Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ MANDEREN B.V.,
gevestigd te Maarn, kantoorhoudende te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat eerst: mr. A. Köker,
thans: mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam,
t e g e n
de vereniging WONINGBOUWVERENIGING STADGENOOT,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. B.T. Craemer te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 17 april 2009, verbeterd bij exploot van 8 mei 2009, is appellante, Manderen, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 391386/HA ZA 08-570 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde, Stadgenoot, als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
Bij memorie heeft Manderen 19 grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden en producties overgelegd, met conclusie dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie zal afwijzen en de vorderingen in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van Stadgenoot in de kosten van beide instanties.
Vervolgens heeft Stadgenoot bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van Manderen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
Op 26 mei 2010 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi nog stukken in het geding gebracht. Namens partijen zijn ter zitting inlichtingen verschaft.
Partijen hebben arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 Stadgenoot heeft in eerste aanleg – samengevat - gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Manderen gehouden is haar verplichtingen jegens Stadgenoot uit de Ontwikkelingsovereen¬komsten, waaronder de Kaderovereenkomst van 14 december 2005, de Turnkeyovereenkomst van 2 mei 2006 en de Projectmanagement¬overeenkomst van 2 mei 2006 en haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 11 februari 2007 onverkort na te komen, dat Manderen wordt veroordeeld tot het verrichten van betalingen op grond van de Turnkeyovereenkomst, dat de door Manderen ten laste van Stadgenoot gelegde beslagen zullen worden opgeheven en voor recht zal worden verklaard dat die jegens Stadgenoot onrechtmatig zijn en dat Manderen zal worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.
2.2 Tegen de op nakoming van de Ontwikkelingsovereenkomsten gerichte vorderingen heeft Manderen aangevoerd dat zij niet tot nakoming is gehouden, omdat partijen een nadere overeenkomst tot uitkoop van Stadgenoot door Manderen hebben gesloten, althans elkaar in de onderhandelingen daarover al zo dicht zijn genaderd dat die onderhandelingen door Stadgenoot niet mogen worden afgebroken. In reconventie heeft Manderen, samengevat, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Stadgenoot zich jegens Manderen onrechtmatig heeft gedragen en dat de voor 12 februari 2007 tussen Stadgenoot en Manderen aangegane overeenkomsten zijn ontbonden en dat partijen zijn overeengekomen uit elkaar te gaan, waarbij Manderen de positie van Stadgenoot heeft uitgekocht voor de tussen partijen op 12 februari 2007 overeengekomen prijs, althans Stadgenoot zal worden veroordeeld tot dooronderhandelen over de uitkoop van Manderen, Stadgenoot zal worden gelast te stoppen met bouwwerkzaamheden, Stadgenoot zal worden veroordeeld tot afgifte van stukken aan Manderen, Stadgenoot zal worden gelast zich te onthouden van openbare uitlatingen over Manderen, haar bestuur en haar aandeelhouders en over de relatie tussen partijen en Stadgenoot zal worden veroordeeld tot materiële en immateriële schadevergoeding, op te maken bij staat.
2.3 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van Stadgenoot toegewezen, behalve de vordering tot veroorde¬ling tot schadevergoeding op te maken bij staat. De reconventionele vorderingen zijn afgewezen.
2.4 Nadat partijen in hoger beroep hun stukken hadden gewisseld, met conclusie als hiervoor vermeld, hebben zij buiten rechte met elkaar gecorrespondeerd. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben beide partijen op die correspondentie een beroep gedaan, om welke reden die hieronder, voor zover relevant, zal worden weergegeven.
2.4.1 Bij e-mail van 11 december 2009 heeft betrokkene 1 namens Manderen aan de advocaat van Stadgenoot als volgt bericht:
Aan de Stadgenoot
Betreft: Aan de hand van de besluit van de rechtbank wij hebben besloten door te gaan met onzere vorige overeenkomsten.
