruik in aanmerking te nemen afschrijving wordt beoogd de waardevermindering van een bedrijfsmiddel ten gevolge van het gebruik van het bedrijfsmiddel in de onderneming in het resultaat daarvan tot uitdrukking te brengen.
De in aanmerking te nemen afschrijving wordt dan ook begrensd door de restwaarde van het bedrijfsmiddel, waaronder moet worden verstaan het bedrag dat het bedrijfsmiddel in elk geval waard zal zijn op het moment dat het in de onderneming niet langer bruikbaar is. Bij de ingebruikneming van het bedrijfsmiddel zullen daarom zowel de gebruiksduur als de restwaarde na afloop van de vermoedelijke gebruiksduur schattenderwijs moeten worden bepaald. Het totale bedrag van de afschrijving bestaat in beginsel uit het verschil tussen de historische kostprijs en de restwaarde van het bedrijfsmiddel. Dat bedrag moet over het aantal jaren van de gebruiksduur worden verdeeld.
De rechtbank heeft derhalve terecht in onderdeel 6 van haar uitspraak voorop gesteld dat de afschrijvingsbasis wordt gevormd door het verschil tussen de historische kostprijs en de restwaarde van het bedrijfsmiddel. De in deze procedure centraal staande vraag is dan op welke wijze de op de voet van artikel 3.54 van de Wet af te boeken herinvesteringsreserve deze afschrijvingsbasis beïnvloedt.
4.7.2. Het Hof begrijpt belanghebbendes standpunt aldus dat zij niet betwist dat de bij de aankoop van een vervangend bedrijfsmiddel af te boeken herinvesteringsreserve volledig in mindering moet worden gebracht op de aanschaffingskosten van het vervangende object, zodat in het onder 2.5 opgenomen voorbeeld de boekwaarde van het vervangende object na deze afboeking 1.100 bedraagt. Een andersluidende uitleg zou ook in strijd komen met de bewoordingen van artikel 3.54, eerste lid, van de Wet en met de in het tweede lid van dat artikel opgenomen boekwaarde-eis. Belanghebbende verdedigt echter het standpunt dat voor het bepalen van de afschrijvingsbasis de af te boeken herinvesteringsreserve tevens (naar rato, op de onder 2.5 weergegeven wijze) in mindering moet worden gebracht op de te bepalen restwaarde. Dit leidt ertoe dat de afschrijvingsgrondslag niet wordt bepaald door de aanschaffingsprijs van het vervangende bedrijfsmiddel met het volledige bedrag van de herinvesteringsreserve te verminderen, maar met het bedrag van die reserve na vermindering van dat bedrag met het gedeelte ervan dat pro rata aan de restwaarde van het vervangende bedrijfsmiddel is toe te rekenen. Per saldo wordt aldus de afschrijvingsgrondslag verhoogd met het deel van de herinvesteringsreserve dat door belanghebbende (pro rata) aan de restwaarde is toegerekend.
4.7.3. Naar het oordeel van het Hof dient in het geval waarin het bepaalde in artikel 3.54 van de Wet toepassing vindt, de afschrijving op een bedrijfsmiddel te worden bepaald door allereerst op grond van artikel 3:54, eerste lid, van de Wet het bedrag van de herinvesteringsreserve (in zijn geheel) in mindering te brengen op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel. Vervolgens dient de restwaarde van het bedrijfsmiddel te worden vastgesteld, zoals gedefinieerd onder 4.7.1; de herinvesteringsreserve heeft op het vaststellen van deze objectieve waarde geen invloed. Het bedrag van de in aanmerking te nemen afschrijvingen wordt derhalve gevormd - zoals door de inspecteur is verdedigd - door het verschil tussen de (na afboeking van de herinvesteringsreserve berekende) aanschaffings- of voortbrengingskosten en de restwaarde van het bedrijfsmiddel, waarbij op de voet van artikel 3:30, eerste lid, van de Wet het bedrag van de jaarlijks in aanmerking te nemen afschrijving dient te worden bepaald.
