Uitspraak
arrestnummer:
parketnummer: 23-002828-06
datum uitspraak: 28 januari 2009
TEGENSPRAAK
PROMIS
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2006 in de strafzaak onder parketnummer 13-993016-03 van het openbaar ministerie
tegen
Adriaan Michiel MEURS,
[geboorteplaats en –datum],
[adres],
hierna (ook) te noemen Meurs.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 13, 14 en 20 oktober 2004, 9 februari 2005, 13 juni 2005, 10 oktober 2005, 23 januari 2006, 6, 7, 14, 15, 28 en 30 maart 2006, 4, 10, 11, 13, 20 en 26 april 2006 en 8 mei 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 november 2007, 28 januari 2008, 7 april 2008, 2, 4, 9, 11, 23 en 25 juni 2008, 15, 17, 22 en 24 september 2008, 6, 8, 10, 27 en 29 oktober 2008, 10, 12, 14, 24 en 26 november 2008 en 14 januari 2009.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadslieden naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzittingen in eerste aanleg van 13 juni 2005 en 26 april 2006 op vordering van de officier van justitie en de op de terechtzittingen in hoger beroep van 29 november 2007 en 14 januari 2009 op vordering van de advocaat-generaal toegestane wijzigingen. Van die dagvaarding en vorderingen wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
Overwegingen en bewezenverklaring
Inhoudsopgave van eerste vier hoofdstukken 3
Hoofdstuk 1: De strafzaak 6
1.1. De omvang van het hoger beroep 6
1.2. De kern van de strafzaken 6
1.3. De wijziging van de tenlastelegging ter zitting van 20 april 2006 8
1.3.1. Inhoudelijk verweer tegen toevoeging inzake annual reports on Form 20-F
1.3.2. Inhoudelijk verweer tegen toevoeging D/336
1.3.3. Formeel verweer – wijziging strijdig met beginselen van goede procesorde
1.4. De geldigheid van de dagvaarding 12
1.4.1. Kaders van beoordeling
1.4.2. Openbaarmaking onware jaarverslagen
1.4.3. Publieksmisleiding
1.4.4. Valse letters of representations
1.4.5. Valsheid in geschrift ten aanzien van de annual reports on Form 20-F
1.4.6. Oplichting van de externe accountant
Bewijsoverwegingen
Hoofdstuk 2: Algemeen deel 17
2.1. De verdachten, Ahold en de accountant
2.1.1. Ahold
2.1.2. Van der Hoeven
2.1.3. Meurs
2.1.4. Andreae
2.1.5. Fahlin
2.2. De joint ventures 21
2.2.1. Missie en strategie van Ahold
2.2.2. JMR
2.2.3. Bompreço
2.2.4. Disco Ahold
2.2.5. Paiz Ahold
2.2.6. ICA Ahold
2.2.7. Conclusies
2.3. De beoordeling van jaarrekeningen 29
2.3.1. Het beoordelingskader in strafzaken
2.3.2. Afwijking van het wettelijke regime vanwege het wettelijk vereiste inzicht
2.3.3. De beoordelingsruimte van het ondernemingsbestuur en de rechterlijke toets
2.4. De geconsolideerde jaarrekening 33
2.4.1. Consolidatie
2.4.2. Consolidatiemethoden
a. Integrale consolidatie
b. Proportionele consolidatie
c. De vermogensmutatiemethode / “equity method”
2.4.3. De effecten van consolidatie
2.4.4. Werden deze effecten door Ahold beoogd?
a. Persoonlijk gewin van leden van de raad van bestuur?
b. Banken
c. Leveranciers
2.4.5. Beleggers en aandeelhouders; en “Consolideren is niet misleidend”
2.5. Financiële verslaggeving en de externe accountant 49
2.5.1. De jaarrekening in jaarverslagen, Form 20-F’s en prospectussen
a. Nederlandse jaarverslagen
b. Annual reports on Form 20-F
c. Prospectus-supplementen
2.5.2. De aansluiting naar US GAAP en de ‘reconciliation note’ 53
a. Annual reports on Form 20-F
b. Jaarverslagen
c. Prospectus-supplementen
2.5.3. De consolidatiekring in de jaarrekeningen 56
a. Jaarverslagen
b. Annual reports on Form 20-F en prospectus-supplementen
2.5.4. Zijn verschillen in consolidatiekring van invloed op de aansluiting? 61
a. De eerste vraag wat betreft verloopschema’s in aansluiting en reconciliation
b. De eerste vraag wat betreft de condensed financial statements in note 23
c. De tweede vraag wat betreft de reconciliation note
d. De tweede vraag wat betreft de aansluiting naar US GAAP
2.5.5. Letters of representations 70
a. De brieven zelf
b. Verweren en oordelen
2.5.6. De goedkeurende verklaring van de externe accountant 73
a. De schriftelijke vorm
b. Het onderzoek van de externe accountant
c. Het bereik van de goedkeurende verklaring in de Nederlandse jaarverslagen
d. Het bereik van de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F
e. Instemming van Deloitte US vereist
2.6. De totstandkoming, de betekenis en gevolgen van de controlletters en tweede sideletters 82
2.6.1. De aanloop
2.6.2. De brief van 24 augustus 1998
2.6.3. De totstandkoming van de controlletter Bompreço – “the foreseeable future”
2.6.4. De control- en de tweede sideletter Bompreço 90
2.6.5. Verklaringen van Meurs over de controlletter en de tweede sideletter
2.6.6. Vaststellingen
2.6.7. De betekenis van de controlletter en de tweede sideletter Bompreço 104
a. Het kader van de beoordeling van de controlletter
b. De toetsing
c. “Aware”
d. De tweede sideletter
e. “De controlletter diende een ander doel dan de tweede sideletter”
f. Meurs’ verwijzing naar “the foreseeable future”
2.6.8. Het belang van controlletters voor consolidatie naar US GAAP 112
2.6.9. Disco Ahold
a. De Brieven
b. Verklaringen
c. Vaststellingen
2.6.10. ICA Ahold 118
a.
b. De brieven
c. Het NFI-rapport
d. Verklaringen over het gebruik van de ICA-sideletters
2.6.11. De totstandkoming van de controlletter en de tweede sideletter ICA 122
a, b, c, d,
e. Zijn concepten al in februari 2000 opgemaakt en voorgelegd aan Fahlin?
f. De toedracht van de ondertekening van de controlletter en de tweede sideletter
g. Het oordeel over het tenlastegelegde valselijk opmaken van de controlletter
2.6.12. Paiz Ahold 139
a. De brieven
b. Verklaringen
c. Vaststellingen
2.6.13. Bekendmaking van ICA-sideletter en voortzetting geheimhouding 144
2.6.14. Strafbepalingen en de beoordeling van de controlletters en de tweede sideletters
a. Valsheid in geschrift
b. Opzettelijk gebruik maken c.q. opzettelijk voorhanden hebben
c. Oplichting van de externe accountant
2.7. De ICA putoptie, het onvermeld laten van strafrechtelijke risico’s en de derde sideletter 158
2.7.1. De ICA putoptie
2.7.2. Onvermeld laten van strafrechtelijke risico’s in de toelichting op de jaarrekening
2.7.3. Onvermeld laten van de control- en sideletters bij gelegenheid van de roadshows
2.7.4. De derde sideletter
Hoofdstuk 3: De consolidatieplicht in het Nederlandse jaarrekeningenrecht 167
3.1. Het wettelijk kader van de verplichting tot consolidatie in Boek 2 BW
3.2. De wettelijke ondergrens van de consolidatieplicht
3.3. Richtlijnconforme interpretatie
3.4. De Zevende EEG-richtlijn betreffende de geconsolideerde jaarrekening
3.5. De ondergrens van de mogelijkheden tot het vestigen van een consolidatieplicht
3.6. De geschiedenis van de Wet van 10 november 1988 174
3.7. De richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving
3.8. Voorlopige conclusie
3.9. Wijzigingen in de Zevende EEG-richtlijn en nieuwe wetgeving
3.10. Overheersende c.q. overwegende zeggenschap
3.11. Slotconclusie over het Nederlandse jaarrekeningenrecht
3.12. Het oordeel van de rechtbank
3.13. De toetsing van de feiten 186
3.13.1. Overwegende zeggenschap
3.13.2. Documenten’
3.13.3. Verklaringen
3.13.4. Wederom overwegende zeggenschap
3.13.5. De controlletters
3.14. Het oordeel over de consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht
Hoofdstuk 4: Consolidatie naar Amerikaans jaarrekeningenrecht (US GAAP)
4.1. De gevoerde verweren 200
4.2. Hiërarchie US GAAP. Relevante regelgeving FASB en SEC 203
4.3. FASB-regelgeving nader beschouwd
4.3.1. Accounting Research Bulletins No. 51 210 4.3.2. Statement of Financial Accounting Standards No. 94 212
4.3.3. Accounting Principles Board Opinion No. 18 217
4.3.4. Emerging Issues Task Force Issue No. 96-16 221
4.3.5. Emerging Issues Task Force Issue No. 97-2 229
4.4. SEC-regelgeving nader beschouwd
4.4.1. Regulation S-X 236
4.4.2. SEC Opinion and Order inzake Coopers & Lybrand and M. Bruce Cohen 241
4.4.3. SEC Release ‘Technical Amendment to Rule 3A-02’ 248
4.5. Toetsing consolidatie naar US GAAP van de vijf joint ventures
4.5.1. SEC Litigation Release en Court Complaints inzake Ahold en de vier verdachten 253
4.5.2. SEC-oordeel over het consolidatievraagstuk vóór opstellen control- en sideletters 255
4.5.3. SEC-oordeel over situatie na opstellen control- en sideletters 263
4.5.4. Conclusie 268
4.6. Gevolgen voor de ten laste gelegde feiten gerelateerd aan consolidatie naar US GAAP
4.6.1. Consolidatie naar US GAAP voor de boekjaren 1997 en 1998 269
4.6.2. Consolidatie naar US GAAP voor de boekjaren 1999, 2000 en 2001 271
HOOFDSTUK 1
De strafzaak
1.1. De omvang van het hoger beroep
Van der Hoeven, Meurs en Andreae zijn in hoger beroep gekomen van de veroordelingen die de rechtbank bij vonnissen van 22 mei 2006 heeft uitgesproken. Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen alle vonnissen, inbegrepen het vonnis in de strafzaak tegen Fahlin, die door de rechtbank was vrijgesproken de gehele tenlastelegging.
Wat betreft de strafzaken tegen Meurs, Van der Hoeven en Andreae geldt in het bijzonder telkens nog het volgende:
Uit de akte rechtsmiddel blijkt niet dat de officier van justitie het door hem ingestelde hoger beroep op de voet van artikel 407 lid 2 Sv Pro heeft beperkt tot één of meer van de gevoegde zaken. Evenmin bevindt zich bij de processtukken een akte waarin ligt besloten dat de officier van justitie of de advocaat-generaal de omvang van het hoger beroep alsnog door een – partiële - intrekking ex artikel 453 Sv Pro heeft beperkt tot de daarvoor krachtens artikel 407 lid 2 Sv Pro vatbare onderdelen van de vonnis.
Gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan aan de mededelingen van de advocaat-generaal dat het hoger beroep van het openbaar ministerie niet is gericht tegen de vrijspraken die zijn gevallen voor
- het onder 4 en 7 aan Andreae tenlastegelegde,
- het onder 8 aan Van der Hoeven tenlastegelegde,
- het onderdeel ‘annual report on Form 20-F 1997’ in het onder 6 aan Meurs en Van der Hoeven tenlastegelegde,
niet de betekenis worden toegekend dat deze onderdelen van het tenlastegelegde buiten het door het openbaar ministerie ingestelde hoger beroep vallen. Uit deze mededelingen kan alleen worden opgemaakt dat de reden van het – onbeperkt ingestelde - hoger beroep van het openbaar ministerie niet is gelegen in het verkrijgen van een ander rechterlijk oordeel dienaangaande. Het hof zal de mededelingen van de advocaat-generaal aldus opvatten dat zijn vorderingen ten aanzien van deze onderdelen van het tenlastegelegde in de strafzaken tegen Andreae, Meurs en Van der Hoeven telkens strekken tot vrijspraak.
Een en ander betekent dat de vier strafzaken, waarvan de grenzen worden bepaald door de meermalen gewijzigde tenlastelegging, thans in volle omvang aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.
1.2. De kern van de strafzaken
Het verwijt dat het openbaar ministerie de verdachten maakt is globaal weergegeven het volgende:
(1). Het was Ahold niet toegestaan om de financiële gegevens van de vijf hieronder te bespreken joint ventures integraal te consolideren in de geconsolideerde jaarrekeningen van Ahold, noch naar maatstaven van het Nederlandse jaarrekeningenrecht, noch naar die van het Amerikaanse jaarrekeningenrecht.
(2). Om de (Amerikaanse tak van de) externe accountant van het tegendeel te overtuigen werden successievelijk (vier) brieven opgesteld en ondertekend namens zowel Ahold als de betreffende joint venture-partners, waarin telkens per joint venture werd vastgelegd dat Ahold bij de besluitvorming binnen die joint venture uiteindelijk de doorslaggevende stem had (de ‘controlletters’). Vrijwel tegelijkertijd werd echter een viertal andere brieven opgesteld en ondertekend namens telkens dezelfde partijen, waarin het in de betreffende controlletter gestelde werd ontkracht (de ‘tweede sideletters’, samen met de controlletter: de ‘sideletters’).
(3). Drie van de vier controlletters werden verstrekt aan de externe accountant, die mede op basis daarvan zijn goedkeuring hechtte aan de jaarrekening van Ahold die is opgenomen in de jaarverslagen en de ‘annual reports on Form 20-F’. De ‘tweede sideletters’ werden ten onrechte niet verstrekt aan de externe accountant.
(4). In zogeheten ‘letters of representations’ deelde het management van Ahold de externe accountant ten onrechte mede dat de betreffende jaarrekening, het betreffende annual report on Form 20-F en het prospectus een getrouw beeld gaven in overeenstemming met algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving, dat de externe accountant beschikte over alle financiële administratie (‘financial records’) en daarmee verband houdende gegevens (‘related data’), en in één geval werd bovendien ten onrechte gemeld dat Ahold (overwegende) zeggenschap / ‘control’ had over de joint ventures.
(5). De jaarverslagen en de ‘annual reports on Form 20-F’ van Ahold, en de jaarrekeningen daarin, werden opgemaakt naar Nederlands jaarrekeningenrecht. De jaarverslagen zijn onwaar voor zover de joint ventures daarin integraal waren geconsolideerd, en de annual reports on Form 20-F zijn in zoverre om diezelfde reden valselijk opgemaakt.
(6). In de jaarverslagen werd een aansluiting gemaakt van resultaat en eigen vermogen naar Amerikaans jaarrekeningenrecht, en in de annual reports on Form 20-F is naar analogie daarvan telkens een zogeheten ‘reconciliation note’ te vinden. Voor zover daarin de joint ventures - naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht ten onrechte - integraal zijn geconsolideerd en overigens niet is vermeld dat consolidatie niet was toegestaan, is het jaarverslag en het annual report on Form 20-F voor wat betreft deze ‘aansluiting’, respectievelijk ‘reconciliation note’ valselijk opgemaakt.
(7). Publiek is getracht tot inschrijving op effecten te bewegen door het uitgeven van prospectussen waarin ten onrechte geconsolideerde posten zijn gepresenteerd in zogeheten ‘pro forma combined statements’, door tijdens zogeheten ‘roadshows’ geen melding te maken van de elkaar tegensprekende sideletters, en door bij die gelegenheden ten onrechte te stellen dat Ahold (overwegende) zeggenschap had in de joint ventures.
(8). In bepaalde jaarverslagen, prospectussen en annual reports on Form-20F is ten onrechte geen melding gemaakt van een putoptie die door Ahold aan de Partners binnen de ICA-joint venture was verstrekt (de ‘Partners Put Option’).
(9). Ten slotte is na bekendwording van het bestaan van de (tweede) sideletter inzake ICA Ahold alsnog een ‘supplement to the Shareholders’ Agreement’ (de ‘derde sideletter’) opgemaakt waarin ten onrechte wordt gesteld dat Ahold – kort gezegd – uiteindelijk doorslaggevende zeggenschap had.
In de kern genomen ziet het hof zich dus gesteld voor de vragen of Ahold de joint ventures mocht consolideren naar Nederlands en naar Amerikaans jaarrekeningenrecht, en of de controlletters vals zijn.
Hieronder zal het hof in afzonderlijke hoofdstukken uitgebreid stilstaan bij de algemene kaders, de hiervoor genoemde jaarverslagen en annual reports, de totstandkoming en de juridische duiding van de controlletter en de tweede sideletter (hoofdstuk 2), alsmede bij de consolidatiecriteria naar Nederlands jaarrekeningenrecht en toetsing van de feiten daaraan (hoofdstuk 3), en de consolidatiecriteria naar Amerikaans jaarrekeningenrecht en de toetsing van de feiten daaraan (hoofdstuk 4). De hoofdstukken 1 tot en met 4 zijn in elke strafzaak gelijkluidend. In de daaropvolgende hoofdstukken worden de getrokken conclusies nader uitgewerkt per strafzaak en wordt zo nodig nader stilgestaan bij de rol en wetenschap van de betreffende verdachte.
In dit hoofdstuk 1 wordt een oordeel gegeven over de omvang van het hoger beroep en de geldigheid van de dagvaarding.
1.3. De wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting van 20 april 2006
De verdediging heeft zich in alle zaken verzet tegen toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging die door de officier van justitie is gedaan ter zitting van de rechtbank van 20 april 2006. Van het tussenvonnis d.d. 26 april 2006 waarbij deze wijziging werd toegestaan is de verdediging in hoger beroep gekomen, maar dit tevergeefs.
De toegewezen vordering behelst op twee onderdelen na niet meer dan enkele verbeteringen en specificaties waartegen de verdediging inhoudelijk geen bezwaar heeft gemaakt.
1.3.1. Inhoudelijk verweer tegen toevoeging inzake annual reports on Form 20-F
De meest essentiële wijziging is opgenomen in het aan Meurs en Van der Hoeven onder 6, het aan Andreae onder 5 en aan Fahlin onder 2 tenlastegelegde – kort gezegd – valselijk opmaken van de daarin genoemde annual reports on Form 20-F.
De zin
in ieder geval werd in strijd met de waarheid gesuggereerd dat Ahold (overwegende) zeggenschap (‘control’) had over alle in de ‘Annual report on Form 20-F’ genoemde geconsolideerde rechtspersonen
werd door die wijziging vervangen door
en/of wordt in voormeld(e) geschrift(en) in strijd met de waarheid gesuggereerd en/of vastgelegd en/of verwerkt dat Ahold (overwegende) zeggenschap (‘control’) had over alle in de ‘Annual report on Form 20-F’ genoemde geconsolideerde rechtspersonen terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Nederlands en/of Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was.
Het inhoudelijke bezwaar tegen deze wijziging is volgens de verdediging dat daarmee de grenzen van het feitbegrip van artikel 68 Sr Pro worden overschreden en dat daardoor aan de verdachte(n) een ander feit in de zin van die bepaling wordt tenlastegelegd dan voordien het geval was. Met name zou hierdoor het verwijt van – kort gezegd – consolideren in strijd met maatstaven van US GAAP zijn toegevoegd, hetgeen betrekking heeft op de zogeheten reconciliation note in Item 18 van de onderscheidene annual reports on Form 20-F. De rest van het annual report is immers opgemaakt naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht, aldus begrijpt het hof dit inhoudelijke bezwaar.
Op zich moet worden toegegeven dat de consolidatiemaatstaven naar enerzijds Nederlands en anderzijds Amerikaans jaarrekeningenrecht niet volledig gelijk zijn. Verschillen in maatstaven brengen mee dat zich onder bepaalde omstandigheden een uiteenlopende uitkomst van de toetsing kan voordoen. Daar staat tegenover dat Ahold in de annual reports on Form 20-F een dergelijk onderscheid klaarblijkelijk niet maakte, en evenmin in de Nederlandse jaarverslagen. Uitlatingen van Ahold over – kort gezegd – de gronden voor consolidatie zijn enkel in algemene zin gedaan. Daarin is geen verwijzing opgenomen naar Amerikaanse maatstaven. De consolidatiekring was – naar zal blijken – telkens gelijk.
Beoordeeld moet dus worden of het ingevoegde onderdeel van de tenlastelegging (1) juridisch voldoende verwantschap vertoont met de - gehele – tenlastelegging, en (2) of het feitencomplex dat door de wijziging in de tenlastelegging wordt ingeweven mede wat betreft de gelijktijdigheid in voldoende nauw verband staat met de feiten die aan de tenlastelegging ten grondslag waren gelegd. Hierbij dient de gehele tenlastelegging (dus voor alle genummerde feiten) vóór wijziging in aanmerking te worden genomen.
Dit onderdeel van de tenlastelegging is inderdaad niet heel helder over het daarin gemaakte verwijt voor zover dat betrekking zou hebben op consolideren van deelnemingen naar maatstaven van US GAAP. Het begrippenpaar “overwegende zeggenschap” stamt uit literatuur en jurisprudentie omtrent het Nederlandse jaarrekeningenrecht. De term “control” daarentegen stamt evident uit het Amerikaanse jaarrekeningenrecht.
Anderzijds is ook verdedigbaar dat de aanhaling van de term “control” in de tenlastelegging slechts verwijst naar het gebruik van die term in de zinnen die de steller van de tenlastelegging uit de annual reports heeft gelicht, kort gezegd de geciteerde ‘consolidatiefrasen’. De verdediging begrijpt de tenlastelegging aldus, en is het standpunt toegedaan dat die consolidatiefrase alleen ziet op toepassing van maatstaven naar Dutch GAAP.
Dan rijst in dit verband dus de vraag of die in de tenlastelegging aangehaalde consolidatiefrase telkens enkel verwijst naar Dutch GAAP (zoals de verdediging ingang wil doen vinden), of ook naar US GAAP. Dat is namelijk niet evident. De volzin zelf geeft geen uitsluitsel. De zin houdt de vermelding van consolidatiegronden in, en die zouden in dit geval – indien correct, en dat is nou juist de vraag - zowel onder Dutch GAAP als onder US GAAP tot consolidatie aanleiding kunnen geven.
In de annual reports on Form 20-F wordt deze volzin telkens voorafgegaan door een andere volzin, en wel met de strekking dat de financial statements “presented herein and in the notes thereto” zijn gebaseerd op geconsolideerde basis in overeenstemming met Dutch GAAP. Die voorafgaande volzin is evident niet helemaal correct, want in de reconciliation notes worden financial statements weergegeven die uitdrukkelijk zijn opgemaakt naar maatstaven van US GAAP. Die voorafgaande volzin heeft ook niet slechts betrekking op het consolidatievraagstuk, maar is veel algemener geformuleerd: de geconsolideerde ‘financial statements’ zijn opgemaakt overeenkomstig Dutch GAAP, kort gezegd. Voorts zijn (wellicht mede om die reden) deze twee volzinnen in het annual report on Form 20-F over 2001 gescheiden van elkaar en is de in de tenlastelegging aangehaalde consolidatiefrase gepositioneerd in een paragraaf waarin in de volgende alinea expliciet melding wordt gemaakt van consolidatie naar maatstaven van zowel Dutch als US GAAP en van de gevolgen van gebrek aan ‘control’.
Het is dus nog maar de vraag of de bedoelde consolidatiefrase onverbrekelijk is verbonden met de niet geheel correcte volzin die in de annual reports on Form 20-F tot en met 2000 daaraan voorafgaat.
Daar komt nog bij dat in het Andreae, Van der Hoeven en Meurs onder 3 tenlastegelegde en het aan Fahlin onder 1 tenlastegelegde, de onwaarheid van de jaarrekening c.q. valsheid van de aansluiting in de jaarverslagen, wel uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van de toetsing naar maatstaven van US GAAP. In zoverre brengt de vordering tot wijziging ten opzichte van de hele tenlastelegging al niets nieuws, maar daaraan kan ook de uitleg worden ontleend dat de officier van justitie onder 6 eveneens heeft beoogd een onjuiste toepassing van zowel het Nederlandse als het Amerikaanse jaarrekeningenrecht ten laste te leggen.
Met andere woorden de tenlastelegging lijdt aan een euvel waarin moet worden voorzien: gebrek aan duidelijkheid omtrent de maatstaven aan de hand waarvan de consolidatiekring moet worden beoordeeld. Het hof begrijpt de tenlastelegging voorafgaande aan de wijziging dus niet zodanig dat de officier van justitie daarmee enkel en alleen onjuiste toepassing van het Nederlandse jaarrekeningenrecht in de annual reports on Form 20-F had beoogd ten laste te leggen.
Het is aan de officier van justitie om die duidelijkheid te geven, en wel zo nodig door middel van wijziging van de tenlastelegging, tot de vordering waarvan hem de wettelijke bevoegdheid ook is gegeven.
Wat wél duidelijk is, maar dat is een andere kwestie, is de verwijzing in het onder 6 tenlastegelegde naar de meerbedoelde consolidatiefrasen. Die zijn gespecificeerd met vindplaatsen, zelfs geciteerd.
De officier sneed hiermee dus enkel de onjuistheid van die consolidatiefrasen aan en is daarenboven – het zij herhaald – onduidelijk over de maatstaven waarmee de (on)juistheid van die volzinnen moet worden beoordeeld.
De vordering tot wijziging brengt dus ook andere onderdelen van de annual reports on Form 20-F binnen de reikwijdte van de tenlastelegging. Waar voorafgaande aan de wijziging voor zover relevant slechts werd verwezen naar de consolidatiefrasen en er naar ’s hofs oordeel onduidelijkheid bestond over de toetsingsmaatstaven, wordt ten gevolge van de wijziging onder meer ingevoegd dat in voormelde geschriften in strijd met de waarheid (…) is vastgelegd dat Ahold (…) ‘control’ had over alle in de ‘annual report on Form 20-F’ genoemde geconsolideerde rechtspersonen terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van (…) Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was. Daarmee wordt de consolidatie naar maatstaven van US GAAP als verwerkt in de reconciliation notes thans mede onder het verwijt van het onder 6 tenlastegelegde gebracht, daar waar eerder – voor zover relevant – enkel de consolidatiefrasen waren opgesomd.
Het hof acht die toevoeging echter niet strijdig met de voorwaarde die artikel 313 Sv Pro aan wijziging van de tenlastelegging stelt. De wijziging betreft andere passages uit telkens hetzelfde (valselijk opgemaakte) geschrift. De feitelijke grondslag voor de gestelde valsheid is dezelfde, te weten onterechte consolidatie van bepaalde deelnemingen over dezelfde boekjaren. Bovendien, en dat geldt ook indien de tenlastelegging voorafgaande aan de wijziging niet anders had kunnen worden verstaan dan enkel te zijn gericht op toetsing van consolidatie naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht, de toetsing van dezelfde consolidatie van dezelfde deelnemingen over dezelfde boekjaren (met uitzondering van één, namelijk over 1997) was reeds tot uitdrukking gekomen in het aan Andreae, Meurs en Van der Hoeven onder 3, tweede onderdeel tenlastegelegde en Fahlin onder 1, tweede onderdeel tenlastegelegde verwijt dat de aansluitingen naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen telkens valselijk waren opgemaakt.
De tenlastelegging als geheel beschouwd is door de wijziging niet een ander feit in de zin van artikel 68 Sr Pro gaan inhouden. De strekking van het verwijt is in zowel juridisch opzicht (de eis van gelijke strekking van de strafbepaling) als in feitelijk opzicht (samenhang in handelen en schuld) ongewijzigd gebleven.
1.3.2. Inhoudelijk verweer tegen toevoeging D/336
De verdediging heeft zich in de tweede plaats verzet tegen een wijziging van de tenlastelegging waarin het verwijt is vervat dat de externe accountant is opgelicht. De gewraakte vordering tot wijziging strekte voor zover hier van belang tot toevoeging van de vermelding van document D/336 aan de tenlastelegging. Dit document betreft de op schrift gestelde, ondertekende accountantsverklaring van 6 maart 2001, die ziet op de Nederlandse jaarrekening over het boekjaar 2000, en is gesteld in de Engelse taal. De verdediging voert aan dat hierdoor de tenlastelegging wordt uitgebreid met een feit in de zin van artikel 68 Sr Pro.
Die stelling is echter niet juist.
Klaarblijkelijk werden de originele, ondertekende, goedkeurende accountantsverklaringen op schrift gesteld in zowel de Nederlandse als de Engelse taal. Document D/335 is van beide een voorbeeld, betrekking hebbend op het jaarverslag over 2001. De tekst daarvan werd vervolgens opgenomen in het betreffende Nederlandstalige jaarverslag, respectievelijk het Engelstalige jaarverslag, waarvan documenten D/123 en D/124 voorbeelden zijn. Het een is slechts een vertaling van het ander.
Het gewraakte document D/336 betreft derhalve de (in de Engelse taal gestelde) goedkeurende verklaring over het boekjaar 2000. De vermelding van dit ‘goed’ (de brief zelf) was inderdaad nog niet opgenomen in de tenlastelegging, maar naar deze goedkeurende verklaring werd al wel reeds verwezen door opneming van de specificatie D/101, p. 75, te weten de in de Nederlandse taal gestelde tekst van de goedkeurende verklaring, zijnde een woordelijke vertaling van de inhoud van D/336. De wijziging behelst dus geen tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr Pro.
1.3.3. Formeel verweer – wijziging strijdig met beginselen van goede procesorde
In de derde plaats heeft de verdediging aangevoerd dat de (vordering tot) wijziging van de tenlastelegging in strijd is met beginselen van een goede procesorde.
Ook dit verweer kan niet slagen.
Aan de enkele omstandigheid dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging werd ingediend ter zitting van 20 april 2006, na afloop van het repliek dat die dag werd voorgedragen, kan niet het gerechtvaardigde en dus rechtens te honoreren vertrouwen worden ontleend dat de officier van justitie van zijn bevoegdheid om wijziging van de tenlastelegging te vorderen geen gebruik meer zou maken. Die bevoegdheid strekt er immers toe om onduidelijkheden waaraan de tenlastelegging mank gaat weg te nemen. Het is niet uitgesloten dat onduidelijkheden pas bij gelegenheid van of na de pleidooien naar voren komen.
Uiteraard dient de raadsman tijd en gelegenheid te krijgen zich te preparen op het voeren van de verdediging. Een wijziging van de tenlastelegging kan onder omstandigheden ertoe nopen de raadsman daartoe de noodzakelijke tijd te gunnen. Indien zulks in eerste aanleg niet is gebeurd, dient dat in hoger beroep te worden hersteld. Mede daartoe strekt immers het hoger beroep.
Thans heeft het hof zich over de door de raadsman opgeworpen vraag of wijziging in strijd was met beginselen van een goede procesorde te beraden niet alleen naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, maar ook naar aanleiding van dat in hoger beroep. In elk geval kan thans worden vastgesteld dat de verdachte en zijn raadsman tot op heden voldoende tijd en gelegenheid hebben gehad zich te verweren tegen de (gewijzigde) tenlastelegging. Dat wordt ook niet betwist. Daarmee is ’s hofs oordeel echter gegeven: er is niet gehandeld in strijd met beginselen van een goede procesorde.
Ten overvloede overweegt het hof dat ook in eerste aanleg de vermeende c.q. gewraakte toevoeging van toepassing van maatstaven naar US GAAP bepaald niet uit de lucht kwam vallen. Zoals gezegd moest daarvan reeds een beoordeling plaatsvinden op de grondslag van het onder 3 tenlastegelegde en was die toepassing een belangrijk discussiepunt in de hele Aholdzaak. De door de officier op 20 april 2006 gevorderde wijziging was derhalve niet zodanig ingrijpend dat zij zonder meer tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting had moeten leiden, zonder welke schorsing – aldus begrijpt het hof - de wijziging in strijd zou zijn met beginselen van een behoorlijke procesorde.
Het hoger beroep tegen het tussenvonnis wordt afgewezen.
1.4. De geldigheid van de dagvaarding
1.4.1. Kader van beoordeling
Alvorens kan worden voortgegaan met het schetsen van de kaders van deze strafzaak zal het hof naar aanleiding van tot nietigverklaring strekkende verweren de geldigheid van de dagvaarding beoordelen. Daarbij neemt het hof in ogenschouw dat het hof gedurende de vele terechtzittingen die zijn gewijd aan deze strafzaken geen enkel moment heeft kunnen vaststellen of zelfs maar de indruk heeft gekregen dat er tussen één of meer van de procesdeelnemers verschil van mening was c.q. er bij één of meer van hen misverstanden of onbegrip bestonden omtrent het door het openbaar ministerie in de tenlastelegging geformaliseerde verwijt zoals het hof dat in paragraaf 1.1.2 globaal heeft weergegeven. Bij de beoordeling van de geldigheid van de dagvaarding naar aanleiding van nietigheidsverweren die de tenlastelegging tot onderwerp hebben, slaat het hof tegen de achtergrond van alle processtukken acht op de gehele tenlastelegging en - voor zover van toepassing - de samenhang daarin, en niet slechts op het op het door de verdediging aangesneden onderdeel daarvan.
Het hof bespreekt de onderscheidene verweren gerubriceerd naar het onderwerpelijke delict uit de tenlastelegging. De nietigheidsverweren houden steeds in dat de hieronder besproken onderdelen van de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig, onbegrijpelijk, onvoldoende specifiek en overigens onduidelijk zijn.
Voor het overzicht van de lezer stelt het hof telkens een parafrase van de tenlastelegging voorop, wordt vervolgens verkort melding gemaakt van het verweer en volgt daarna ’s hofs oordeel.
1.4.2. Openbaarmaking onware jaarverslagen – feit 3 in de zaken Van der Hoeven, Meurs en Andreae, feit 1 inzake Fahlin
Het gaat hier om het verwijt dat de genoemde verdachten opzettelijke een onware jaarrekening openbaar hebben gemaakt. Daarin is mede verwoord dat de consolidatie die aan de jaarrekeningen ten grondslag heeft gelegen telkens is gebaseerd op een valse sideletter.
De verdediging, althans de raadsman van Meurs, heeft aangevoerd dat ten aanzien daarvan niet duidelijk is wat wordt bedoeld met "sideletter" en dat het evident is dat de sideletterdiscussie niet over het algemeen gevoerd kan worden, maar per deelneming en per jaar.
Het hof oordeelt evenwel anders. Mede tegen de achtergrond van het onderliggende dossier is duidelijk dat met “valse sideletters” worden bedoeld de vier brieven die thans te boek staan als ‘controlletters’, en die volgens een ander onderdeel van de tenlastelegging als middel tot misleiding zijn gehanteerd ten opzichte van de externe accountant. In die betekenis is – volgens de steller van de tenlastelegging – daarop de consolidatie gebaseerd. Van de (achtergehouden) tweede sideletter is nimmer betoogd en bediscussieerd dat daarin enige valsheid is gelegen. Onder die omstandigheden kan van enig misverstand geen sprake zijn, en daarvan is dan ook niet gebleken. Inmiddels heeft de advocaat-generaal door wijziging van de tenlastelegging de daarin genoemde documenten voorzien van een specificatie zodat ieder mogelijk misverstand is weggenomen.
1.4.3. Publieksmisleiding – feit 4 in de zaken Van der Hoeven, Meurs en Andreae
Deze tenlastelegging bevat voor zover relevant het verwijt dat is getracht het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen door het opzettelijk verzwijgen of verminken van ware feiten c.q. voorspiegelen van valse feiten of omstandigheden. In de periode van december 1999 tot en met mei 2000 zijn potentiële beleggers tijdens roadshows en via uitbrengen van persberichten voorgelicht, waarbij verdachte en anderen ten onrechte stelden dat Ahold (overwegende) zeggenschap had in vijf met name genoemde rechtspersonen en is het bestaan van relevante informatie verzwegen, namelijk elkaar tegensprekende sideletters.
Voor wat betreft dit feit heeft de verdediging aangevoerd dat niet duidelijk is welke roadshows in de tenlastelegging worden bedoeld. Die is dan ook onvoldoende specifiek. Noch blijkt welke onderwerpen aan de orde zijn gekomen en wie er als publiek aanwezig waren. Niet duidelijk is op welke sideletters hier wordt gedoeld, aldus de verdediging.
Dit verweer kan niet slagen. Uit de tenlastelegging van dit feit in samenhang bezien met de verwijzing naar de prospectussen en de publicatiedata daarvan volgt dat de roadshows die de steller van de tenlastelegging voor ogen stonden samenhingen met de emissie in mei 2000 en de informatievoorziening die daarmee gepaard ging van de zijde van Ahold. Voor de verdachte was dan ook zonneklaar dat met de roadshows wordt gedoeld op de bijeenkomsten die onder die noemer plaatsvonden ten behoeve van de in aandelen Ahold geïnteresseerde belegger. Meurs en Van der Hoeven hebben beiden reeds bij hun FIOD-verhoren verklaard over de bedoelde roadshows, en op welke categorie bijeenkomsten de tenlastelegging het oog heeft is dan ook voldoende duidelijk. Dat over die roadshows in het dossier betrekkelijk weinig informatie is te vinden, betreft een andere kwestie. Het openbaar ministerie is niet gehouden in de tenlastelegging te vermelden wanneer precies waar een roadshow is gehouden, wat daarbij aan de orde is gekomen en wie daarbij behalve verdachte(n) nog meer aanwezig waren. Het verwijt is duidelijk: tijdens geen enkele van de roadshows ten behoeve van de emissie van mei 2000 is melding gemaakt van de elkaar tegensprekende sideletters.
Met elkaar tegensprekende sideletters kan niet anders zijn bedoeld dan enerzijds de vier controlletters en anderzijds de daaraan tegengestelde tweede sideletters. Op geen enkel moment heeft het hof ook maar de indruk gekregen dat bij de verdachten en hun raadslieden hierover misverstanden bestonden.
1.4.4. Valse letters of representations – feit 5 inzake Van der Hoeven en Meurs
Deze tenlastelegging bevat het verwijt dat “letters of representations” valselijk zijn opgemaakt doordat daarin in strijd met de waarheid is gesteld
- dat de betreffende jaarrekening, het annual report on Form 20-F’s en het prospectus een getrouw beeld gaven in overeenstemming met (in Nederlandse en Amerikaanse jaarrekeningenrecht) algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving (punt 1 in die documenten);
- dat alle financiële administratie (‘financial records’) en daarmee verband houdende gegevens (‘related data’) waren verstrekt aan de accountant;
- dat de joint ventures geconsolideerd waren omdat Ahold (overwegende) zeggenschap (‘control’) uitoefende over deze rechtspersonen (‘partnerships’) (zie D/129, 10e punt);
- dat zich na 2 januari 2000 geen feiten hebben voorgedaan die nopen tot aanpassingen van of openbaarmaking in de financiële verslaggeving (zie D/367, pt. 2).