Amsterdam
(…)
Bij deze wil ik u op de hoogte brengen, wij hebben vonnis van de rechtbank van vorige week ontvangen. We hebben besloten als Manderen bv. Dat wij akkoord gaan met de voorwaarden van de vorige overeenkomsten. En wij willen graag project realiseren.
2.4.2 Bij brief van 17 december 2009 heeft de advocaat van Stadgenoot aan Manderen, ter attentie van betrokkene 1, als volgt bericht:
(…) Stadgenoot interpreteert uw bericht als een erkenning door Manderen van de rechtsgeldigheid van alle tussen de gemeente Amsterdam (…), Stadgenoot en (…) Manderen met betrekking tot de ontwikkeling van het Riva-terrein gesloten overeenkomsten (de Ontwikkelingsovereenkomsten).
(…) Uw bericht van 11 december 2009 heeft vergaande gevolgen voor verschillende eerder door Manderen ingenomen standpunten terzake de contractuele relatie van de bij de ontwikkeling van het Riva-terrein betrokken partijen.
In ieder geval leidt cliënte uit het e-mailbericht af:
(a) dat Manderen zich niet langer op het standpunt stelt dat zij de positie van Stadgenoot heeft overgenomen en zij zich niet langer zal beroepen op het bestaan van een zogenaamde Exit I;
(b) dat Manderen haar eerdere standpunt, dat de Ontwikkelingsover¬eenkomsten zijn ontbonden, herziet en eerder geuite stellingen in dit verband – in bijvoorbeeld de brief van mr. Köker d.d. 9 juni 2009 of de memorie van grieven die is ingediend op 21 juli 2009 – herroept;
(c) dat Manderen de juistheid van het vonnis d.d. 28 januari 2009 van de Amsterdamse rechtbank erkent en het tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep zal intrekken. (…)
2.4.3 Bij e-mailbericht van 10 februari 2010 heeft betrokkene 2 namens Manderen aan de advocaat van Stadgenoot als volgt bericht:
(…) Met de vonnis van 2 december 2009 is het beslag, gelegd door Gemeente Amsterdam, opgeheven. Wij als Manderen BV hebben ook geen bezwaar tegen de uitbetaling van de bedragen verband houdende met de berekeningen van de Turnkey overeenkomst (over de berekende rente is er een onenigheid maar dat kan opgelost worden)
Als u aan de hand van de bovenstaande, met een executerende beslag in de hand, de bedragen van de deurwaarderskantoor Groot en evers wilt innen, dan hebben wij daar geen bezwaar tegen.
Zo zouden wij aan onze verplichtingen voldoen. De resterende termijnen van de Turnkey overeenkomst zullen dan ook gewoon betaald worden als de betreffende fase van de bouw is aangekomen en een factuur is ontvangen. (…)
2.4.4 Bij brief van 19 maart 2010 heeft mr. B.A. Vink, advocaat te Amsterdam, namens Manderen als volgt aan de advocaat van Stadgenoot bericht:
(…) Toch hoop ik u er van te hebben overtuigd dat, wat cliënte betreft, de wind uit een andere hoek waait en dat de moskeeverenigingen vertegenwoordigd door en in Manderen gedecideerd het voornemen hebben de zaken vlot te trekken (…)
Het vonnis van 28 januari wordt nagekomen. Manderen geeft de deurwaarder opdracht 1.470.530,00 Euro uit te betalen cf vonnis. Dat geldt ook de wettelijke rente sinds 6 maart 2006, zij het dat dit geschiedt onder voorbehoud van gehoudenheid, omdat zowel op de termijn als het type rente met recht en reden kan worden afgedongen. Manderen voldoet aan de rechtens vastgestelde verplichting 10% van de aanneemsom te betalen vermeerderd met de wettelijke rente voor zover verschuldigd. Tot slot zal Manderen de deurwaarde[r] opdracht geven de beslagkosten en de proceskosten uit te betalen cf. vonnis en voor zover verschuldigd. (…)