4.7.4. Artikel 3.54, eerste lid, van de Wet schrijft voor, zoals ook belanghebbende erkent, dat de herinvesteringsreserve in mindering wordt gebracht op de aanschaffingskosten van het vervangende bedrijfsmiddel. In artikel 3.30, eerste lid, van de Wet wordt het bedrag van de jaarlijkse afschrijvingen gerelateerd aan (een gedeelte van) de aanschaffings- of voortbrengingskosten. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever ervan is uitgegaan dat alvorens de afschrijving van een bedrijfsmiddel op de voet van artikel 3.30 van de Wet wordt bepaald, de op de voet van artikel 3.54 van de Wet in aanmerking te nemen aanschaffingskosten dienen te worden vastgesteld. Gelet op de systematiek van de wet dient de uitdrukking ‘aanschaffings- of voortbrengingskosten’ in artikel 3.30 daarbij te worden opgevat als het bedrag van deze kosten na eventuele afboeking van een herinvesteringsreserve op de voet van artikel 3.54 van de Wet. Vervolgens dient voor het op de voet van artikel 3.30 van de Wet bepalen van de afschrijvingsbasis een eventuele restwaarde van het desbetreffende bedrijfsmiddel te worden bepaald. In dat kader is voor een vermindering van de restwaarde met een daaraan pro rata toe te rekenen gedeelte van een eventuele herinvesteringsreserve geen plaats. De afboeking van de herinvesteringsreserve is in een voorkomend geval reeds geschied op de voet van artikel 3.54 van de Wet. In de tekst noch de wetsgeschiedenis van de artikelen 3.30 en 3.54 van de Wet is steun te vinden voor een afzonderlijke afboeking van een gedeelte van de herinvesteringsreserve op de (eventuele) restwaarde van een bedrijfsmiddel. Het Hof weegt hierbij tevens de wetsgeschiedenis mee van artikel 14 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964), nu in artikel 3.54 van de Wet op dit punt geen daarvan afwijkende regeling is beoogd:
“Blijkens de slotwoorden van de eerste zin van het eerste lid [Hof: van artikel 14 Wet Pro IB 1964] wordt de vervangingsreserve in mindering gebracht op de 'in aanmerking te nemen' kosten van vervanging of herstel van het bedrijfsmiddel. Dit houdt in, dat de op deze wijze verlaagde kosten uitgangspunt vormen voor de fiscale winstbepaling. De gewone afschrijving wordt derhalve gebaseerd op dit verlaagde bedrag.”
(MvT, blz. 36/37, alsmede Korte toelichting Wet IB 1964, §?13, elfde lid, eerste zin)
4.7.5. De wijze waarop belanghebbende de afschrijvingen berekent, vindt derhalve geen steun in het recht. Haar hoger beroep is in zoverre ongegrond.
De vorming van een herinvesteringsreserve ter zake van de [aa-straat]
4.8. De inspecteur stelt dat het pand na de brand niet meer is aan te merken als bedrijfsmiddel, maar dat er sprake is van een nieuwe ondernemingsactiviteit, namelijk de ontwikkeling van voor de verkoop bestemde appartementen. Ten gevolge daarvan is het pand tot de voorraad gaan behoren zodat de bij verkoop gerealiseerde boekwinst niet kan worden toegevoegd aan de herinvesteringsreserve. De inspecteur heeft daartoe het volgende aangevoerd:
- Het pand is in de boekhouding verplaatst van de post materiële vaste activa naar de post onderhanden werk;
- Het hoofd van de administratie van belanghebbende, welke functionaris tijdens het boekenonderzoek het aanspreekpunt voor de controlerend ambtenaar was, heeft verklaard dat woningen na een grondige renovatie niet teruggaan in de verhuur omdat de renovatiekosten dan niet terugverdiend zouden worden;
- De met de vernieuwing gemoeide kosten van € 523.243 kunnen bezwaarlijk worden beschouwd als het verkoopklaar maken van de eerdere bovenwoning;
- Belanghebbende heeft bij brief van 3 december 2001 aan ‘[E] BV’ onderzoek gedaan naar de verkoopprijzen van de appartementen;
- De casus is vergelijkbaar met de casus in het arrest van de Hoge Raad van 12 mei 2006, nr. 41.105, BNB 2006/269, waarin werd beslist dat er sprake was van voorraad; van één woning zijn twee luxe appartementen gemaakt;
- Door middel van een bord aan de gevel is kenbaar gemaakt dat er sprake was van ontwikkeling. Ter zitting in hoger beroep heeft de inspecteur toegelicht dat dit hetzelfde reclamebord is als dat waarnaar belanghebbende verwijst;
- Het pand is gesplitst. Dit was ten behoeve van de verkoop want voor verhuur was dat niet nodig geweest.