De verdediging heeft betoogd dat de steller van de tenlastelegging vijf boekjaren op één hoop heeft gegooid terwijl de feitelijke situatie in die boekjaren totaal verschillend was. Voor wat betreft het eerste gedachtestreepje van feit 5 heeft de verdediging aangevoerd dat er sprake is van een gebrekkige aansluiting tussen de Nederlandse tekst van de tenlastelegging en de in het Engels gestelde onderliggende documenten. Er zijn termen in de tenlastelegging die in de lucht hangen, zoals "getrouw beeld" en "jaarrekening". Hierdoor wordt de tenlastelegging onduidelijk en innerlijk tegenstrijdig. De omstandigheden van het geval worden niet in de tenlastelegging betrokken. Door het gebrek aan precisering mist de verdediging de noodzakelijke oriëntatie.
De gedachte dat het niet getrouwe beeld zou worden veroorzaakt doordat joint ventures ten onrechte werden geconsolideerd, wordt weer ontkracht door de separate vermelding van deze onterechte consolidatie onder het derde gedachtestreepje.
Voor wat betreft het tweede gedachtestreepje heeft de verdediging aangevoerd dat tegen de achtergrond van de omvang van Ahold en de bijbehorende administratie, het openbaar ministerie gehouden was meer specifiek te zijn omtrent wat wordt verstaan onder "alle (financiële) administratie en daarmee verband houdende gegevens".
Ten aanzien van het derde gedachtestreepje heeft de verdediging betoogd dat het Openbaar Ministerie had moeten preciseren welke deelnemingen ten onrechte zijn geconsolideerd. Alle door Ahold geconsolideerde deelnemingen worden hier over één kam geschoren. Bovendien is volgens de raadsman van Meurs evident dat het hierop betrekking hebbende debat in rechte niet op deze wijze over het algemeen gevoerd kan worden, maar dat het tenlastegelegde feit in zoverre duidelijker per deelneming en per jaar omschreven dient te worden.
Ten aanzien van het vierde gedachtestreepje voert de verdediging aan dat het onduidelijk is op welk feit of welke feiten dit deel van de tenlastelegging ziet.
Het hof volgt de verdediging hierin niet.
De met nummers en data gespecificeerde letters of representations waarvan de tenlastelegging melding maakt zijn telkens in de Engelse taal gesteld. In de tenlastelegging zijn klaarblijkelijk de passages in die brieven die als strijdig met de waarheid worden aangemerkt, uitgelicht en in het Nederlands vertaald, alsmede voorzien van een verwijzing. Daardoor kan er geen enkel misverstand zijn over welke onderdelen van de onderscheidene brieven volgens de tenlastelegging als vals moeten worden bestempeld. Ook de vertaling van “financial statements” in ‘jaarrekening’ en “fairly presented” in ‘getrouw beeld’ geeft meer dan voldoende specifiek aan welke passages in de brieven wordt bedoeld, en met die vertaling is naar ’s hofs oordeel niets mis.
Aan precisering ontbreekt het dus beslist niet.
Voorts zijn geen vijf boekjaren op één hoop gegooid, maar zijn wel zes brieven over vijf boekjaren in één tenlastelegging opgenomen; de splitsing die daarbij per brief en per boekjaar moet worden aangebracht kan aan de hand van deze tenlastelegging probleemloos plaatsvinden.
Wat daarentegen wel ontbreekt in de tenlastelegging is een beschrijving van de gronden waarop zou moeten worden aangenomen dat de betreffende passages in strijd met de waarheid zouden zijn opgemaakt. In zoverre is de tenlastelegging a-specifiek. Dit gemis wordt evenwel ruimschoots gecompenseerd door de gehele tenlastelegging, waarin uitdrukkelijk melding wordt gemaakt van valselijk opgemaakte c.q. achtergehouden sideletters, alsmede van onware en valselijk opgemaakte jaarrekeningen, jaarverslagen en annual reports on Form 20-F, zijnde globaal gesproken oorzaak en gevolg van de consolidatieproblematiek waardoor de gestelde valsheid van de letters of representations wordt teweeggebracht. De deelnemingen die ten onrechte zijn geconsolideerd, zijn in diverse andere onderdelen van de gehele tenlastelegging met name genoemd. Het deel van de administratie van Ahold en de ‘relevant data’ die zijn achtergehouden kunnen niet anders betreffen dan de verhulde tweede sideletters. Dat nog meer documenten of gegevens verborgen zijn gehouden, is gesteld noch aannemelijk geworden.
In het licht van die toelichting is er geen enkel misverstand over het hier besproken onderdeel van de tenlastelegging, en deze toelichting is zelfs met enkel globale kennis van de strafzaak te bevatten. Dat geldt temeer voor de verdachten en hun raadslieden. Van enig misverstand van de zijde van de verdachten en hun raadslieden is geheel niet gebleken bij gelegenheid van de vele langdurige terechtzittingen.
1.4.5. Valsheid in geschrift ten aanzien van de annual reports on Form 20-F – feit 6 inzake Van der Hoeven en Meurs, feit 5 inzake Andreae en feit 2 inzake Fahlin
Deze (gewijzigde) tenlastelegging bevat in de kern genomen het verwijt dat de annual reports on Form 20-F valselijk zijn opgemaakt door daarin in strijd met de waarheid een aantal uitspraken te doen over de gronden voor consolidatie (hierboven de consolidatiefrasen genoemd) namelijk
all companies in which Ahold can exercise control or where Ahold has a direct or indirect interest of more than 50% are included in the consolidation
en
Ahold consolidates all companies over which it exercises control, as evidenced by majority ownership (51%) or through control of management
en door in voormeld geschrift in strijd met de waarheid te suggereren, vast te leggen en te verwerken dat Ahold (overwegende) zeggenschap (‘control’) had over alle in de annual report on Form 20-F genoemde geconsolideerde rechtspersonen, terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Nederlands en Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was.
De verdediging voert aan dat het openbaar ministerie een ‘zoekplaatje’ heeft gecreëerd over een reeks van jaren met een oneindig aantal geconsolideerde partnerships. Het openbaar ministerie was gehouden per jaar gespecificeerd aan te geven ten aanzien van welke partnerships het Openbaar Ministerie van oordeel is dat deze ten onrechte geconsolideerd werden.
Het hof verwerpt dit verweer. In dit onderdeel van de tenlastelegging heeft de opsteller ervan zeer specifiek melding gemaakt van die passages in de onderscheidene annual reports on Form 20-F die als vals zouden moeten worden aangemerkt. De gronden voor die valsheid worden niet gespecificeerd, maar volgen voldoende duidelijk uit de tekst. Bijvoorbeeld, de volzin waarin Ahold kort gezegd stelt dat het alle deelnemingen consolideert waarover het zeggenschap uitoefent, is in strijd met de waarheid opgemaakt, aldus de tenlastelegging. Niet wordt vermeld om welke reden die zin onwaar is, maar tegen de achtergrond van de gehele tenlastelegging is duidelijk dat hiermee wordt bedoeld dat Ahold méér deelnemingen heeft geconsolideerd dan waarover het zeggenschap uitoefende, en dat zulks in strijd is met de toepasselijke maatstaven van het jaarrekeningenrecht. Welke deelnemingen dat dan precies waren is evenmin vermeld, en dat had niet misstaan. Wederom is duidelijk aan de hand van de gehele tenlastelegging en aan de hand van het dossier welke deelnemingen hier worden bedoeld. De gehele tenlastelegging betreft geen ‘zoekplaatje’.
1.4.6. Oplichting van de externe accountant – feit 7 inzake Van der Hoeven en Meurs, feit 6 inzake Andreae, feit 3 inzake Fahlin
Deze (gewijzigde) tenlastelegging bevat het verwijt dat met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen de externe accountant (Deloitte) is bewogen tot afgifte van goedkeurende accountantsverklaringen en/of “auditors’ reports” (D/100 p. 77, D/101 p. 75, D/102 p. 72, D/120 p. 49, D/121 p.64, D/122 p. 69, D/330, D/335, D/336), door
- telkens een brief te overhandigen waarin in strijd met de waarheid was opgenomen dat (tussen Ahold en haar wederpartij is overeengekomen dat) in het geval geen consensus zou worden bereikt over een bepaalde kwestie, het voorstel van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zou zijn;
- telkens een brief waarin de inhoud van bovenstaande brief wordt betwist en weersproken aan Deloitte te onthouden; ad D/137, D/138 en D/139;
- een brief waarin staat vermeld dat (tussen Ahold en haar wederpartij is overeengekomen dat) alle beslissingen ten aanzien van Paiz Ahold N.V. in consensus zullen worden genomen aan Deloitte te onthouden;
- het bestaan van relevante informatie (namelijk de ‘side letters’) met betrekking tot de zeggenschap over met name genoemde joint ventures te verzwegen.
Voor Fahlin en Andreae geldt dat deze tenlastelegging beknopter is dan hier globaal weergegeven. Het hof verwijst naar de aangehechte bijlagen.
De verdediging van Andreae en Fahlin heeft betoogd dat het document D/120, zoals genoemd in de tenlastelegging, het annual report on Form 20-F over het jaar 1999 betreft. Aangezien de joint venture ICA Ahold AB (ICA Ahold) nog niet bestond in 1999, is het uitgesloten dat de tenlastegelegde oplichtingshandelingen, die alle betrekking hebben op ICA Ahold, de accountant hebben kunnen bewegen tot het afgeven van een goedkeurende verklaring over het jaar 1999. In zoverre is de tenlastelegging dan ook innerlijk tegenstrijdig en dus nietig, aldus de verdediging.
Daarnaast heeft de verdediging van Andreae en Fahlin aangevoerd dat nu de originele accountantsverklaringen niet aan het dossier zijn toegevoegd en voorts de in de tenlastelegging genoemde documenten geen "accountantsverklaringen" of "auditors’ reports" zijn, dit subsidiair zou moeten leiden tot een nietig, want tegenstrijdig, onderdeel van de tenlastelegging.
Het hof verwerpt deze verweren. Indien de tenlastegelegde oplichtingshandelingen geen betrekking kunnen hebben op het annual report on Form 20-F zal dat aanleiding kunnen zijn voor vrijspraak. Innerlijk tegenstrijdig is de vermelding van D/120 niet, want dat zou reeds uit de tekst van de tenlastelegging moeten voortvloeien, en dat doet het niet.
Op de stelling van de verdediging dat de in de tenlastelegging genoemde documenten geen accountantsverklaringen en ‘auditors’ reports’ betreffen komt het hof terug bij de bespreking van dit onderdeel van de tenlastelegging. Het hof volstaat thans met de opmerking dat geen aanleiding wordt gezien de dagvaarding op dit punt nietig te verklaren, aangezien de tenlastelegging niet innerlijk tegenstrijdig is.
BEWIJSOVERWEGINGEN
HOOFDSTUK 2: ALGEMEEN DEEL
2.1. De verdachten, Ahold en de externe accountant
2.1.1. Ahold
Sinds 1948 zijn de aandelen van Koninklijke Ahold N.V., destijds Albert Heijn N.V. geheten, genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs. De vestigingsplaats van Ahold is (was) Zaandam, gemeente Zaanstad , alwaar het kantoor van Ahold was gelegen. Sedert 1973 heet de vennootschap Ahold N.V., ten teken dat zij een houdstermaatschappij is geworden. Met ingang van 1987, honderd jaar na de oprichting van de onderneming, draagt zij het predicaat ‘Koninklijke’.
In 1977 begon de internationale expansie van Ahold, met de aanschaf van BI-LO in de Verenigde Staten.
Vanaf 1988 stond Ahold genoteerd aan de Nasdaq, en daarna, sinds 1993, aan de New York Stock Exchange. Genoteerd waren niet aandelen in het kapitaal van Ahold, maar zogeheten American Depositary Receipts, die het economisch eigendom van de aandelen vertegenwoordigen.
Deloitte & Touche (thans: Deloitte Accountants B.V.) is de externe accountant van Ahold vanaf in elk geval 1992 tot heden. Zij wordt hierna ook Deloitte genoemd.
2.1.2. Van der Hoeven
C.H. van der Hoeven, hierna: Van der Hoeven, is in 1985 tot de raad van bestuur van Ahold toegetreden. In eerste instantie vervulde hij de taak van CFO (Chief Financial Officer). Van 1993 tot 1997 combineerde hij deze functie met die van CEO (Chief Executive Officer). Vanaf 1997 tot 2003 was hij CEO .
Zelf heeft Van der Hoeven over zijn achtergrond verklaard:
Ik heb na mijn middelbare school, economie gestudeerd in Groningen. Ik ben in 1970 afgestudeerd. Toen ben ik bij de Shell begonnen. Eerst als assistent bij de Interne accountantsdienst bij de NAM. Ik heb 15 jaar carrière bij Shell gehad. Daarna heb ik gewerkt in Londen, Curaçao weer in Londen als financieel directeur/commercieel directeur bij de NAM. Dat was van 1980 tot 1984. Vervolgens een directiepositie in Oman bij de Shell.
Ik ben in 1985 bij Ahold in de Raad van Bestuur gekomen. Ik was in eerste instantie verantwoordelijk voor de financiële zaken bij Ahold. Later in 1989 ben ik ook verantwoordelijk geworden voor Albert Heijn werkmaatschappij binnen de Raad van Bestuur. Begin 1993 ben ik voorzitter van de Raad van Bestuur geworden tot februari 2003.
2.1.3. Meurs
A.M. Meurs, hierna Meurs genoemd, is in 1997 toegetreden tot de raad van bestuur van Ahold. Vanaf 1992 is Meurs binnen Ahold werkzaam, eerst als directeur administratie. Meurs vervulde vanaf 1997 de taak van CFO.
Zelf heeft Meurs meer uitgebreid het volgende verklaard:
Ik ben afgestudeerd als doctorandus bedrijfskunde aan de universiteit te Rotterdam en Delft. (…) In de periode 1976 tot 1991 heb ik in diverse functies gewerkt bij de ABN en de ABN AMRO Bank, zowel in Nederland als in het buitenland. Bij de ABN AMRO Bank ben ik onder andere directeur geweest bij het kantoor in Rotterdam, verder ben ik directeur geweest van een afdeling die zich bezig hield met derivaten. Verder heb ik een periode in Singapore gewerkt als vertegenwoordiger van de ABN Bank inzake investment banking.
Vanaf 1992 ben ik in dienst gekomen bij Ahold. In de periode 1992 t/m 1995 was ik directeur financiën. In 1996 was ik directeur business development. Ik de periode 1997 t/m 2002 was ik lid van de raad van bestuur van Ahold. In deze periode 1997 t/m 2002 was ik CFO (Chief Financial Officer). Als Nederlandse vertaling zou ik kunnen geven financieel directeur. In deze hoedanigheid rapporteerden alle financiële disciplines in de Holding aan mij, als eindverantwoordelijke. Met andere woorden de financieel directeur van Albert Heijn rapporteerde niet aan mij. Ik was uiteindelijk verantwoordelijk voor het financiële afdelingen van de Holding.
Over het consolidatievraagstuk heeft Meurs verklaard:
Consolidatie was mijn verantwoordelijkheid, maar ik was natuurlijk ook afhankelijk van een staf die er meer gespecialiseerd in was dan ik.
2.1.4. Andreae
J.G. Andreae, hierna Andreae, is toegetreden tot de raad van bestuur in 1997. Daarbinnen was hij als ‘Liaison Officer Europe’ verantwoordelijk voor alle Europese activiteiten van Ahold. Zelf heeft Andreae meer uitgebreid verklaard:
Ik ben Delfts ingenieur. Vervolgens ben ik gaan werken in Spanje bij Olivetti. Daarna heb ik 7 jaar in diverse functies bij Nutricia gewerkt. Eind 1979 ben ik begonnen bij Ahold. De volgende functies heb ik binnen Ahold vervuld. Site manager in Tilburg, hier was op dat moment het logistieke centrum van Ahold gevestigd. Na 3 jaar ben ik directeur van Marvelo te Zaandam geworden. Dit betreft het productiebedrijf van de private labels van o.a. Albert Heijn. Vervolgens ben ik een jaar area manager te Utrecht geweest. Dit was een soort vooropleiding om te kunnen toetreden tot de directie van Albert Heijn. In 1987 ben ik toegetreden tot de directie van Albert Heijn. Mijn verantwoordelijkheid was directeur operations, dit houdt in het management over alle winkels. Na ongeveer 4 jaar ben ik president van Albert Heijn geworden. Dit houdt in dat ik de totale verantwoordelijkheid had over geheel Albert Heijn. Dit heb ik 5 jaar gedaan. In 1997 ben ik lid geworden van de Raad van Bestuur van Ahold. Binnen de Raad van Bestuur ben ik verantwoordelijk voor alle Europese activiteiten van Ahold. Deze functie heb ik nu nog steeds.
U vraagt mij of binnen de Raad van Bestuur iedereen een eigen taak had. Ik kan hierop verklaren dat dit het geval is. Ahold heeft de wereldkaart in 3 delen opgesplitst. Voor elk deel is iemand van de Raad van Bestuur verantwoordelijk, dit is in 1997 ingevoerd. Verder is er één voorzitter, dit was C. v/d Hoeven. Daarnaast is er één financiële man, dit was M. Meurs. Bij de komst van US Food service bij Ahold is besloten de verantwoordelijke voor die activiteiten lid te maken van de Raad van Bestuur, hetgeen een uitzondering is op de regionale regel.
Zoals ik heb verklaard ben ik verantwoordelijk voor alle activiteiten in Europa. Dit houdt in het management van de diverse bedrijven, zoals Albert Heijn, Deli XL, Ahold Polska, Ahold Espana etc..
Verder hebben wij joint ventures in Europa, zoals ICA Ahold, Jéronimo en Schuitema, waar ik zitting heb in de Board. Ook andere personen van Ahold zitten in deze board. De board is niet het management van de joint venture, maar houdt zich wel meer met de dagelijkse gang van zaken bezig dan dat een Raad van Commissarissen dit zou doen.
Mijn primaire verantwoordelijkheid is toe te zien op de groei en de bloei van de betreffende bedrijven. Dit betekent dat ik mij intensief bezig houd met zaken als marketing, positionering van de formules, infrastructuur zoals logistics, informatie technology en sourcing. En naast deze één op één relaties met de werkmaatschappijen, ben ik verantwoordelijk voor het creëren van Europose synergie, zoals gezamenlijke inkopen en groeimodel voor de informatietechnologiestructuur etc.. Bovenop dit alles toezien op een juiste bemanning, c.q. management development van talent om ook de toekomst van het bedrijf veilig te stellen.
Daarnaast kijk ik ook naar groeimogelijkheden buiten de bestaande werkmaatschappijen en joint ventures. ICA is ooit mijn initiatief geweest. Hierbij wil ik opmerken dat de besluitvorming met betrekking tot het acquireren van ICA een collectief besluit van de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen is geweest
U vraagt mij of ik ook verantwoordelijk ben voor financiële onderdelen. Hierop kan ik verklaren dat ik bij het operationele financiële management betrokken ben. Hierbij wil ik opmerken dat ik bij haute finance, zoals fiscaliteit, audit, treasury etc. niet betrokken ben. Ahold is op een zodanige manier ingericht dat de Liasons Officers, waar ik er één van ben, verantwoordelijk zijn voor de operationele zaken en andere personen voor de zogenaamde ‘corporate’ onderdelen.
Andreae is per 20 februari 2004 afgetreden als lid van de raad van bestuur van Ahold .
2.1.5. Fahlin
T.R. Fahlin, hierna Fahlin, is per 1 september 2001 lid van de raad van commissarissen geworden van Ahold. Vanaf januari 2002 was hij tevens lid van het audit committee. Meer uitgebreid heeft hij zelf over zijn achtergronden verklaard:
Ik heb een diploma in Economie, hetgeen geen universitaire studie is maar voor Zweedse begrippen wel vergelijkbaar.
Na mijn studie heb ik ervaring in een locale bank en locale retailer opgedaan en mijn dienstplicht vervuld. In 1963 ben ik gaan werken bij de ICA publishing.
Van 1967 tot en met 1970 ben ik gaan werken voor een Brits bedrijf.
Toen kwam ik terug bij ICA publishing.
Vanaf 1975 ben ik gaan werken bij ICA AB, eerst als communication manager en later in de non food sector.
In januari 1986 ben ik managing director van ICA AB geworden, vanaf dat moment ben ik verantwoordelijk geweest zowel ICA AB als ook voor ICA Förbundet, dat was een gecombineerde positie. Deze positie heb ik behouden tot het moment van het samen gaan met Ahold. In het jaar 2000, vanaf mei, na het verkrijgen van 50% door Ahold van ICA AB ben ik president van ICA Förbundet gebleven en voorzitter van het bestuur geworden van ICA Ahold AB. In mei 2001 ben ik met pensioen gegaan.
Vanaf 1 september 2001 ben ik commissaris geworden van Ahold NV.
Bij Ahold ben ik vanaf januari 2002 lid geworden van de Audit Committee. Ik ben tot op heden lid van deze Audit Committee. Dit is een commissie van de Raad van Commissarissen.
Fahlin is in juni 2004 reglementair afgetreden als lid van de raad van commissarissen.
2.2. De joint ventures
2.2.1. Missie en strategie van Ahold
Binnen de hierna te bespreken strategie van Ahold paste het aangaan van samenwerkingsverbanden met andere retailers in regio’s die door Ahold als groeimarkten werden aangemerkt. Het jaarverslag over 1999 vermeldt onder meer het volgende:
Sterke autonome groei heeft bij Ahold een hoge prioriteit. Daarnaast groeit de onderneming door acquisities en joint ventures, gebaseerd op een evenwichtig investeringsbeleid in volwassen markten en groeimarkten.
De raad van bestuur van Ahold berichtte in 2001 het volgende:
We streven naar jaarlijks 6 tot 7% autonome omzetgroei en 12 tot 15% autonome groei van het bedrijfsresultaat. Hier bovenop komt nog het aanzienlijke effect van acquisities en samenwerkingsvormen. Winstgevende groei, zowel autonoom als door middel van acquisities, is een pijler van onze strategie. Ons streven is gericht op verdubbeling van de omvang van onze onderneming in de periode 1999 en 2001.
Uit het definitieve prospectus-supplement van 15 mei 2000:
Strategy
Our mission is to become the world’s best and most successful food provider. Our strategy is to build a profitable network of food retail and related businesses that are regional leaders and are well positioned to act on developments within the global food industry. Our overall financial target is to double net earnings every five years and to maintain double digit earnings per share growth (excluding currency impact) while improving our return on invested capital. For the years 2000 and 2001, we anticipate earnings per share growth of at least 15% per annum (excluding currency impact).
Profitable growth is a fundamental part of our strategic mission. In markets where we have established operations, we seek to continually improve profitability and maintain growth, both organically and through selective acquisitions. Organic growth is fuelled by reinvesting nearly all of our cash flow from operations in our existing businesses to support identical sales growth and margin improvement. External growth is governed by the application of strict operational and financial criteria.
Meurs verklaarde desgevraagd ter toelichting:
De missie van Ahold was en is om de beste global food retailer (later provider) te worden. Beste houdt niet zozeer in de grootste maar wel de beste. U vraagt mij welke criteria daarvoor zijn, ik kan zeggen dat het gaat om hoe onze omgeving naar ons kijkt. Met omgeving bedoel ik onze klanten, leveranciers, ‘peers’ en financieel analisten
De strategie was een afgeleide van de missie, de strategie bestond er uit een succesvolle wereld food retailer te creëren op basis van uitwisseling van kennis en de uitbreiding van schaalgrootte.
In de strategie van Ahold paste het overnemen van eerste klas bedrijven. Groei op gebieden waar we al zaten, zoals Europa en Amerika en groei op markten waar we nog niet zaten door het aangaan van joint ventures met marktleiders. Groei zag dus op organische groei van bestaande markten bijvoorbeeld door nieuwe winkels, grotere winkels onder bestaande merknamen zoals Albert Heijn in Nederland en hogere omzet per vierkante meter. Daarnaast wilde Ahold groei op nieuwe markten in de wereld, deze groei op voor Ahold nieuwe markten kon via een samenwerking in die landen met een daar al opererend bedrijf. In landen waar Ahold niet bekend was gaven wij de voorkeur aan het aangaan van joint ventures, waarmee we bepaalde kennis konden benutten van de lokale partner. In de VS bijvoorbeeld was Ahold al bekend en daarom is daar nooit overwogen om een joint venture aan te gaan.
In 1992 sloot Ahold al een succesvolle joint venture af met de marktleider in Portugal, Jerónimo Martins Holding (JMH). Nadien zijn in met name de nieuwe markten joint ventures gevormd, dit als een belangrijk onderdeel van de strategie. De joint venture in Portugal is Jerónimo Martins Retail (JMR), Ahold heeft daarin een belang van 49% en de partner van Ahold namelijk JMH in Portugal heeft 51%. JMR was de eerste joint venture die Ahold is aangegaan, daarna zouden er nog meer volgen.
Van der Hoeven verklaarde:
U vraagt mij of omzetgroei een van de pijlers is van de missie van Ahold. Nee, die zit wel in de strategie maar niet in de missie. De missie was om de beste en de meest succesvolste te zijn en niet de grootste.
U vraagt mij hoe deze omzetgroei bereikt moest worden. Op twee manieren door autonome omzetgroei en acquisitie. Dat was een onderdeel van de strategie.
Van der Hoeven verklaarde ter zitting van het hof dat met het verstrijken der jaren de nadruk meer kwam te liggen op autonome groei (“organic growth”) en minder op groei door acquisities.
Een passage uit (wederom) het definitieve prospectus-supplement van 15 mei 2000 geeft daarvan inderdaad blijk:
We seek to reach our financial targets by taking advantage of opportunities for cost and expense reductions as well as organic and external growth. We currently anticipate that the majority of our targeted earnings growth in the medium- to long-term will be derived primarily from our existing operations and, to a lesser extent, from acquisitions.
Het hof hecht er in dit verband aan op te merken dat Aholds groeistrategie en haar keuze daarvoor in deze strafzaak niet ter discussie staan en geen onderwerp van strafrechtelijk onderzoek zijn.
De in dit verband door Ahold aangegane joint ventures waarvan de tenlastelegging melding maakt, worden hierna besproken. Het hof besteedt thans alleen aandacht aan de juridische structuur van de joint ventures. Over de feitelijke gang van zaken binnen de joint ventures komt het hof later te spreken.
2.2.2. Jerónimo Martins Retail
Op 29 juli 1992 is Ahold met Jerónimo Martins & Filho S.A. (JMH) een joint venture-overeenkomst aangegaan , die op 29 oktober 1992 een geringe, in casu niet relevante wijziging heeft ondergaan .
Op basis van die joint venture-overeenkomst heeft Ahold in de rechtspersoon Jerónimo Martins Retail sgps S.A. (hierna: JMR) een belang van 49% verworven . JMR werd op haar beurt houdster van alle aandelen van de werkmaatschappij Pingo Doce , een supermarktketen, en op enig moment ook van die van Feira Nova , een hypermarktketen.
De ‘Board of Directors’ van JMR bestaat uit zeven leden, waarvan JMH vier leden en Ahold drie leden mag benoemen . De Board of Directors besluit op basis van unanimiteit .
De gegevens van JMR zijn vanaf 1992 tot februari 2003 volledig geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekeningen van Ahold die zijn opgenomen in de jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en de zich in het dossier bevindende prospectussen .
2.2.3. Bompreço
Op 4 november 1996 is een ‘Letter of Intent’ getekend, waarmee de samenwerking van Ahold met Bompreço S.A. in gang werd gezet.
Naar volgt uit de Shareholders’ Agreement, d.d. 23 december 1996 is het de intentie dat Ahold (door tussenkomst van haar 100%-deelneming Br Participaçous e Empreendimentos S.A.) en Bompreço S.A. ieder 50% van de stemgerechtigde aandelen in Bompreço S.A Supermercados do Nordeste (hierna: Bompreço) zullen houden.
Bompreço is een ‘foodretailer’ in het noorden en oosten van Brazilië.
In de Shareholders’ Agreement is omtrent de zeggenschap in deze joint venture het volgende opgenomen:
a. De ‘Board of Directors’ is het leidinggevende orgaan binnen de organisatie van de joint venture (artikel 4.1);
b. De joint venture-partners hebben het recht ieder vier leden van de Board of Directors te benoemen (artikel 4.2), waarbij Bompreço S.A. de voorzitter levert;
c. ‘Major Decisions’ als bedoeld in artikel 4.4 worden binnen de Board of Directors met een gewone meerderheid van stemmen genomen;
d. Deze Major Decisions houden o.m. het volgende in: wijziging van statuten, de uitgifte van aandelen, dividendpolitiek, aangaan van joint ventures, goedkeuren business-plannen, aangaan van leningen boven een bepaalde omvang, benoeming en beloning van leden van de ‘Executive Board’;
e. Een Deadlock Event als omschreven in de definitiebepalingen kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement (artikel 6, lid 1, sub (vi));
f. Een ‘Change of Control’ bij één van de joint venture-partners kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement (artikel 6, lid 1, sub (v)); dit kan zich ten aanzien van Ahold voordoen indien een ander 50% of meer van het stemgerechtigde aandelenkapitaal van Ahold verwerft, dan wel 20% daarvan indien tevens de raad van bestuur van Ahold vaststelt dat zulks niet enkel ter investering is verworven;
g. Een overdracht van aandelen door één van de partners, hetgeen resulteert in een kapitaalbezit van minder dan 30% van het aandelenkapitaal, kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement, zulks ter keuze van de andere aandeelhouder.
Het Annual Report on Form 20-F over 1998 vermeldt over Bompreço :
Acquisition of 38.9% of the common shares (representing a 50% voting interest) of Bompreço, a food retailer with 50 retail stores in northeastern Brazil, for approximately BRL 285 million (NLG 475 million) in cash (December 1996). Subsequent to the acquisition in August 1998, Ahold increased its percentage of ownership to 47.9%..
Blijkens het jaarverslag over 2000 heeft Ahold in juni 2000 de resterende stemgerechtigde aandelen van haar joint venture-partner in Bompreço overgenomen.
2.2.4. Disco Ahold
De Shareholders’ Agreement d.d. 13 januari 1998 vermeldt dat Ahold Americas Holdings, Inc. en Velox Retail Holdings ieder 50% van de stemgerechtigde aandelen in het op 9 januari 1998 opgerichte Disco International Holdings N.V. zullen gaan houden. Ahold Americas Holdings, Inc. is een 100% dochteronderneming van Ahold .
De naam Disco International Holdings N.V. is op 9 juni 1998 gewijzigd in Disco Ahold International Holdings N.V. , hierna Disco Ahold genoemd.
De Shareholders’ Agreement vermeldt onder meer:
a. De ‘Board of Directors’ beslist met gewone meerderheid van stemmen (aldus volgt uit artikel 3.4 sub b), zij het dat voor bepaalde besluiten (‘Major Decisions’) unanieme besluitvorming is vereist (artikel 3.5);
b. Major Decisions zijn o.a. beslissingen omtrent wijziging statuten, uitgifte van aandelen, aangaan van joint ventures, goedkeuren business-plannen, aangaan van leningen, bepaalde belangrijke beslissingen omtrent bestuursleden van werkmaatschappijen, etc.
c. Iedere joint venture-partner heeft het recht vier leden van de Board of Directors te benoemen (artikel 3.1);
d. Een ‘Deadlock Event’ als omschreven in de definitiebepalingen kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement (artikel 5, lid 1, sub e);
e. Een ‘Change of Control’ als omschreven in de definitiebepalingen bij één van de joint venture-partners kan leiden tot beëindiging van de Shareholders’ Agreement (artikel 5, lid 1 onder d); dit kan zich ten aanzien van Ahold voordoen indien een ander 50% of meer van het stemgerechtigde aandelenkapitaal van Ahold verwerft indien tevens de raad van bestuur van Ahold vaststelt dat zulks niet enkel ter investering is verworven, dan wel indien Ahold niet langer Ahold America Holdings Inc. beheerst;
g. De Shareholders’ Agreement kan worden beëindigd naar keuze van de ene aandeelhouder indien de andere aandeelhouder voor minder dan 50% economisch eigenaar is van de aandelen.
Deze laatste bepaling is op 1 september 1999 gewijzigd en wel in die zin dat indien een aandeelhouder minder dan 1/3de van het aandelenkapitaal bezit de overeenkomst beëindigd wordt .
Velox Retail Holdings heeft op 13 januari 1998 1250 B-aandelen in Disco Ahold aan Ahold Americas Holdings, Inc. overgedragen , waarmee een 50/50-verhouding, zoals weergegeven in de Shareholders’ Agreement, werd gerealiseerd.
Ahold heeft op 17 juli 2001 haar belang in Disco Ahold uitgebreid van 50% naar 55,9%, maar dit bracht nog geen verandering teweeg in de wijze van besluitvorming van de joint venture. In de periode van 30 juli 2002 tot 7 augustus 2002 verwierf Ahold in ruil voor verstrekte leningen tot (bijna) 100% van de stemgerechtigde aandelen . In juli 2002 werd de kritieke grens van 2/3e van het aandelenkapitaal overschreden , waardoor de voorschriften over de wijze van besluitvorming in de (gewijzigde) ‘Shareholders’ Agreement’ niet meer golden.
2.2.5. Paiz Ahold
De Shareholders’ Agreement van 21 december 1999 vermeldt dat het de intentie van Ahold Guatemala B.V. en Coban Holdings, Inc. is dat ieder van hen 50% van de stemgerechtigde aandelen in Paiz Ahold N.V. (Paiz Ahold), een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap, zal gaan houden. De dag daarvoor is de Stock Purchase Agreement ondertekend, waarbij (onder meer) Coban Holdings, Inc. aandelen in Paiz Ahold heeft verkocht aan Ahold Guatemala B.V.. Deze besloten vennootschap is een 100% dochteronderneming van Ahold . Paiz Ahold hield 80,5% van het aandelenkapitaal van La Fraqua S.A, de grootste supermarkt- en hypermarkt onderneming in Guatemala .
In genoemde Shareholders’ Agreement is verder onder meer het volgende opgenomen:
a. Het management van de joint venture staat onder toezicht van een ‘Supervisory Board’ (artikel 4.1);
b. Beide partijen hebben het recht één Managing Director te kiezen (artikel 4.1. onder b);
c. Zodra het belang in het kapitaal van de joint venture van één der partijen daalt onder de 30%, verliest die partij het recht een Managing Director aan te wijzen en treedt de door haar gekozen Managing Director af (artikel 4.1. onder c);
d. Coban Holdings heeft het recht vijf leden (waaronder de voorzitter) te kiezen van de Supervisory Board, en Ahold Guatemala B.V. heeft het recht vier leden van de Supervisory Board te kiezen (artikel 4.2. onder a); zodra het belang van een partij in het kapitaal van de jont venture daalt onder de 30%, vermindert het aantal leden van de Supervisory Board dat door deze partij kan worden gekozen met één;
e. Voor ‘Major Decisions’ geldt - zolang de oorspronkelijke aandeelhouders ten minste 30% van de aandelen bezitten - unanieme besluitvorming (artikel 4.5);
f. Onder Major Decisions worden onder meer verstaan beslissingen over statutenwijziging, uitgifte van aandelen, dividendpolitiek, goedkeuring van businessplannen, etc.
g. De Shareholders’ Agreement wordt beëindigd bij ‘Deadlock Event’ (als omschreven in de definitiebepalingen) (artikel 6.1.(vi));
h. De Shareholders’ Agreement kan worden beëindigd bij een ‘Change of Control’ van de ander aandeelhouder, als omschreven in de definitiebepalingen (artikel 6.1.(v));
i. Voorts eindigt de Shareholders’ Agreement onder meer indien één van de aandeelhouders direct of indirect zakt onder de grens van 20% belang in het kapitaal van de joint venture (artikel 6.1.(vii)).
Per 1 januari 2002 is Paiz Ahold gedeconsolideerd aangezien – naar het hof begrijpt - Paiz Ahold een joint venture is aangegaan met CSU onder de naam CARHCO en het indirecte belang van Ahold daalde tot 1/3de van het aandelenkapitaal .
2.2.6. ICA Ahold
De onderhandelingen gericht op de totstandkoming van een samenwerkingsverband met ICA, een geïntegreerde detail- en groothandel in de levensmiddelensector in (hoofdzakelijk) Zweden, zijn in juli 1999 van start gegaan . Op 6 of 7 december 1999 vond een bespreking plaats in het aan Ahold toebehorende restaurant dat – verkort - ‘De Walvis’ werd genoemd. Daaropvolgend werd op 9 december 1999 een document getiteld de ‘Heads of Agreement’ ondertekend . In dit geschrift is vastgelegd dat Ahold enerzijds en ICA Förbundet Invest AB (ICA Förbundet) en Canica AS (Canica) anderzijds (tezamen de Partners) gelijke aantallen aandelen en stemrechten krijgen in ICA Ahold en dat uiteindelijk de stemgerechtigde aandelen als volgt zullen worden verdeeld:
- Ahold: 50%
- ICA Förbundet AB: 30%
- Canica AS: 20%
In een door de Partners (ICA Förbundet en Canica) op 24 februari 2000 ondertekende Partners Agreement staat dat de Shareholders’ Agreement gebaseerd is op een
fifty-fifty balance of influence between on the one hand Ahold and on the other hand the Partners, and this balance is based upon that the Partners in matters where this is provided for in the Shareholders Agreement, will act or vote in accordance with mutually agreed positions.
De Partners Agreement bewerkstelligt dat wat betreft beslissingen binnen de joint venture Canica (als de kleinere aandeelhouder) ‘as a last resort’ in ‘Material Matters’ de grotere aandeelhouder (ICA Förbundet) zal volgen.
In de Heads of Agreement is het zogeheten “ICA Idea” vermeld. Dit houdt kort gezegd in dat de Zweedse, met ICA Förbundet verbonden retailers zelfstandige winkeliers zijn en dat zij toegang hebben tot schaalvoordelen van de ICA Group . Hierin staat tevens dat Ahold en de Partners ermee instemmen dat het ICA Idea zonder toestemming van ICA Förbundet geen wezenlijke verandering zal ondergaan.
Op 24 februari 2000 is een Shareholders’ Agreement door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekend.