Wat betreft de Projectmanagementovereenkomst. Vooreerste wil ik vaststellen dat cliënte met de tenuitvoerlegging van de hier geformuleerde toezeggingen de eerste aanleiding zal hebben weggenomen voor Stadgenoot om gebruik te maken van het gestelde opschortingsrecht. Wij hebben besproken dat het (vervolgens) van tweeën één is: of partijen geven uitvoering aan de overeenkomst – als deze inmiddels al niet als ontbonden moet worden beschouwd – of de overeenkomst wordt in onderling overleg ontbonden. (…)
2.4.5 Bij brief van 22 maart 2010 heeft de advocaat van Stadgenoot aan mr. Vink als volgt bericht:
(…) Inmiddels heb ik uitvoerig overleg gehad met Stadgenoot en kan ik u meedelen dat Stadgenoot heeft besloten over te gaan tot ontbinding van de beide tussen haar en Manderen op 2 mei 2006 gesloten overeenkomsten. Met een beroep op artikel 6:265 BW Pro ontbind ik door deze brief dan ook (…) de Turnkey-overeenkomst (…) [en de] Projectmanagementovereenkomst. (…)
2.5 Op grond van de hiervoor weergegeven correspondentie heeft Stadgenoot geconcludeerd dat Manderen niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep, omdat zij heeft berust in het vonnis waarvan beroep.
2.6 Anderzijds heeft Manderen zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen zoals Stadgenoot die heeft ingesteld niet meer voor toewijzing vatbaar zijn als gevolg van de ontbinding. Als het hof de vorderingen van Stadgenoot op die grond zou afwijzen, heeft Manderen geen behoefte meer aan een beslissing op haar vorderingen in reconventie.
2.7 Het hof overweegt met betrekking tot deze standpunten als volgt. De door partijen ingeroepen feiten en omstandigheden zijn eerst na het tijdstip van de memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord voorgevallen. Het aanvoeren van deze nieuwe gronden en weren na voltooiing van de memoriewisseling in hoger beroep is dan ook aanvaardbaar, omdat daarmee wordt beoogd te voorkomen dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde juridische en feitelijke gegevens (vergelijk HR 19 juni 2009, LJN BI8771).
2.8 Bij de brief van 11 december 2009 heeft de directeur van Manderen de geldigheid van de door Stadgenoot ingeroepen overeenkomsten alsnog ondubbelzinnig erkend. Nadat de advocaat van Stadgenoot Manderen vervolgens bij de brief van 17 december 2009 op de consequenties van dat nieuwe standpunt had gewezen, heeft Manderen haar woorden niet genuanceerd, maar zich bij de brief van 10 februari 2010 wederom bereid verklaard aan haar “verplichtingen” te voldoen, daarmee het bestaan van die verplichtingen erkennend, behalve wat betreft de rente. In de brief van mr. Vink van 19 maart 2010 is vervolgens wederom uitdrukkelijk alleen ten aanzien van de betaling van die rente het voorbehoud van verschuldigdheid gemaakt, waaruit moet worden afgeleid dat Manderen de verschuldigdheid van de hoofdsommen niet langer betwistte en de eerder aangevoerde verweren had laten varen. Deze conclusie wordt bevestigd door de uitleg die in de aanhef van de brief is gegeven over de achtergronden van de standpuntwijziging.