4.9. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het pand na de brand een bedrijfsmiddel is gebleven omdat tijdens de ontwikkeling een voornemen tot verhuur van de appartementen bestond. Ter onderbouwing daarvan heeft zij het volgende aangevoerd:
- Belanghebbende verkoopt jaarlijks (gemiddeld genomen) nog niet 1 procent van haar vastgoedportefeuille. Als er al iets wordt verkocht, dan betreft dat een onroerende zaak die vele jaren tot de portefeuille heeft behoord. Indien er mogelijkheden tot verhuur aanwezig zijn, wordt verkoop niet overwogen.
- In casu is op enig moment besloten tot verkoop toen door de prijsstijgingen in de woningmarkt verkoop een beter perspectief bood dan verhuur;
- Het pand is in de boekhouding steeds onder de post ‘materiële vaste activa’ opgenomen geweest. Het bedrag van € 90.758,79 dat naar de rekening ‘onderhanden werken’ is overgeboekt betreft een op 31 december 2002 niet betaalde rekening. Na betaling is het bedrag weer naar de grootboekrekening ‘materiële vaste activa’ geboekt.
- In december 2001 heeft belanghebbende tevens onderzoek gedaan naar de huurprijzen voor de appartementen;
- Belanghebbende wijst op de offerte die zij heeft ontvangen en voor akkoord heeft getekend voor het plaatsen van een reclamebord met onder andere de vermelding
“2 luxe appartementen verhuurinformatie [telefoonnummer]”
- Verhuur van de appartementen zou uit rendementsoverwegingen verantwoord zijn geweest; in het hogerberoepschrift heeft belanghebbende voorgerekend dat de investering door verhuur zou kunnen worden terugverdiend, uitgaande van een rendementseis van 4% over het geïnvesteerde bedrag.
- Belanghebbende verhuurt een substantieel aantal luxe appartementen.
- Het pand is niet gesplitst om te worden verkocht. Het is gesplitst om het separaat te kunnen onderzetten. Belanghebbende stelt dat zij altijd overgaat tot splitsing indien de gelegenheid daartoe zich voordoet en dat eerder niet werd voldaan aan de eisen voor splitsing.
4.10. De rechtbank heeft over dit geschilpunt het volgende overwogen:
“13. De rechtbank volgt [de inspecteur] in zijn gemotiveerde stelling dat na de brand [X] de intentie om het pand ook na een opknapbeurt te blijven verhuren heeft verloren, en gekozen heeft voor het voor eigen rekening en risico ingrijpend renoveren ten behoeve van de verkoop van het pand.
Alsdan is er ten aanzien van het pand sprake van een nieuwe ondernemingsactiviteit waarin het pand fungeert als voor de omzet bestemde voorraad (HR 6 juni 2008, nr 43 515) en heeft het pand daarmee de functie van bedrijfsmiddel verloren.
14. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de aanvraag van een splitsingsvergunning (waar tijd en kosten mee gemoeid zijn) alleen zinvol is bij (en dus gezien moet worden als een aanwijzing voor) een voorgenomen verkoop na renovatie. Immers, ook zonder splitsingsvergunning - zo heeft [de inspecteur] ter zitting onweersproken gesteld - zijn beide appartementen afzonderlijk te verhuren.
De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de indeling van de bovenwoning ingrijpend is gewijzigd (van één woning die voor € 416 per maand en daarmee voor een relatief laag bedrag werd verhuurd, in twee afzonderlijke appartementen) en er omvangrijke investeringen zijn gedaan (zowel absoluut als in relatie tot de boekwaarde) voor de renovatie, die hebben geleid tot een substantiële boekwinst. De rechtbank volgt daarbij [de inspecteur] in zijn gemotiveerde stelling, daarin door [belanghebbende] niet of in onvoldoende mate bestreden, dat investeringen tot dit bedrag in een verhuursituatie niet binnen een redelijke termijn terug te verdienen zijn. Het oordeel van de rechtbank vindt bevestiging in de wijze van verwerking van de renovatiekosten in de boekhouding (in 2002 nog geboekt op de grootboekrekening ‘Exploitatiekosten [aa-straat] maar in 2003 geboekt op de grootboekrekening ‘Onderhanden werk’).