In de Shareholders’ Agreement is onder meer het volgende opgenomen:
a. Een verdeling van het stemgerechtigde aandelenkapitaal over Ahold en de Partners op de hierboven genoemde wijze (50/30/20) (zie artikel 4);
b. Een gelijke verdeling van de leden van de ‘Board’, dat wil zeggen Ahold en de Partners hebben ieder het recht vier leden te benoemen, (afgezien van plaatsvervangende leden, en leden die door de werknemers worden aangewezen), (artikel 7.1.1.);
c. Alle beslissingen binnen de Board dienen met unanimiteit te worden genomen onder de aanwezige door Ahold en de Partners benoemde leden (artikel 7.1.6);
d. ‘Major Decisions’ dienen altijd in de Board besproken te worden;
e. Major Decisions zijn opgesomd in Schedule 7.1.7 en die behelzen o.a. beslissingen over statutenwijziging, uitgifte van aandelen, dividendpolitiek, goedkeuring van businessplannen, materiële wijzigingen in ‘business principles’, etc.
f. Indien geen consensus bereikt kan worden is sprake van een ‘Deadlock’ (artikel 11.1);
g. De ‘Deadlock’-procedure voorziet in ‘mediation’ en ‘arbitration’ (11.1 onder 2 en 3);
h. Het ‘ICA idea’ is uitgesloten van de ‘Deadlock’-procedure (artikel 11.2).
De joint venture ICA Ahold is op 27 april 2000 van start gegaan, en vanaf die datum zijn de Shareholders’ Agreement en diverse Stock Purchase Agreements van kracht .
2.2.7. Conclusies
Het hof laat de praktijk van besluitvorming en de verdere feitelijke gang van zaken binnen de joint ventures thans nog buiten beschouwing. Indien de hierboven globaal weergegeven bepalingen van de onderscheidene joint venture-overeenkomsten in ogenschouw worden genomen, volgt zonder meer dat de ‘belangrijke’ beslissingen binnen het samenwerkingsverband op basis van gelijkwaardigheid van de onderscheidene joint venture-partners worden genomen. Dergelijke belangrijke beslissingen kunnen (bovendien) niet door de ene partner tegen de uitgesproken wil van de andere partner worden doorgedrukt. Het juridische instrumentarium van de joint ventures is derhalve in alle gevallen opgesteld volgens een consensusmodel.
ICA wijkt hiervan niet af, aangezien de minderheidsaandeelhouders ICA Förbundet en Canica door middel van een Partners Agreement zijn overeengekomen samen op te trekken, en aldus volgens de toepasselijke contracten evenveel zeggenschap hebben als Ahold, ondanks het feit dat laatstgenoemde de grootste aandeelhouder is.
2.3. De beoordeling van jaarrekeningen
2.3.1. Het beoordelingskader in de strafzaken
Onder het indertijd vigerende jaarrekeningenregime verstaat de wet onder een jaarrekening: een balans en een winst- en verliesrekening, een en ander met toelichting . Bedoeld wordt dan de enkelvoudige jaarrekening, ook wel vennootschappelijke jaarrekening genoemd. De geconsolideerde jaarrekening vormt in dit regime een onderdeel van de toelichting op de (enkelvoudige) jaarrekening.
In de terminologie van de wet is het de raad van bestuur van een rechtspersoon die een jaarrekening opmaakt , het bevoegde orgaan dat de jaarrekening vervolgens vaststelt of goedkeurt , en de rechtspersoon die zodoende een jaarrekening opstelt . In het geval van Ahold was het tot vaststelling c.q. goedkeuring bevoegde orgaan de algemene vergadering van aandeelhouders.
De rechtspersoon is verplicht de jaarrekening openbaar te maken.
In deze strafzaak onderwerpt de tenlastelegging de juistheid van onderdelen van de jaarrekeningen van Ahold aan het oordeel van het hof. De tenlastelegging is in dit verband gestoeld op drie strafbepalingen.
(1). Strafbaar is het opzettelijk (doen) openbaar maken van een jaarrekening die op onderdelen van enige betekenis onwaar is in de zin van artikel 336 Sr Pro.
(2). Een geschrift met bewijsbestemming als een jaarverslag of een Engelstalig jaarverslag op ‘Form 20-F’ kan valselijk zijn opgemaakt als bedoeld in artikel 225 Sr Pro indien en voor zover in dat geschrift (in de jaarrekening) onderdelen van enige betekenis zijn opgenomen die niet corresponderen met de werkelijkheid, of een onjuiste voorstelling van zaken geven.
(3). Strafbaar is het uitgeven van een prospectus waarin jaarrekeningen zijn opgenomen en waarin met een bepaald oogmerk opzettelijk ware feiten zijn verzwegen of verminkt, dan wel valse feiten of omstandigheden zijn voorgespiegeld (artikel 47 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (oud)).
De strafrechter zal zich binnen het bestek van deze bepalingen een oordeel hebben te vormen over de juistheid van onderdelen van de jaarrekening. Een veroordeling ter zake ligt alleen in de rede indien kan worden bewezen dat bepaalde onderdelen daarin onjuist zijn, dat wil zeggen een onjuiste voorstelling van zaken geven, dan wel in strijd zijn met de kenbare werkelijkheid of waarheid.
Artikel 2:362 (oud) BW luidt voor zover van belang:
1. De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. (…)
2. De balans met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar weer. (…)
3. De winst- en verliesrekening met de toelichting geeft getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat van het boekjaar en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten weer. (…)
De geconsolideerde jaarrekening moet dus voldoen aan de wettelijke regels van titel 9, Boek 2 BW, behoudens indien de bepalingen van afdeling 13 nopen tot afwijking van de algemene regels van die titel. Dit betekent dat de rubricering, benaming, bijeenvoeging en uitsplitsing van gegevens, alsmede de waarderingsgrondslagen moeten overeenstemmen met de normen die uit deze artikelen voortvloeien. De jaarrekening dient bovendien krachtens artikel 2:362, lid 1 BW een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede (doorgaans) omtrent de solvabiliteit en liquiditeit van de rechtspersoon. De geconsolideerde jaarrekening moet overeenkomstig artikel 2:362, lid 1 BW inzicht geven betreffende de groep.
Een geconsolideerde jaarrekening is onjuist en weerspiegelt niet de werkelijkheid indien de grootte van het vermogen en zijn samenstelling, respectievelijk de grootte van het resultaat en zijn afleiding uit diverse posten geen getrouw beeld van de werkelijkheid geven.
Een geconsolideerde jaarrekening is bovendien onjuist en onwaar indien daarin gegevens zijn opgenomen die niet stroken met normen van financiële verslaggeving die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, en de geconsolideerde jaarrekening als gevolg daarvan tekortschiet in het geven van het wettelijk vereiste inzicht.
2.3.2. Afwijking van het wettelijke regime vanwege het wettelijk vereiste inzicht
Artikel 2:362, lid 4 BW luidt:
Indien het verschaffen van het in lid 1 bedoelde inzicht dit vereist, verstrekt de rechtspersoon in de jaarrekening gegevens ter aanvulling van hetgeen in de bijzondere voorschriften van en krachtens deze titel wordt verlangd. Indien dit noodzakelijk is voor het verschaffen van dat inzicht, wijkt de rechtspersoon van die voorschriften af; de reden van deze afwijking wordt in de toelichting uiteengezet, voor zover nodig onder opgaaf van de invloed ervan op vermogen en resultaat.
Indien noodzakelijk voor het verschaffen van het wettelijk vereiste inzicht mag derhalve van de bijzondere – maar daarmee nog niet van alle - voorschriften van en krachtens titel 9 van Boek 2 BW worden afgeweken. Die afwijking moet bovendien worden toegelicht, zo nodig onder opgave van de invloed op het vermogen en resultaat. Ahold heeft zich nimmer beroepen op deze voorziening, zodat een discussie over de vraag of het een rechtspersoon is toegestaan om enkel met een verwijzing naar het wettelijk vereiste inzicht de consolidatiekring uit te breiden met vennootschappen die niet tot de groep behoren vruchteloos is. In iets ander verband (de vraag of consolidatie misleidend kan zijn) komt het hof hierop terug.
2.3.3. De beoordelingsruimte van het ondernemingsbestuur en de rechterlijke toets
Uit het voorgaande volgt dat de strafrechter naar aanleiding van een tenlastelegging die is geënt op de strafbepalingen van de artikelen 225 en 336 Sr, en artikel 47 Wte Pro 1995 (oud), en waarin de getrouwheid van jaarrekeningen in twijfel wordt getrokken, zich zal moeten buigen over de maatstaven en toepassing van jaarrekeningenrecht. In de onderhavige strafzaak zijn dat het Nederlandse en het Amerikaanse.
Accountancy is weliswaar technisch van aard, maar het is geen exacte wetenschap. Op dit terrein spreekt niet alles steeds vanzelf. Vragen over de waardering van activa, voorzieningen en schulden, en de bepaling van het resultaat, laten zich niet noodzakelijkerwijze eenduidig beantwoorden. Zo moeten factoren in aanmerking worden genomen waaromtrent op het moment van vaststelling van de jaarrekening nog geen zekerheid bestaat. Risico’s kunnen hooguit worden ingeschat.
Binnen de grenzen van redelijkheid moet dan ook aan (het bestuur van) een rechtspersoon een zekere beoordelingsvrijheid worden gegund bij het maken van keuzes voor de waardering van bepaalde posten op de balans en de bepaling van het resultaat. Indien de rechtspersoon bij de vaststelling van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen en bepalingen die stroken met normen van financiële verslaggeving die in het Nederlandse maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, is dat een aanwijzing dat het wettelijk vereiste inzicht is gegeven en de grenzen van de genoemde beoordelingsvrijheid niet zijn overschreden. Alleen indien de ondernemingsleiding de betrokken post uit de jaarrekening op grond van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen presenteren zoals zij heeft gedaan , moet worden geoordeeld dat de jaarrekening in zoverre geen getrouw beeld geeft van de maatschappelijke werkelijkheid en onwaar is.
Voorgaande overwegingen, die zijn gestoeld op de aard van de normen van financiële verslaggeving in het algemeen, en de rol en verantwoordelijkheid van het ondernemingsbestuur, dragen naar ’s hofs oordeel een dermate evident karakter dat het hof de daarin verwoorde noties onverkort zal toepassen op zijn toetsing van de feiten en omstandigheden van deze zaak aan de normen van het Amerikaanse jaarrekeningenrecht.
Indien normen (in bijvoorbeeld het Amerikaanse jaarrekeningenrecht) stringenter zijn geformuleerd, is de marge waarbinnen het ondernemingsbestuur vrij is te oordelen minder ruim dan in het geval de normen een meer open en vaag karakter dragen. Wanneer een ‘bright line’ is overschreden laat zich nu eenmaal nauwkeuriger vaststellen dan wanneer de grenzen van de beoordelingsvrijheid diffuser zijn. Dit heeft ook gevolgen voor de bewijslast in strafzaken.
De toetsingsbevoegdheid van de strafrechter is geen andere, en gaat niet verder dan die van de civiele rechter in procedures die voor de ondernemingskamer van dit hof worden gevoerd. Indien de civiele rechter een jaarrekening onjuist oordeelt, is de jaarrekening in strafrechtelijke zin onwaar, en vice versa.
Ten aanzien van de in deze toetsing betrokken feiten en omstandigheden geldt bovendien nog de eis dat de strafrechter alleen van belastende feiten en omstandigheden mag uitgaan indien zij op basis van wettige bewijsmiddelen kunnen bijdragen tot de bewijsovertuiging. Voor het aannemen van strafbaarheid op de grondslag van genoemde strafbepalingen moet voorts niet alleen worden vastgesteld dat de jaarrekening geheel of ten dele onwaar is en niet overeenkomt met de werkelijkheid, maar ook dat zulks opzettelijk is bewerkstelligd, en – wat betreft artikel 225 Sr Pro - met het oogmerk het valse document als echt en onvervalst te gebruiken, en - wat betreft artikel 47 Wte Pro 1995 (oud) – met de bedoeling het publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen.
2.4. De geconsolideerde jaarrekening
2.4.1. Consolidatie
Zoals overwogen vormde in de door de tenlastelegging gemarkeerde periode een geconsolideerde jaarrekening ‘slechts’ onderdeel van de toelichting op de enkelvoudige jaarrekening die iedere rechtspersoon in beginsel moet opstellen. Desalniettemin stelde Ahold naar goed gebruik van holdingmaatschappijen in haar jaarverslagen de geconsolideerde jaarrekening voorop. Aholds enkelvoudige balans en winst- en verliesrekening, die in verkorte vorm werden opgenomen, kregen telkens een weinig prominente plaats vrijwel achter in de jaarrekening en het jaarverslag.
De gedachte achter het opstellen van een geconsolideerde jaarrekening is de volgende. In het handelsverkeer komt het veelvuldig voor dat twee of meer rechtspersonen (ondernemingen ) op bepaalde gronden zozeer hun operationele en financiële beleid op elkaar afstemmen dat zij in economisch opzicht samen als een eenheid optreden. Zij vormen één concern, of - in de terminologie van het Nederlandse jaarrekeningenrecht - een groep. Door middel van een geconsolideerde jaarrekening verschaft de rechtspersoon die aan het hoofd staat van die groep inzicht in de economische prestaties en de vermogenstoestand van zijn groep. De gegevens van de rechtspersonen die onderdeel zijn van deze groep worden in dat geval volledig opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening. Dit wordt volledige of integrale consolidatie genoemd, hierna ook wel zonder predicaat: consolidatie.
Artikel 2:405, lid 1 (oud) BW omschrijft consolidatie aldus:
Een geconsolideerde jaarrekening is de jaarrekening waarin de activa, passiva, baten en lasten van de rechtspersoon en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen.
In de preambule van de hieronder te bespreken Zevende EEG-richtlijn is onder meer overwogen:
dat een groot aantal vennootschappen deel uitmaakt van een geheel van ondernemingen; dat een geconsolideerde jaarrekening moet worden opgesteld om de financiële informatie over een dergelijk geheel van ondernemingen ter kennis van aandeelhouders en derden te brengen; (…)
dat de geconsolideerde jaarrekening een getrouw beeld moet geven van het vermogen, de financiële positie en de resultaten van het geheel van de ondernemingen die in de consolidatie zijn begrepen; dat te dien einde de consolidatie in beginsel alle ondernemingen van dat geheel moet omvatten; dat die consolidatie alle activa en passiva, alsmede alle baten en lasten van deze ondernemingen moet omvatten, met afzonderlijke vermelding van de belangen van personen buiten dit geheel; dat evenwel de noodzakelijke correcties moeten worden aangebracht om de gevolgen van de financiële betrekkingen tussen de in de consolidatie opgenomen ondernemingen te laten wegvallen.
Consolidatie is ook in het Amerikaanse jaarrekeningenrecht een bekend fenomeen. In het hieronder nog te bespreken Accounting Research Bulletin No. 51 wordt de volgende omschrijving gegeven van het doel van ‘consolidated statements’:
The purpose of consolidated statements is to present, primarily for the benefit of the shareholders and creditors of the parent company, the results of operations and the financial position of a parent company and its subsidiaries essentially as if the group were a single company with one or more branches or divisions.
In de eerste plaats rijst de vraag onder welke omstandigheden moet worden aangenomen dat de ene rechtspersoon onderdeel is van de groep van een andere. Met andere woorden, aan de hand van welke maatstaven wordt bepaald of de financiële gegevens van de eerstgenoemde rechtspersoon – in beginsel - moeten worden verwerkt in de geconsolideerde jaarrekening van de rechtspersoon die aan het hoofd staat van de groep? Dit betreft de vraag naar de consolidatiecriteria. Deze vraag zal in dit arrest uitgebreid aan de orde komen in hoofdstukken die zijn gewijd aan het Nederlandse en het Amerikaanse jaarrekeningenrecht.
De vraag zou bovendien kunnen worden opgeworpen in hoeverre het gerechtvaardigd is dat een rechtspersoon de financiële gegevens van een deelneming in volle omvang verwerkt in haar geconsolideerde jaarrekening in het geval zij weliswaar deze deelneming leidt en/of beheerst, maar juridisch niet voor 100% eigenaar is.
Een verwerking in volle omvang van de financiële gegevens van een deelneming is onder bepaalde voorwaarden verplicht. Daartoe is niet noodzakelijk dat voor 100% wordt deelgenomen in het kapitaal. Hieronder zal blijken dat niet zozeer de eigendom, maar de zeggenschap doorslaggevend is voor de vraag of volledige consolidatie verplicht is, zij het dat (een vermoeden van) zeggenschap onder omstandigheden kan worden afgeleid uit eigendomsverhoudingen.
Het hier aangesneden aspect van de verwerking van de gegevens van een partiële deelneming komt enkel aan de orde bij de techniek van aggregatie van financiële gegevens in een geconsolideerde jaarrekening. In dat geval wordt namelijk een correctie toegepast voor het aandeel van niet tot de groep behorende derden in het vermogen en het resultaat van de groep.
2.4.2. Consolidatiemethoden
Hierboven is als eerste aan de orde gekomen de methode van integrale consolidatie. Hieronder komt nog een tweetal andere methodes aan de orde.
Ahold heeft de financiële gegevens van de hiervoor beschreven vijf joint ventures verwerkt in haar geconsolideerde jaarrekening volgens de methode van integrale consolidatie. Het hof begrijpt het standpunt van het openbaar ministerie aldus dat Ahold deze methode niet had mogen toepassen, maar had moeten volstaan met de verwerking van de financiële gegevens van de joint ventures in haar geconsolideerde jaarrekening aan de hand van de hieronder onder c te bespreken vermogensmutatiemethode, dan wel - hooguit - langs de weg van proportionele consolidatie die onder b wordt beschreven.
a. Integrale consolidatie
De techniek van integrale consolidatie houdt meer concreet het volgende in.
Alle activa, voorzieningen en schulden van de in de consolidatie betrokken vennootschap worden integraal, dus voor 100%, in de geconsolideerde balans opgenomen. Alle baten en lasten van de in de consolidatie betrokken vennootschap worden integraal in de geconsolideerde winst- en verliesrekening verwerkt. Onderlinge vorderingen en schulden, respectievelijk onderlinge baten en lasten van vennootschappen binnen de consolidatiekring, zoals intercompany leveranties, worden geheel buiten beschouwing gelaten, evenals de op de balansdatum in groepsverband nog ongerealiseerde winsten.
In het geval de rechtspersoon die de geconsolideerde jaarrekening opstelt niet direct of indirect voor 100% deelneemt in het kapitaal van de in de consolidatie betrokken vennootschap, wordt (naar Nederlands jaarrekeningenrecht) in de geconsolideerde balans het aandeel van buiten de consolidatiekring vallende derden in het groepsvermogen direct na het eigen vermogen van de consoliderende rechtspersoon als “aandeel van derden in het groepsvermogen” weergegeven. In dat geval wordt in de geconsolideerde winst- en verliesrekening een post “aandeel van derden in groepsresultaat” in mindering gebracht op het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen.
In het Amerikaans jaarrekeningenrecht wordt ‘full consolidation’ door Opinion No. 18 van the Accounting Principles Board als volgt omschreven:
Consolidated financial statements combine the assets, liabilities, revenues and expenses of subsidiaries with the corresponding items of the parent company. Intercompany items are eliminated to avoid double counting and prematurely recognizing income. Consolidated financial statements report the financial position and results of operations of the parent company and its subsidiaries as an economic entity.
De hier beschreven methode van ‘(full) consolidation’ komt overeen met integrale consolidatie.
b. Proportionele consolidatie
Proportionele of evenredige consolidatie wil zeggen consolidatie naar evenredigheid tot het belang in het kapitaal van de vennootschap die in de consolidatie wordt betrokken. Naar hieronder zal blijken is deze methode naar Nederlands jaarrekeningenrecht alleen toegestaan in geval van joint ventures waarin de joint venture-partners in gelijke mate de zeggenschap binnen de joint venture delen.
De techniek van proportionele consolidatie houdt meer concreet het volgende in.
Alle activa, voorzieningen en schulden van de in de consolidatie betrokken vennootschap worden naar evenredigheid tot het daarin gehouden belang in de geconsolideerde balans opgenomen. Er is geen post “aandeel van derden in het groepsvermogen” ter correctie voor het aandeel van derden buiten de consolidatiekring, want dat aandeel is reeds buiten beschouwing gelaten bij de proportionele verwerking van de activa en de genoemde passiva.
Alle opbrengsten en lasten van de in de consolidatie betrokken vennootschap worden naar evenredigheid tot het daarin gehouden belang in de geconsolideerde winst- en verliesrekening opgenomen. Er is geen post “aandeel van derden in groepsresultaat”.
Onderlinge verrichtingen van vennootschappen binnen de consolidatiekring worden zowel in de geconsolideerde balans als in de geconsolideerde winst- en verliesrekening geëlimineerd naar rato van het deelnemingspercentage.
In het Amerikaanse jaarrekeningenrecht is de methode van proportionele consolidatie als zodanig niet toegestaan voor retailondernemingen.
c. De vermogensmutatiemethode / “equity method”
Ten slotte stelt het hof een methode aan de orde waarin deelnemingen van een rechtspersoon worden gewaardeerd tegen nettovermogenswaarde. Van consolidatie in eigenlijke zin is dan geen sprake.
Indien de rechtspersoon daartoe voldoende gegevens ter beschikking staan wordt deze methode als volgt toegepast.
De activa, voorzieningen en schulden van een deelneming worden gewaardeerd, en het resultaat van de deelneming wordt berekend op dezelfde grondslagen als waarop de rechtspersoon de omvang van de corresponderende posten in de eigen jaarrekening bepaalt. Het aandeel van de rechtspersoon in het aldus vastgestelde eigen vermogen en resultaat van de deelneming wordt op de balans als financieel vast actief onder de post “deelnemingen” verantwoord, en in de winst- en verliesrekening van de rechtspersoon als “aandeel in resultaat deelnemingen”. Hoewel de boekhoudkundige grondslagen dezelfde zijn als bij consolidatie leidt deze vorm van verwerking slechts tot één post (“one line”) op de balans, en één post in de winst- en verliesrekening.
In het Amerikaanse jaarrekeningenrecht wordt de vermogensmutatiemethode de “equity method” genoemd. Deze wordt in Opinion No. 18 van the Accounting Principles Board, die deze methode tot onderwerp heeft, als volgt en langs iets andere weg dan hierboven omschreven:
An investor initially records an investment in the stock of an investee at cost, and adjusts the carrying amount of the investment to recognize the investor’s share of the earnings or losses of the investee after the date of acquisition. The amount of the adjustment is included in the determination of net income by the investor, and such amount reflects adjustments similar to those made in preparing consolidated statements including adjustments to eliminate intercompany gains and losses, and to amortize, if appropriate, any difference between investor cost and underlying equity in net assets of the investor at the date of investment. The investment of an investor is also adjusted to reflect the investor’s share of changes in the investee’s capital. Dividends received from an investee reduce the carrying amount of the investment.
(…)
Under the equity method, an investment in common stock is generally shown in the balance sheet of an investor as a single amount. Likewise, an investor’s share of earnings or losses from an investment is ordinarily shown in its income statement as a single amount.
2.4.3. De effecten van consolidatie
Bij de samenstelling van geconsolideerde jaarrekeningen worden de financiële gegevens van twee of meer juridisch zelfstandige eenheden dus op een bepaalde manier samengevoegd. Volledige consolidatie leidt in het eenvoudigste geval tot het simpelweg optellen van de bedragen waarvoor activa, voorzieningen en schulden zijn gewaardeerd, en de baten en lasten zijn berekend in de jaarrekening van de in de consolidatie te betrekken vennootschap, bij de corresponderende posten in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Uiteraard moeten de onderscheidene jaarrekeningen gelijke boekjaren betreffen en volgens dezelfde grondslagen zijn opgemaakt. Er wordt vervolgens gecorrigeerd voor het aandeel van derden in het vermogen en het resultaat van de in de consolidatie te betrekken vennootschap, zodat het aandeel van derden niet wordt opgenomen in het eigen vermogen en het nettoresultaat van de moedermaatschappij.
Proportionele consolidatie leidt in dit eenvoudigste geval tot optelling van die bedragen naar rato van het in de betreffende vennootschap gehouden belang.
De vermogensmutatiemethode leidt niet tot optelling; het betreft een methode waarmee het aandeel in het vermogen en het resultaat van de deelneming worden gewaardeerd.
Een en ander heeft onder meer de volgende effecten op kengetallen en ratio’s.
De door de moedermaatschappij gerapporteerde omvang van het eigen vermogen en van het nettoresultaat (de nettowinst) blijft gelijk bij toepassing van om het even welke van de drie hier genoemde methodes. Dat is niet alleen een bijkomend effect van de aan deze methoden ten grondslag liggende techniek. Het is in het algemeen een beoogd resultaat, ertoe strekkend een gelijk eigen vermogen en een gelijk nettoresultaat te presenteren in enerzijds de geconsolideerde anderzijds de enkelvoudige jaarrekening.
In het Amerikaanse jaarrekeningenrecht wordt eveneens een gelijkheid van eigen vermogen en nettoresultaat bereikt, ongeacht de toegepaste methode, aldus Opinion No. 18 van de Accounting Principles Board:
The difference between consolidation and the equity method lies in the details reported in the financial statements. Thus an investor’s net income for the period and its stockholders’ equity at the end of the period are the same whether an investment in a subsidiary is accounted for under the equity method or the subsidiary is consolidated.
Ook belangrijke, aan voorgaande grootheden gerelateerde kengetallen als de omvang van de winst per aandeel , de groei daarvan, de jaarlijkse groei van het nettoresultaat en de koers/winst-verhouding zijn ongevoelig voor de toegepaste (consolidatie)methode, als ook de rentabiliteit van het eigen vermogen (‘return on equity’).
Verschillen naar gelang de gepraktiseerde methode ontstaan echter wél bij posten als de geconsolideerde netto-omzet (‘net sales’) en het geconsolideerde bedrijfsresultaat (‘operating results’ of ‘operating income’). Volledige consolidatie leidt evident tot de presentatie van een hogere netto-omzet en een hoger bedrijfsresultaat in de geconsolideerde winst- en verliesrekening dan bij toepassing van de twee andere genoemde methoden. Dat is naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet anders. Er is immers geen wezenlijk verschil tussen de gehanteerde consolidatietechnieken.
Indien en voor zover de grootte en groei van een onderneming worden afgemeten aan de hand van omzetcijfers, respectievelijk de totale groei van de omzet op jaarbasis, dat wil zeggen zowel autonome groei als groei door acquisities die dat boekjaar hebben plaatsgevonden, heeft volledige consolidatie van die acquisities dus een gunstig effect op de getoonde grootte en groei ten opzichte van het geval waarin de financiële gegevens van de nieuw verworven deelnemingen enkel volgens de vermogensmutatiemethode (of proportioneel) worden verantwoord.
Voor de gerapporteerde solvabiliteit heeft consolidatie daarentegen een ongunstig effect indien daartoe de verhouding tussen het eigen vermogen enerzijds en het vreemd vermogen van de gehele groep anderzijds in ogenschouw worden genomen. Er wordt immers op de geconsolideerde balans méér vreemd vermogen getoond.
Een andere solvabiliteitsratio, te weten de ‘interest coverage ratio’, is gevoelig voor consolidatie, maar niet noodzakelijkerwijze in hetzij gunstige, hetzij ongunstige zin. De richting van de uitkomst is in concreto namelijk mede afhankelijk van de mate waarin de in de consolidatie te betrekken vennootschap wordt gefinancierd door vreemd vermogen.
Integrale consolidatie toont overigens niet alleen méér vreemd vermogen op de geconsolideerde balans. De actiefposten laten eveneens hogere bedragen zien.
Ten slotte werden de economische prestaties van Ahold tevens beoordeeld op basis van de verbetering van de economische waarde van de onderneming die het bestuur door zijn management het betreffende boekjaar heeft kunnen genereren, de zogeheten ‘EVA improvement’. Hiervoor geldt dat de omvang en de jaarlijkse groei van de EVA wel kunnen worden beïnvloed door de toegepaste consolidatiemethode, maar niet per definitie in hetzij gunstige, hetzij ongunstige zin. Dit kengetal komt hieronder opnieuw ter sprake.
Wat betreft de hier genoemde kengetallen en ratio’s is de conclusie dat volledige consolidatie van joint ventures ten opzichte van de andere genoemde methoden naar zowel Nederlands als Amerikaans jaarrekeningenrecht een gunstige werking heeft op de gerapporteerde omvang van de netto-omzet en het bedrijfsresultaat, alsmede op de groei van deze grootheden, voor zover bewerkstelligd door acquisities die in het betreffende boekjaar hebben plaatsgevonden.
2.4.4. Werden deze effecten door Ahold beoogd?
De vraag rijst of deze door consolidatie gesorteerde effecten door Ahold specifiek werden beoogd, dan wel dat zij een bijkomend effect zijn van de al dan niet gerechtvaardigde beslissing om de genoemde joint ventures te consolideren. Daartoe is in zowel het voorbereidend onderzoek als ter zitting stilgestaan bij de eventuele belangen die Ahold of haar management kan hebben gehad bij het majoreren van met name omzet en omzetgroei. Het hof onderzoekt een viertal belangengroepen in deze en de volgende subparagraaf.
a. Persoonlijk gewin van leden van de raad van bestuur?
De in strafvervolging betrokken leden van de raad van bestuur van Ahold hebben met klem ontkend dat hun persoonlijk gewin voor ogen heeft gestaan bij volledige consolidatie van de vijf joint ventures. De FIOD heeft evenmin een directe relatie kunnen vaststellen tussen integrale consolidatie en de beloning van leden van het management. Daarover het volgende.
Op jaarbasis heeft de beloning van leden van de raad van bestuur van Ahold tijdens de tenlastegelegde periode bestaan uit:
(1) een basissalaris, inclusief vergoeding voor pensioenlasten,
(2) een bonus, die afhankelijk was van de groei van de winst per aandeel , en die met ingang van 2002 (voor de Nederlandse leden van de raad van bestuur) afhankelijk was van de verbetering van de EVA van Ahold als geheel (‘global EVA improvement’), en
(3) de toekenning van aandelenoptierechten, waarvan het aantal afhankelijk was van de groei van de winst per gewoon aandeel na preferent dividend.
Hierboven heeft het hof reeds overwegingen gewijd aan de te verwachten effecten van volledige consolidatie op de in de jaarrekeningen gerapporteerde kengetallen. Een rechtstreekse relatie tussen volledige consolidatie en de beloning van bestuurders is – naar blijkt – inderdaad niet te leggen.
Het openbaar ministerie heeft in navolging van de FIOD gewezen op een vermoedelijk indirect verband tussen volledige consolidatie en de bedoelde beloning, aangezien:
1. de waarde van de verkregen aandelenopties een relatie heeft met de beurskoers;
2. de hoogte van het basissalaris en het percentage van de bonus mede zouden zijn bepaald door ‘benchmarking’ met vergelijkbare vennootschappen , en vergelijking plaatsvindt aan de hand van omzetcijfers, aldus het openbaar ministerie.
Het hof heeft deze stellingen tegen het licht gehouden.
Ad 1.
Uiteraard is er een relatie tussen de waarde van de verworven aandelenopties en (de stijging van) de beurskoers van het aandeel Ahold. Ervan uitgaande dat de (verwachte) prestaties en toestand van de onderneming tot uitdrukking komen in de beurskoers, wordt met het toekennen van aandelenopties immers beoogd het financiële belang van de betrokken leden van de raad van bestuur te verbinden aan het economische belang van de onderneming, althans over de periode waarbinnen de opties (nog) kunnen of moeten worden verzilverd. Of consolidatie het economische belang van de onderneming dient is een kwestie waarover het hof nog komt te spreken.
Ad 2.
Over de door het openbaar ministerie bedoelde vergelijking met andere vennootschappen, zulks met het oog op het bepalen van de beloningen van leden van de raad van bestuur (onderdeel van het “EVA based Incentive Plan to Senior and Top management” ), is niet veel meer vast te stellen dan dat die vergelijking klaarblijkelijk is verricht aan de hand van bepaalde (financiële) kenmerken van Ahold over het boekjaar 2001 en dat zij heeft plaatsgehad op enig moment na medio 2002 . Of volledige consolidatie in deze specifieke context invloed van betekenis heeft uitgeoefend op de uitkomsten van die vergelijking staat niet vast, nu over de “market data” in het strafdossier niet meer informatie vastligt dan dat “market is based on a blend of remuneration data of 30% Eurotop 100 EU-companies and for 70% Eurotop 100 NL companies; source Towers Perrin Survey of Top Executive Remuneration 2001”.
Er zijn geen aanwijzingen en het ligt het ook niet in de rede dat leden van de raad van bestuur - behoudens met de beslissing om tot dit ‘EVA based’-managementsysteem over te gaan - bemoeienis hebben gehad met de bedoelde ‘benchmarking’ en vergelijkingen.
Er is in deze strafzaak dus geen rechtstreeks verband kunnen worden gelegd tussen volledige consolidatie en de beloning van bestuurders, laat staan een verband tussen de beloningen van bestuurders enerzijds en anderzijds de jaarcijfers die zijn opgesteld overeenkomstig Amerikaans jaarrekeningenrecht.
b. Banken
Met de deskundige J. Klaassen acht het hof onaannemelijk dat kredietverschaffers als banken en andere kredietinstellingen hun oordeel over de kredietwaardigheid van Ahold zouden laten beïnvloeden door de gerapporteerde hoogte en groei van geconsolideerde omzet en bedrijfsresultaten. Banken maken gebruik van de diensten van gespecialiseerde medewerkers die de jaarverslagen van hun grote cliënten analyseren en beoordelen. De solvabiliteit wordt door hen onderzocht aan de hand van eigen definities van kengetallen en ratio’s, en de vraag welke rechtspersonen in de groep precies borg staan voor welke leningen. Dat zij onder meer – in de woorden van Meurs – “door de consolidatie heenkijken” naar de ontwikkeling van belangrijke kengetallen in de tijd, is buitengewoon aannemelijk. De solvabiliteit van een onderneming als Ahold wordt door banken genuanceerder beoordeeld dan met een enkele blik op de interest coverage ratio van de gepresenteerde groep.
c. Leveranciers
Ter zitting is langer stilgestaan bij de vraag of leveranciers van werkmaatschappijen van Ahold zich wat betreft hun prijsstelling laten leiden door de omzetcijfers die Ahold in haar jaarverslagen rapporteerde. Daarbij is met name gewezen op een uitspraak die Van der Hoeven blijkens de notulen van een vergadering van het audit committee van de raad van commissarissen van 6 maart 2000 zou hebben gedaan:
To the question of mr. [lid raad van commissarissen] mr. Van der Hoeven answered that to show full consolidation is important from a purchasing point of view towards suppliers.
Ter zitting noemde Van der Hoeven desgevraagd zijn uitspraak van destijds “te kort door de bocht”, en het hof geeft hem daarin gelijk indien daarmee zou zijn bedoeld dat consolidatie ‘purchase power’ teweegbrengt. De uitspraak slaat echter ook weer niet nergens op. Het verband ligt subtieler.
De inkoopkracht van een onderneming is op zichzelf niet afhankelijk van het al dan niet consolideren van bepaalde joint ventures. Indien mede namens die joint ventures wordt ingekocht, zal niet slechts voor het eigen deel van iedere joint venture-partner afzonderlijk worden afgenomen, maar – zo mogelijk en zo nodig - voor de gehele joint venture. Dat zijn immers synergievoordelen die door beide joint venture-partners worden beoogd, ongeacht de zeggenschapsverhoudingen binnen de joint venture en de vraag of die joint venture onderdeel van de groep mag worden genoemd.
Bovendien is de leverancier niet zozeer geïnteresseerd in de over het afgelopen boekjaar gerapporteerde omzet van een holdingcompany als Ahold, maar in het bijzonder in wat hij zelf binnen een bepaald segment, binnen een bepaalde regio en/of aan één of meer werkmaatschappijen of joint ventures – in de toekomst - zal kunnen afzetten. Het al dan niet consolideren van een joint venture heeft daarop ‘an sich’ geen invloed.
Meurs verwoordde het ter zitting van de rechtbank van 7 maart 2006 aldus:
U, voorzitter, vraagt mij of met betrekking tot consolidatie van de omzet het specifieke karakter van Koninklijke Ahold N.V. nog van belang is voor bijvoorbeeld leveranciers of financiers. Ik ben geen inkoper geweest, maar ik kan mij niet voorstellen dat er inkooptransacties plaatsvonden met het jaarverslag in de hand. Ik kan mij wel voorstellen dat het voor inkopers van belang is om te weten hoeveel winkels en distributiecentra men heeft. Het gaat erom wat je gaat afnemen, op grond daarvan kun je kortingen krijgen. De manier van boekhouden heeft daarop geen enkele invloed.
Het hof volgt hem daarin. Kortom, de werkmaatschappijen van Ahold kregen bij hun leveranciers wat betreft prijsstelling niet méér voor elkaar door de omzetcijfers van joint ventures te consolideren. Consolidatie creëert geen inkoopkracht. Die inkoopkracht is er (al), of niet.
Het hof komt hierop nog terug bij de thans te bespreken vierde belangengroep: beleggers en aandeelhouders.
2.4.5. Beleggers en aandeelhouders, alsmede het verweer “Consolideren is niet misleidend”
a. Van der Hoeven en Meurs hebben ter zitting betoogd dat rationele aandeelhouders en beleggers weinig tot geen interesse hebben in de omvang van de omzet van Ahold. Beleggers hebben belangstelling voor kengetallen als de winst, de winst per aandeel, de groei daarvan, en voorts het rendement op het geïnvesteerd kapitaal. Wat betreft omzetgroei is vooral autonome groei van belang. Omzet als zodanig is geen belangwekkend kengetal, zo begrijpt het hof de verdachten. Met andere woorden: waar hebben we het (nog) over?
De verdachten moet worden toegegeven dat de grootte van de omzet en de omzetgroei - door acquisities - voor rationele aandeelhouders en beleggers mogelijk niet de belangrijkste kengetallen zijn van de economische prestaties van Ahold. Als beleggers al kennis hebben genomen van de jaarrekeningen van Ahold, is het denkbaar dat zij zich bij de beslissing tot aanschaf van aandelen Ahold zullen laten leiden door andere overwegingen dan die omtrent de omzet en de totale groei daarvan. (Groei van) de winst per aandeel en het rendement op geïnvesteerd kapitaal (ROIC) zijn meer geschikte toetstenen, evenals uiteraard de beurskoers, koers/winstverhouding en de verwachte ontwikkeling daarvan.
Anderzijds roept het hof de volgende passages in herinnering, waarvan moet worden aangenomen dat de hele raad van bestuur het daarmee eens was.
De toespraak van Van der Hoeven ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van Ahold van 15 mei 2001 hield onder meer het volgende in :
Het jaar 2000 was voor Ahold het 13e opeenvolgende jaar waarin onze nettowinst sterk is gegroeid. In deze periode heeft Ahold altijd aan haar winstdoelstellingen voldaan. De omzet steeg vorig jaar met 56%, het bedrijfsresultaat met 61%, (…).