2.9 Terecht stelt Stadgenoot zich op het standpunt dat de door Manderen in het samenstel van de brieven van 11 december 2009, 10 februari 2010 en 19 maart 2010 ingenomen houding zich niet verhoudt met de handhaving van de door haar in eerste aanleg tegen de vorderingen van Stadgenoot opgeworpen verweren en de daarop betrekking hebbende grieven. Stadgenoot heeft erop mogen vertrouwen dat Manderen haar standpunt niet nogmaals zou wijzigen en dus van haar recht die verweren te voeren afstand heeft gedaan. Gelet op het tijdstip waarop Manderen tot haar standpuntwijziging is gekomen, na voltooiing van het schrifte¬lijke debat in hoger beroep, kan echter niet worden gesproken van berusting in de zin van artikel 334 Rv Pro., die tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van Manderen zou leiden. Door de afstand van de tot dan toe gevoerde verweren stond echter na ontvangst van de brief van 19 maart 2010 tussen partijen vast dat het vonnis waarvan beroep in conventie op juiste gronden was gewezen – hetgeen tot bekrachtiging daarvan zou hebben moeten leiden, als de situatie verder ongewijzigd zou zijn gebleven.
2.10 Twee dagen later heeft Stadgenoot de overeenkomsten op de nakoming waarvan het merendeel van haar vorderingen is gebaseerd, echter ontbonden. Ten pleidooie heeft Manderen die ontbinding ondubbelzinnig erkend; het is ook haar wens de relatie tussen partijen met behulp van de wederzijdse ongedaan¬makingsverplichtingen af te wikkelen. Van toewijzing van de vorderingen van Stadgenoot kan dan ook thans geen sprake meer zijn. Het hof heeft immers te oordelen over de situatie zoals die zich heden voordoet en die situatie houdt in dat de Turnkeyovereenkomst en de Projectmanagement¬overeen¬komst niet meer bestaan. Manderen kan dan ook niet door het hof tot nakoming van die overeenkomsten worden veroordeeld door een bekrachtiging van de door de rechtbank uitgesproken veroordeling. De vordering tot verklaring voor recht met betrekking tot de ontbonden overeenkomsten is om dezelfde reden niet toewijsbaar, terwijl die vordering ook met betrekking tot de Kaderovereenkomst en de vaststellingsover¬eenkomst niet toewijsbaar is, omdat Stadgenoot in het geheel niet duidelijk heeft gemaakt welk belang zij na de ontbinding van de Turnkeyovereenkomst en de Projectmanagementovereenkomst nog bij die verklaring voor recht heeft.
2.11 Het hof begrijpt het standpunt van Manderen zoals hiervoor weergegeven onder 2.6 aldus, dat zij haar vorderingen in reconventie niet handhaaft in het geval het hof de op nakoming van de Ontwikkelingsovereenkomsten gerichte vorde¬ringen van Stadgenoot alsnog afwijst op grond van de ontbinding. Aan die voorwaarde is voldaan. Over de vorderingen van Stadgenoot met betrekking tot de door Manderen gelegde beslagen heeft Manderen zich niet uitgelaten, maar het hof begrijpt dat zij haar verweer daartegen, dat immers was gebaseerd op het bestaan van de vorderingen die zij in reconventie pretendeerde, eveneens wenst te laten varen.
2.12 Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, zal worden vernietigd, met uitzondering van de vorderingen met betrekking tot de door Manderen gelegde beslagen en met uitzondering van de proceskostenveroordeling. Aangaande dat laatste wordt overwogen dat de vaststelling onder 2.9 dat het bestreden vonnis destijds op goede gronden is gewezen, rechtvaardigt dat de veroordeling van Manderen in de kosten in stand blijft, met uitzondering van de door Stadgenoot gemaakte beslagkosten. Het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, zal worden bekrachtigd.
2.13 Bij deze uitkomst is het passend, dat de kosten van het hoger beroep tussen partijen worden gecompenseerd.
3. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie, behalve voor zover daarbij de door Manderen ten laste van Stadgenoot gelegde beslagen zijn opgeheven en voor recht is verklaard dat die beslagen jegens Stadgenoot onrechtmatig zijn en voor zover Manderen is veroordeeld in de proceskosten, met uitzondering van die van de door Stadgenoot gelegde beslagen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de andere vorderingen van Stadgenoot af;
bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie voor het overige;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in reconventie;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, W.J. Noordhuizen en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2010.