De rechtbank acht tenslotte van belang dat [X] na renovatie de appartementen tijdelijk heeft verhuurd aan een anti-kraakwacht en gesteld noch gebleken is dat na de brand (afgezien van het verzoek in 2001 aan [C] om een beoordeling van te realiseren huurprijzen) pogingen in het werk zijn gesteld om de appartementen op reguliere wijze te verhuren.
15. Hetgeen overigens in dit verband door gemachtigde naar voren is gebracht, zoals de blote stelling dat [X] ook na de brand nog het voornemen had tot verhuur, leidt niet tot een ander oordeel nu voor deze stelling geen bewijs is aangedragen terwijl [belanghebbende] de meeste gerede partij is om dergelijk bewijs te leveren (bijvoorbeeld in de vorm van een aanmelding bij makelaars tot verhuur, of een kostprijscalculatie van het gerenoveerde pand met daaraan gerelateerd een berekening van een te realiseren huurprijs).
16. Nu het pand na de brand is aan te merken als voor de verkoop bestemde voorraad, kan de behaalde boekwinst bij verkoop niet gedoteerd worden aan de HIR. Het beroep is ook in dit opzicht ongegrond.”
4.11.1. Het Hof komt, mede in het licht van hetgeen in hoger beroep aan de orde is gekomen, tot een andere weging van de feiten en tot een andere conclusie dan de rechtbank. Het Hof overweegt daartoe als volgt.
4.11.2. Het Hof stelt evenals de rechtbank voorop dat een zaak die de functie van bedrijfsmiddel heeft, die functie pas verliest als zij is verkocht of wordt aangewend voor een nieuwe ondernemingsactiviteit waarin die zaak fungeert als voor de omzet bestemde voorraad (HR 6 juni 2008, nr. 43 515, BNB 2008/213).
4.11.3. Vaststaat dat het pand tot het uitbreken van de brand bij belanghebbende als bedrijfsmiddel in gebruik was en als zodanig was bestemd voor verhuur. Het Hof dient te beoordelen of het pand na de brand is aangewend voor een nieuwe ondernemingsactiviteit waarin het pand fungeert als voor de omzet bestemde voorraad.
4.11.4. Bij de beantwoording van deze vraag acht het Hof van belang dat belanghebbende
aannemelijk heeft gemaakt dat zij tijdens de ontwikkeling van de appartementen aan [C] de opdracht heeft gegeven de huurprijzen te onderzoeken en dat belanghebbende door middel van een reclamebord heeft uitgedragen dat zij appartementen ontwikkelt die kunnen worden gehuurd (zie onderdeel 2.8.2).
Voor het Hof is genoegzaam komen vast te staan dat belanghebbende, zoals zij heeft gesteld, het pand ook na de brand in haar boekhouding steeds onder de materiële vaste activa is blijven opnemen; de inspecteur heeft tegenover de plausibele verklaring die belanghebbende heeft gegeven van de overboeking van een bedrag van € 90.758,59 naar ‘onderhanden werken’ niet aannemelijk gemaakt dat het pand als zodanig naar ‘onderhanden werken’ is overgeboekt.