En het heeft Ahold en u als aandeelhouder geen windeieren gelegd. Ik noem u enkele cijfers. In de afgelopen tien jaar is onze omzet verzesvoudigd, de nettowinst vernegenvoudigd en onze marktkapitalisatie 15 keer zo groot geworden. U zult zich wellicht herinneren dat we in 1995 erg ambitieus klonken, toen we ons ten doel stelden om in 2000 een omzet te halen van 50 miljard gulden en een nettowinst van 1 miljard gulden. We hebben dit doel vorig jaar ruimschoots gehaald en dan niet in guldens maar in Euro’s. Over de laatste vijf jaar is de omzet gestegen van Euro 16,5 naar 52,5 miljard.
Uit het jaarverslag over 1999 :
RECORDOMZET EN –RESULTATEN
In 1999 groeide de omzet 27% tot € 33,6 miljard. (...). De gemiddelde hogere koers van de Amerikaanse dollar (..) beïnvloedde omzet en resultaat positief. Bij een ongewijzigde omrekenkoers van de dollar zou de omzet zijn toegenomen met 25% en het nettoresultaat met 33%. (...).
Uit het Jaarverslag over 2000 :
BELANGRIJKE GEGEVENS
Nettoresultaat steeg 48% naar € 1,1 miljard
De op groei gerichte strategie maakt Ahold tot een vooraanstaande onderneming op de wereldmarkt van voeding, zowel in detailhandel als in foodservice. De omzet van 1999 zal naar verwachting in 2002 verdubbeld zijn, waarbij het bedrijfsresultaat over dezelfde periode ook aanzienlijk zal groeien.
De missie en de strategie van Ahold in die jaren is al aan de orde gekomen. Meurs heeft hierover onder meer ook verklaard:
Ahold had ingezet op groei en dat was acquisitie op volwassen markten en joint ventures op nieuwe markten. U vraagt mij of de groeistrategie gehaald werd door het aangaan van joint ventures. Ik kan daarop zeggen dat Ahold onder andere groeide door het aangaan van joint ventures. Waardoor Ahold verder nog groeide waren acquisities zoals door het overnemen van bijvoorbeeld Stop & Shop. U vraagt of de doelstelling van Ahold zijnde 15% groei van winst per aandeel door Ahold werd behaald mede dankzij de joint ventures. Ik kan daarop aangeven dat de groei mede werd behaald door het aangaan van joint ventures. De groei werd door het geheel behaald. Hiermee bedoel ik autonome groei, aangaan van joint ventures en acquisities.
Hierboven gaf het hof twee voorbeelden van passages uit jaarverslagen van Ahold waarin opzichtig melding werd gemaakt van omzet(groei). De toespraak van Van der Hoeven bij gelegenheid van de jaarvergadering maakte eveneens met grote nadruk melding van – uiteraard onder veel meer – de omzetten en de omzetgroei. Daarvan zijn nog diverse voorbeelden te vinden in jaarverslagen, persberichten e.d. De hier bedoelde omzetgroei betreft de totale geconsolideerde omzetgroei van Ahold, dat wil zeggen zonder onderscheid: zowel autonome groei als groei door acquisities en het aangaan van joint ventures. Die omzetgroei is (was) klaarblijkelijk onderdeel van de groeistrategie van Ahold, zoals verwoord door in dit geval Meurs. Groei houdt – wederom – in: autonome groei alsmede groei door acquisities en het aangaan van joint ventures .
De crux is naar ’s hofs oordeel tweeledig:
1. Niet kan worden staande gehouden dat de vermelding van omzet en totale omzetgroei in de geconsolideerde jaarrekening voor aandeelhouders en beleggers – althans naar de opvattingen van Meurs en Van der Hoeven van destijds - zonder enige betekenis was. De nadruk die in bovenstaande passages op deze grootheden werd gelegd laat zich anders niet begrijpen.
2. Omzet en omzetgroei die overeenkomstig de groeistrategie van Ahold worden gegenereerd door acquisities en het aangaan van joint ventures, worden alleen als zodanig gepresenteerd aan de aandeelhouders en beleggers indien de financiële gegevens van de betreffende vennootschappen worden geconsolideerd in de jaarrekening van Ahold.
Voor de goede orde: daarmee wordt geen oordeel uitgesproken over de groeistrategie van Ahold en over de beslissing tot het consolideren van de joint ventures. Het hof beoogt hier enkel vast te stellen dat de vermelding van de netto-omzet en de totale omzetgroei in de geconsolideerde jaarrekening van Ahold substantiële betekenis had in het licht van de groeistrategie van Ahold.
b. Desalniettemin houden verdachten en hun raadslieden vol dat integrale consolidatie niet misleidend kan zijn. Consolidatie is slechts boekhouden. De waarde van een onderneming hangt niet af van het al of niet consolideren. Integrale consolidatie is hoe dan ook het meest informatief. Ahold hield in dit verband geen informatie achter. “Full consolidation is the most meaningful statement”, aldus telkens de verdediging.
Het hof volgt dit standpunt echter niet volledig.
Toegegeven, integraal consolideren geeft meer informatie over de financiële gegevens van de in de consolidatie betrokken deelneming dan de vermogensmutatiemethode. De financiële gegevens van de deelneming worden bij consolidatie immers opgenomen in iedere toepasselijke post op de geconsolideerde jaarrekening en niet - zoals bij de vermogensmutatiemethode - slechts verwerkt in de posten ‘deelnemingen’ op de balans, en ‘aandeel in resultaat deelnemingen’ in de winst- en verliesrekening. Deze laatste methode staat om die reden ook wel bekend als ‘one-line consolidation’.
Ahold maakte bovendien in de jaarrekeningen inderdaad telkens zichtbaar dat zij slechts voor maximaal 50% deelnam in het stemgerechtigde kapitaal van de betreffende joint ventures. Hieronder zal bij de bespreking van de jaarverslagen van Ahold immers blijken dat in de toelichting op iedere jaarrekening een overzicht van (geconsolideerde) deelnemingen werd gegeven, waarin tevens de omvang van de kapitaaldeelneming was vermeld.
Desalniettemin verliest het argument een belangrijk aspect uit het oog.
1. Het integraal consolideren van de financiële gegevens van een deelneming heeft meer betekenis dan het enkele presenteren van geaggregeerde financiële informatie. Deugdelijke integrale consolidatie impliceert immers dat is voldaan aan de voorwaarden die door het toepasselijke jaarrekeningenregime worden gesteld aan de aanwending van die consolidatiemethode. De rechtspersoon rapporteert daarmee dat hij ten opzichte van de deelneming beschikt over de daartoe verlangde zeggenschap. De lezer van de geconsolideerde jaarrekening mag er immers van uitgaan dat de rechtspersoon een getrouw beeld geeft van de toestand en prestaties van de groep, zulks overeenkomstig de maatstaven van het jaarrekeningenregime waaronder wordt gerapporteerd.
2. Berispelijke consolidatie, dat wil zeggen zonder de verlangde mate van zeggenschap, correspondeert dus naar de maatstaven van het toepasselijke jaarrekeningenregime in zoverre niet met een juiste voorstelling van zaken.
3. Zeggenschap is geld waard. Zeggenschap stelt de rechtspersoon in staat om een deelneming zodanig te sturen dat zijn economische belangen worden gediend op de door hem verkozen wijze. De verwerving van 0,2% in het aandelenkapitaal van een deelneming waarin reeds 49,9% wordt gehouden, kan onder omstandigheden een hoge ‘control’-premie waard zijn.
4. Consolidatie veronderstelt dus een bepaalde zeggenschap, conform de eisen van het toepasselijke regime. Zeggenschap over een deelneming brengt mee dat de onderneming synergieën kan bewerkstelligen en ten eigen bate kan aanwenden. Toename van inkoopkracht is daar één van.
5. Synergievoordelen zijn echter niet onlosmakelijk verbonden met zeggenschap. Toename van inkoopkracht kan ook worden bereikt met ongeconsolideerde joint ventures waarin de zeggenschap wordt gedeeld, in het bijzonder wanneer het beide joint venture-partners daar om te doen was. Anderzijds wil zeggenschap over een deelneming niet zonder meer zeggen dat de synergievoordelen daadwerkelijk worden uitgebuit. Dat hangt af van de kwaliteit van het management. Voorts geldt, zoals in de vorige subparagraaf al overwogen, dat consolidatie op zichzelf geen inkoopkracht genereert.
Inkoopkracht kan dus niet zonder meer worden afgemeten aan de omvang van de consolidatiekring.
6. Aangenomen mag worden dat de aandeelhouders en beleggers geïnteresseerd zijn in het succes van het samenwerkingsverband en de daaruit voortvloeiende voordelen. Voor hen is consolidatie van het samenwerkingsverband een indicatie van zeggenschap. Ondeugdelijke consolidatie wendt slechts voor dat aan de toepasselijke zeggenschapsmaatstaven is voldaan, en dat dus ten onrechte.
Het gaat echter te ver om daaruit af te leiden, zoals de vertegenwoordiger van een benadeelde partij heeft gedaan, dat de (eventuele) schade die het gevolg is van ondeugdelijke consolidatie gelijk is aan de omvang van de gesuggereerde maar niet aanwezige inkoopvoordelen. Correct is dat berispelijke consolidatie zeggenschap ‘suggereert’ . Onjuist is dat als de consolidatie achteraf als onterecht moet worden aangemerkt, daarin zonder meer ligt besloten dat inkoopvoordelen slechts zijn voorgewend en (dus) niet aanwezig zijn.
c. “Most meaningful”
Uit het voorgaande volgt dat de door Ahold gerapporteerde consolidatie van joint ventures:
(1) van belang was voor de presentatie van het succes van de groeistrategie, en
(2) informatie verschafte over de reikwijdte van de zeggenschapsclaims van Ahold.
Ondeugdelijke consolidatie is dus in deze opzichten misleidend voor aandeelhouders en beleggers.
Een en ander strookt met de volgende passage in Aholds annual report on Form 20-F over 2001 (met onderstreping door het hof):
If circumstances were such that there was a change in control, or we are deemed not to control management in one of our consolidated subsidiaries this would prevent us from consolidating its results of operations with ours. Any such determination of whether we could continue to consolidate would be based on whether we still have a “controlling financial interest” within the meaning of Dutch and US GAAP. If we were to become unable to consolidate a subsidiary, that subsidiary’s results would no longer be included in our operating results. Instead, the proper portion would be reflected as a separate line item called “Income from unconsolidated companies” in our consolidated statements of earnings. In addition, we would no longer be able to consolidate the assets and liabilities of that subsidiary and would have to reflect the net investment in the line item “Investments in unconsolidated companies” in our consolidated balance sheets.
In deze passage deelt Ahold mee dat consolidatie van deelnemingen plaatsvindt indien en voor zover Ahold een “controlling financial interest” heeft naar maatstaven van Dutch GAAP en (naar het hof begrijpt: indien van toepassing) US GAAP. Het alternatief voor consolideren – bij gebreke van “controlling financial interest” – is naar mededelingen van Ahold de toepassing van de vermogensmutatiemethode, zulks naar de “proper portion”. Onder supervisie van de verdachten pretendeerde in elk geval niet Ahold dat integrale consolidatie onder alle omstandigheden zinvol en informatief is.
Meer specifiek naar Amerikaans jaarrekeningenrecht wordt bij volledige bestudering van de brondocumenten duidelijk dat integrale consolidatie niet onder alle omstandigheden “the most meaningful statement” wordt geacht te zijn. Rule 3A-02 van Regulation S-X die is uitgevaardigd door de SEC luidt voor zover relevant (onderstreping afkomstig van het hof):
In deciding upon consolidation policy, the registrant must consider what financial presentation is most meaningful in the circumstances and should follow in the consolidated financial statements principles of inclusion or exclusion which will clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrant. There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one entity directly or indirectly has a controlling financial interest in another entity. Other particular facts and circumstances may require combined financial statements, an equity method of accounting, or valuation allowances in order to achieve a fair presentation. In any case, the disclosures required by Rule 3A-03 should clearly explain the accounting policies followed by the registrant in this area, including the circumstances involved in any departure from the normal practice of consolidating majority owned subsidiaries and not consolidating entities that are less than majority owned.
De belangwekkende door het hof onderstreepte passage is een vrijwel woordelijke kopie van de tweede volzin van de hieronder eveneens te bespreken ARB No. 51 over ‘consolidated financial statements’.
Met andere woorden, uit deze passage volgt dat integrale consolidatie wordt geacht “more meaningful” te zijn in geval van een “controlling financial interest” in de betreffende deelneming. Deze bepaling voorziet echter niet in een rechtsvermoeden dat de geconsolideerde jaarrekening onder alle of in elk geval méér omstandigheden dan hier genoemd “the most meaningful statement” oplevert. Andere feiten of omstandigheden kunnen nopen tot toepassing van de vermogensmutatiemethode en dus niet tot consolidatie.
Ten slotte wijst het hof op uitlatingen van de SEC in de twee ‘Court Complaints’ van 13 oktober 2004 tegen Meurs en Van der Hoeven, respectievelijk Andreae, waarin de SEC het standpunt inneemt dat
As a result of the improper consolidation of joint ventures, Ahold materially misstated net sales, operating income, and other line items in SEC filings and other public statements for at least fiscal years 1999 through 2001 and for the first three quarters of 2002.
Onderstreping hof. Naar het hof begrijpt wenst de SEC in te scherpen dat het ook naar Amerikaans jaarrekeningenrecht zaak is zich aan de consolidatiecriteria te houden. Welke dat zijn komt hieronder nog aan de orde.
d. De volgende overweging is meer principieel. Ook al zou op objectieve gronden moeten worden aangenomen dat omzet en omzetgroei (anders dan autonome groei) relatief minder informatieve kengetallen van de prestaties van Ahold zijn, dan nog is het uiteindelijk aan de (potentiële) aandeelhouder en belegger zelf om waarde toe te kennen aan hetgeen hem in de jaarrekeningen op dit punt door de ondernemingsleiding wordt voorgehouden. Hij kan en mag er immers anders over denken. Het is niet de CEO maar de belegger die dat bepaalt. Deze gegevens, die verplicht in de jaarrekening moeten worden opgenomen , dienen dus hoe dan ook betrouwbaar te zijn.
e. Voorgaande overwegingen gelden mutatis mutandis voor de vermelding van ‘net sales’ en ‘operating results’ in de condensed financial statements die zijn opgenomen in de hieronder te bespreken ‘reconciliation note’ in de annual reports on Form 20-F. Hieronder zal duidelijk worden dat de Amerikaanse belegger in staat behoort te worden gesteld om naar Amerikaanse maatstaven een jaarrekening te reconstrueren aan de hand van de in die reconciliation note opgenomen financiële gegevens.
Er moet echter één zeer belangrijke nuance worden aangebracht, en daarmee grijpt het hof terug op het onderwerp waarmee deze subparagraaf aanving. Ahold presenteerde het succes van haar groeistrategie niet aan de hand van financiële gegevens die naar US GAAP waren opgesteld, maar aan de hand van kengetallen die waren becijferd op de voet van Nederlandse beginselen van financiële verslaggeving. US GAAP speelde in dit verband een volstrekt ondergeschikte rol. Indien en voor zover de consolidatiekring conform US GAAP zou afwijken van die naar Nederlandse beginselen en zodoende een ‘tweesporenbeleid’ (woordkeuze van het hof) moest worden gevolgd, zou dat niettemin ongetwijfeld aanleiding zou zijn voor lastige vragen van de kant van financiële analisten en beleggers. Om die voor te zijn, is het op zichzelf niet onbegrijpelijk dat Aholds voorkeur daarnaar niet uitging.
2.5. Financiële verslaggeving en de externe accountant
2.5.1. De jaarrekening in jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en prospectussen
a. Nederlandse jaarverslagen
Ahold presenteerde in haar jaarverslagen haar (geconsolideerde) jaarrekening over het betreffende boekjaar. Volgens haar mededelingen dan wel die van haar externe accountant voldeed de jaarrekening aan de wettelijke bepalingen van het Nederlandse jaarrekeningenrecht en was zij in overeenstemming met de normen voor financiële verslaggeving die in het Nederlandse maatschappelijk verkeer algemeen zijn aanvaard.
In de Nederlandstalige jaarverslagen is telkens in de volgende bewoordingen een goedkeurende verklaring opgenomen van de externe accountant van Ahold :
Accountantsverklaring
Opdracht
Wij hebben de in dit verslag opgenomen jaarrekening (over het betreffende boekjaar) van Koninklijke Ahold N.V. te Zaandam gecontroleerd. De jaarrekening is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de leiding van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een accountantsverklaring inzake de jaarrekening te verstrekken.
Werkzaamheden
Onze controle is verricht overeenkomstig algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot controleopdrachten in Nederland. Volgens deze richtlijnen dient onze controle zodanig te worden gepland en uitgevoerd, dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen dat de jaarrekening geen onjuistheden van materieel belang bevat. Een controle omvat onder meer een onderzoek door middel van deelwaarnemingen van informatie ter onderbouwing van de bedragen en de toelichtingen in de jaarrekening. Tevens omvat een controle een beoordeling van de grondslagen voor financiële verslaggeving die bij het opmaken van de jaarrekening zijn toegepast en van belangrijke schattingen die de leiding van de vennootschap daarbij heeft gemaakt, alsmede een evaluatie van het algehele beeld van de jaarrekening. Wij zijn van mening dat onze controle een deugdelijke grondslag vormt voor ons oordeel.
Oordeel
Wij zijn van oordeel dat de jaarrekening van Koninklijke Ahold N.V. een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen op 31 december (…) en van het resultaat over (het betreffende boekjaar) in overeenstemming met algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving in Nederland en voldoet aan de wettelijke bepalingen inzake de jaarrekening zoals opgenomen in Titel 9 Boek 2 BW.
b. Annual reports on Form 20-F
Zoals overwogen waren American Depositary Receipts van Ahold genoteerd aan de New York Stock Exchange. Bij en krachtens voorschriften van de Securities Exchange Act of 1934 diende Ahold ieder jaar een ‘annual report on Form 20-F’ te deponeren bij de Securities and Exchange Commission (SEC), de Amerikaanse federale effectentoezichthouder. Deze annual reports on Form 20-F betreffen jaarverslagen opgesteld in de Engelse taal en ingekaderd in een door de SEC voorgeschreven formulier dat Form 20-F wordt genoemd. Dit Form 20-F is bestemd voor niet in de VS gevestigde ondernemingen die aan een Amerikaanse effectenbeurs zijn genoteerd.
Het annual report on Form 20-F werd telkens na het laatste Item, en voorafgaande aan de exhibits, ondertekend door Van der Hoeven.
Ook de jaarrekeningen in deze annual reports on Form 20-F werden door Ahold volgens haar mededelingen en die van haar externe accountant opgesteld naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht en in overeenstemming met de in het Nederlandse maatschappelijk verkeer aanvaarde normen van financiële verslaggeving, ook wel de Dutch generally accepted accounting principles, of Dutch GAAP genoemd.
In ieder in dit strafdossier aanwezig annual report on Form 20-F vangt de introductie aan met een mededeling van de volgende strekking :
The consolidated financial statements of Koninklijke Ahold N.V., (…), appear in Item 18 of this annual report. Our consolidated financial statements are prepared in accordance with accounting principles generally accepted in The Netherlands (“Dutch GAAP”). Dutch GAAP differs in certain material respects from generally accepted accounting principles in the United States (“U.S. GAAP”). The differences between Dutch GAAP and U.S. GAAP which materially affect our reported net earnings and stockholders’ equity are explained in the notes to the consolidated financial statements, followed by a reconciliation of Dutch GAAP net earnings and stockholders’ equity to amounts computed under U.S. GAAP.
De geconsolideerde jaarrekening van Ahold werd zoals hiervoor vermeld telkens opgenomen in Item 18 (“Financial Statements”) van het annual report on Form 20-F. Een andere optie was het opnemen van de geconsolideerde jaarrekening in Item 17, met – naar het hof begrijpt uit onder meer een e-mail van [getuige 2] (Deloitte US) aan [getuige 3] (Ahold) - enigszins afwijkende voorschriften, zulks met voor- en nadelen.
De ‘consolidated financial statements’ werden telkens vergezeld van de volgende mededeling:
See notes to the consolidated financial statements
Het annual report on Form 20-F over 2001 meldt:
The accompanying notes are an integral part of the consolidated financial statements.
De annual reports on Form 20-F zijn alle voorzien van de tekst van de goedkeurende verklaring van de externe accountant. Wat betreft 2001 luidt het:
Independent Auditors’ Report
To the Supervisory Board and Shareholders of Koninklijke Ahold N.V.:
We have audited the accompanying consolidated balance sheets of Koninklijke Ahold N.V. as of December 30, 2001 and December 31, 2000 and the related consolidated statements of earnings, shareholders’ equity and cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001. These consolidated financial statements are the responsibility of Koninklijke Ahold N.V.’s management. Our responsibility is to express an opinion on the financial statements based on our audits.
We conducted our audits in accordance with auditing standards generally accepted in The Netherlands and the United States of America. Those standards require that we plan and perform the audit to obtain reasonable assurance about whether the financial statements are free of material misstatements. An audit includes examining, on a test basis, evidence supporting the amounts and disclosures in the financial statements. An audit also includes assessing the accounting principles used and significant estimates made by management, as well as evaluating the overall financial statement presentation. We believe that our audits provide a reasonable basis for our opinion.
In our opinion, the consolidated financial statements referred to above present fairly, in all material respects, the consolidated financial position of Koninklijke Ahold N.V. as of December 30, 2001 and December 31, 2000 and the results of their operations and their cash flows for each of the three fiscal years in the period ended December 30, 2001, in conformity with accounting principles generally accepted in The Netherlands.
Accounting principles generally accepted in The Netherlands vary in certain significant respects from accounting principles generally accepted the United States of America. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 30 2001 and the determination of shareholders’ equity as of December 30, 2001 and December 31, 2000 to the extent summarized in Note 27.
Deloitte & Touche
Accountants
March 7, 2002 (March 13, 2002 as to Note 20, March 22, 2002 as to Note 26)
Amsterdam, The Netherlands
Over de ‘reconciliation note’ en de betekenis van de goedkeurende verklaring van de accountant komt het hof terug na de bespreking van de consolidatiekring.
c. Prospectus-supplementen
Ahold maakte op 28 april 2000 haar wereldwijde emissie van gewone aandelen en achtergestelde converteerbare obligaties van in totaal circa 3 miljard euro bekend. In een ander persbericht werd gemeld dat de opbrengst onder meer zou worden gebruikt voor de herfinanciering van de acquisitie van US Foodservice en van haar 50% belang in de joint venture ICA Ahold. Inschrijven op de emissie was volgens deze berichten mogelijk vanaf 1 mei 2000, met een sluiting van de termijn op 15 mei 2000 bij het sluiten van de beurshandel in New York, zo mogelijk zelfs eerder. Het voorlopige prospectus zou volgens mededelingen beschikbaar zijn vanaf 1 mei 2000.
Het voorlopige prospectus waarvan in de persberichten melding werd gemaakt betreft naar het hof begrijpt document D/190 (vanwege de rode opdruk ‘subject to completion’ ook wel de ‘red herring’ genoemd). Dit document bestaat uit de volgende onderdelen:
- een voorlopig prospectus-supplement van 28 april 2000, behorend bij het prospectus van 8 juni 1999; dit supplement bestaat uit een tweetal subonderdelen:
- Het S-deel, met gegevens die specifiek betrekking hebben op deze emissie, waaronder begrepen een mededeling over de besteding van de opbrengst van de emissie en de ‘unaudited pro forma financial data’, waarin de ongecontroleerde financiële gegevens van ICA Ahold en US Foodservice zijn geconsolideerd in de winst- en verliesrekening en de balans van ‘historical’ Ahold ;
- Het F-deel, met de consolidated financial statements; dit deel is wat betreft inhoud en vorm van informatieverwerking exact gelijk aan het onderdeel ‘Item 18’ (financial statements) uit het annual report on Form 20-F over 1999 , inclusief de goedkeurende verklaring en notes, waaronder de hierna te bespreken reconciliation note, genummerd 23. Alleen de typografie en bladindeling zijn enigszins afwijkend van het originele Item 18;
- het prospectus van 8 juni 1999 , een document met meer algemene informatie, dat als basis kan dienen voor de prospectus-supplementen die bij gelegenheid van een emissie worden gepubliceerd (“a shelf for equity offerings” ).
Twee andere documenten, D/107 en D/191, betreffen beide het definitieve prospectus-supplement van 15 mei 2000, waarbij D/107 een faxafschrift betreft (zonder bijvoeging van het prospectus van 8 juni 1999) van het definitieve prospectus-supplement dat is gericht tot de Amerikaanse primaire markt. D/191 is een kopie van een door Meurs gewaarmerkte kopie (inclusief het prospectus van 8 juni 1999) van het prospectus-supplement dat is gericht tot de Nederlandse primaire markt. Het F-deel is wederom in beide gevallen volkomen gelijk aan Item 18 in het annual report on Form 20-F 1999. Onderling zijn van D/107 en D/191 ook het S-deel vrijwel aan elkaar gelijk. Ten opzichte van het voorlopige prospectus-supplement van 28 april 2000 (D/190) is thans de emissiedatum ingevuld en is een aantal bedragen vermeld die in het voorlopige prospectus-supplement waren opengelaten , te weten (onder meer) het aantal gewone aandelen, het aantal achtergestelde converteerbare obligaties, en voor beide de emissieprijs. Daarentegen bevat het voorlopige prospectus-supplement (D/190) ten opzichte van het definitieve (D/191/107) een extra ‘note 6’ (financial impact of various offering combinations), onder doornummering van de opvolgende notes.
In het S-deel van het prospectus-supplement zijn ‘Pro Forma Combined Statements’ verwerkt, waarbij de financiële gegevens van US Foodservice en ICA Ahold samen met ‘historical Ahold’ zijn geconsolideerd op de balans en in de winst- en verliesrekening van ‘pro forma combined Ahold’ . Voor ‘historical Ahold’ is telkens uitgegaan van de geconsolideerde jaarrekening van Ahold over 1999. De eerste volzin van de tekst die aan deze ‘pro forma’ jaarrekening vooraf gaat laat er geen misverstand over bestaan dat deze jaarrekening is opgesteld naar Dutch GAAP.
Het definitieve prospectus-supplement is volgens Meurs overeenkomstig de bookbuilding-methode op 15 mei 2000 na sluiting van de beurs in New York voltooid en aangevuld met de ontbrekende gegevens over emissiedatum, -prijs en –omvang. Naar mag worden aangenomen kunnen de gegevens in het definitieve prospectus-supplement het publiek dus niet tot inschrijving of deelneming hebben bewogen.
2.5.2. De aansluiting naar US GAAP en de ‘reconciliation note’
Zoals hiervoor al naar voren gekomen worden Aholds jaarrekeningen c.q. financial statements in de jaarverslagen en annual reports on Form 20-F volgens de mededelingen van de vennootschap c.q. haar externe accountant opgesteld naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht en van in het Nederlandse maatschappelijk verkeer aanvaardbaar geachte normen voor financiële verslaggeving.
Een uitzondering op deze regel wordt gevormd door bepaalde onderdelen van de jaarverslagen en annual reports.
a. Annual reports on Form 20-F
Een annual report on Form 20-F bevat telkens als onderdeel van Item 18 (de ‘financial statements’) bij wijze van toelichting een ‘reconciliation note’. Deze ‘note’ is voluit geheten:
Reconciliation of individual material variations in net earnings, net earnings per Common Share and stockholders’ equity according to US GAAP .
In het annual report on Form 20-F over 2001 heet deze note:
Differences between Dutch and United States generally accepted accounting principles.
Naar deze note wordt niet alleen verwezen in de introductie op het annual report on Form 20-F maar ook bij iedere inhoudsopgave van Item 18 :
Royal Ahold’s condensed consolidated financial statements prepared under U.S. GAAP are presented in note 23 to the consolidated financial statements.
Deze ‘reconciliation note’ verschaft in de eerste plaats tekst en uitleg over de voor Ahold relevante verschillen, voornamelijk in algemene zin, tussen Dutch GAAP en US GAAP.
In deze note worden de verschillen tussen Dutch GAAP en US GAAP voor Ahold als volgt gekwantificeerd:
1. Een Reconciliation of reported net earnings to US GAAP voor het betreffende boekjaar en twee voorafgaande boekjaren, waarin middels een verloopschema op de net earnings in accordance with Dutch GAAP als beginwaarde correcties worden toegepast waaruit de (approximate) net earnings in accordance with US GAAP als eindwaarde worden afgeleid. Van die correcties springt de vermindering van de beginwaarde voor goodwill(amortization ) qua omvang telkens veruit het meest in het oog, als gevolg van de verschillen in goodwill-accounting tussen US GAAP en Dutch GAAP.
Tevens volgt een berekening van de earnings per common share conform US GAAP.
2. Een Reconciliation of reported stockholders’ equity to US GAAP voor het betreffende boekjaar en één voorafgaand boekjaar, waarin middels een verloopschema op de stockholders’ equity in accordance with Dutch GAAP als beginwaarde correcties worden toegepast die uiteindelijk leiden tot de (approximate) stockholders’ equity in accordance with US GAAP als eindwaarde. Van die correcties springt de substantiële vermeerdering van de beginwaarde voor goodwill(capitalization) qua omvang telkens veruit het meest in het oog.
3. Vervolgens zijn in deze note opgenomen: Condensed consolidated financial statements prepared under US GAAP, inhoudende Condensed Consolidated Statements of Earnings over het betreffende boekjaar en twee voorafgaande boekjaren, Condensed Consolidated Balance Sheets over het betreffende boekjaar en één voorafgaand boekjaar, alsmede Condensed Consolidated Statements of Cash Flows (indirect, namelijk afgeleid van onder meer de net earnings) over het betreffende boekjaar en twee voorafgaande boekjaren.
b. Jaarverslagen
De relevante Nederlandse jaarverslagen 1998 – 2001 bevatten een paragraaf genaamd “Resultaat en eigen vermogen volgens waarderingsgrondslagen in de V.S.” , hierna ook de ‘aansluiting’ (naar US GAAP) genoemd. Deze is in die jaarverslagen telkens onmiddellijk na de tekst van de goedkeurende verklaring van de externe accountant opgenomen.
In de aansluiting wordt een beschrijving gegeven van de verschillen (hoofdzakelijk in algemene zin) tussen de Nederlandse grondslagen van de jaarrekening en die naar US GAAP. Vervolgens wordt met een tweetal verloopschema’s op gelijke wijze als in de hierboven onder a, sub 1 en 2 genoemde reconciliations een aansluiting gegeven tussen enerzijds het resultaat na belastingen, respectievelijk het eigen vermogen volgens Nederlandse grondslagen, en anderzijds het (benaderd) resultaat na belastingen en het eigen vermogen volgens US GAAP.
De in deze verloopschema’s genoemde bedragen voor begin- en eindwaarde en de tussenliggende correcties zijn telkens op één uitzondering na exact gelijk aan die vermeld in de daarmee corresponderende reconciliations in de annual reports on Form 20-F, met dien verstande dat in deze paragrafen enkel de financiële gegevens over het betreffende boekjaar en in alle gevallen slechts één voorafgaand boekjaar worden weergegeven. Voorts ontbreken de verkorte geconsolideerde balans, winst- en verliesrekening en een kasstroomoverzicht naar US GAAP volledig. In de drie jaarverslagen over 1998 tot en met 2000 wordt in een grafiekje onder meer het groepsvermogen als percentage van het balanstotaal naar zowel Dutch als US GAAP gepresenteerd.
c. Prospectus-supplementen
Ten slotte de prospectus-supplementen. Hetgeen hiervoor in verband met Item 18 is overwogen is van overeenkomstige toepassing op dat deel van het prospectus-supplement dat inhoudelijk overeenstemt met Item 18 uit het annual report on Form 20-F 1999. In note 23 is de reconciliation opgenomen.
Bovendien bevindt zich in note 7 van het voorlopige prospectus-supplement, respectievelijk note 6 van het definitieve prospectus-supplement een tweetal verloopschema’s houdende een reconciliation of net earnings c.q. stockholders’ equity to US GAAP over het afgelopen boekjaar van een ‘historical Ahold’ alsmede een ‘pro forma combined Ahold’, waarin US Foodservice en ICA Ahold zijn geconsolideerd.
d. In de hiervoor beschreven aansluitingen en reconciliations wordt geen melding gemaakt van eventuele verschillen tussen enerzijds de consolidatiekring die de basis vormt voor de geconsolideerde jaarrekening naar Dutch GAAP en anderzijds de consolidatiekring op grond waarvan in de aansluitingen en reconciliations het nettoresultaat en het eigen vermogen conform US GAAP is bepaald. Geen blijk van divergerende consolidatiekringen dus.
2.5.3. De consolidatiekring in de jaarrekeningen
a. Jaarverslagen
Wat betreft de jaarverslagen is telkens in de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening een ‘overzicht deelnemingen’ opgenomen. In dat overzicht deelnemingen is een opsomming gegeven van de op een bepaalde datum in de consolidatie begrepen deelnemingen, onder vermelding van de kapitaaldeelname indien afwijkend van (nagenoeg) 100%. Bovendien is opgesomd welke deelnemingen niet in de consolidatie zijn begrepen.
Op de volgende pagina is onder het hoofd ‘Consolidatie’ telkens het volgende meegedeeld:
In de consolidatie zijn begrepen Koninklijke Ahold N V en alle tot de groep behorende maatschappijen. Op basis van de bestuurlijke verantwoordelijkheid en de tussen partners gesloten overeenkomsten worden de joint ventures tenzij anders vermeld in de consolidatie opgenomen. Het aandeel van derden aandeelhouders in het vermogen en in het resultaat is op de balans en in de winst en verliesrekening afzonderlijk vermeld. De in de consolidatie opgenomen maatschappijen staan vermeld op (voorgaande) pagina (…).
Op diezelfde pagina wordt vervolgens meer concrete informatie verstrekt over acquisities, desinvesteringen en mutaties in de consolidatiekring gedurende het betreffende boekjaar.
Specifiek is aan de jaarverslagen te ontlenen:
Jaarverslag 1998:
Blijkens het overzicht deelnemingen en de toelichting op de volgende pagina zijn volledig in de consolidatie begrepen onder meer de deelnemingen JMR, Brompreço en Disco Ahold, die laatste met ingang van het vierde kwartaal van 1998 .
Jaarverslag 1999:
Blijkens het overzicht deelnemingen en de daarop volgende toelichting zijn in de consolidatie volledig begrepen onder meer de deelnemingen JMR, Brompreço, en Disco Ahold. Van Paiz Ahold, verworven op 20 december 1999 , is dat boekjaar alleen de balans (per einde boekjaar) geconsolideerd .
Jaarverslag 2000:
In de jaarrekening die is opgenomen in dit jaarverslag zijn JMR, Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold volledig geconsolideerd . ICA Ahold is volgens dit jaarverslag met ingang van het tweede kwartaal volledig geconsolideerd. Het annual report on Form 20-F vermeldt evenwel meer specifiek dat de consolidatie van de gegevens van ICA Ahold met ingang van 1 mei 2000 heeft plaatsgehad .
Jaarverslag 2001:
In de hierin opgenomen jaarrekening zijn JMR, Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold volledig geconsolideerd .
b. Annual reports on Form 20-F en prospectus-supplementen
In de geconsolideerde jaarrekeningen die onder Item 18 (“financial statements”) zijn opgenomen in de onderscheidene annual reports on Form 20-F is, anders dan in de jaarverslagen, niet stelselmatig ieder jaar opnieuw een overzicht deelnemingen verwerkt. Een uitzondering vormen het annual report over 2000 en over 2001 .
Desalniettemin is verspreid over die (andere) annual reports wel degelijk informatie te vinden over de deelnemingen die het betreffende boekjaar in de consolidatie zijn betrokken. Die informatie strookt telkens met de gegevens die hierboven in de jaarverslagen zijn opgenomen. Voorts komen de posten die in de geconsolideerde jaarrekeningen in de onderscheidene jaarverslagen zijn gerapporteerd qua omvang telkens geheel overeen met de daarmee corresponderende posten die zijn vermeld in de ‘financial statements’ in Item 18 van de annual reports on Form 20-F, alsmede – voor zover mogelijk – met die in de ‘condensed consolidated financial statements’ in de ‘reconciliation note’ in de annual reports on Form 20-F.
Ter staving van deze conclusie dient het volgende overzicht van de omvang van de netto-omzet / net sales in de daarin genoemde documenten. De voetnoten verwijzen naar de vindplaatsen.
Netto-omzet / net sales
x 1000 1998 1999 2000 2001
Jaarverslag: geconsolideerde jaarrekening NLG 58.363.518 33.560.391 52.470.832
Later gecorrigeerd tot 51.541.601 66.593.065
Form 20-F:
consolidated financial statements in Item 18 NLG 58.363.518 33.560.391 52.470.832
Later gecorrigeerd tot 51.541.601 66.593.065
Form 20-F:
condensed consolidated financial statements in note 23 (US GAAP) NLG
58.363.518 33.560.391 52.470.832
Later gecorrigeerd tot 51.541.601 66.593.065
Prospectus-supplement:
consolidated financial statements 33.560.391
33.560.(000)
Idem in note 23 (US GAAP) 33.560.391
Tenzij anders vermeld: in euro’s.
Hieruit blijkt dat in elke jaarrekening die is opgenomen in een hier genoemd jaarverslag, annual report en prospectus-supplement als geconsolideerde netto-omzet over een bepaald boekjaar een gelijk bedrag werd gerapporteerd.
Hieruit leidt het hof af dat de consolidatiekring van Ahold in de geconsolideerde jaarrekeningen die over het corresponderende boekjaar zijn opgenomen in de betreffende jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en (indien van toepassing) in het F-deel van de prospectus-supplementen steeds geheel overeenkomt. Bovendien stemt die consolidatiekring overeen met de consolidatiekring die aan de basis heeft gestaan van de betreffende (verkorte) geconsolideerde jaarrekening die naar mededelingen van Ahold is opgesteld in overeenstemming met US GAAP, voor zover in de annual reports on Form 20-F en de prospectus-supplementen opgenomen. Met andere woorden, voor de Nederlandse jaarverslagen en de annual reports, alsmede voor de jaarrekening naar Nederlandse c.q. Amerikaanse maatstaven werd telkens over corresponderende boekjaren dezelfde consolidatiekring gehanteerd. Wederom geen blijk van een ‘tweesporenbeleid’.
Zulks is ook bevestigd door Meurs bij gelegenheid van zijn verhoor bij de FIOD:
Deze joint ventures zijn in de betreffende perioden op basis van zowel Dutch GAAP als US GAAP volledig geconsolideerd.
Het hof concludeert dat in de jaarrekeningen die zijn opgenomen in de hierboven genoemde jaarverslagen, annual reports on Form 20-F en prospectus-supplementen telkens – voor zover relevant – de volgende joint ventures zijn geconsolideerd, zonder onderscheid naar (al dan niet correcte) toepassing van Nederlandse dan wel Amerikaanse maatstaven van financiële verslaggeving.
Boekjaar Joint venture
1998 JMR
Brompreço
Disco Ahold (met ingang van 4e kwartaal)
1999 JMR
Brompreço
Disco Ahold
Paiz Ahold (alleen balansconsolidatie per einde boekjaar)
2000 JMR
Bompreço
Disco Ahold
Paiz Ahold
ICA Ahold met ingang van 1 mei 2000
2001 JMR
Bompreço
Disco Ahold
Paiz Ahold
ICA Ahold
Bovendien blijkt dat met betrekkelijk eenvoudige middelen valt te achterhalen welke van de relevante joint ventures in de consolidatie zijn begrepen en voor welk percentage door Ahold globaal wordt deelgenomen in het (naar het hof begrijpt: stemgerechtigde) kapitaal van de betreffende joint venture.
Ten slotte nog een opmerking over de pro forma combined statements in het S-deel van de prospectus-supplementen. Zoals hierboven overwogen werden daartoe als basis genomen de jaarcijfers van ‘historical Ahold’, dat wil zeggen de gegevens van de geconsolideerde jaarrekening van Ahold over boekjaar 1999. Daarin werden vervolgens de financiële gegevens van US Foodservice en ICA pro forma geconsolideerd. Het schema hierboven geeft dus ook - wat betreft de relevante joint ventures - de consolidatiekringen weer waarop de ‘pro forma combined statements’ in de prospectus-supplementen zijn gebaseerd.
Omtrent de consolidatiekring bevatten de annual reports on Form 20-F (behoudens die over 2001) de volgende mededelingen :
Consolidation
The financial statements of Royal Ahold presented herein, and the notes thereto, are prepared on a consolidated basis in conformity with Dutch GAAP. Generally, all companies in which (Royal) Ahold can exercise control or where (Royal) Ahold has a direct or indirect interest of more than 50% are included in the consolidation. All significant intercompany transactions and accounts are eliminated in consolidation.
Het annual report on Form 20-F over 2001 bevat een mededeling die het hof meer uitgebreid weergeeft (inclusief de passage die het hof hierboven reeds heeft aangehaald):
The financial statements of Royal Ahold presented herein, and the notes thereto, are prepared on a consolidated basis in conformity with accounting principles generally accepted in The Netherlands (“Dutch GAAP”). (…)
Consolidation
Royal Ahold consolidates all companies over which it exercises control, as evidenced by majority ownership (51%) or through control of management. Companies over which Royal Ahold can exercise considerable influence in terms of business and financial policy, and where Royal Ahold owns more than a 20% interest, are accounted for using the equity method. Other unconsolidated companies are stated at historical cost unless there is a permanent decline in value.
If circumstances were such that there was a change in control, or we are deemed not to control management in one of our consolidated subsidiaries this would prevent us from consolidating its results of operations with ours. Any such determination of whether we could continue to consolidate would be based on whether we still have a “controlling financial interest” within the meaning of Dutch and US GAAP. If we were to become unable to consolidate a subsidiary, that subsidiary’s results would no longer be included in our operating results. Instead, the proper portion would be reflected as a separate line item called “Income from unconsolidated companies” in our consolidated statements of earnings. In addition, we would no longer be able to consolidate the assets and liabilities of that subsidiary and would have to reflect the net investment in the line item “Investments in unconsolidated companies” in our consolidated balance sheets. We could lose our controlling position if market conditions were such that it would be more beneficial for us to sell a participating ownership interest.
Verderop in datzelfde annual report is in lijn hiermee vermeld:
Investments in unconsolidated companies
Royal Ahold participates in certain joint ventures and partnerships, as well as maintains investments in other companies. Royal Ahold consolidates all companies over which it exercises control, as evidenced by majority ownership (51%) or through control of management. Companies over which Royal Ahold can exercise considerable influence in terms of business and financial policy, and where Royal Ahold owns more than a 20% interest, are accounted for using the equity method. Other unconsolidated companies are stated at historical cost unless there is a permanent decline in value.
Het is hierboven al eerder ter sprake gekomen. Naar de mededelingen van Ahold in het annual report on Form 20-F over het boekjaar 2001 correspondeert consolidatie (naar Dutch en US GAAP) met “controlling financial interest” c.q. “control” (zeggenschap), en de ‘equity method’ met de enkele “considerable influence”. Van op dit punt afwijkende grondslagen van boekhouden met betrekking tot de voorgaande boekjaren blijkt niets.
2.5.4. Zijn verschillen in consolidatiekring van invloed op de aansluiting c.q. reconciliation?
In hoeverre zouden uiteenlopende consolidatiekringen als gevolg van discrepanties tussen de maatstaven voor consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht enerzijds en naar US GAAP anderzijds, zichtbaar moeten worden in de aansluiting respectievelijk de reconciliation note die Ahold opnam in haar jaarverslagen c.q. annual reports on Form 20-F (in note 23/27 bij Item 18)?
Die vraag kan op twee manieren worden geherformuleerd:
(1). In hoeverre wordt een materieel verschil tussen de bedoelde consolidatiekringen automatisch, dat wil zeggen uitsluitend als de uitkomst van accounting, zichtbaar in de genoemde aansluiting/reconciliation note in de vorm waarin deze door Ahold in de praktijk was ingericht?
(2). In hoeverre zou een materieel verschil tussen de hier bedoelde consolidatiekringen tot uitdrukking behoren te komen in de genoemde aansluiting / reconciliation note?
De eerste betreft een technische vraag. De tweede is een normatieve vraag. Dat is namelijk de vraag tot het doen van welke mededelingen de rechtspersoon verplicht is, en onder welke omstandigheden de rechtspersoon dus in verzuim is zijn verplichtingen na te komen. Zonder verplichting tot handelen is een nalaten daarvan immers niet denkbaar. Die tweede is tevens de vraag naar de voorschriften voor het inrichten van de reconciliation note en de aansluiting.
Hieronder zal inderdaad blijken dat deze vragen relevant zijn. Het hof zal vaststellen dat aan de hand van de toepasselijke maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht in deze strafzaak niet kan worden aangetoond dat de in de tenlastelegging genoemde joint ventures niet mochten worden geconsolideerd in de jaarrekening van Ahold. Naar maatstaven van US GAAP was dat anders; Ahold mocht naar ‘s hofs oordeel bij haar toepassing van US GAAP de bedoelde joint ventures aantoonbaar niet consolideren na het fabriceren van de control- en sideletters. Vanwege deze verschillende conclusies zouden de consolidatiekringen van Ahold – wat er ook zij van de wenselijkheid daarvan – uiteen moeten lopen bij toepassing van het ene dan wel het andere jaarrekeningenregime.
a. De eerste vraag wat betreft de verloopschema’s in de aansluiting c.q. de reconciliation
Wat betreft de eigenlijke reconciliation c.q. aansluiting van het nettoresultaat en het eigen vermogen van Ahold van Dutch GAAP naar US GAAP, die door middel van verloopschema’s (met beginwaarde, correcties en eindwaarde) werden weergegeven, kan niet worden bewezen dat het bedoelde verschil in consolidatiekring zichtbaar zou worden in de verloopschema’s. Dit oordeel verdient enige toelichting.
Nogmaals, welke consolidatiemethode toepassing vindt maakt geen verschil voor het nettoresultaat en voor het eigen vermogen die door Ahold in haar (geconsolideerde) jaarrekeningen werden gerapporteerd. Dit geldt voor zowel Nederlands als Amerikaans jaarrekeningenrecht. Dit betekent dat de beginwaarde (naar Dutch GAAP) en de eindwaarde (naar US GAAP) in de respectieve verloopschema’s telkens ongewijzigd blijven bij veranderingen in de consolidatiekring.
Ten aanzien van de in het verloopschema vermelde correcties gaat het om de route waarlangs dezelfde eindwaarde van dezelfde beginwaarde wordt afgeleid, en over de vraag of in die route wijzigingen ontstaan. Dat in die correcties mutaties en verschuivingen optreden laat zich wel denken, hoewel het totaal daarvan per saldo niet zou mogen veranderen.
De enige die er in dit strafdossier enigszins helder - en overigens niet implausibel - over heeft verklaard is [getuige 4] :
De reconciliatie zoals die staat in het jaarverslag en in de form 20F geeft aan wat de verschillen zijn tussen Dutch GAAP en US GAAP. Als er een verschil is in die zin dat er onder Dutch GAAP volledig geconsolideerd wordt en onder US GAAP kan je niet consolideren, dan zal er een verandering optreden in de reconciliatie. De omvang van het resultaat en eigen vermogen onder US GAAP verandert niet. Het verschil zal tot uiting komen in de samenstelling van het resultaat en het vermogen, er vinden verschuivingen plaats. Er zal een regel resultaat deelnemingen in de reconciliatie van het resultaat komen en een regel deelnemingen in de reconciliatie van het eigen vermogen.
Door het wel consolideren onder Dutch GAAP en niet consolideren onder US GAAP zullen er verschuivingen binnen de reconciliatie plaatsvinden van de bestaande verschillen naar resultaat deelneming en deelneming.
Vanzelfsprekend zal ook de condensed financial statements volgens US GAAP in Form 20F veranderen.
Het betreft hier een relatief technisch accountancyvraagstuk . De verklaring van [getuige 4] wordt onderschreven door [getuige 5] en [getuige 6] . [getuige 5] is controller, [getuige 6] is evenals [getuige 4] registeraccountant. [getuige 5] en [getuige 6] hebben evenwel slechts volstaan met een enkele mededeling zonder daaraan enige uitleg te verbinden. [getuige 1], ook accountant, heeft daarentegen opgemerkt dat er door wijziging van consolidatie naar US GAAP in de verloopschema’s geen verschillen optreden, overigens met uitzondering voor herstructureringsvoorzieningen. Nogmaals gevraagd of het al dan niet consolideren van joint ventures onder US GAAP dan geen enkele invloed heeft op het annual report on Form 20-F die Ahold moest deponeren, verklaarde hij:
Niet voor wat betreft het verplichte onderdeel reconciliatie netto-resultaat en eigen vermogen opgenomen onder note 23 van het Form 20-F.
[getuige 7], accountant van Deloitte US, is naar dit vraagstuk niet goed doorgevraagd. Hij verklaarde wel over kwesties rond de zogeheten ‘purchase accounting’, maar dat is niet het huidige onderwerp van bespreking in deze subparagraaf. [getuige 7] gaf op zichzelf niet te kennen dat er in de hier bedoelde reconciliation/aansluiting, dat wil zeggen de specifieke verloopschema’s, mutaties ontstaan als gevolg van consolidatieverschillen tussen Dutch en US GAAP.
Twee medewerkers van de US Securities and Exchange Commission zijn hetzij niet goed doorgevraagd, hetzij onzeker in hun antwoord:
For the situation that a reconciliation is given between shareholders’ equity and net income according to home country GAAP and shareholder’s equity and net income according to US GAAP it is difficult to state that the above described difference - under home country GAAP consolidation is used and under US GAAP consolidation is not allowed – will have an impact on this reconciliation. It might have an impact on the composition of the reconciliation of shareholders’ equity and net income according to home country GAAP to shareholder’s equity and net income according to US GAAP.
Een enkel globale verwijzing naar het in dit opzicht buitengewoon omvangrijke jaarverslag over 2002 en dito annual report on Form 20-F over 2002 levert geen antwoorden op. De daarin vermelde geconsolideerde financiële gegevens conform enerzijds Dutch en anderzijds US GAAP zijn gegrond op consolidatiekringen die als gevolg van deconsolidatie naar de vermogensmutatiemethode weliswaar zijn aangepast, maar nog immer aan elkaar gelijk zijn. De hypothetische situatie die het hof thans onderzoekt betreft het geval waarin verschillen zijn ontstaan tussen de gehanteerde consolidatiekringen naar enerzijds Dutch GAAP en anderzijds US GAAP.
Aan de vele verloopschema’s die zijn opgenomen in de betreffende onderdelen van dit jaarverslag en annual report 2002 zijn bovendien geen bruikbare gegevens te ontlenen, mede doordat hierin niet slechts is gecorrigeerd voor deconsolidatie maar tevens – onder veel meer - voor de aanzienlijke schade die de kwestie rond US Foodservice heeft teweeggebracht.
Op louter vermoedens mag geen bewijs worden gebouwd. Niet mag worden verwacht dat het strafdossier zonder nadere aanvulling op dit specifieke punt voldoende gegevens biedt om het hof in staat te stellen de argumenten van het openbaar ministerie op hun juistheid te kunnen beoordelen. Niet dat het hof op zich aanleiding heeft te twijfelen aan de kundigheid van de personen wier verklaringen door het hof hiervoor zijn aangehaald of waarnaar is verwezen, maar het lag zeer voor de hand om over dit technische onderwerp in het voorbereidend onderzoek in overeenstemming met wettelijke procedurevoorschriften een deskundige op het terrein van accountancy te raadplegen, zoals ook aangaande andere vraagstukken is gebeurd. Om die reden acht het hof niet bewezen dat de verloopschema’s in de aansluiting naar US GAAP in het jaarverslag c.q. in de reconciliation note in het annual report on Form 20-F telkens in strijd met de waarheid zijn opgesteld in geval de joint ventures naar US GAAP daarin ten onrechte zijn geconsolideerd.
b. De eerste vraag wat betreft de condensed financial statements in de reconciliation note
Van de condensed consolidated financial statements die in de reconciliation note volgens mededelingen van Ahold werden opgemaakt naar maatstaven van US GAAP kan daarentegen wel worden vastgesteld dat zich naar aanleiding van een materiële wijziging in de consolidatiekring verschillen zullen voordoen. De hiervoor aangehaalde verklaring van [getuige 4] eindigde met een uitlating van die strekking.
De oorzaak daarvan is in voorgaande paragrafen al uitgebreid ter sprake gekomen. In deze condensed consolidated financial statements wordt méér gerapporteerd dan alleen het nettoresultaat en het eigen vermogen, maar ook geconsolideerde ‘net sales’, ‘operating results’, activa en schulden die als gevolg van consolidatie ten opzichte van de equity method in opwaartse zin worden bijgesteld.
Dergelijke verkorte jaarrekeningen conform US GAAP waren in de Nederlandse jaarverslagen echter niet opgenomen in de paragraaf over de aansluiting naar US GAAP.
Dit betekent dat een materieel verschil in consolidatiekringen naar enerzijds Nederlandse, anderzijds Amerikaanse maatstaven in de aansluiting in de Nederlandse jaarverslagen niet, en in de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F wel automatisch zichtbaar zou worden, althans in de vorm waarin deze onderdelen door Ahold gangbaar werden ingericht.
Op basis van het voorgaande en vooruitlopend op de conclusies die zullen worden getrokken in de hoofdstukken 3 en 4, stelt het hof vast dat de waardering van posten als ‘net sales’ en ‘operating results’ op de verkorte geconsolideerde winst- en verliesrekening, alsmede de ‘assets’ en ‘liabilities’ op de verkorte geconsolideerde balans, die beide werden opgesteld en gepresenteerd in note 23/27 bij Item 18 in de annual reports on Form 20-F, niet voldeden aan de maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht, en dat deze reconciliation notes dus een onjuiste voorstelling van zaken gaven. Indien Ahold zulks willens en wetens heeft bewerkstelligd, zijn deze reconciliation notes telkens valselijk opgemaakt doordat zij niet overeenstemmen met de werkelijkheid zoals die naar normen van Amerikaans jaarrekeningenrecht heeft te gelden.
Doordat een verschil in consolidatiekringen geen aantoonbare wijzigingen teweeg brengt in de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen, zulks vanwege de wijze waarop die aansluiting telkens was ingekleed, kan daarentegen thans niet tot de aantoonbare onjuistheid daarvan worden geconcludeerd.
Deze conclusie over de onjuistheid van de verkorte jaarrekening naar US GAAP in de onderscheidene reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F laat buiten beschouwing of deze verkorte jaarrekening door Ahold op vrijwillige basis werd opgenomen in de reconciliation note, zoals Meurs heeft aangevoerd. Ook vrijwillig verstrekte informatie moet immers correct zijn.
Die vermeende vrijwilligheid komt thans aan de orde. De vraag doet zich immers voor welke informatie de aansluiting en de reconciliation note behoren te bevatten, en of Ahold hoe dan ook niet meer informatie had moeten opnemen in deze onderdelen van het jaarverslag c.q. annual report on Form 20-F.
c. De tweede vraag wat betreft de reconciliation note
Behoren de verschillen in consolidatiekring naar Dutch GAAP enerzijds en US GAAP anderzijds tot uitdrukking te worden gebracht door de mededeling daarvan in de aansluiting c.q. de reconciliation note dan wel anderszins?
Omtrent de voorschriften voor de reconciliation note bij de financial statements in Item 18 heeft de FIOD op 10 mei 2004 twee medewerkers van de US Securities and Exchange Commission (de SEC) gehoord, te weten [getuige 8] en [getuige 9], zulks in aanwezigheid van nog eens drie medewerkers van de SEC. Het daarvan door de FIOD gemaakte gespreksverslag is vervolgens aan de twee genoemde SEC-medewerkers voorgelegd, waarop zij een e-mail hebben teruggestuurd. De neerslag van een en ander is (in de indirecte rede) te vinden in een als ambtshandeling opgemaakt proces-verbaal, genummerd AH/82. De functieomschrijving van de genoemde medewerkers indiceert dat de FIOD heeft gesproken met SEC-medewerkers van wie een zekere competentie mag worden verwacht. Aan de wijze waarop de ambtshandeling is opgesteld, naar het hof begrijpt aan de hand van het verslag dat door die SEC-medewerkers is voorzien van correcties, ontleent het hof het vertrouwen dat de door de SEC opgestelde voorschriften correct zijn weergegeven.
Het ontbreken van desbetreffend bronmateriaal acht het hof desalniettemin een onbegrijpelijk gemis. Het hof wil volstaan met enkel deze constatering.
Het hof haalt uit AH/82 het volgende aan:
The reconciliation note in the form 20-F containing the reconciliation between home country GAAP and US GAAP needs to include two items:
1. description of differences between home country GAAP and US GAAP;
2. numerical quantification of differences between home country GAAP and US GAAP.
All material differences need to be included in the reconciliation note.
A company is free to choose a method of reconciling home country GAAP to US GAAP. Whatever method is used the reader should be able to reconstruct a US GAAP balance sheet from the information provided in the reconciliation note. The most common method is reconciling shareholders’ equity and net income according to home country GAAP to shareholder’s equity and net income according to US GAAP. In certain situations this may not provide enough information to reconstruct a US GAAP balance sheet, for example a difference between home country GAAP and US GAAP which effects every line item in the balance sheet. In that case it is probably necessary to provide a condensed balance sheet under US GAAP.
If under home country GAAP consolidation is used and under US GAAP consolidation is not allowed this difference should be included in the reconciliation note in form 20F, if it is material, since every difference in balance sheet line item should be disclosed. The method of how to reconcile this difference is not prescribed. The two most common methods used are:
1. Separate condensed financial statements of the consolidated company (for example the financial statements of the consolidated joint venture) under home country GAAP;
2. Condensed financial statements for the whole entity, after deconsolidating the company consolidated under home country GAAP.
Geheel verrassend kan deze informatie niet zijn voor de bij het opmaken van de jaarrekening betrokken medewerkers van Ahold. [getuige 2] (Deloitte US) heeft bij faxbericht van 21 juli 1998 heeft het volgende bericht aan [getuige 3] (Ahold), door wie aan [getuige 2] de vraag was voorgelegd of rapporteren onder het eventueel minder strenge Item 17 in de annual reports on Form 20-F het mogelijk maakt in de reconciliation note US GAAP-informatie in meer beperkte vorm weer te geven :
Although Item 18 (unlike Item 17) does require full disclosure of all information required by U.S. GAAP and Regulation S-X promulgated by the SEC, I do not think that the U.S. GAAP reconciliation items of Item 18 are any different than those in Item 17. Both require disclosure of any material variation in any Balance Sheet item. I assume Deloitte & Touche has given or will give you guidance as to what you actually avoid disclosing under Item 17 versus 18.
Het hof concludeert dat de SEC de volgende eisen stelt aan de reconciliation note bij de financial statements:
1. “All material differences” tussen de naar Dutch GAAP en de naar US GAAP gewaardeerde posten in de jaarrekening moeten worden vermeld in de reconciliation note.
2. De onderneming heeft keuzevrijheid wat betreft de wijze van presentatie, maar de lezer van het annual report on Form 20-F moet in staat worden gesteld om met de in die note verstrekte informatie een balans naar US GAAP te reconstrueren. Dat is kennelijk de materiële norm die door de SEC voorop wordt gesteld.
3. Om die reden is het onder omstandigheden onvoldoende om te volstaan met een enkele reconciliation van net income en shareholders’ equity.
4. Een verschil tussen de consolidatiekring naar Dutch GAAP en die naar US GAAP moet, indien dit verschil materieel is, worden vermeld in de reconciliation note, aangezien elk materieel verschil in een “balance sheet item” moet worden weergegeven.
Kortom, aan de inhoud van de reconciliation note worden door de SEC geen geringe eisen gesteld. Met het weergeven van de condensed consolidated financial statements vervulde Ahold haar informatieverplichtingen. Die weergave was dus niet slechts op vrijwillige basis, bij wijze van serviceverlening aan de lezer van de annual reports on Form 20-F.
Over de onjuistheid van de in die condensed consolidated financial statements opgenomen gegevens heeft het hof reeds het een en ander overwogen. Gelet op bovengenoemde verplichtingen ontkwam Ahold er daardoor niet aan om in de reconciliation note expliciet melding te maken van het verschil in consolidatiekring dat zich zou manifesteren bij een correcte toepassing van de maatstaven van Dutch GAAP, onderscheidenlijk die van US GAAP. Aholds reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F bevatten derhalve – blijkens voorgaande paragraaf - niet alleen onjuiste gegevens, maar waren ook onvolledig.
Thans komt aan de orde welke implicaties de inhoud van de reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F hadden op de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen.
d. De tweede vraag wat betreft de aansluiting naar US GAAP
Voor de reden waarom in de Nederlandse jaarverslagen een aansluiting naar US GAAP is opgenomen wordt door getuigen al dan niet impliciet verwezen naar artikel 25 van Pro het Fondsenreglement.
Nederland heeft met – onder meer - het Fondsenreglement (oud) uitvoering gegeven aan een aantal EEG-richtlijnen. Het Fondsenreglement is uitgevaardigd door de als zodanig aangewezen bevoegde autoriteit , te weten de toenmalige houder van de Amsterdamse effectenbeurs, Amsterdam Exchanges N.V. en nadien Euronext Amsterdam N.V. Daardoor heeft (had) het Fondsenreglement een status die verder gaat dan die van een civielrechtelijke verplichting die een vennootschap waarvan de aandelen ter beurze zijn genoteerd, zoals Ahold, ten opzichte van de houder van de effectenbeurs is aangegaan bij het sluiten van de noteringsovereenkomst. Het Fondsenreglement betreft een naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regeling, die op behoorlijke wijze bekend is gemaakt.
[getuige 1], directeur administratie van Ahold, heeft over de aansluiting naar US GAAP het volgende verklaard:
Dit is ter informatie opgenomen. De Nederlandse beursautoriteiten schrijven voor dat dezelfde informatie gelijktijdig aan alle markten ter beschikking moeten worden gesteld. Als gevolg van het feit dat Ahold ook aan de Amerikaanse beurs genoteerd staat moet Ahold bij de SEC een Form 20-F filen. Onderdeel van de Form 20-F is een reconciliatie van het netto resultaat en het eigen vermogen naar US GAAP. Deze informatie moet dus ook aan de Nederlandse markt beschikbaar worden gesteld.
Overigens is dit een verplichting van de Nederlandse beurs. De Wet op de Nederlandse Jaarrekening schrijft dit niet voor. Dit is dan ook geen onderdeel van de jaarrekening.
[getuige 11], directeur Listings & Primary Market van Euronext N.V., heeft verklaard :
Ik kan u hierover verklaren dat deze informatie niet vrijblijvend door de onderneming in het prospectus wordt vermeld. De situatie is zo dat de Amerikaanse regelgeving strenger is dan de Nederlandse regelgeving. De informatie die in Amerika gepubliceerd wordt zal daarmee ook automatisch in Nederland gepubliceerd moeten worden. Het is dus een verplichting voor een Nederlandse onderneming om deze informatie te vermelden in het prospectus. Deze verplichting vindt u terug in artikel 25 van Pro het Fondsenreglement (hof: oud).
Dit artikel luidt:
De uitgevende instelling welker aandelen, of certificaten hiervan, zijn toegelaten en waarvan de aandelen tevens zijn toegelaten tot de officiële notering aan:
a. (…)
b. één of meer buiten de Lid-Staten van de Europese Gemeenschap gelegen of werkzame effectenbeurzen,
moet aan de Nederlandse markt de informatie verstrekken welke ten minste gelijkwaardig is aan die welke zij verstrekt aan de markt van de hiervoor bedoelde effectenbeurzen, voor zover deze informatie van belang kan zijn voor de waardering van de aandelen respectievelijk certificaten.
In dit voorschrift wordt aan de rechtspersoon die een jaarverslag of prospectus opstelt een verplichting opgelegd tot het verschaffen van additionele informatie, gelijkwaardig aan de informatie die door hem wordt verschaft aan de buitenlandse markt. Dit voorschrift stelt eisen aan het jaarverslag en het prospectus die naar luidt van deze bepaling alleen voortvloeien uit de wijze waarop feitelijk gevolg wordt gegeven aan voorschriften die samenhangen met een notering aan een buiten de EG gelegen effectenbeurs, en niet uit de wijze waarop gevolg zou behoren te worden gegeven aan de – kort gezegd – buitenlandse voorschriften.
Zoals overwogen zijn de reconciliation note en de aansluiting naar US GAAP inhoudelijk niet volstrekt congruent. In de reconciliation note zijn immers – anders dan in de aansluitingen die zijn opgenomen in de jaarverslagen - telkens tevens condensed financial statements verwerkt, en wordt over meer (twee) boekjaren voorafgaande aan het afgelopen boekjaar informatie gegeven dan in de aansluitingen naar US GAAP. Daarentegen werd in de Nederlandse jaarverslagen tot en met boekjaar 2000 ten behoeve van de lezer melding gemaakt van de publicatie van annual reports on Form 20-F en de manier waarop een exemplaar daarvan kon worden verkregen.
Het is denkbaar dat de aansluiting naar US GAAP door de hier omschreven betrekkelijk beperkte informatievoorziening telkens tekort schoot ten opzichte van de reconciliation note. Deze eventuele tekortkoming is echter niet tenlastegelegd en is voor zover het hof bekend ook overigens nimmer opgeworpen in en buiten deze strafzaak. Het hof begrijpt de tenlastelegging namelijk aldus dat niet wordt gevraagd om een rechterlijk oordeel over de vraag of Ahold op deze wijze aan de Nederlandse kapitaalmarkt informatie heeft verschaft die ongelijkwaardig is aan de informatie die wordt verstrekt in de reconciliation note in de annual reports on Form 20-F. De tenlastelegging stelt in dit verband alleen dat in de aansluiting naar US GAAP in strijd met de waarheid is nagelaten te vermelden of te verwerken dat volledige consolidatie van de vijf genoemde joint ventures naar Amerikaans (en Nederlands) jaarrekeningenrecht niet was toegestaan. Deze informatie was echter ook niet vermeld in de reconciliation note in het annual report on Form 20-F. Zulks ten onrechte, maar dat terzijde.
Het verwijt dat is nagelaten om bepaalde informatie te verschaffen, dat wil zeggen een verzuim daartoe, vooronderstelt een verplichting tot het verstrekken van die informatie.
Daartoe heeft de officier van justitie – naar het hof begrijpt - expliciet gewezen op artikel 25 van Pro het Fondsenreglement, onder toevoeging van de onjuiste stellingen (1) dat in het Fondsenreglement ook een verplichting tot gelijke (bedoeld zal zijn: gelijkwaardige) informatieverschaffing voor (zowel de Nederlandse als) de Amerikaanse markt is opgenomen en (2) dat “als je in de 20-F een verschil zou moeten melden dan ook in de Nederlandse jaarrekening.” (onderstreping hof).
Een en ander kan het hof in het Fondsenreglement niet lezen. (1) Artikel 25 van Pro het Fondsenreglement is niet geredigeerd ten behoeve van de Amerikaanse markt, doch slechts ten behoeve van de Nederlandse markt. (2) Zoals overwogen ontstaat de verplichting tot gelijkwaardige informatieverschaffing in de aansluiting naar US GAAP pas zodra daadwerkelijk in de reconciliation note meer en andere informatie wordt gegeven. Over verschillen in consolidatiekring wordt in de reconciliation note met geen woord gerept.
Artikel 25 van Pro het Fondsenreglement (oud) vormt onder de concrete omstandigheden van het geval derhalve niet de grondslag van een verplichting tot het vermelden van de bedoelde consolidatieverschillen. Hierop kan de stelling dat de aansluiting naar US GAAP misleidend was niet worden gebaseerd.
Het hof werpt ambtshalve nog de vraag op of het onvermeld laten van de mededeling dat bepaalde joint ventures naar US GAAP niet mogen worden geconsolideerd, niet sowieso valselijk en misleidend is, dat wil zeggen ongeacht het bepaalde in artikel 25 Fondsenreglement Pro (oud).
Herhaald zij dat de informatie die daadwerkelijk in de aansluiting naar US GAAP was opgenomen in deze strafzaak niet aantoonbaar onjuist was, in het bijzonder doordat een verkorte jaarrekening naar US GAAP telkens ontbrak. Mutaties in de consolidatiekring maken geen (materieel) verschil voor de financiële gegevens die in de verloopschema’s in de aansluiting naar US GAAP waren vermeld, althans het tegendeel is niet bewezen. Van belang is voorts om daarbij in ogenschouw te nemen welk verwijt de tenlastelegging verwoordt, en dat is het valselijk opmaken van een (onderdeel van het) jaarverslag met het oogmerk dat als echt en onvervalst te gebruiken.
Het verzwijgen van een omstandigheid in een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen wordt echter alleen aangemerkt als valselijk opmaken indien aan het onvermeld laten van die omstandigheid in het maatschappelijke verkeer een betekenis wordt toegekend die niet strookt met de werkelijkheid.
Naar ’s hofs oordeel is dat ten aanzien van de in jaarverslagen opgenomen aansluiting naar US GAAP echter niet het geval, met name vanwege de – betrekkelijk bescheiden - vorm waarvoor door Ahold was gekozen. De aansluiting naar US GAAP pretendeert niet te voorzien in informatie over de consolidatiekring, aangezien uitsluitend de verschillen tussen het nettoresultaat en het eigen vermogen naar maatstaven van enerzijds Dutch GAAP en anderzijds US GAAP werden gekwantificeerd. Daarmee wordt geen vals beeld van de werkelijkheid voorgespiegeld, want voor die financiële gegevens is de omvang van de consolidatiekring irrelevant. Met andere woorden, aan de aansluiting naar US GAAP in de jaarverslagen van Ahold kon op zichzelf geen informatie worden ontleend over de consolidatiekring die daaraan ten grondslag was gelegd. Aan het onvermeld laten van verschillen in consolidatiekring kon dus ook geen (onjuiste) betekenis worden toegekend.
Dit onderdeel van de tenlastelegging kan niet tot veroordeling leiden.
2.5.5. Letters of representations
a. De brieven zelf
Een ander document waarvan de tenlastelegging melding maakt zijn de zogeheten ‘letters of representations’. Dat zijn wat zij zijn: brieven op briefpapier van Aholds CEO, die in alle gevallen zijn ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1], en waarin zij jegens de externe accountant, steeds vertegenwoordigd door [getuige 12], uitspraken (“representations”) doen voor de juistheid waarvan zij naar beste weten instaan. De relevante passages komen hierna aan de orde. Het hof gaat ervan uit dat de brieven zijn opgemaakt ten kantore van Ahold, waarvan het adres is vermeld in het brievenhoofd.
Dat het hier brieven betreft die afkomstig zijn van de ondertekenaars tezamen en gericht aan Deloitte, wordt niet anders doordat de tekst van de letters of representations telkens in concept is opgesteld door de geadresseerde. Door brieven te ondertekenen geven de ondertekenaars ieder voor zich te kennen dat zij kunnen instaan voor de inhoud ervan. Door ondertekening met ieders handtekening is de brief niet langer een concept, maar kan deze worden aangemerkt als een door de ondertekenaars voltooide brief, waaraan alle ondertekenaars ieder voor zich hebben bijgedragen.
Een van deze brieven dateert van 9 maart 1999 , is ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1] en is gericht aan Deloitte, ter attentie van (“John”) [getuige 12]. Deze brief bevat onder meer de volgende passages:
Dear John,
We are providing this letter in connection with your audit of the financial statements of Royal Ahold N.V. for the year ended January 3, 1999 for the purpose of expressing an opinion as to whether the financial statements present fairly, in all material respects, the financial position, results of operations, and cash flows of the Company in conformity with generally accepted accounting principles. We confirm that we are responsible for the fair presentation in the financial statements of financial position, results of operations, and cash flows in conformity with generally accepted accounting principles.
We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit.
1. The financial statements referred to above are fairly presented in conformity with generally accepted accounting principles.
2. The Company has made available to you all:
a. Financial records and related data.
(…).
De brieven van 10 maart 1998 en van 7 maart 2000 beginnen analoog.
De brief van 6 maart 2001 bevat een iets afwijkende passage die volgens het hof in het licht van de tenlastelegging geen materiële betekenis heeft. Overigens is de brief in het aangehaalde deel analoog.
De brief van 7 maart 2002 bevat ten opzichte van de hierboven geciteerde brief van 9 maart 1999 in het aangehaalde deel een drietal afwijkingen, waarvan de eerste ook al was opgenomen in de brief van 6 maart 2001. Die afwijkingen zijn naar ’s hofs oordeel in het licht van de tenlastelegging telkens niet van materiële betekenis. Het hof zal die passages niettemin voor de duidelijkheid hieronder onderstrepen.
Dear John,
We are providing this letter in connection with your audit of the financial statements of Koninklijke Ahold N.V. for the year ended December 30, 2001 for the purpose of expressing an opinion as to whether the financial statements as prepared in accordance with Dutch GAAP and our annual report on Form 20-F, present fairly, in all material respects, the financial position, results of operations, and cash flows of the Company in conformity with generally accepted accounting principles. We confirm that we are responsible for the fair presentation in the financial statements of financial position, results of operations, and cash flows in conformity with generally accepted accounting principles.
We confirm, to the best of our knowledge and belief, the following representations made to you during your audit(s).
1. The financial statements for statutory purposes and the annual financial statements on Form 20-F as referred to above are fairly presented in conformity with the appropriate generally accepted accounting principles.
2. The Company has made available to you al1:
a. Financial records and related data.
(…).
Bovendien bevat deze brief van 7 maart 2002 een passage onder punt 10 die het hof hierbij aanhaalt:
10. We have consolidated our joint ventures because we are exercising control over these partnerships which is further substantiated by specific actions subsequent to the agreement of the different partnerships.
De brief van 16 mei 2000 , wederom ondertekend door Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1], heeft betrekking op de prospectus-supplementen. De brief bevat de volgende passages:
Dear John:
The following representations, made to the best of our knowledge and belief, are being provided to you in connection with your review of financial and accounting matters of Koninklijke Ahold N.V. and subsidiaries (the “Company”) as to transactions and events after January 2, 2000 and to the date of this letter, your review having been performed in connection with a registration statement filed by the Company with the Securities and Exchange Commission on or about May 16, 2000:
1. The audited financial statements and schedules included in the prospectus or elsewhere in the registration statement present fairly the financial position, results of operations, and cash flows of the Company for the periods given.
2. No events have occurred subsequent to January 2, 2000 that have a material effect on the financial statements that are in the filing or that should be disclosed in order to keep those statements from being misleading.
b. Verweren en oordelen
Het hof oordeelt dat onder “financial records and related data” redelijkerwijze niet anders kan worden verstaan dan de financiële administratie van Ahold en alle gegevens die daarmee verband houden, voor zover ook maar enigszins relevant voor de beoordeling van de juistheid en getrouwheid van datgene waarover het onderzoek van de externe accountant zich uitstrekt. Dat de externe accountant toegang heeft gekregen tot alle voor hem relevante gegevens is immers een fundamenteel vertrekpunt van het accountantsonderzoek.
Uiteraard is de omvang van de financiële administratie van Ahold aanzienlijk. Om die reden staan Van der Hoeven, Meurs en [getuige 1] dan ook ‘naar beste weten’ in voor de juistheid van het in de brief gestelde. Vergissingen leiden niet tot valsheid van de letter of representations. Dat wordt anders als een document dat essentieel is voor de juridische beoordeling van de zeggenschap binnen joint ventures welbewust wordt achtergehouden, zoals het geval is met de tweede sideletters. Hoe omvangrijk een administratie ook moge zijn, vergissingen acht het hof in deze kwestie uitgesloten.
Zelfs als het document naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht uiteindelijk niet doorslaggevend wordt geoordeeld voor de vraag of Ahold feitelijk overwicht had op de joint venture, dan nog is het document zeer relevant voor de externe accountant. Het is immers aan hem om daar als deskundige een oordeel over te hebben. Degene die naar eigen zeggen in dit verband “ten onrechte op de stoel van de accountant is gaan zitten” bekent naar ’s hofs oordeel schuld aan het verhullen van relevante gegevens.
Het opzettelijk achterhouden van de tweede sideletters leidt dus tot valsheid van de betreffende letter of representations.
2.5.6. De goedkeurende verklaring van de externe accountant
a. De schriftelijke vorm
De externe accountant brengt omtrent zijn door artikel 2:393, lid 1 (oud) BW voorgeschreven onderzoek van de jaarrekening verslag uit aan de ondernemingsleiding en hij geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening.
De verklaringen van de externe accountant (Deloitte) hadden in het geval van Ahold in de tenlastegelegde periode telkens de vorm van een goedkeurende verklaring. De bewoordingen van alle (en meer) van de in de tenlastelegging genoemde goedkeurende verklaringen van de externe accountant zijn hierboven reeds besproken, onder vermelding van vindplaatsen in het dossier.
Naar algemeen bekend wordt de goedkeurende verklaring van een accountant op schrift gesteld, zulks ter kennisgeving van de verklaring aan onder meer het orgaan dat bevoegd is tot vaststelling c.q. goedkeuring van de jaarrekening . De verklaring dient bovendien, zoals hieronder ter sprake zal komen, aan de jaarrekening te worden toegevoegd. Dit laat zich in andere dan schriftelijke vorm slecht denken.