Van belang is voorts dat belanghebbende ter zitting in hoger beroep, onder verwijzing naar de bij de ingediende aangifte vennootschapsbelasting gevoegde vastgoedstaat (zie onderdeel 2.8.3.) heeft verklaard dat zij uit haar omvangrijke vastgoedportefeuille slechts incidenteel vastgoed verkoopt. Gelet daarop hecht het Hof geloof aan belanghebbendes verklaring ter zitting in hoger beroep dat het binnen de groep waartoe belanghebbende behoort vast beleid is dat indien er mogelijkheden tot verhuur van een object aanwezig zijn, verkoop daarvan in het algemeen niet wordt overwogen, en dat dit na de brand ook gold voor het onderhavige pand. In dit verband is van belang dat belanghebbende heeft uiteengezet dat de investering door het verhuren van de appartementen had kunnen worden terugverdiend (zie 2.8.5. en 2.8.6.), hetgeen de inspecteur niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft betwist
Daar komt bij dat de inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende (als vermeld in 4.9) niet aannemelijk heeft gemaakt dat het pand is gesplitst ten behoeve van de verkoop. Het Hof acht aannemelijk dat, zoals belanghebbende heeft betoogd, het in haar beleid als verhuurder van onroerende zaken past om telkens zodra dat mogelijk wordt tot splitsing van panden over te gaan.
Deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, vormen een sterke ondersteuning voor de stelling van belanghebbende dat zij het pand na de brand niet een andere plaats in haar vermogen heeft toegekend dan dat van een in beginsel voor de verhuur bestemd bedrijfsmiddel.
4.11.5. De verklaring van het hoofd van de administratie van belanghebbende waar de inspecteur zich op heeft beroepen, acht het Hof in dit kader van minder belang nu belanghebbende deze verklaring heeft betwist en het in het algemeen niet in de rede ligt bij vragen over het beleid van een vennootschap zonder meer af te gaan op uitlatingen van een niet tot de directie behorende medewerker. Het had meer voor de hand gelegen dat de inspecteur deze vragen had voorgelegd aan de directie, het beleidsbepalende orgaan van belanghebbende.
4.11.6. De omstandigheid dat belanghebbende na renovatie de appartementen tijdelijk heeft verhuurd aan een anti-kraakwacht acht het Hof, in tegenstelling tot de rechtbank, niet relevant omdat het inschakelen van een anti-kraakwacht niet alleen in de rede kan liggen bij bestemming tot verkoop maar evengoed bij bestemming tot verhuur.
4.11.7. Aan de inspecteur kan worden toegegeven dat belanghebbende (ook) onderzoek heeft gedaan naar verkoopprijzen van de appartementen, dat de investering in de appartementen omvangrijk is en dat het luxe appartementen betreft. Op zichzelf bezien zouden deze omstandigheden aanwijzingen ervoor kunnen vormen dat belanghebbende het pand na de brand is gaan bezigen voor een nieuwe ondernemingsactiviteit, waarbij het pand binnen het vermogen van belanghebbende de functie kreeg van een voor de verkoop bestemde zaak. In het onderhavige geval zijn deze omstandigheden voor het Hof evenwel van onvoldoende gewicht tegenover hetgeen in 4.11.4 is vastgesteld en overwogen.
4.11.8. Al met al komt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende tegenover het verweer van de inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het pand ook na de brand in het vermogen van belanghebbende de plaats is blijven innemen van een voor de verhuur bestemd bedrijfsmiddel. Voor zover al ruimte zou bestaan om aan die conclusie te twijfelen, stond het belanghebbende onder de gegeven omstandigheden in ieder geval vrij ervoor te kiezen het pand als een voor de verhuur bestemd bedrijfsmiddel te blijven aanmerken, en dient die keuze te worden gerespecteerd.
4.11.9. Het voorgaande houdt in dat het pand zijn status van bedrijfsmiddel niet eerder heeft verloren dan bij de verkoop, zodat de behaalde boekwinst bij verkoop kan worden gedoteerd aan de herinvesteringsreserve. Tussen partijen is dan niet in geschil dat belanghebbende een bedrag van € 650.000 aan de herinvesteringsreserve kan toevoegen. Het hoger beroep is in zoverre gegrond.
Slotsom
4.12. De slotsom is dat het hoger beroep gedeeltelijk gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de aanslag verminderen tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van (€ 26.475.171 -/- € 650.000=) € 25.825.171.
5. Kosten
Nu het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in beide instanties.
De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4 (proceshandelingen: beroepschrift en verschijnen ter zitting in beroep en in hoger beroep) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.932.
6. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur,
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 25.825.171,
- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 288 (beroep bij de rechtbank) en € 433 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 721 te vergoeden, en
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.932.
De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op 16 september 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.