Met ingang van 27 juli 2005 is het vereiste van een schriftelijke vorm in de wet neergelegd , zijnde dus een codificatie van de in Nederland gangbare praktijk. Dat Deloitte zich aan deze praktijk had geconformeerd blijkt overigens ook uit de aanbiedingsbrieven en de op schrift gestelde goedkeurende verklaringen die zich in het dossier bevinden. Dit betreffen de aanbiedingsbrief d.d. 26 maart 2001 van de goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2000, de (vermoedelijk daarbij behorende) Engelstalige versie van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring van 6 maart 2001, en de aanbiedingsbrief van 26 april 2002, met als bijlage de Nederlandstalige en Engelstalige versies van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2001. De redactie van de Nederlandstalige versie van de op schrift gestelde goedkeurende verklaring ten behoeve van het jaarverslag over 2001 is – naar mocht worden verwacht - gelijkluidend aan de tekst die in dat jaarverslag is opgenomen.
Er is geen enkele reden om te veronderstellen dat Deloitte zijn goedkeurende verklaringen ten aanzien van Item 18 (financial statements en notes) in de annual reports on Form 20-F - anders dan ten aanzien van de Nederlandse jaarverslagen - niet aan het papier toevertrouwde. [getuige 14] heeft in algemene bewoordingen over de accountantsverklaring van 10 maart 1998 in het annual report on Form 20-F over 1997 ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard in antwoord op de vraag wanneer deze accountantsverklaring is afgegeven:
Je kunt niet zien wanneer deze is afgegeven. Hij is gedateerd op de datum van de laatste dag van onze controlewerkzaamheden, te weten 10 maart 1998, net als bij de verklaring ten behoeve van de Nederlandse jaarrekening. Ter afsluiting van de controle vindt er over het algemeen een vergadering van het audit committee plaats waarin Deloitte & Touche aan de onderneming toestemming verleent om een goedkeurende accountantsverklaring te gebruiken. Enige tijd later wordt dan daadwerkelijk een ondertekende verklaring aan de onderneming afgegeven. Indien inderdaad zo’n afsluitende vergadering van het audit committee heeft plaatsgevonden wordt de accountantsverklaring op de datum van die vergadering gedateerd.
Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat Deloitte in alle gevallen de ondertekende, goedkeurende verklaring in schriftelijke vorm aan Ahold deed toekomen.
De aldus schriftelijk vastgelegde goedkeurende verklaringen van de externe accountant zijn telkens ‘enig goed’ als bedoeld in artikel 326 Sr Pro. Het geschrift dat getuigt van de goedkeurende verklaring betreft in de woorden van de twee aanbiedingsbrieven die het strafdossier rijk is “de originele getekende accountantsverklaringen”.
Dat voor Ahold in alle gevallen de essentie slechts was gelegen in “de onstoffelijke” verklaring, in de “intrinsieke” goedkeuring, zoals de verdediging van Van der Hoeven in dit verband heeft aangevoerd, blijkt overigens niet en ligt ook niet bepaald voor de hand. Desnoods moest Ahold immers kunnen aantonen dat de externe accountant werkelijk een goedkeurende verklaring had afgegeven en dat gaat nu eenmaal beter indien zij is belichaamd in een geschrift. Daarin ligt besloten dat het document waarin de accountantsverklaring is vastgelegd voor Ahold waarde heeft.
Weliswaar werd de inhoud daarvan, de tekst, overgenomen in de betreffende jaarverslagen en annual reports on Form 20-F, maar uiteindelijk moet in alle gevallen kunnen worden teruggegrepen op het origineel. Dat werd overhandigd door Deloitte aan Ahold en dat geraakte zodoende uit de beschikkingsmacht van Deloitte.
Het strafdossier bevat niet alle ‘originele getekende accountantsverklaringen’. Dat is echter geen noodzakelijke voorwaarde voor het bewijs dat telkens daadwerkelijk een dergelijk goed is afgegeven. Op grond van het bovenstaande acht het hof vaststaan dat in alle gevallen waarin een jaarverslag, een annual report on Form 20-F of een prospectus-supplement melding maakt van de goedkeurende verklaring van de externe accountant door de tekst daarvan integraal weer te geven op één van de bladzijden van dat document, een originele getekende brief met die goedkeurende verklaring door Deloitte aan Ahold is verstrekt.
b. Het onderzoek van de externe accountant
Omtrent het, door de accountant te verrichten onderzoek van de jaarrekening schrijft lid 3 van artikel 2:393 (oud) BW het volgende voor:
De accountant onderzoekt of de jaarrekening het in artikel 362 lid 1 vereiste Pro inzicht geeft. Hij gaat voorts na, of de jaarrekening aan de bij en krachtens de wet gestelde voorschriften voldoet, of het jaarverslag, voor zover hij dat kan beoordelen, overeenkomstig deze titel is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is, en of de in artikel 392 lid Pro 1, onderdelen b tot en met g vereiste gegevens zijn toegevoegd.
Voor een beter begrip van deze bepaling is van belang te weten dat de wet in artikel 2:391 (oud) BW aan het begrip ‘jaarverslag’ een andere, meer beperkte betekenis toekent dan de betekenis naar het wijdverbreid spraakgebruik dat door het hof in dit arrest is gevolgd. Onder het jaarverslag (in ruime zin) verstaat het hof het gehele document waarin een rechtspersoon (Ahold) verslag doet van het afgelopen boekjaar, haar toekomstplannen ontvouwt en waarin de jaarrekening (inclusief toelichting) is opgenomen. De documenten die in dit dossier bekend zijn onder de nummer D/98 tot en met D/102 zijn dus jaarverslagen in ruime zin.
De wet heeft daarentegen een beperkter begrip ‘jaarverslag’ op het oog.
Artikel 2:391 (oud) BW luidt voor zover in dit verband relevant als volgt:
1. Het jaarverslag geeft een getrouw beeld omtrent de toestand op de balansdatum en de gang van zaken gedurende het boekjaar van de rechtspersoon en van de groepsmaatschappijen waarvan de financiële gegevens in zijn jaarrekening zijn opgenomen. (…).
2. In het jaarverslag worden mededelingen gedaan omtrent de verwachte gang van zaken; daarbij wordt, voor zover gewichtige belangen zich hiertegen niet verzetten, in het bijzonder aandacht besteed aan de investeringen, de financiering en de personeelsbezetting en aan de omstandigheden waarvan de ontwikkeling van de omzet en van de rentabiliteit afhankelijk is. Mededelingen worden gedaan omtrent de werkzaamheden op het gebied van onderzoek en ontwikkeling. Vermeld wordt hoe bijzondere gebeurtenissen waarmee in de jaarrekening geen rekening behoeft te worden gehouden, de verwachtingen hebben beïnvloed.
3. Het jaarverslag mag niet in strijd zijn met de jaarrekening.
Bovendien dient het bestuur van de onderneming krachtens artikel 2:392 BW Pro ‘overige gegevens’ aan het jaarverslag en de jaarrekening toe te voegen, waaronder de accountantsverklaring en een opgave van gebeurtenissen na de balansdatum met belangrijke financiële gevolgen voor de rechtspersoon en de in de consolidatie betrokken maatschappijen, onder mededeling van de omvang van de gevolgen.
Het wettelijke jaarverslag, kortom het jaarverslag in enge zin, in de literatuur ook wel bestuursverslag genoemd, omvat derhalve berichten van de ondernemingsleiding over verleden, heden en toekomst van haar onderneming, en mededelingen als hierboven in lid 2 van artikel 2:391 (oud) BW opgesomd, een en ander met uitzondering van de jaarrekening en van de ‘overige gegevens’ waarvan artikel 2:392 (oud) BW melding maakt.
Indien deze bepalingen in onderling verband en samenhang worden bezien, leidt dat tot de volgende conclusie.
Bondig geformuleerd: het jaarverslag in ruime zin bestaat uit (1) het jaarverslag in enge zin, (2) de jaarrekening, en (3) de overige gegevens, waaronder de accountantsverklaring en opgave gebeurtenissen na balansdatum.
De accountant is dus niet alleen wettelijk verplicht te onderzoeken of de jaarrekening het wettelijk vereiste inzicht geeft en voldoet aan de bij en krachtens de wet gestelde voorschriften, maar ook of het jaarverslag – in enge zin -, voor zover hij dat kan beoordelen, overeenkomstig titel 9 van Boek 2 BW is opgesteld en met de jaarrekening verenigbaar is. Bovendien moet hij onderzoeken of bepaalde overige gegevens zijn toegevoegd.
Het is de vraag waarop de goedkeurende verklaringen van Deloitte in dit Ahold-dossier betrekking hebben, en tot welk onderdeel van het jaarverslag in ruime zin de paragraaf over de aansluiting naar US GAAP telkens behoort.
c. Het bereik van de goedkeurende verklaring in de Nederlandse jaarverslagen
De bepalingen van titel 9 van Boek 2 BW schrijven niet voor dat een aansluiting naar US GAAP onderdeel is van de jaarrekening, noch van het jaarverslag in enge zin, noch van de overige gegevens. Hierboven heeft het hof reeds overwogen dat Ahold met de paragraaf over de aansluiting voldeed aan artikel 25 van Pro het Fondsenreglement, althans daarmee niet in strijd handelde. Deze laatste bepaling schrijft niet voor in welk onderdeel van het jaarverslag in ruime zin de aansluiting moet worden opgenomen.
Wat betreft feitelijke positionering van de aansluiting naar US GAAP in de relevante jaarverslagen in ruime zin die zich in het dossier bevinden, valt op dat de bedoelde aansluiting telkens is opgenomen na het onderdeel van het jaarverslag in ruime zin dat als jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) moet worden aangemerkt, en vervolgens ná de tekst van goedkeurende verklaring, die naar luidt van artikel 2:392 BW Pro tot de ‘overige gegevens’ moet worden gerekend. Een en ander acht het hof een aanwijzing dat in de optiek van zowel Ahold als Deloitte de aansluiting naar US GAAP in de Nederlandse jaarverslagen buiten de jaarrekening (met inbegrip van de toelichting) viel. Het tegendeel is in elk geval niet aantoonbaar.
De goedkeurende verklaring van Deloitte had evenwel naar zeggen van externe accountants die ten behoeve van Deloitte aan de Ahold-account werkten slechts betrekking op de jaarrekening en – zo begrijpt het hof - niet op het jaarverslag in enge zin, en in het bijzonder niet op de aansluiting naar US GAAP.
[getuige 13] verklaarde over het Nederlandse jaarverslag over 1997 in antwoord op de vraag (in rechtop staand schrift):
9. Ziet de accountantsverklaring op zowel de geconsolideerde jaarrekening, enkelvoudige jaarrekening als het overzicht resultaat en waardering volgens waarderingsgrondslagen in de VS?
Zij ziet op de geconsolideerde jaarrekening en de enkelvoudige jaarrekening, maar niet op het overzicht resultaat en waardering volgens waarderingsgrondslagen in de VS (hof: i.e. de aansluiting naar US GAAP). Je kunt zeggen dat de verklaring alleen slaat op hetgeen vóór die verklaring in de jaarrekening is opgenomen.
[getuige 12] heeft verklaard ten overstaan van de rechter-commissaris in antwoord op de volgende vragen :
18. Op welke onderdelen van het jaarverslag ziet de accountantsverklaring?
Op de jaarrekening.
19. Ziet de accountantsverklaring op zowel de geconsolideerde jaarrekening, enkelvoudige jaarrekening als het overzicht resultaat en waardering volgens waarderingsgrondslagen in de VS?
De verklaring heeft betrekking op de geconsolideerde jaarrekening, en de vennoot¬schappelijke jaarrekening. Wij bezien wel of het overzicht resultaat en waardering volgens waarderings¬grondslagen in de VS aan de voorwaarden voldoet, maar onze verantwoordelijkheid omvat wat ik zojuist heb gezegd.
Ook de beide eerdergenoemde aanbiedingsbrieven van goedkeurende verklaringen hechten kennelijk wat betreft het bereik van Deloitte’s goedkeurende verklaring alleen gewicht aan de jaarrekening en niet aan het jaarverslag (in zowel enge als ruime zin). De term ‘jaarverslag’ komt in die brief zelfs niet voor. De bewoordingen van de goedkeurende verklaringen zelf refereren evenmin aan een onderzoek naar en beoordeling van de betrouwbaarheid van andere gegevens dan vermeld in de jaarrekening.
In een en ander ligt besloten (1) dat de aansluiting naar US GAAP in het jaarverslag in ruime zin geen onderdeel uitmaakte van de betreffende jaarrekening, en (2) dat de accountantsverklaring van Deloitte enkel blijk gaf van het accountantsoordeel over de betreffende jaarrekening en (dus) niet over de aansluiting naar US GAAP.
Hieraan doet niet af dat de externe accountant kennis had van de inhoud van de aansluiting en daar vermoedelijk zelfs een oordeel over had, aangezien – naar hieronder zal blijken – het onderzoek van de externe accountant ten behoeve van het annual report on Form 20-F zich wel uitstrekte over de inhoud van de reconciliation note waarin voor een niet onbelangrijk deel dezelfde en zelfs meer gegevens naar US GAAP waren verwerkt.
In hoeverre Deloitte daarmee het bepaalde in artikel 2:391 (oud) BW helder voor ogen stond kan in het midden blijven, nu het hof in dit verband doende is vast te stellen of een accountantsoordeel over de aansluiting naar US GAAP feitelijk van invloed kan zijn geweest op de afgifte van de op schrift gestelde goedkeurende verklaringen ten behoeve van de Nederlandse jaarverslagen, en niet of het accountantsoordeel over de aansluiting naar US GAAP daarop van invloed had behoren te zijn.
d. Het bereik van goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F
Ten aanzien van de annual reports on Form 20-F zijn de conclusies afwijkend. (1) De reconciliation note is begrepen in de financial statements, althans de reconciliation note is een onderdeel van de toelichting daarop. (2) De goedkeurende verklaring van de externe accountant had wel degelijk betrekking op de betrouwbaarheid van de financiële gegevens die in de reconciliation note waren opgenomen.
In de eerste plaats volgt dat al uit de tekst van die accountantsverklaring, waarin een opmerking wordt gemaakt over US GAAP en waarin wordt verwezen naar de reconciliation note. Het hof citeert wederom uit het desbetreffende onderdeel van de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F over 2001:
Accounting principles generally accepted in The Netherlands vary in certain significant respects from accounting principles generally accepted the United States of America. The application of the latter would have affected the determination of net earnings for each of the three fiscal years in the period ended December 30 2001 and the determination of shareholders’ equity as of December 30, 2001 and December 31, 2000 to the extent summarized in Note 27.
Deloitte & Touche
Accountants
March 7, 2002 (March 13, 2002 as to Note 20, March 22, 2002 as to Note 26)
Amsterdam, The Netherlands
Uit de dagtekening volgt dat de goedkeurende verklaring ook ziet op ‘notes’ in het algemeen. In de andere annual reports on Form 20-F zijn analoge passages te vinden.
Bij de consolidated balance sheets en de consolidated statement of net earnings, etc., in Item 18 van de annual reports on Form 20-F wordt in de tweede plaats telkens verwezen naar de bijgaande notes. In het annual report over 2001 wordt zelfs opgemerkt dat bijgaande notes (evenals naar Nederlands jaarrekeningenrecht) integraal onderdeel zijn van de financial statements.
In de derde plaats zal hieronder blijken dat omtrent de financiële gegevens die in de reconciliation note zijn opgenomen tussen Ahold en Deloitte (in het algemeen) en tussen Deloitte en de Amerikaanse branche (het National Office in Wilton) veel en heftig is gecorrespondeerd. Deze activiteiten laten zich alleen begrijpen indien die financiële gegevens voorwerp van accountantsonderzoek zijn en zijn begrepen in de verklaring (het ‘auditors’ report’) die omtrent de betrouwbaarheid van financial statements al dan niet goedkeurend wordt afgegeven.
In de vierde plaats schrijft Deloitte met zoveel woorden in de hieronder te bespreken brief d.d. 24 augustus 1998 van Deloitte aan Meurs, over de consolidatie van joint ventures onder US GAAP :
(…) we have not yet received such (hof: evidence) file per joint venture and have not been able to conclude on the accounting treatment of the joint ventures under US GAAP. The importance of this conclusion should be viewed in the context of our responsibility of issuing an auditors’ report on the Annual report on form 20-F 1998. In our report we specifically address the compliance with US GAAP. This would need the concurring approval of our US National Office.
De beoordeling van de consolidatie van joint ventures naar maatstaven van US GAAP valt binnen het bereik van het ‘auditors’ report’ dat omtrent het annual report on Form 20-F zal worden opgemaakt, aldus begrijpt het hof Deloitte in deze brief. Bovendien is daartoe de instemming van Deloitte’s US National Office vereist.
Ten slotte haalt het hof enkele passages aan uit de getuigenverklaringen van medewerkers van Deloitte die bij de Ahold-account waren betrokken .
De al eerder genoemde [getuige 13], als accountant werkzaam bij Deloitte tot 1999, heeft over de goedkeurende verklaring in het annual report on Form 20-F over 1997 verklaard :
13. Op basis waarvan is deze accountantsverklaring afgegeven?
Op basis van de controlewerkzaamheden die zijn verricht. Deze zijn verricht in samenwerking tussen de Nederlandse en de Amerikaanse firma’s van Deloitte & Touche. Het basisproces werd door de Nederlandse firma verricht en de aspecten die betrekking hadden op Amerikaanse rapportageregels werden gereviewd door [getuige 15]. [getuige 15] kwam daarvoor ook wel over naar Nederland. De verklaring die u mij getoond heeft, is afgegeven ten behoeve van de Form 20-F, dus voor US purposes.
D/118 Form 20-F 1997; p. 52 note 1, ‘Significant accounting policies’, en p. 73, Note 23 ‘Reconciliation to US GAAP’:
14. Op basis waarvan is er volledig geconsolideerd, en op basis waarvan is Deloitte & Touche akkoord gegaan met de volledige consolidatie van JMR en Bompreço in de Form 20-F 1997:
Op grond van dezelfde veronderstellingen die wij bij Nederlandse jaarrekening hebben toegepast. Onder de Amerikaanse wetgeving zijn de regels iets anders geformuleerd. Het controlewerk komt op hetzelfde neer, maar er werd in dit geval getoetst vanuit de Amerikaanse visie. U vraagt mij naar de concrete verschillen? Dat weet ik nu niet meer. Het is al acht jaar geleden. De issue was echter altijd of er sprake was van control. In zijn algemeenheid kan ik wel zeggen dat de Amerikaanse regelgeving specifieker, formeler van aard is.
Hieruit volgt dat naar de verklaring van [getuige 13] door Deloitte, in samenspraak met de Amerikaanse branche, een beoordeling plaatsvond van de juistheid van de consolidatiekring die aan de basis stond van de financiële gegevens die in de reconciliation note naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht waren opgesteld.
[getuige 12] heeft verklaard in zijn al eerder aangehaalde proces-verbaal van verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris:
D/118 Form 20-F 1997; p47 de accountantsverklaring 10 maart 1998
23. Is dit de verklaring die Deloitte & Touche heeft afgegeven?
Ja.
24. Op basis waarvan is deze accountantsverklaring afgegeven?
Op basis van dezelfde controle als die van de Nederlandse jaarrekening, met dien verstande dat hierin ook is opgenomen een samengevatte (‘condensed form’) balans en resultaten¬rekening, gebaseerd op US GAAP. Ook deze gegevens zijn opgesteld door Ahold.
Deze verklaring geldt voor US GAAP, de Form 20-F wordt immers gefiled bij de SEC.
[getuige 16], werkzaam bij Deloitte, heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op de volgende vraag verklaard :
87. Ziet de accountantsverklaring bij de 20-F ook op de reconciliation naar US Gaap?
Volgens mij wel.
Slotsom van dit alles is dat de goedkeurende verklaring van de externe accountant in Item 18 van de onderscheidene annual reports on Form 20-F mede betrekking had op de betrouwbaarheid van de financiële gegevens in de reconciliation note die Ahold naar haar zeggen overeenkomstig US GAAP had opgesteld. Indien het de externe accountant zou blijken dat deze gegevens naar maatstaven van US GAAP een onjuist c.q. onbetrouwbaar beeld gaven, zou dus zonder meer mogen worden verwacht dat de accountant hieraan consequenties zou verbinden.
e. Instemming van Deloitte US vereist
Voor dat laatste bevat het dossier diverse bewijsmiddelen, die hieronder ter sprake zullen worden gebracht bij de behandeling van de totstandkoming van de controlletters en de tweede sideletters.
Van belang daarbij is dat Deloitte Nederland niet louter gewicht toekende aan het oordeel van Deloitte US vanwege hun expertise op het terrein van US GAAP. Deloitte Nederland was gehouden om alleen een goedkeurend ‘auditors’ report’ te verstrekken na instemming van Deloitte US op straffe van eventuele aansprakelijkheid.
Het al eerder besproken proces-verbaal van het gesprek van de FIOD met SEC-medewerkers, AH/82, vermeldt hierover:
If a foreign auditing company issues the auditors’ report with a SEC filing a specific AICPA rule applies (appendix K). This is the SEC practice section. Major US auditing firms are members, foreign affiliates not. Foreign affiliates that sign the auditors’ report of SEC-filings should involve an US auditing firm which is a member. This US firm is responsible for two things:
1. The quality of the internal control of the foreign affiliate; amongst others performing peer reviews of working papers etc.
2. For every annual report and filing with the SEC a US expert person has to look at the SEC-document before it is filed. The SEC is not involved in this aspect: the US expert person is not known with the SEC. It is something internally within the auditor’s firm. If the foreign affiliate of the auditing firm does not follow the advice of the US expert person the foreign affiliate is responsible. There is no requirement for the US expert person to notify the SEC in this case.
[getuige 14] verklaarde hierover ten overstaan van de rechter-commissaris:
Marco (hof: [getuige 16]) belde mij dat op basis van de beschikbare informatie één van de joint ventures, ik weet niet meer welke, mogelijk Disco, naar US GAAP niet kon worden meegeconsolideerd in de 20-F omdat National Office niet akkoord was, zodat wij de 20-F niet zouden kunnen aftekenen.
Dezelfde conclusie wordt gestaafd door de brief van 13 april 2000 van [getuige 12] aan Meurs , waarin onder meer is vermeld:
After some agitated discussions we are pleased that we have been able to solve the consolidation issue, at least temporarily, on the joint ventures in Portugal and Chili/Argentina. Our National Office in the USA has permitted us to issue our opinion on the 20-F for the year ended January 2, 2000 based on your representations that side letters would be obtained from your joint venture partners.
Het hof leidt hieruit af dat in het geval Deloitte US onoverkomelijke bezwaren had tegen de joint venture-accounting van Ahold, Deloitte Nederland niet zou overgaan tot het afgeven van een goedkeurend ‘auditors’ report’ ten aanzien van de jaarrekening die in het annual report on Form 20-F was opgenomen in Item 18, met inbegrip van de ‘reconciliation note’.
2.6. De totstandkoming, de betekenis en de gevolgen van de controlletters en de tweede sideletters
2.6.1. De aanloop
Naar de verklaring van [getuige 13], tot 1999 als accountant werkzaam bij Deloitte, accepteerde het US National Office van Deloitte & Touche in maart 1998, bij werkzaamheden ten aanzien van de Form 20-F 1997, de consolidatie in 1997 nog wel, maar voor de toekomst moest er beter bewijs komen. (Vragen in rechtopstaand schrift).
23. Was er in maart 1998 sprake van aanpassing van de joint-venture overeenkomsten?
Dat kan ik mij niet herinneren. Wel was er sprake van een verzoek van Deloitte & Touche Nederland, na consultatie met de Amerikaanse partner, om helderder bewijs te verkrijgen omtrent de controle en zeggenschap over de deelnemingen, ten behoeve van US GAAP. Als gezegd, waren de Amerikaanse regels op dit punt formeler. Voor de Nederlandse situatie zijn wij afgegaan op feiten en omstandigheden, zoals die bleken uit bijvoorbeeld de verklaringen van het management. Ik kan mij herinneren dat, naar aanleiding van de controle over 1997, [getuige 15] consolidatie accepteerde, maar wel vond dat er voor de toekomst betere bewijsvoering moest komen. Ik weet niet wat hij precies bedoelde met betere bewijsvoering. De feiten en omstandigheden rond control en zeggenschap binnen de joint ventures moesten in elk geval beter gedocumenteerd worden. De management- en financieringsovereenkomsten waren er al, maar nu moesten er bijvoorbeeld ook notulen van bestuursvergaderingen komen. Ik weet niet meer precies op welke exacte documenten er gedoeld werd, maar het moest wel gaan om meer dan circumstantial evidence.
In het dossier bevindt zich een ‘consultation memo’, een verslag van het US National Office van Deloitte (in de persoon van [getuige 17]) naar aanleiding van een verzoek om advies van de zijde van Deloitte Nederland ([getuige 13]). Het verzoek van [getuige 13] is klaarblijkelijk gedaan op 13 maart 1998, en [getuige 17] heeft de ‘clearing’ gedaan op 16 maart 1998. Op basis van in hoofdstuk 4 te bespreken gezaghebbende kenbronnen van US GAAP concludeerde het US National Office naar aanleiding van de voorgelegde casus van klaarblijkelijk JMR en Bompreço dat het voor Ahold niet “appropriate” is om deze joint ventures te consolideren.
In het memo van 16 maart 1998 aan [getuige 1] (directeur administratie van Ahold), waarvan copie conform aan [getuige 13], zetten [getuige 10] en [getuige 3] (beiden werkzaam bij Ahold) de gronden uiteen die volgens Ahold consolidatie van onder andere JMR en Bompreço onder zowel Dutch- als US GAAP rechtvaardigden.
Op 6 juli 1998 vond een vergadering van de raad van bestuur plaats . Uit de notulen van de vergadering, waarbij onder anderen Andreae, Van der Hoeven en Meurs aanwezig waren, blijkt dat consolidatie aan de orde is geweest. Meurs meldde ten aanzien van Bompreço dat Ahold uiteindelijk voor 50% economisch eigenaar zal zijn, dat JCM voor 35% economisch eigenaar zal zijn en dat de overige 15% op de beurs blijft. Meurs heeft volgens de notulen die hiervan zijn opgemaakt verklaard:
“Wij hopen alsdan Bompreço ‘met recht’ te kunnen consolideren.”
Het hof leidt uit een en ander af dat de kwestie van consolidatie naar Dutch GAAP en US GAAP op de agenda van de raad van bestuur heeft gestaan en inmiddels de aandacht had van Meurs, tot wiens takenpakket binnen de raad van bestuur dit onderwerp behoorde.
Op 13 juli 1998 vond een bespreking plaats met Deloitte . Ter voorbereiding van deze bespreking heeft [getuige 10] een memo van 10 juli 1998 met als onderwerp ‘consolidation of JV's under US GAAP’ verstuurd. [getuige 3] heeft desgevraagd naar aanleiding van dit memo verklaard dat consolidatie naar haar herinnering “een issue” bleef. Voorts ontleent het hof uit het voorgaande in deze subparagraaf dat deze discussie zich in het bijzonder concentreerde op de consolidatie naar US GAAP, zulks geëntameerd door het Amerikaanse National Office van Deloitte dat vooralsnog het oordeel was toegedaan dat Ahold de joint ventues JMR en Bompreço naar US GAAP niet mocht consolideren.
2.6.2. De brief van 24 augustus 1998
Het onderwerp consolidatie werd wederom op de agenda gezet voor de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998 . Ter behandeling werd een brief van 24 augustus 1998 bijgevoegd. Aanwezig waren onder anderen Andreae, Van der Hoeven, Meurs en [getuige 18]. Blijkens de notulen is de brief van 24 augustus 1998 besproken. Onder de rubriek “2. Joint venture accounting” is vermeld:
AMM (hof: A.M. Meurs) refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards.
De bedoelde brief betreft een brief op naam van [getuige 12] gedateerd 24 augustus 1998 en gericht aan Meurs. Deze brief houdt onder meer het volgende in , waarbij de onderstrepingen telkens van het hof afkomstig zijn.
As you are aware, we have had several meetings over the last few months regarding the accounting treatment of joint ventures under US GAAP. Due to the continuously increasing importance of joint ventures in the growth strategy of Royal Ahold, the relative importance of Ahold’s international operations and increased focus on US capital markets, we feel it is appropriate to clarify the status of our discussions.
As discussed in our letter dated September 5, 1997 and during several subsequent meetings, it was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture under US GAAP if the company has substantive control (see attached copy). Based on US GAAP criteria for consolidation and the evidence available during our audit procedures regarding the 1997 financial statements we concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under US GAAP. However, based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives that the company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), the current accounting treatment of full consolidation was continued in the financial statements 1997.
After our discussions at year-end, we had several meetings with Ahold management and were informed that for valid business reasons problems were encountered in modifying the joint venture agreements in such a way that consolidation under US GAAP was acceptable. However, management continued to express their believes that substantial control in all relevant joint-ventures exists and indicated that an evidence file would be prepared per joint venture in which information would be available to substantiate consolidation. For example, although the Board of Directors in most joint ventures consists of 50% members and 50% joint venture partner members, management stated that in reality Ahold was making all the decisions. This would be substantiated by minutes from Board of Directors meetings.
We understand that you are currently in the process of building an evidence file and therefore we have not yet received such file per joint venture and have not been able to conclude on the accounting treatment of the joint ventures under US GAAP. The importance of this conclusion should be viewed in the context of our responsibility of issuing an auditors’ report on the Annual report on form 20-F 1998. In our report we specifically address the compliance with US GAAP. This would need the concurring approval of our US National Office. It should be dear that based on our current information, our National Office would have extreme difficulties in agreeing with the current US GAAP accounting treatment. If we were to conclude, on that basis, that de-consolidation under US GAAP should be performed, we advise the Company to include such accounting treatment in information that will be made available to the public starting with the third quarter results 1998. We were informed that as of such quarter the joint ventures in Chile and Argentina will be consolidated under Dutch GAAP. The impact of this additional joint venture on the US GAAP financial statements would then be such that a change in accounting treatment is warranted.
Het hof trekt uit de aangehaalde passages in het licht van het onder 2.6.1 overwogene de volgende conclusies:
1. In deze brief gaf Deloitte uiting aan ernstige twijfel over Aholds ‘accounting treatment’ van joint ventures onder US GAAP. Bedoeld wordt de vraag of Ahold naar maatstaven van US GAAP deze joint ventures mocht consolideren. De brief gaat dus niet over (twijfels omtrent) consolidatie naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht.
2. Het consolidatievraagstuk is op de agenda gekomen vanwege het toenemende belang van joint ventures in de groeistrategie van Ahold. Het hof heeft in 2.2.1 melding gemaakt van de groeistrategie van Ahold, en daarbij aangetekend dat de strategie een afgeleide was van de missie die Ahold zich ten doel had gesteld. Aan deze passage in de brief van 24 augustus 1998 kent het hof gewicht toe aangezien daarin besloten ligt dat Deloitte pas sedert enkele maanden bijzondere aandacht was gaan besteden aan Aholds financiële verslaggeving van joint ventures. Tot die tijd was daarvoor naar Deloitte’s oordeel onvoldoende reden vanwege het relatief geringe belang van de joint ventures, afgezet tegen de financiële gegevens het gehele concern. Een en ander brengt mee dat aan de enkele omstandigheid dat over boekjaren voorafgaand aan 1997 goedkeurende accountantsverklaringen waren afgegeven niet het vertrouwen mag worden ontleend dat het met Aholds joint venture-accounting wel goed zat. Deloitte geeft immers uitdrukkelijk te kennen dat en om welke reden de omstandigheden inmiddels zijn gewijzigd.
3. Na overleg met hun US National Office heeft Deloitte geconcludeerd dat Aholds consolidatie van de (meerderheid van haar) joint ventures strijdig is met maatstaven van US GAAP.
4. Deloitte heeft desalniettemin ingestemd met voortzetting van integrale consolidatie in de jaarrekening over 1997 doordat namens Ahold (“the company”) is meegedeeld
that the company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), (…).
5. Over de betekenis van deze passage is in dit strafproces veelvuldig gedebatteerd. De positie van de haakjes in deze tekst is niet zonder betekenis voor het goede begrip ervan. De verdediging van Meurs lijkt daaraan voorbij te gaan in haar uitleg van deze passage.
Het hof leidt uit deze passage af dat Ahold jegens Deloitte de intentie heeft uitgesproken om de contractuele rechtsverhouding tussen de joint venture-partners aan te passen aan de zeggenschapsvereisten die US GAAP aan consolidatie stellen, zulks hetzij (1) door de contracten (hof: de ‘Shareholders’ Agreements’) zelf aan te passen, hetzij (2) door aanpassing van de rechtsverhouding middels sideletters, dat wil zeggen brieven die als annex bij de betreffende Shareholders’ Agreement gelden.
In het licht van ’s hofs uitleg van de consolidatiemaatstaven van US GAAP en het verlangde bewijs van zeggenschap, zal hieronder begrijpelijk worden om welke reden Deloitte de nadruk legde op vastlegging van de rechtsbetrekkingen en niet zozeer van de feitelijke verhoudingen binnen de joint venture.
6. Ahold liet, naar luidt van de brief, nadien weten vanwege “valid business reasons” problemen te hebben met het zodanig aanpassen van de joint venture agreements dat consolidatie van de betreffende joint venture voldeed aan de maatstaven van US GAAP. Ahold handhaafde evenwel haar oordeel dat de toegepaste consolidatie toch al voldeed aan de maatstaven van US GAAP en zij zou dit oordeel onderbouwen door ‘evidence files’ samen te stellen waaruit de zeggenschap over de joint venture zou blijken.
7. Deloitte was nog niet in het bezit gesteld van dergelijke ‘evidence files’ en was dus nog niet in staat om te concluderen over de “accounting treatment” van joint ventures naar US GAAP. Het belang van die conclusie moet – naar schrijven van Deloitte – worden gezien in de context van de verantwoordelijkheid van Deloitte om een accountantsverklaring af te geven aangaande het annual report on Form 20-F over 1998, waarin specifiek zal worden stilgestaan bij de vraag of is voldaan aan de maatstaven van US GAAP. Daartoe is toestemming van het US National Office van Deloitte vereist. Het National Office heeft op basis van de thans bekende informatie “extreme difficulties” om in te stemmen met het huidige consolidatiebeleid naar US GAAP, aldus Deloitte.
Het hof concludeert dat Deloitte in deze brief kenbaar maakt dat zij het derde alternatief (bewijs van control door ‘evidence files’) niet op voorhand wil uitsluiten doch daarover pas kan oordelen na kennisneming van de inhoud van deze ‘files’.
Er volgen nog enige opmerkingen over het door Ahold verlaten van het consolidatiebeleid naar US GAAP en het voorkomen van gedwongen ‘restatements’, waarvoor het hof verwijst naar het document zelf.
Het onderwerp komt opnieuw ter sprake in de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998, waarin volgens de notulen het volgende is besproken:
Our Brazilian joint venture (hof: Bompreço) is seen as the main problem. Meurs also intends to send a letter in which will be explained that ultimately we have control.
Meurs heeft er klaarblijkelijk voor gekozen in navolging van de opmerkingen van Deloitte bij brief van 24 augustus 1998 een sideletter op te stellen. Deze sideletters zijn in dit dossier bekend geworden als ‘controlletters’.
Aldus is het ook begrepen door Deloitte, want [getuige 16] (Deloitte) stuurde op 24 november 1998 per fax aan Ahold de volgende (concept)tekst voor de managementletter over 1998:
During the year, we have had several discussions with management regarding the joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company intends to adjust the joint venture agreements to enable Ahold to continue consolidating the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue before year end 1998.
Deze tekst is later inderdaad goeddeels overgenomen in de betreffende managementletter over 1998 . Deloitte heeft, zo oordeelt het hof, op goede gronden begrepen dat Ahold voornemens was om door middel van een sideletter de joint venture agreement aan te passen (“to adjust”) teneinde de consolidatie van de joint ventures onder zowel Dutch als US GAAP te kunnen continueren. Tot die conclusie was het hof hiervoor ook al gekomen.
Aan de vermelding van de frase ‘both Dutch and US GAAP’ verbindt het hof echter niet de betekenis dat een controlletter thans ook een noodzakelijke voorwaarde vormde voor voortzetting van consolidatie van de joint ventures onder Dutch GAAP, doch hoogstens dat – in de visie van de opsteller van de tekst - de controlletter het mogelijk maakte ook de consolidatie onder US GAAP voort te zetten, naast die naar Dutch GAAP (die klaarblijkelijk op andere gronden reeds mogelijk werd geacht) . Deze en ander documenten onderbouwen naar ’s hofs oordeel namelijk niet, althans onvoldoende de stelling dat Deloitte indertijd aandrong op het verkrijgen van een controlletter mede ter staving van de consolidatie naar Dutch GAAP.
Met het voorgaande strookt bijvoorbeeld een passage in de notulen van de vergadering van het audit committee van 7 december 1998:
Deloitte & Touche is discussing with Ahold management how to bring the consolidation of the Brazilian joint-venture in conformity with US-GAAP.
Het annual report on Form 20-F over 1998 is voorzien van de tekst van een (goedkeurend) ‘auditors’ report’ van 9 maart 1999 , een datum die is gelegen vóór de totstandkoming van de Bompreço-controlletter. Gelijk over 1997 hebben Deloitte Nederland en Deloitte US klaarblijkelijk ingestemd met de consolidatie van JMR, Bompreço en Disco Ahold over 1998 nog voordat de verlangde controlletter daadwerkelijk was overgelegd. Die brief moest immers nog worden gemaakt. De belofte dat die zou worden opgemaakt was – op dat moment nog – voldoende.
2.6.3. De totstandkoming van de controlletter inzake Bompreço – “for the foreseeable future”
Meurs heeft een eerste concept controlletter d.d. 9 september 1998 opgesteld . Deze brief is vervolgens door Ahold aan Deloitte gegeven , waarna Deloitte in overleg met hun US National Office de inhoud van deze controlletter heeft afgestemd. Dit werd Meurs meegedeeld bij brief van 15 oktober 1998 van [getuige 12]. Deze brief houdt onder meer in:
We have reviewed your draft side letter to the joint venture agreement with Bompreço (see attachment). We were advised by our national office that this letter would be sufficient evidence to consolidate the joint venture under US Generally Accepted Accounting Principles (“US GAAP”), assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control (e.g. through Board seats, Board votes, etc.).
Based on our earlier discussions, we assume that you are also gathering evidence that warrants consolidation of the other Ahold joint ventures. Please let us know if we van be of any further assistance in this process.
In samenhang met de brief van 24 augustus 1998 leidt het hof hieruit af dat continuering van de consolidatie van bepaalde joint ventures zonder nader bewijs van ‘control’ naar US GAAP zou afstuiten op de “extreme difficulties” van Deloitte US en dat productie van de controlletter, indien gefinaliseerd, voldoende zou zijn voor voortzetting van de consolidatie.
Volgens Meurs is het concept van de controlletter bij fax van 26 oktober 1998 door hem aan [getuige 19] (medewerker Bompreço) gestuurd. In de notulen van het zogenoemde ‘maandagochtendgebed’ van 30 november 1998 wordt melding gemaakt van het verzenden van de conceptbrief aan Bompreço .
Bij faxbrief van 22 december 1998 stelde [getuige 14] (van Deloitte) zijn Amerikaanse collega [getuige 17] (Deloitte US National Office) als volgt op de hoogte van een door Bompreço voorgestelde toevoeging aan de tekst van de (concept) controlletter:
A couple of months ago we discussed a side letter for the joint venture agreements of Royal Ahold. You indicated that the draft side letter they prepared was sufficient to warrant consolidation of the JV (unless other information in the contract contradicted this letter). They have discussed this letter with their joint venture partner Bompreço. Bompreço wants to add a sentence to the letter indicating that this side letter is valid for the foreseeable future (see attachment). Could you please let me know if this impacts your earlier conclusion?
Hieruit kan wederom worden afgeleid dat naar de opinie van Deloitte US National Office de (concept-) controlletter (“draft sideletter”) voldoende was voor voortzetting van consolidatie van de joint ventures, tenzij andere informatie in het contract in strijd zou zijn met die controlletter.
Als bijlage bij deze faxbrief aan [getuige 17] is gevoegd de tekst van het eerder gezonden concept van 9 september 1998, thans voorzien van een handgeschreven toevoeging. De tekst met inbegrip van de handgeschreven toevoeging, die door het hof is onderstreept, luidt als volgt:
Dear João Carlos
This letter serves to confirm the contents of our recent discussion with regard to the interpretation of our mutual shareholder agreement for Bompreço.
The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to Bompreço will be made in consensus between you and us. As discussed this is and remains the cornerstone of our partnership. However, in addition to that, we agreed that for the foreseeable future the interpretation of the shareholder agreement included that in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve in mutual satisfaction, that Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. It is natural that in the unlikely event that this occurs, Ahold will always act in such a way that your interests are best protected.
We appreciate your cooperation in clearing this matter.
Bompreço heeft dus de geldigheid van de voorgestelde controlletter in de tijd willen beperken tot “the foreseeable future”.
Vervolgens ontspint zich per e-mail een discussie tussen Deloitte US en Deloitte Nederland. Op de boven weergegeven faxbrief van 22 december 1998 van [getuige 14] (Deloitte Nederland) aan [getuige 17] (Deloitte US) schreef Danielle [getuige 20] (Deloitte US) de volgende reactie per e-mail van 22 december 1998:
Karel,
Joe (hof: [getuige 17]) and I have reviewed your fax with the additional sentence added to the letter stating, “for the foreseeable future”.
We would like to ensure that Bompreço does not interpret “the foreseeable future” as any time they decide. For example, we would be troubled if they could decide next week that the foreseeable future has ended and Ahold no longer has the final say.
We are assuming that “the foreseeable future” means until another arrangement has been mutually decided between both parties (Ahold and Bompreço).
Thanks,
[getuige 14] reageerde de volgende dag met de volgende e-mail:
Danielle:
Thanks for your quick response. Bompreço does not interpret the sentence as “any time they wish”, but they are OK with the side letter as long as it is Ahold they are dealing with. They wanted to make sure that if Ahold merges with for instance Carrefour (which is not likely to happen, but you never know), and management changes, they are not stuck to this side letter. They feel fine with it as long as they are dealing with Ahold management.
Do you propose changes to the wording to make this more explicit or is documenting this in our workpapers OK?
regards,
[getuige 20] retourneerde die middag de volgende mail aan [getuige 14]:
Karel,
We do not propose any changes to the wording of the letter....workpaper documentation should be sufficient.
Thanks and happy holidays!
Danielle
Op basis van een en ander constateert het hof het volgende.
1. Deloitte US, en in haar voetspoor ook Deloitte Nederland, was akkoord gegaan met de tekst van het concept van de controlletter van september 1998. Deze was geconcipieerd door Meurs.
2. De partner in de joint venture Bompreço en de adressant van de controlletter, heeft de door Meurs geboden gelegenheid voor opmerkingen op het concept aangegrepen door de geldigheid van de voorgestelde controlletter te amenderen tot “the foreseeable future”.
3. Deloitte US had bezwaar tegen dit wijzigingsvoorstel, met name als die passage zo zou kunnen worden uitgelegd dat de geldigheid van de controlletter in de zeer nabije toekomst als beëindigd kon worden beschouwd. De temporele geldigheid van de controlletter moest, met andere woorden, substantie hebben.
4. Deloitte Nederland heeft daarop medegedeeld dat Bompreço met “the foreseeable future” bedoelt: voor zolang Ahold hun joint venture-partner is.
5. Daarmee kon Deloitte US instemmen. Met vastlegging van deze interpretatie van de frase “the foreseeable future” in de “workpaper documentation” kon worden volstaan, aldus Deloitte US.
Hieruit kan worden opgemaakt dat Deloitte US geen problemen had met een betrekkelijk geringe beperking op de geldigheid van de (voorgestelde) controlletter. Voor zolang Ahold de joint venture-partner van [getuige 21] was, gold de tekst van de controlletter onverkort. Voor de consolidatiekwestie was deze temporele beperking van de geldigheid van de controlletter dan ook irrelevant: Ahold consolideert Bompreço naar US GAAP uiteraard alleen voor zolang zij joint venture-partner is. Voor de periode waarvoor Deloitte om bewijs van contractuele zeggenschap had verzocht werd dat bewijs door de controlletter na ondertekening ervan geleverd, ondanks dat deze specificatie van de temporele beperking niet in de brief zelf was vermeld maar wel vastlag in de ‘workpaper documentation’.
Het hof heeft langer stilgestaan bij deze ontwikkelingen, aangezien de verdediging van Meurs heeft betoogd dat hij, Meurs, hieraan het vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen dat de hierna te bespreken tweede sideletter die diende om nog meer zorgen van BompreçoPar ([getuige 21]) weg te nemen, niet ter beoordeling aan Deloitte (US) behoefde te worden voorgelegd en dat opname daarvan in de ‘workpaper documentation’ volstond. Deloitte accepteerde immers dat er buiten de inhoud van de geconcipieerde en besproken controlletter door [getuige 21] nuanceringen werden aangebracht die niet tot uitdrukking behoefden te komen in de tekst van de controlletter. Er werd geen relevante informatie achtergehouden door het niet-produceren van wat de tweede sideletter wordt genoemd, aldus de verdediging. Hierop komt het hof terug onder 2.6.7, onder f.
Ten slotte nog de vermelding van de managementletter van Deloitte aan de raad van commissarissen, het audit committee en de raad van bestuur van Ahold, over de ‘financial statements’ over het boekjaar 1998. Daarin staat onder meer :
During the year, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is amongst others investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP.
A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue as soon as possible. The side letter for the Brazilian joint venture is currently being negotiated. Other joint ventures are still being discussed with management.
2.6.4. De control- en de tweede sideletter inzake Bompreço
De controlletter is gedateerd 12 mei 1999, is gericht aan J.C.P. (“João Carlos”) [getuige 21] van BompreçoPar, en ondertekend door (“Michael”) Meurs. . Deze controlletter houdt in:
Dear João Carlos,
During our meeting of February 5, 1999 in Recife I have discussed with you the subject of Ahold being able to consolidate the Bompreço financial results and balance sheet into its own. Our auditors have requested us that we be more specific with regard to the interpretation of the Shareholders agreement for Bompreço. This letter serves to confirm our interpretation referring to the contents of the abovementioned discussion.
The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to Bompreço will be made in consensus between BompreçoPar and Ahold. This is the basic understanding of the partnership. However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. It is natural that in the unlikely event that this occurs, Ahold will always act in such a way that your interests are best protected.
Rechtsonderaan heeft [getuige 21] getekend onder “aware” en de dagtekening “May 17, 1999”.
De tweede sideletter is gedateerd 17 mei 1999 . Het is een brief afkomstig van [getuige 21], ondertekend door [getuige 21], en gericht aan Meurs. Hierin staat onder meer het volgende:
Dear Michael,
Aware of the contents of your May 12, 1999’s letter, reference AMM/bm 1696c, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.
Rechtsonderin staat op een exemplaar schuin onder de handtekening van [getuige 21] enkel nog de handtekening van Meurs met datumvermelding “May 21, 1999”. Meurs heeft getekend voor “aware”.
Op een volgend exemplaar staat bovendien nog de handtekening van Van der Hoeven.
Meurs heeft verklaard de handtekening van [getuige 21] op bladzijde 5 van het document D/137 te herkennen . De andere handtekeningen op deze bladzijde zijn volgens Meurs van hemzelf en van Van der Hoeven.
Meurs neemt aan dat hij de controlletter in Zaandam heeft getekend op 12 mei 1999 en hij heeft verklaard de sideletter te hebben getekend op 21 mei 1999 te Zaandam.
De ontvangst door Ahold van de door [getuige 21] ondertekende controlletter is kort voor 2 juni 1999 aan Deloitte bekend gemaakt.
Een afschrift van de controlletter is door Deloitte Nederland per fax verzonden naar Deloitte US , zodat ervan mag worden uitgegaan dat daaraan voorafgaand een kopie van de controlletter door Ahold aan Deloitte ter hand is gesteld. Een afschrift van de controlletter is aangetroffen bij gelegenheid van een doorzoeking van het kantoor van Deloitte op 5 juli 2003.
Over de bijdrage en wetenschap van Van der Hoeven komt het hof pas te spreken in het op Van der Hoeven specifiek betrekking hebbende hoofdstuk.
2.6.5. Verklaringen van Meurs over de controlletter en de tweede sideletter
a. Meurs heeft over deze gang van zaken rond het opstellen van de control- en sideletter vele verklaringen afgelegd. Hieronder zal het hof passages uit enkele van deze verklaringen weergeven. Uitdrukkelijk zij opgemerkt dat het hof deze weergegeven passages niet integraal als bewijsmiddel hanteert. Bepaalde passages verhouden zich immers slecht met een bewezenverklaring. Het hof neemt deze passages in dit arrest op omdat het verweer dat Meurs omtrent de betekenis van de sideletters heeft gevoerd, en dat hieronder zal worden besproken, daarin door hemzelf wordt verwoord. Het hof zal hieronder expliciet aangeven tot welke vaststellingen deze passages aanleiding geven.
Ter zitting van de rechtbank van 14 maart 2006 heeft Meurs blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal verklaard:
Ik heb het vervolgens op mij genomen om een ‘controlletter’ naar Bompreço te verzenden en met J.C.P. [getuige 21] te bespreken. Ik deed dat omdat ik Portugees sprak en ik vooralsnog het aanspreekpunt van Bompreço was, nu [getuige 18] nog maar net was aangetreden. Ik heb Deloitte & Touche gevraagd wat er in die brief moest komen. Deloitte & Touche heeft de bouwstenen aangeleverd voor de ‘controlletter’ en daar heb ik een brief van gemaakt. Ik heb geen juridisch advies ingewonnen met betrekking tot de tekst van de ‘controlletter’. In november 1998 heb ik de ‘controlletter’ met J.C.P. [getuige 21] besproken. Hij ondertekende de brief niet onmiddellijk, niet omdat hij het niet eens was met de tekst, maar hij maakte een onderscheid tussen zijn rol in het bestuur en als aandeelhouder. Als aandeelhouder moest hij er nog over nadenken en vervolgens is de kwestie blijven liggen tot de volgende ‘boardmeeting’ in februari 1999. Dat de suprematie van Koninklijke Ahold N.V. nooit ter discussie heeft gestaan, blijkt overigens uit de door J.C.P. [getuige 21] bij de SEC afgelegde verklaring (D/5026). Carrefour was [getuige 21]’s grote concurrent. Zijn schrikbeeld was dat Ahold met Carrefour kon gaan samenwerken en hij wilde zijn aandeelhouders hiertegen beschermen. Zijn zorg was of hij later nog wel met Ahold te maken zou hebben. Ik zei: “Wat wil je dan? Hoe kunnen we dit oplossen?”. Hij kwam vervolgens met tekst van de ‘sideletter’. Omdat we precies van elkaar wisten wat de bedoeling hiervan was en het ook een feitelijke kwestie betrof, heb ik ook geen juristen ingeschakeld bij de tekst van de ‘sideletter’. Zo ga je als partners met elkaar om.
(…).
Dat ik zelf de ‘controlletter’ heb gemaakt en dit niet heb uitbesteed aan [getuige 1], is geen bewuste keuze geweest. Het was geen ingewikkelde brief en ik zou de brief toch met J.C.P. [getuige 21] moeten gaan bespreken.
Uit gemak is gekozen voor een ‘controlletter’ in plaats van het aanpassen van de ‘Shareholders Agreement’. Ik heb snel gevolg willen- geven aan de suggestie van Deloitte & Touche en op werkniveau is vervolgens de afweging gemaakt dat een ‘controlletter’ de meest snelle en praktische oplossing was.
(…).
J.C.P. [getuige 21] kwam met de ‘sideletter’ om zijn zorgen weg te nemen. Hij had er comfort mee en wij wisten waar het over ging. Achteraf bezien had de ‘sideletter’ misschien iets duidelijker moeten zijn, maar ik had er geen problemen mee. (…). De ‘controlletter’ is een interpretatie van de ‘Shareholders Agreement’. De ‘controlletter’ is pas na negen maanden totstandgekomen, omdat ik met [getuige 21] over zijn zorgen had gesproken en omdat ik die zorgen wilde wegnemen. Via [getuige 1] en [getuige 10] vernam ik echter dat Deloitte & Touche niet wilde dat de ‘controlletter’ werd aangepast, maar dat de bezwaren zouden worden opgenomen in de ‘working papers’. Toen kwam [getuige 21] met de oplossing: een ‘sideletter’.
Met ondertekening van de ‘sideletter’ gaf ik [getuige 21] comfort met betrekking tot zijn zorgen. Het was niet de bedoeling dat de ‘sideletter’ de ‘controlletter’ terugnam. Aan de hele feitelijke situatie, dat Ahold domineert, verandert ook niets. Deze ‘sideletter’ was dan ook niet ten behoeve van Deloitte & Touche en is ook niet aan hen verstrekt. De ‘sideletter’ had slechts te maken met aandeelhoudersrelaties.
Ik weet niet waarom het niet allemaal in één document terecht is gekomen. Het is gegaan, zoals het is gegaan.
De ‘controlletter’ is een interpretatie van de ‘Shareholders Agreement’, de wijze van besluitvorming wordt hierin geïnterpreteerd. Het is een beschrijving van de operationele dagelijkse gang van zaken. Met de ‘controlletter’ wordt de zogenaamde ‘deadlock’ procedure voorkomen.
In de ‘controlletter’ staat geen verwijzing naar bepalingen van de ‘Shareholders Agreement’. De ‘controlletter’ heeft mijns inziens betrekking op de paragraaf ‘major decisions’ uit de ‘Shareholders Agreement’. Uw conclusie dat de ‘controlletter’ een aanvulling is op de ‘Shareholders Agreement’, is onjuist. Ik heb na de twijfel van [getuige 21] nooit overwogen om een extra alinea in de ‘controlletter’ op te nemen of dit even met de accountant te bespreken. U vraagt mij of wij dan nooit, een beroep op de ‘controlletter’ kunnen of willen doen om onze zin door te drukken. Daarop kan ik verklaren dat we nooit een beroep op de ‘controlletter’ zullen doen. Dat is de praktijk van alle dag, zo ga je als partners met elkaar om. We hebben ook nooit een beroep op de ‘Shareholders Agreement’ gedaan.
Als Ahold zijn zin had willen doordrukken, dan zou dat zo gegaan zijn door te overtuigen en niet met de ‘controlletter’.
U vraagt mij of Ahold niet meer in handen had gekregen na het verkrijgen van de ‘controlletter’ en of het overtuigen daarna dus niet meer zo aan de orde was om iets af te kunnen dwingen. Ik kan daarop zeggen dat het nooit zo gebeurd zou zijn. De wijze van samenwerken is voor, tijdens en na de ‘controlletter’ niet veranderd.
De ‘controlletter’ is niets meer dan een vastlegging van hoe het was. Het had wel op allerlei andere manieren gekund, maar dit was de bedoeling, er zat niets anders achter.
Bij de rechter-commissaris gehoord als getuige op 2 februari 2006 heeft Meurs als getuige verklaard in antwoord op de volgende vraag:
5. Klopt het dat Bompreço op een gegeven moment aangaf dat zij de control letter wilden tekenen, maar ook dat zij een side letter wilden ontvangen?
[getuige 21] wist precies hoe de hazen liepen. Binnen zijn familie was geen geschikte opvolger beschikbaar. Ahold was in Brazilië in de bedrijfsvoering allerlei zaken aan het invoeren. [getuige 21] zat in een positie dat hij afstand moest gaan nemen. Toen ik hem de vraag over het ondertekenen van een control letter stelde, heb ik hem gezegd dat wij die voor onze accountant nodig hadden ten behoeve van de consolidatie. Wij hebben toen absoluut geen discussie over de feitelijke control gehad. Het was meteen evident dat hij de brief wilde tekenen, maar hij wilde er nog wel over nadenken omdat hij bang was dat een control letter hem zou kunnen tegenwerken in zijn rol als aandeelhouder. Hij twijfelde er dus niet aan dat Ahold feitelijk in control was. Het verdere proces heeft een maand of negen geduurd. Uiteindelijk zijn de twee brieven eruit gekomen. De zorgen van [getuige 21] hadden dus niet betrekking op control, maar alleen op zijn positie als aandeelhouder, op de waarde van zijn aandelenpakket.
Meurs heeft in zijn eerste verklaring tegenover de FIOD als volgt verklaard nadat hem document D/137, p.2, was voorgehouden:
Hierop kan ik verklaren dat dit de control brief is. (…) Deze control brief had Ahold nodig om de volledige consolidatie van Bompreço onder US GAAP te documenteren en te continueren.
Meurs heeft verklaard tegenover de FIOD :
Zoals ik eerder heb verklaard was het doel van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço niet het ontkennen van de control letter. Het had een ander doel dat ik naar mijn beste herinneringen met Van der Hoeven heb besproken voordat hij de 2e side letter ondertekende. Zoals ik eerder heb verklaard was het doel dat [getuige 21] niet gebonden wilde zijn aan de control letter als er weer een liason officer zou komen waar hij niet mee overweg kon (zoals met [getuige 22]). Verder was [getuige 21] aan het nadenken wat te doen met zijn aandelen in de joint venture Bompreço aangezien hij geen goede opvolger had. Het was duidelijk dat Ahold de meest voor de hand liggende koper zou zijn. Het tekenen van de control letter zou de waarde van zijn aandelenpakket naar beneden kunnen brengen. Om bij de onderhandeling die gevoerd zouden moeten worden over de prijs van de aandelen die [getuige 21] hield in Bompreço, moest [getuige 21] een goede positie in die onderhandeling met Ahold kunnen innemen. Met het tekenen van de control letter zou het voor [getuige 21] heel moeilijk worden om zijn pakket aandelen aan een derde partij te kunnen verkopen. Dit was dan ook de reden voor het tekenen van de 2e side letter. Door de 2e side letter had Ahold in wezen dezelfde positie die een derde zou innemen met betrekking tot het overnemen van de aandelen van [getuige 21] in de joint venture Bompreço.
Ik heb deze werking en doel ook met C. v/d Hoeven besproken op het moment dat hij de 2e side letter tekende. Ik heb van [getuige 23] begrepen dat C. v/d Hoeven ergens in november 1999 heeft getekend. Ik weet niet hoe zij dit weet, zij heeft het mij verteld toen ik nog bij Ahold werkte.
Meurs verklaarde bij een andere gelegenheid tegenover de FIOD:
U vraagt mij of het op het moment van het sluiten de 20-F over het jaar 1998 al duidelijk was dat er een 2e side letter getekend zou gaan worden voor de joint venture Bompreço. Ik weet niet hoe het qua timing zit met de 2e side letter. Er is correspondentie geweest met de Braziliaanse partner en ik ben enkele keren in Brazilië geweest, maar ik weet niet wanneer er is gesproken over de 2e side letter. U vraagt mij of het bij mij en de Braziliaanse partner bekend was dat er een 2e side letter zou komen vóór het ondertekenen van de control letter voor Bompreço. Voor het tekenen van de control letter met betrekking tot Bompreço was het duidelijk dat er een 2e side letter zou komen. Ik weet niet meer wanneer er precies voor het eerst is gesproken over de 2e side letter. Ik weet wel dat we het in februari eens waren over de vraag of Ahold in control is en in principe was [getuige 21] bereid een control letter te tekenen. Maar [getuige 21] is blijven zitten met zijn zorgen zoals ik u al eerder aangaf. Op basis van deze zorgen van [getuige 21] en met het doel om deze zorgen weg te nemen is hij met het voorstel van een 2e side letter gekomen. Ik denk dat [getuige 21] is gekomen met een mondeling voorstel of een schriftelijk concept van de 2e side letter, dit was voordat ik de 1e side letter heb gemaakt en getekend en naar hem heb toe gestuurd om te ondertekenen. Ik heb [getuige 21] de door mij getekende control letter gestuurd. Ik heb toen van hem de door mij en hem getekende control letter terug ontvangen tezamen met de door [getuige 21] getekende 2e side letter. Deze 2e side letter heb ik getekend en naar [getuige 21] gestuurd. Ik kan mij niet herinneren of ik op het moment dat duidelijk is dat er een 2e side letter gaat komen, ik met iemand binnen Ahold daar over heb gesproken. Ik wist dat de 2e side letter er zou komen voordat ik de control letter heb getekend en deze door [getuige 21] was getekend.
In antwoord op de volgende vraag verklaarde Meurs tegenover de FIOD:
Moest de control letter er voor zorgen dat er substantive control (overwegende zeggenschap) aan de kant van Ahold zou komen in de verschillende joint ventures?
Ik heb u al eerder gezegd dat dat een manier was en dat we daarvoor hebben gekozen op suggestie van Deloitte & Touche. U vraagt mij wat de andere suggesties waren van Deloitte & Touche. Ik weet niet of er andere suggesties geweest zijn en wat deze dan eventueel waren, maar dat betekent niet dat er geen andere mogelijkheden waren geweest.
U vraagt mij of de control letter het veto recht uit de Shareholders Agreement weg haalt. In de control letter staat op schrift hoe de besluitvorming volgens Ahold tot stand komt. De control letter is een aanvulling op de Shareholders Agreement en is een interpretatie van Ahold over hoe de besluitvorming tot stand komt in de praktijk. Of de control letter het veto recht weghaalt uit de Shareholders Agreement weet ik niet, dat is een interpretatiekwestie.
In de control letter staat dat ‘Ahold’s vote in the end will be decisive’ en dat is een interpretatie van de Shareholders Agreement. Ik weet niet waaruit dit exact naar voren komt. De control letter beschrijft de besluitvormingsprocedure waarin Ahold’s voorstel “in the end” doorslaggevend is.
U vraagt mij of het op het moment van het sluiten de 20-F over het jaar 1998 al duidelijk was dat er een 2e side letter getekend zou gaan worden voor de joint venture Bompreço. Ik weet niet hoe het qua timing zit met de 2e side letter. Er is correspondentie geweest met de Braziliaanse partner en ik ben enkele keren in Brazilië geweest, maar ik weet niet wanneer er is gesproken over de 2e side letter. U vraagt mij of het bij mij en de Braziliaanse partner bekend was dat er een 2e side letter zou komen vóór het ondertekenen van de control letter voor Bompreço. Voor het tekenen van de control letter met betrekking tot Bompreço was het duidelijk dat er een 2e side letter zou komen. Ik weet niet meer wanneer er precies voor het eerst is gesproken over de 2e side letter. Ik weet wel dat we het in februari eens waren over de vraag of Ahold in control is en in principe was [getuige 21] bereid een control letter te tekenen. Maar [getuige 21] is blijven zitten met zijn zorgen zoals ik u al eerder aangaf. Op basis van deze zorgen van [getuige 21] en met het doel om deze zorgen weg te nemen is hij met het voorstel van een 2e side letter gekomen. Ik denk dat [getuige 21] is gekomen met een mondeling voorstel of een schriftelijk concept van de 2e side letter, dit was voordat ik de 1e side letter heb gemaakt en getekend en naar hem heb toe gestuurd om te ondertekenen. Ik heb [getuige 21] de door mij getekende control letter gestuurd. Ik heb toen van hem de door mij en hem getekende control letter terug ontvangen tezamen met de door [getuige 21] getekende 2e side letter. Deze 2e side letter heb ik getekend en naar [getuige 21] gestuurd. Ik kan mij niet herinneren of ik op het moment dat duidelijk is dat er een 2e side letter gaat komen, ik met iemand binnen Ahold daar over heb gesproken. Ik wist dat de 2e side letter er zou komen voordat ik de control letter heb getekend en deze door [getuige 21] was getekend.
Tegenover de FIOD verklaarde Meurs voorts:
Ik denk dat ik in november 1998 voor de eerste keer met [getuige 21] heb gesproken over de control letter. Ik denk dat dit in november 1998 was, aangezien er in november altijd een board meeting was.
U vraagt mij wanneer ik voor het eerst met [getuige 21] heb gesproken over de 2e side letter ten aanzien van Bompreço. Ik denk dat dit ergens april of mei 1999 is geweest. Zoals ik eerder heb verklaard waren wij het eens over de control letter, maar bleef [getuige 21] met zijn zorgen zitten. [getuige 21] had geen moeite met het tekenen van de control letter, maar hij moest ook rekening houden met zijn belangen. De gesprekken over de zorgen [getuige 21] hebben ergens in februari 1999 plaatsgevonden. Zoals gezegd bleef [getuige 21] zitten met zijn zorgen en is hij gekomen met een concept van de 2e side letter. Deze was in het Portugees. U vraagt mij of deze concept afwijkt van de uiteindelijke 2e side letter. Hierop kan ik verklaren dat deze niet inhoudelijk afwijkt. Naar ik mij herinner heb ik de vertaling gemaakt van dit Portugese concept naar het Engels. Ik heb [getuige 21] aangegeven dat ik akkoord was met de 2e side letter en deze ook wilde tekenen. Nadat ik [getuige 21] dit had medegedeeld en hem de Engelstalige 2e side letter heb doen toe komen was hij bereid de control letter te tekenen. Ik weet niet meer hoe het over en weer versturen de 2e side letter is gebeurd, of per post, fax of e-mail. U vraagt mij of [getuige 23] de Engelstalige tekst heeft gemaakt van de 2e side letter. Hierop kan ik verklaren dat ik dit niet weet, het zou best kunnen.
De definitieve control letter en 2e side letter ten aanzien van Bompreço zijn wel per post verzonden naar Brazilië en van Brazilië naar Zaandam.
Tegenover de FIOD heeft Meurs verklaard in antwoord op de volgende vraag :
Is deze control letter d.d. 12 mei 1999 (D/137 2/5) een correcte en juiste weergave van hetgeen tussen partijen is afgesproken met betrekking tot de zeggenschapsverhouding binnen Bompreço?
(…)
Zoals gezegd Ahold had op basis van feiten en omstandigheden control over de joint venture Bompreço. Aan deze feitelijk situatie zou de derde partij niet gebonden zijn, dit in tegenstelling tot de control letter, en diende de beslissing weer in consensus te worden genomen. Door het tekenen van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço hield [getuige 21] een keuze mogelijkheid en daarmee een goede onderhandelingspositie.
U vraagt mij of door het opstellen van de 2e side letter de control letter te niet wordt gedaan. Hierop kan ik verklaren dat dit in bijzondere gevallen het geval kan zijn. Dit is de situatie op het moment dat Ahold de aandelen van [getuige 21] zou gaan overnemen. Zoals verklaard voelde Ahold zich indien Ahold de aandelen van [getuige 21] zou gaan overnemen moreel gebonden om een goede prijs te bieden. De prijs die Ahold zou gaan bieden op de aandelen van [getuige 21] was niet anders in de situatie met de control letter dan in een situatie zonder control letter.
U vraagt mij waarom de 2e side letter dan toch is gemaakt. Hierop kan ik verklaren dat [getuige 21] die wilde, hij wilde de waarde van zijn aandelen beschermen. Verder wilde hij niet gebonden zijn aan de control letter op het moment dat er een nieuwe situatie zou ontstaan met een andere partner of dat Ahold niet meer de Ahold was zoals hij die kende, bijvoorbeeld zoals beschreven in de interne e-mails van 22 en 23 december 1998 van Deloitte & Touche waar als mogelijkheid genoemd wordt een fusie tussen Ahold en Carrefour.
U vraagt mij of de 2e side letter is gecommuniceerd binnen Ahold met de RvB en/of de RvC. Ik kan verklaren dat ik dit niet heb gedaan, aangezien ik vond dat dit niet relevant was voor andere personen binnen Ahold waaronder de RvC en RvB. Hierbij wil ik opmerken dat, zoals ik eerder heb verklaard, ik C. v/d Hoeven later op de hoogte heb gebracht van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço. Dit heb ik gedaan aangezien [getuige 21] wilde dat C. v/d Hoeven de 2e side letter ten aanzien van Bompreço ook tekende, hetgeen hij ook gedaan heeft. Ook heb ik met [getuige 1] gesproken over de 2e side letter ten aanzien van Bompreço. Zoals ik eerder heb verklaard was dit op het moment dat ik hem de control letter ten aanzien van Bompreço overhandigde.
(…).
Ik wil opmerken dat er bewust is gekozen om te tekenen met “aware”. U vraagt mij hoe dit besproken is. Zoals uit de 2e side letter naar voren komt begint deze met “aware”. Zoals eerder verklaard, heb ik van [getuige 21] voordat de control letter was opgemaakt en getekend een 2e side letter van hem ontvangen, welke was opgesteld in het Portugees. Deze Portugese brief heb ik vertaald. De inhoud van deze Portugese brief komt overeen met de 2e side letter. Toen ik deze Portugese brief had vertaald heb ik vermoedelijk gebeld met [getuige 21] en gezegd dat ik het eens was met de bedoeling van de 2e side letter en de tekst accepteerde. [getuige 21] gaf aan dat hij de control letter met “Aware” zou ondertekenen. De Portugese term voor “Aware” was opgenomen in de concept 2e side letter. Aanvankelijk was mij niet geheel duidelijk wat hij ermee bedoelde. [getuige 21] heeft mij dit toen uitgelegd, zijnde dat hij zich er bewust van was dat Ahold’s stem doorslaggevend was. U vraagt mij of ik op dat moment heb gevraagd aan [getuige 21] of hij er ook mee eens was. Hierop kan ik verklaren dat zoals ik eerder heb verklaard dat [getuige 21] het eens was met Ahold en daarom ook geen probleem had met het tekenen van de control letter, rekening houdend met zijn zorgen. Het wegnemen van deze zorgen werd via de 2e side letter gewaarborgd.
(…).
Ik weet het niet meer precies wanneer ik de door [getuige 21] getekende control letter heb ontvangen. De getekende control letter heb ik gelijktijdig ontvangen met de door [getuige 21] getekende 2e side letter. U toont mij de 2e side letter (D/137 3/5, 4/5 en 5/5), welke ik heb getekend bij de getypte datum 21 mei 1999. Ik neem dus aan dat ik de getekende control letter dus uiterlijk 21 mei 1999 van [getuige 21] heb ontvangen.
Ik heb de getekende control letter (D/137 2/5) aan [getuige 1] gegeven. Ik heb deze control letter aan [getuige 1] gegeven, aangezien hij de contacten met Deloitte & Touche had. [getuige 1] of één van zijn medewerkers heeft deze control letter vervolgens aan Deloitte & Touche overhandigd. Ik heb de control letter binnen een paar dagen nadat ik deze control letter had ontvangen aan [getuige 1] gegeven. Op het moment dat ik [getuige 1] in mei 1999 de getekende control letter heb overhandigd, heb ik hem verteld over de aanwezigheid van de 2e side letter (D/137 4/5). Ik heb met [getuige 1] gesproken over de tekst en de context van de 2e side letter (D/137 4/5).
Ik herken mijn handtekening op de 2e side letter d.d. 17 mei 1999 (D/137 4/5 en 5/5). Ik heb mijn handtekening op de brief gezet. Ik heb deze brief getekend op 21 mei 1999 te Zaandam. Ik herken de handtekening van C. v/d Hoeven op de brief d.d. 17 mei 1999 (D/137 5/5). C. v/d Hoeven heeft niet op 17 mei 1999 getekend. Ik heb van [getuige 23] gehoord dat C. v/d Hoeven ergens in oktober/november 1999 deze brief getekend. De reden dat C. v/d Hoeven heeft getekend is dat [getuige 21] dit wilde. [getuige 21] had meer vertrouwen in mensen dan in een instituut. U vraagt of dit tekenen door C. v/d Hoeven als extra zekerheid was dat [getuige 21] niet gebonden zou zijn aan de control letter. Hierop kan ik verklaren dat ik dit niet weet.
(…).
Zoals ik eerder heb verklaard is het initiatief ten aanzien van deze 2e side letter bij [getuige 21] vandaan gekomen. [getuige 21] wilde deze 2e side letter ter voorkoming van o.a. dat hij bij verkoop van zijn aandelen in een ongunstiger onderhandelingspositie zou komen, dan op het moment dat er geen control letter zou zijn.
Wat is het effect van de 2e side letter d.d. 17 mei 1999 (D/137 5/5) op de control letter d.d. 12 mei 1999 (D/137 2/5)?
Op het moment dat ik naar de bewoording kijk van deze 2e side letter is [getuige 21] het niet eens met de interpretatie van de Shareholders Agreement zoals deze door Ahold is gemaakt. U vraagt mij of ik het eens was met hetgeen door [getuige 21] was geschreven. Hierop kan ik verklaren dat ik in ieder geval “aware” was. Ik begreep waarom [getuige 21] deze brief wilde hebben en daarom heb ik deze brief ook getekend. Hierbij wil ik opmerken dat ik het eens ben met deze brief, echter met de aanvulling zoals ik eerder heb verklaard zijnde het wegnemen van de zorgen die [getuige 21] had. Dit geldt hetzelfde voor [getuige 21] die het eens was met de control letter en die daarom heeft getekend, echter ook met de aanvulling zoals ik die eerder heb gezegd, zijnde zijn zorgen.
Zijn de leden van de Board van Bompreço op de hoogte gebracht van deze 2 e side letter d.d. 17 mei 1999 (D/137 5/5)?
Ik heb de verschillende Board leden van Bompreço niet op de hoogte gebracht. U vraagt mij waarom ik dit niet heb gedaan. Hierop kan ik verklaren door deze 2e side letter er feitelijk niets veranderde.
Is de 2e Side letter 17 mei 1999 (D/137 5/5) overhandigd aan de accountant van Ahold, zijnde Deloitte & Touche?
Deze 2e side letter is niet overhandigd aan Deloitte & Touche. Ik heb de afweging gemaakt dat het in het kader van control vraagstuk niet relevant was. Ik ben hiermee misschien te veel op de stoel van de accountant gaan zitten. Dit zeg ik gezien de situatie zoals deze zich nu voordoet. U vraagt mij of ik toen ik de afweging maakte om de 2e side letter niet te overhandigen aan Deloitte & Touche alleen rekening heb gehouden met het control vraagstuk of ook heb gekeken of Deloitte & Touche dit bescheid nodig had voor haar totale oordeelsvorming. Hierop kan ik verklaren dat ik alleen de afweging heb gemaakt ten aanzien van het control vraagstuk en dan het control vraagstuk in relatie tot US GAAP.
(…)
Zijn de control letter en 2e side letter ten aanzien van Bompreço overeengekomen als een zogenaamde “package deal”?
De control letter en 2e side letter zijn in volgorde tot stand gekomen. Hierbij wil ik wel opmerken dat op het moment dat ik de control letter opmaakte en tekende ik wist van de 2e side letter en dat ik ook de tekst hiervan had gezien. Verder heb ik [getuige 21] aangegeven dat ik geen probleem had met het tekenen van de 2e side letter, voordat de control letter was getekend en opgemaakt. De control letter en 2e side letter zijn een geheel van brieven. Iedere brief had een ander doel. Zoals gezegd had Ahold een control letter nodig om Deloitte & Touche op papier te kunnen aantonen dat Ahold in control was. Door de 2e side letter zijn de zorgen van [getuige 21] weggehaald.
U vraagt mij of [getuige 21] de control letter wilde tekenen op het moment dat Ahold de 2e side letter niet wilde tekenen. Hierop kan ik verklaren dat dit een hypothetische situatie is. Hierbij wil ik opmerken dat [getuige 21] in ieder geval iets wilde hebben wat zijn zorgen wegnam, die waren ontstaan op het moment dat hij de control letter zou tekenen. Deze zorgen waren er niet geweest voor [getuige 21] op het moment dat de control letter niet zou hebben bestaan. Door het maken van de 2e side letter zijn deze zorgen weggenomen, daarmee bestaat er een samenhang tussen de control letter en de 2e side letter.
Bovendien heeft Meurs tegenover de FIOD verklaard in antwoord op de volgende vraag :
Wat is de reden dat de toevoeging “for the foreseeable future,” niet is opgenomen in de control letter d.d. 12 mei 1999 (D/137 1/5 en 2/5)?
Ik weet niet waarom deze toevoeging niet in de control letter is gekomen. U vraagt mij of de 2e side letter er is gekomen in plaats van deze of een andere toevoeging in de control letter, aangezien ze hetzelfde door mij aangegeven doel lijken te beschermen. Ik weet niet of dit exact zo is.
U vraagt mij of er ooit gesproken is over een aanpassing van de tekst van de control letter op een manier waardoor de zorgen van [getuige 21] weg genomen zouden worden. Ik weet dit niet meer precies. Ik kan mij wel herinneren dat er aan de tekst is gewerkt door mij met [getuige 21]. Dat werken aan de tekst zal te maken hebben gehad met de zorgen van [getuige 21], die hij vanaf het begin kenbaar maakte. De oplossing is uiteindelijk gevonden in de vorm van de 2e side letter. Bij deze 2e side letter als oplossing hadden [getuige 21] en ikzelf het goede gevoel en we wisten beiden wat wij met deze control letter en 2e side letter bedoelden.
U vraagt mij wie de zorgen van [getuige 21] zoals die ook staan omschreven in de e-mail wisseling tussen [getuige 20] en [getuige 14] heeft overgebracht naar Deloitte & Touche. Ik kan daarop zeggen dat ik dat niet weet.
Deze voorbeelden zijn echter wel voorbeelden van zorgen die [getuige 21] mij kenbaar had gemaakt. Gezien de logica kan het niet anders dan dat ik met [getuige 1] en / of [getuige 10] heb gesproken over deze zorgen van [getuige 21] ten aanzien van de tekst van de control letter. Kennelijk heeft [getuige 1] dan wel [getuige 10] deze zorgen door gegeven aan Deloitte & Touche gezien het feit dat ze hier in een intern Deloitte & Touche e-mail d.d. 23 december 1998 naar voren komen. Zoals ik al zei sluiten de in deze e-mail beschreven zorgen aan bij de zorgen zoals [getuige 21] mij die had aangegeven en die ik u zojuist noemde.
b. [getuige 21] heeft ter terechtzitting van 30 maart 2006 ten overstaan van de rechtbank verklaard:
Het is juist dat de stemgerechtigde aandelen in de joint venture Bompreço 50/50 werden verdeeld tussen de joint venture partners.
Ik was president van de joint venture, ik was vertegenwoordiger van BompreçoPar als joint venture partner en ik was ook nog aandeelhouder van BromprecoPar.
Ahold kon ons als grote onderneming aanvullende middelen en geavanceerde technologie bieden. Dat hebben ze laten zien. Ahold had zowel expertise op het gebied van financiën als op het gebied van de logistiek. Ze hadden eigen merken. Het was een bedrijf dat ons inziens de voorwaarden had om ons te helpen. Ahold stond bekend als een maatschappij met een hoge ontwikkeling zowel in Europa als in de Verenigde Staten.
Ik wilde zorgen voor een opvolging van de onderneming. De intentie was om op termijn de aandelen aan Ahold te verkopen. De wens van Ahold om in eerste instantie een 50/50 joint venture aan te gaan zodat ik nog aan de onderneming verbonden zou blijven, is mij niet duidelijk geworden. Ik had niet echt de bedoeling om alles te verkopen. Ahold stelde het voor als een samenwerking, waarbij een 50/50-verdeling het beste zou zijn.
Ik weet niet of Ahold wist dat ik op termijn mijn resterende belang wel aan Ahold wilde verkopen.
In de joint venture bracht mijn onderneming de administratie, de betrekkingen met de lokale markt en met de maatschappij in het algemeen in.
Ahold bracht de know how in. Aanvankelijk was de verdeling van de aandelen 50/50, maar uiteindelijk heeft de familie hun belang van 50% verkocht. Ahold heeft zelf geld in gebracht en de familie ook. Er is verder door Ahold nog geld ingebracht in de onderneming zonder dat de familie daar aan mee deed.
Van de kant van Ahold bestond er een financiële macht. Zij hadden de mogelijkheid om geld in te brengen. Wat de technologie betreft, was er bij Ahold een suprematie aanwezig. Ahold had internationale naamsbekendheid. Het was logisch dat er ondanks de 50/50 verdeling van de belangen, toch een bepaalde overheersing van Ahold was voor wat betreft de beslissingen. Het is juist dat [getuige 19] destijds in 1998 als CFO van Bompreço functioneerde.
Naar aanleiding van document D/131 antwoordde [getuige 21]:
Ik kan me nog wel herinneren dat we een brief van Ahold hadden ontvangen. Ahold gaf daarin te kennen dat zij de grootste zeggenschap had in het bedrijf. Met deze interpretatie van Ahold waren wij het niet eens.
(…).
De verklaring van Meurs dat ik als president van Bompreço niet gelijk afwijzend reageerde op dit verzoek, maar dat ik als aandeelhouder wel aarzelingen had, is juist. De wens van Ahold kan met mij besproken zijn. Maar het belangrijkste is dat toen ik deze brief ontving, ik heb laten weten dat ik de brief ontvangen had. Ik heb vervolgens een brief teruggestuurd waarin ik liet weten dat ik het niet eens was met de brief van Ahold.
(…).
Ik sprak Meurs in februari 1999. Dat blijkt uit de correspondentie die ik van hem kreeg. In mei ontvingen wij de brief en toen hebben we gezegd dat we op de hoogte waren van zijn interpretatie maar dat we het er niet mee eens waren.
Ik kan me herinneren dat er in februari 1999 een boardmeeting was. Ik heb toen met Meurs gesproken, ook na de vergadering. In de vergadering werd gesproken over de waardering en de performance van Bompreço. Na de vergadering heb ik Meurs gesproken over de brief die hij ons gestuurd had waarin zijn interpretatie werd gegeven over de manier waarop Ahold met eindbeslissingen zou komen. Meurs zou de correspondentie nog beter bekijken en op 12 mei 1999 heeft hij een brief gestuurd waarin dit gesprek bevestigd werd.
We hadden probleem betreffende het aantal leden in de board. Dat zou gelijk moeten zijn, vier van Ahold en vier van BompreçoPar. Ondanks het feit dat wij de suprematie van Ahold erkenden, hun overheersing in de beslissingen vanwege het belang dat wij gaven aan de know how en het financiële gedeelte, had ik niet graag dat compromis willen ondertekenen omdat bij Ahold de leiders zouden kunnen veranderen of Ahold zou zelfs verkocht kunnen worden aan een andere groep. Dat verbond mij aan hun aanwezigheid in mijn bedrijf. Met deze leden van Ahold zag ik geen probleem om te ondertekenen, maar in de toekomst zou het mijn eigen belang en die van mijn familie kunnen schaden. Ik heb de brief ontvangen, ik heb er “aware” onder gezet en ik heb vervolgens een brief gestuurd waarin ik zei dat ik het niet eens was met de interpretatie van Ahold.
Met deze leiders had ik er geen enkel probleem mee, maar ik wilde geen problemen met een andere groep. Ik zou dan niet blij zijn met de spelregels die zij mij zouden aanbieden. Als ik de brief getekend zou hebben, zouden er problemen kunnen zijn ontstaan met mijn aandelen én met die van mijn familie. Ik erkènde de suprematie van Ahold wel en er was een goede verstandhouding, maar desondanks wilde ik niet ondertekenen. Wij hebben aan Ahold gevraagd of zij dit wilde bevestigen. Ik kan me niet herinneren dat we het er verder nog over gehad hebben.
De brief die is teruggezonden naar Ahold is gemaakt door een advocaat van ons. Ik was het eens met deze brief Ik heb gevraagd of deze brief door twee mensen van Ahold kon worden ondertekend, omdat die beslissing ook aan hun kant genomen moest worden en het voor mij wat comfortabeler zou zijn als daar ook andere mensen achterstonden.
(…).
Ik wist dat de control letter bedoeld was om de accountant iets duidelijk te maken, om de accountant van Ahold een ruggesteun te geven. Dat weet ik omdat dat tegen mij gezegd is. De brieven waren nodig om te consolideren en om steun te geven aan de betrokkenen.
In februari 1999 heb ik het met Meurs over de brief gehad. Vervolgens heb ik de brief ontvangen van Ahold waarin hun interpretatie stond. Die brief heb ik laten vertalen door onze advocaat. Ik heb onze advocaat ook gesproken over de inhoud van de brief. Hij adviseerde mij om de brief met “aware” te tekenen en een brief terug te sturen waarin ik vermeldde dat ik het niet eens was met de interpretatie van Ahold.
Het is juist dat Ahold wel suprematie had, maar dat ik bezorgd was dat ik in de toekomst niet meer te maken zou hebben met dezelfde mensen bij Ahold. Er is niet over gesproken om nog een ander soort brief op te stellen. Het gaat slechts om de brieven die mij zijn getoond. Die waren voor mij voldoende.
Consolidatie is nooit een onderwerp van discussie geweest in de joint venture. Consolidatie was een probleem van Ahold en niet van Bompreço. Ik wist niet of Ahold wel of niet consolideerde.
Ik weet niet of de eerste en de tweede brief tegelijkertijd naar Ahold zijn teruggestuurd. Daar kunnen wat dagen tussen hebben gezeten. Ik weet ook niet of de brieven per post of per fax zijn verstuurd. Ik weet niet meer precies wanneer ik de brief van Ahold terug kreeg met de handtekening van Van der Hoeven er onder. Er zat niet zo veel tijd tussen. Ik geloof niet dat dat in november 1999 zou kunnen zijn geweest.
(…).
In de Shareholdersagreement zijn de aandelen en de zeggenschap 50/50 verdeeld. Het bestuur van Bompreço bestond uit acht ledèn, waarvan vier van Ahold afkomstig waren en vier van BompreçoPar. Het strategisch focuspunt, de investeringen en de begrotingen kwamen van de directeuren af en de board keurde dat dan goed. De dagelijkse gang van zaken werd door Bompreço geregeld. Het is juist dat in de Shareholdersagreement staat dat de beslissingen in consensus werden genomen. Dat is bepaald toen de joint venture werd samengesteld. In de Shareholdersagreement staat niet dat Ahold’s stem doorslaggevend was, omdat het zo niet was. Wij waren op de hoogte van de suprematie van Ahold. Zij had overheersing over wat er in de Shareholdersagreement stond. Dat Ahold’s stem doorslaggevend was, stond niet in de Shareholdersagreement om ons te beschermen voor de toekomst als er andere mensen in de directie van Ahold zouden komen. Er waren nooit discrepanties of meningsverschillen in de joint venture. In de praktijk waren wij het altijd eens. Ahold had de grootste zeggenschap omdat zij een betere technologie hadden en de financiële middelen. Er zijn nooit problemen geweest in de joint venture. Er zijn geen spanningen geweest of problemen over grote beslissingen. Ik moest Ahold soms wel overtuigen. Dan ging het erom wiens idee het beste was. Dat was een rationeel iets. Er was sprake van overtuigen over en weer.
(…).
Met de uitleg die in deze zin (hof: D/137, p. 2) aan de Shareholdersagreement wordt gegeven, ben ik het niet eens. Ahold interpreteerde het zo, maar wij hebben het niet zo begrepen. Wij waren het niet eens met de interpretatie van Ahold. Meurs stuurde mij een brief waarin dit stond. Ik stuurde een brief terug waarin ik liet blijken dat ik het niet eens was met zijn interpretatie en daar is het bij gebleven.
Ik heb de brief van Ahold niet ondertekend, ik heb slechts met “aware” getekend. Dat hield in dat ik er van op de hoogte was. Ik moest er nog op reageren. Volgens onze advocaat was het de beste manier om in een tweede brief aan te geven dat we het er niet mee eens waren.
Anders zouden er teveel mensen zijn die dezelfde brief ondertekenen. Nu is het misschien makkelijk om daar anders over te denken, maar toen ging het zo.
Ik heb gezegd dat ik de eerste brief wel wilde ondertekenen, maar dan wilde ik ook een handtekening van Ahold onder mijn brief. Het was echter wel gescheiden van elkaar. Dat zijn twee verschillende momenten geweest.
“Aware” betekent op de hoogte zijn, dat ik kennis heb genomen van de interpretatie die zij er aan verbonden. Ik was het niet eens met de brief van Ahold toen ik tekende voor “aware”.
“Aware” op de tweede brief betekent dat Ahold kennis had genomen van het feit dat wij het er niet mee eens waren.
2.6.6. Vaststellingen
De hiervoor weergegeven verklaringen bezien in onderling verband met andere bewijsmiddelen brengen het volgende mee.
1. Zoals overwogen had de externe accountant kenbaar gemaakt dat de voortzetting van de consolidatie van bepaalde joint ventures op de voet van Amerikaans jaarrekeningenrecht op problemen stuitte tenzij meer bewijs van ‘control’ werd overgelegd .
2. Meurs heeft ervoor gekozen het bewijs van ‘control’ te leveren overeenkomstig een door Deloitte gedane suggestie die eveneens in de meergenoemde brief van 24 augustus 1998 was verwoord, te weten door het opstellen van sideletters tezamen met de betreffende joint venture-partner. De bewuste sideletters zijn op enig moment nadien ‘controlletters’ gaan heten. Bestanddelen van de concepttekst daarvan zijn aangeleverd door Deloitte.
3. Ten aanzien van de financial statements in de annual reports on Form 20-F over 1997 en 1998 is Deloitte (Nederland en US) akkoord gegaan met consolidatie van Bompreço en andere 50/50-joint ventures van Ahold vanwege Aholds toezegging dat controlletters zouden worden opgesteld.
4. Meurs heeft [getuige 21], directeur/aandeelhouder van BompreçoPar, de joint-venture-partner in Bompreço, benaderd met een concept controlletter, met het verzoek deze te ondertekenen ten behoeve van de externe accountant van Ahold. Hoewel hij het niet eens was met de inhoud van de concept controlletter stond [getuige 21] niet onwelwillend tegenover dit verzoek.
5. Bij hem rees een drietal zorgen omtrent (mogelijke) gevolgen van zijn ondertekening van de controlletter. De zorgen waarvan [getuige 21] verlangde dat die weggenomen zouden worden betroffen de volgende:
- een daling van de waarde van zijn pakket aandelen in het kapitaal van de joint venture in geval van verkoop van die aandelen;
- hij had vertrouwen in het toenmalige management van Ahold, maar wilde niet aan de controlletter gebonden zijn zodra de personele samenstelling van het management veranderde of Ahold zelf in handen van een andere onderneming viel;
- hij wilde invloed kunnen uitoefenen op de persoon van de liaison officer binnen wiens takenpakket binnen de raad van bestuur van Ahold de joint venture Bompreço zou vallen.
6. Het verzoek tot ondertekening van de controlletter alsmede de daaromtrent gerezen zorgen van [getuige 21] werden (bij verscheidene gelegenheden) besproken tussen Meurs en [getuige 21] (ruim) voorafgaande aan de ondertekening van zowel de controlletter als hetgeen ten slotte door hen beiden als de oplossing voor de zorgen van [getuige 21] zou worden gezien: een tweede sideletter.
De tweede sideletter werd op initiatief van [getuige 21] opgesteld en besproken met Meurs. Deze stemde in met het opmaken en ondertekenen van die tweede sideletter, zoals gezegd om tegemoet te komen aan de zorgen van [getuige 21].
7. Meurs verstuurde vervolgens de concept controlletter die door hem was ondertekend op (of omstreeks) 12 mei 1999 vanuit Zaandam naar [getuige 21]. Deze ondertekende de controlletter op 17 mei 1999 voor “aware” en stuurde de controlletter retour aan Meurs, tezamen met een door [getuige 21] ondertekende tweede sideletter. Deze tweede sideletter werd voor “aware” ondertekend door Meurs en alsnog geretourneerd aan [getuige 21].
8. Meurs heeft de controlletter doen toekomen aan de externe accountant. De tweede sideletter is niet aan de externe accountant overhandigd. In de controlletter is geen verwijzing opgenomen waaruit het bestaan van de tweede sideletter kan worden afgeleid.
2.6.7. De betekenis van de controlletter en de tweede sideletter inzake Bompreço
De betekenis van de controlletters en de tweede sideletters, en hun onderlinge verhoudingen zijn in dit strafproces veelvuldig onderwerp van debat geweest.
a. Het kader voor de beoordeling van de controlletter
Aan de orde komt thans de vraag in hoeverre de hiervoor beschreven gang van zaken binnen het bereik van het strafrecht moet worden gebracht. Daartoe is van belang te onderzoeken welke betekenis aan de controlletter moet worden toegekend.
De eerste vraag die het hof daartoe opwerpt is of aan de controlletter – door Ahold – rechtens aanspraken kunnen worden ontleend indien de totstandkoming en het bestaan van de tweede sideletter geheel buiten beschouwing zouden worden gelaten.
Zo ja, dan is de controlletter een op schrift gestelde obligatoire overeenkomst, waaruit vorderingsrechten voor de één en - dus - verplichtingen voor de ander voortvloeien. Mochten die rechten en verplichtingen afwijken van de verbintenissen die bij akte zijn vastgelegd in de ‘Shareholders’ Agreement’ , dan is de controlletter in zoverre de vastlegging van een wijziging van de contractuele rechtsverhouding waarvoor partijen hebben getekend bij het opmaken van de Shareholders’ Agreement. In de verbintenissen van partijen wordt dan immers ten dele verandering gebracht.
Van der Hoeven drukt het kernachtig uit:
U vraagt mij wat een side letter is. Een side letter is een nadere overeenkomst.
Het behoeft geen betoog dat er met een sideletter op zichzelf niets mis is.
Indien een wijziging van de contractuele rechtsverhouding tussen de joint venture-partners plaatsvindt om deze te laten overeenstemmen met de zeggenschapsverhouding die noodzakelijk is voor consolidatie naar US GAAP, dan is het begrijpelijk indien die wijziging een aanpassing of harmonisering daaraan wordt genoemd.
Iets anders is of de partij die aanspraken kan ontlenen ook voornemens is zich op die aanspraken te beroepen. Het achterwege laten van een beroep op contractuele rechten doet aan de geldigheid van die rechten namelijk in beginsel niet af.
Bij de beoordeling van een en ander moeten de bewoordingen van de controlletter, de standpunten van partijen hieromtrent, en de wordingsgeschiedenis van de controlletter in ’s hofs beschouwingen worden betrokken. Uiteraard zal het hof bij deze exercitie vooralsnog geen acht slaan op het enkele bestaan van de tussen dezelfde partijen opgestelde tweede sideletter, aangezien die door hen naar buiten toe niet bekend was gemaakt. Dat neemt niet weg dat aan de redenen voor het opstellen van de tweede sideletter gewicht kan worden toegekend bij de uitleg van de controlletter.
b. De toetsing
In de eerste plaats heeft het hof acht geslagen op de bewoordingen van de controlletter.
Geparafraseerd heeft de controlletter voor zover in dit verband van belang de volgende inhoud:
Ahold begrijpt/interpreteert de Shareholders’ Agreement die op basis van een consensusmodel is opgesteld aldus dat Aholds voorstel - bij een onoplosbaar verschil van mening tussen de aandeelhouders van de joint venture - uiteindelijk doorslaggevend zal zijn.
Indien de aandeelhouders beiden instemmen met deze inhoud en daarvan vervolgens blijk geven door beiden voor akkoord te ondertekenen, dan betreft deze brief de schriftelijke vastlegging van een overeenkomst waaraan door Ahold aanspraken kunnen worden ontleend. Van belang is namelijk dat de inhoud van de controlletter hiermee Aholds beschrijving c.q. interpretatie geeft van een rechtsverhouding tussen de aandeelhouders van de joint venture, en er wordt daaraan toegevoegd dat Aholds voorstel doorslaggevend is. Uiteindelijk is Aholds voorstel beslissend, en de andere aandeelhouder heeft zich daaraan te houden, in weerwil van wat de eerder opgemaakte Shareholders’ Agreement daaromtrent bepaalt. Dit betekent dat de wederpartij afstand doet van zijn vetorechten die effectief voortvloeien uit de Shareholders’ Agreement, waarin juist is bepaald dat belangrijke beslissingen op basis van unanimiteit worden genomen, dan wel op basis van een meerderheid van stemmen (waarover Ahold niet beschikte).
Anders dan de verdediging van Meurs ingang heeft willen doen vinden betreft deze passage dus geen adequate beschrijving van de feitelijke verhoudingen tussen de aandeelhouders van de joint venture. Er wordt immers geen melding gemaakt van feiten en omstandigheden die blijk geven van control, overwicht, overheersing of dominantie van de zijde van Ahold. Er wordt zelfs geheel niet verwezen naar feiten of omstandigheden. De enige relevante verwijzing in deze controlletter betreft de (inhoud van de) schriftelijk vastgelegde overeenkomst tussen beiden, de Shareholders’ Agreement.
Tegen Meurs’ feitelijke uitleg van de controlletter pleit ook de grammatica van deze passage:
Aholds proposal to solve that issue will in the end be decisive. It is natural that (…) Ahold will always act in such a way …..
Deze zinnen zijn opgesteld in de onvoltooid toekomende tijd. Deze frase reguleert situaties die zich in de toekomst zullen kunnen voordoen. Zij draagt daarmee het karakter van een norm. Voor het standpunt van de verdediging van Meurs zou hebben gepleit indien er woorden hadden gestaan als “Aholds proposal has in the end always been decisive. Ahold always acted in such a way …..”.
In de meer letterlijke zin des woords is de controlletter evenmin Aholds “best interpretation” van de Shareholders’ Agreement. In de tekst van de Shareholders’ Agreement is nergens een bepaling te vinden waaruit volgt dat Aholds stem uiteindelijk doorslaggevend is. De Shareholders’ Agreement is eenvoudigweg in volle omvang de uitwerking van een consensusmodel. De controlletter is dus naar de letter genomen geen interpretatie van de Shareholders’ Agreement, hooguit een interpretatie van een rechtsverhouding die tussen partijen zal gaan gelden indien zij daarover wilsovereenstemming hebben, en ten bewijze daarvan de controlletter hebben getekend.
In de tweede plaats heeft het hof acht geslagen op de ontstaansreden van de controlletter. Die is hierboven al aan de orde gekomen en kan worden aangetroffen in de meerbesproken brief van 24 augustus 1998 . Het hof heeft uit een belangrijke en veelbesproken passage afgeleid dat Ahold jegens Deloitte de intentie had uitgesproken om de in de joint venture agreements neergelegde rechtsverhouding tussen de joint venture-partners aan te passen aan de zeggenschapsvereisten die US GAAP aan consolidatie stellen, zulks hetzij (1) door de contracten (de ‘Shareholders’ Agreements’) zelf aan te passen, hetzij (2) door aanpassing van de rechtsverhouding middels sideletters, dat wil zeggen brieven die als annex van de betreffende Shareholders’ Agreement gelden.
De tekst van de brief van 24 augustus 1998 laat niet de uitleg toe dat met de verzochte controlletter een aanpassing of harmonisering aan de feitelijke werkelijkheid werd beoogd, zoals door de verdediging van Meurs is betoogd.
Meurs heeft ervoor gekozen gehoor te geven aan de tweede door Deloitte gedane suggestie: het gebruik van sideletters, die thans controlletters worden genoemd. De hiervoor beschreven bewoordingen van de controlletter stroken met deze suggestie van Deloitte. De controlletter - indien voor akkoord ondertekend - betreft inderdaad het verlangde bewijs van een aanpassing van de uit de Shareholders’ Agreement voortvloeiende rechtsverhouding aan een consolidatievoorwaarde van US GAAP.
In de derde plaats is van belang hoe partijen aankijken tegen de controlletter.
[getuige 21] was daar heel duidelijk in. Hij erkende het feitelijke overwicht van Ahold (de “supremacy”), vanwege onder meer de technologische voorsprong, de naamsbekendheid en de financiële middelen van Ahold, maar hij was het uitdrukkelijk niet eens met de controlletter.
Bovendien laten de zorgen van [getuige 21] zich alleen begrijpen indien Ahold aan een door hem ondertekende controlletter zeggenschapsaanspraken kon ontlenen.
Het hof loopt de door Meurs geformuleerde zorgen van [getuige 21] nog eens langs.
(1) De waarde van het aandelenpakket van [getuige 21] vermindert - inderdaad - zodra daaraan geen zeggenschap, althans (effectief) geen vetorecht meer is verbonden; zeggenschap is geld waard, en het verlies van zeggenschap kost dus geld.
Indien de controlletter alleen een beschrijving van het feitelijke overwicht van Ahold zou hebben betroffen, verminderen [getuige 21]’s aandelen echter niet in waarde. De koper van die aandelen is immers niet gebonden aan de oude feitelijke verhoudingen. Als de koper dominanter is dan Ahold, nóg meer naamsbekendheid heeft, of een technologische voorsprong op Ahold zou hebben, zouden de feitelijke verhoudingen vanzelf veranderen.
(2) [getuige 21] was bezorgd over een wijziging in de samenstelling van Aholds management, dan wel over de mogelijkheid van een overname van Ahold.
Die zorg van [getuige 21] laat zich goed begrijpen in het geval juridisch is vastgelegd dat Ahold en dus ook het nieuwe management of de nieuwe eigenaar van Ahold de beslissende stem heeft in de mede door [getuige 21] gedreven joint venture, waarin ‘zijn’ winkels zaten. Indien de controlletter alleen een beschrijving van het feitelijke overwicht van Ahold zou hebben betroffen, staat niets [getuige 21] in de weg om zich tegenover het nieuwe management van Ahold vasthoudend(er) op te stellen bij ‘major decisions’.
(3). Voor [getuige 21]’s zorg over de persoon van de liaison officer geldt mutatis mutandis hetzelfde.
Kortom, er was een duidelijke reden waarom [getuige 21] niet wilde instemmen met de controlletter. Hij was zich ervan bewust dat hij daarmee zeggenschapsaanspraken zou overdragen. Hij zou zijn vetorecht kwijtraken. Het bezit van een vetorecht kan wel degelijk van belang zijn, ook al had hij van dat recht nog nooit gebruik hoeven maken en was hij tevreden over de gang van zaken binnen de joint venture.
Hieronder zal blijken dat de wederpartijen in andere joint ventures, met inbegrip van ICA Förbundet in de persoon van Fahlin (“bij nader inzien”), dezelfde mening waren toegedaan.
Juist om die reden ondertekende [getuige 21] de controlletter met “aware”. Daar komt het hof op terug.
De verklaring van Meurs is meer diffuus. Enerzijds verklaart hij dat de controlletter een interpretatie was van de wijze van besluitvorming binnen de joint venture en dat met de controlletter een ‘deadlock procedure’ kon worden voorkomen. Afgezien van het oneigenlijke gebruik van het begrip ‘interpretatie’ is dat hier geformuleerde standpunt van Meurs op zich correct en duidt dat op een vastlegging van een rechtsverhouding inzake de wijze van besluitvorming. In diezelfde sfeer past zijn opmerking dat de controlletter betrekking had op de paragraaf ‘major decisions’ in de Shareholders’ Agreement. Voorts is de hele discussie over de zorgen van [getuige 21] ook voor Meurs alleen inzichtelijk als hij heeft beseft dat door de controlletter nieuwe contractuele zeggenschapsverhoudingen zouden worden gevestigd. Aan een brief die louter de feitelijke gang van zaken bij de besluitvorming binnen een joint venture beschrijft, kunnen voor de toekomst geen aanspraken worden ontleend ook als Ahold in die controlletter als de dominante joint venture-partner naar voren komt.
Ten slotte zijn opmerking dat Ahold nooit een beroep zou hebben gedaan op de controlletter. Die verklaring veronderstelt dat zij er wel een beroep op had kunnen doen.
Neutraal is Meurs’ constatering dat aan de hele feitelijke situatie, te weten dat Ahold domineert, door ondertekening van de controlletter niets veranderde. Die waarneming kan inderdaad correct zijn. Het achterwege laten van een beroep op zeggenschapsaanspraken die voortvloeien uit de controlletter doet evenwel (in beginsel) niets af aan de geldigheid van die aanspraken. Die waarneming is met andere woorden niet in strijd met de conclusie dat die aanspraken wel zijn vastgelegd door ondertekening van de controlletter.
Anderzijds zijn uit de verklaringen van Meurs ook diverse passages aan te halen die tot andere conclusies aanleiding kunnen geven. De controlletter is in zijn ogen geen aanvulling op de Shareholders’ Agreement en bovendien niets meer dan een vastlegging van hoe het feitelijk was. Zijn raadsman valt hem daarin bij. De bewoordingen van de controlletter spreken hen echter tegen.
De kern van de zaak betreft derhalve het volgende: een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de feitelijke, aan dominantie gerelateerde machtsverhoudingen binnen een joint venture, waaraan géén aanspraken kunnen worden ontleend, en anderzijds de contractuele zeggenschapsverhoudingen, waaraan wél aanspraken kunnen worden ontleend.
Klaarblijkelijk heeft Van der Hoeven het uit de mond van diezelfde Meurs wel goed begrepen, getuige zijn verklaring:
De uitleg van Meurs omtrent de reden van de eerste side letter was voor mij volstrekt logisch, omdat men volgens US GAAP een nadere uitwerking van de overeenkomst nodig had om te kunnen blijven consolideren, gegeven de 50/50 in de Shareholders Agreement. Ik heb recentelijk zelfs nog gelezen dat Deloitte & Touche zelfs heeft gemeld dat er nadere uitwerking moest komen van de Shareholders Agreement.
Uit de tekst van de controlletter, de reden waarvoor en de wijze waarop die tot stand is gekomen, de verklaring van [getuige 21], alsmede bepaalde onderdelen van zijn eigen verklaring en die van Van der Hoeven leidt het hof af dat Meurs, in weerwil van zijn in rechte volgehouden standpunt, ervan op de hoogte was dat de controlletter een aanpassing was van de contractuele zeggenschapsverhouding tussen de joint venture-partners, en dus een annex was van de Shareholders’ Agreement, terwijl hij ook wist dat de joint venture-partners zulks in werkelijkheid niet waren overeengekomen.
c. “Aware”
Bijzondere aandacht verdient de vermelding van “aware” bij de handtekening van [getuige 21]. Hierin onderscheidt de Bompreço controlletter zich van de andere drie controlletters, waarin telkens met “agreed” is ondertekend. Het “aware” was een vondst van [getuige 21], dan wel zijn advocaat. Niet van Meurs. Die heeft aan deze vondst geen vervolg gegeven in de control- en tweede sideletters met betrekking tot de andere joint ventures. In zoverre kan Meurs dan ook niet de listigheid worden aangewreven die de advocaat-generaal hem toedicht.
Het zij toegegeven, de ondertekening met “aware” duidt niet zonder meer op instemming, als bijvoorbeeld wél de betekenis is van “agreed”. Het ondertekenen met “aware” geeft voeding aan verweren dat aan deze brief geen aanspraken kunnen worden ontleend.
Daar staat tegenover dat als een wederpartij niet kan instemmen met hetgeen in een brief is opgenomen, van hem mag worden verwacht dat hij geheel niet ondertekent of sterker, anderszins uitdrukkelijk kenbaar maakt dat hij het oneens is met de inhoud van de brief. Het eerste dat in het maatschappelijke verkeer zou worden tegengeworpen aan degene die voor “aware” heeft getekend en zich er vervolgens op beroept dat zulks geen blijk geeft van instemming met de inhoud van de brief is: waarom heeft u dan niet simpelweg geweigerd te tekenen en waarom heeft u niet uitdrukkelijk aangegeven dat u niet kon instemmen met de inhoud van de brief?
Kern van de zaak is dus: het enkele “aware” schetst nog immer een vals beeld van de werkelijkheid. [getuige 21] was zich niet slechts bewust van Aholds ‘interpretatie’. Hij was het er beslist niet mee eens. Meurs wist dat, getuige alleen al zijn kennisneming van de inhoud van de tweede sideletter voorafgaande aan het ondertekenen van de controlletter. Door louter te ondertekenen met “aware” en niet tevens melding te maken van afwezigheid van instemming werd door Meurs en [getuige 21] bewust een zodanig onvolledig beeld voorgespiegeld dat het als een misleidende omschrijving van de werkelijkheid moet worden beschouwd.
Het hof heeft eerder het volgende overwogen. Het verzwijgen van een omstandigheid in een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen wordt alleen aangemerkt als valselijk opmaken indien aan het onvermeld laten van die omstandigheid in het maatschappelijke verkeer een betekenis wordt toegekend die niet strookt met de werkelijkheid.
Zulks is hier het geval. Anders laat zich niet verklaren dat er überhaupt nog een tweede sideletter nodig was.
Ten slotte wijst het hof nog op een passage uit de verklaring van Meurs:
Op de control letters en 2e brieven inzake Disco, Paiz Ahold en ICA Ahold had ook “Aware” kunnen staan. Hierbij wil ik opmerken dat “Agreed” niet onjuist is, aangezien partijen het er over eens waren dat Ahold in control was.
Het woord “Aware” had kunnen staan op de control letters en 2e brieven en zou ook beter passen in de opbouw van de control letter en 2e brief, namelijk dat de 2e brief begint met “Aware”. Ik wil hierbij opmerken dat ik bij onderscheid niet de bedoeling had om hier een inhoudelijke betekenis aan te geven.
Het moge inmiddels duidelijk zijn dat het hof voorbij gaat aan deze interpretatie van Meurs dat de joint venture-partners instemden met de inhoud van de controlletter. Er was dus naar ’s hofs oordeel géén overeenstemming. Het feitelijke overwicht van Ahold, waaromtrent partijen volgens Meurs eensgezind waren, betreft een andere kwestie. Desalniettemin is deze verklaring van Meurs van belang doordat hierin tot uitdrukking komt dat naar Meurs’ visie het gebruik van “aware” voor hem geen bijzondere inhoudelijke betekenis had.
’s Hofs conclusie is dan ook dat aan de controlletter door Ahold zeggenschapsaanspraken zouden kunnen worden ontleend, ware het niet dat er heimelijk nog een tweede sideletter was opgemaakt.
d. De tweede sideletter
Aware of the contents of your letter of May 12, 1999, (...) this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholder’s Agreement.
Uit deze passage volgt dat de overeenstemming tussen de joint venture-partners omtrent een aanpassing van de contractuele zeggenschapsverhouding waarvan de controlletter zou moeten getuigen, niet de werkelijkheid weerspiegelt. Indien deze tekst reeds was vastgesteld op het moment waarop de controlletter werd ondertekend door de onderscheidene joint venture-partners, dan vormt de controlletter het gefabriceerde en valselijk opgemaakte bewijs van een overeenkomst die nooit tot stand is gekomen.
Het volgende dient hierbij in aanmerking te worden genomen. De tweede sideletter constitueert niet de valsheid van de controlletter. Zij is slechts (het niet exclusieve) bewijs van valsheid, en dat zowel in deze strafzaak als indertijd ten behoeve van het wegnemen van de zorgen van [getuige 21].
De controlletter wordt valselijk opgemaakt zodra betrokkene zijn handtekening plaatst in de wetenschap dat deze brief een onjuiste voorstelling van zaken geeft door te doen voorkomen alsof er een wilsovereenstemming is bereikt. Dat [getuige 21] vervolgens voor “aware” tekent in plaats van (bijvoorbeeld) “agreed” doet er niet aan af dat de controlletter voor wat betreft het aandeel van Meurs valselijk werd opgemaakt zodra hij zijn handtekening plaatste.
Er was immers geen wilsovereenstemming over de inhoud van de controlletter, te weten een wijziging van de contractuele zeggenschapsverhoudingen, en dat wist Meurs vanzelfsprekend ook. Het was hem gezegd door [getuige 21]. Die wilde immers door middel van een tweede sideletter waarvan de inhoud met Meurs was besproken, vastgelegd zien dat er géén wijziging van de contractuele zeggenschapsverhouding zou optreden.
Er is met andere woorden geen enkel ondeelbaar moment geweest waarop door ondertekening van de controlletter een wijziging van de zeggenschapsverhouding is opgetreden, die vervolgens – korte tijd later – weer zou zijn geredresseerd door het ondertekenen van een tweede sideletter. Het opstellen van beide brieven behoort aldus tot één samenstel van handelingen dat door Meurs en [getuige 21] was overeengekomen en dat er enkel toe strekte (1) om met de controlletter wilsovereenstemming over zeggenschapswijziging voor te wenden (te “suggereren”), en (2) om [getuige 21] met de tweede sideletter een middel in handen te geven voor het geval de controlletter hem bij verkoop van zijn aandelen of door nieuw management van Ahold zou worden tegengeworpen. In die betekenis verstaat het hof het begrip “package deal”.
Het gebrek aan wilsovereenstemming over wijziging van de contractuele zeggenschaps-verhouding tussen de joint venture-partners moet niet worden verward met de wilsovereenstemming die er wél was, namelijk om gezamenlijk ten behoeve van de externe accountant een – valse - controlletter op te maken. Meurs heeft uitvoering gegeven aan dat voornemen door – nog wel met hulp van de (onwetende) accountant - de tekst op te stellen, en wat zijn aandeel betrof te voltooien zodra hij zijn handtekening plaatste.
Het hof concludeert als volgt. Dat er geen civiele wilsovereenstemming omtrent een aanpassing van de zeggenschapsverhouding bestond blijkt, zoals overwogen, uit de tweede sideletter, maar de valsheid van de controlletter ontstaat niet pas zodra de tweede sideletter is gefinaliseerd. Het bestaan van de tweede sideletter toont aan dat met de controlletter door Meurs en [getuige 21] enkel een overeenkomst tussen joint venture-partners werd gesimuleerd. Het opmaken van de controlletter betreft een schijnhandeling. Uit de tweede sideletter volgt mede het bewijs dat Ahold géén aanspraken had jegens de joint venture-partner. Zodoende suggereert de controlletter een beschrijving van een contractuele rechtsverhouding tussen de joint venture-partners die niet overeenkomt met de werkelijkheid. Aldus, en onder meer in die bewoordingen (“suggereren”) begrijpt het hof de tenlastelegging, en die is op dit punt dan ook correct.
e. “De controlletter diende een ander doel dan de tweede sideletter”
Meurs en zijn raadsman hebben meermalen benadrukt dat noch de controlletter, noch de sideletter vals was. Beide brieven dienden simpelweg een ander doel.
Het hof ontgaat de relevantie van dit argument. Uiteraard dienden beide brieven een ander doel. De controlletter moest de accountant de illusie geven dat hij het bewijs in handen had van contractuele overdracht van ‘control’ (van 50/50 naar ‘uiteindelijk’ 100 voor Ahold), waardoor hij zou instemmen met voortzetting van consolidatie naar maatstaven van US GAAP. De tweede sideletter diende om de zorgen van [getuige 21] weg te nemen juist vanwege de – voorgewende – contractuele overdracht van ‘control’. Wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde motieven, overdracht van ‘control’ laat zich nu eenmaal niet rijmen met het tegelijkertijd behouden van ‘control’.
f. “Meurs mocht erop vertrouwen dat Deloitte geen belang hechtte aan kennisneming van de tweede sideletter”
Hierboven in subparagraaf 2.6.3 heeft het hof langer stilgestaan bij de totstandkoming van de tekst van de controlletter, en daarbij bleek dat [getuige 21] een wijziging had voorgesteld in de tekst van de ‘draft’-controlletter, te weten invoeging van de frase “the foreseeable future”.
Uit de discussie die zich hierover ontspon tussen Deloitte US en Deloitte Nederland bleek dat Deloitte US akkoord ging met dit wijzigingsvoorstel en dat met de vastlegging van de interpretatie van die frase in “workpaper documentation” kon worden volstaan.
De verdediging van Meurs heeft betoogd dat hij, Meurs, hieraan het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de tweede sideletter niet ter beoordeling aan Deloitte (US) behoefde te worden voorgelegd en dat opname daarvan in de ‘workpaper documentation’ volstond. Deloitte accepteerde immers dat er buiten de inhoud van de geconcipieerde en besproken controlletter door [getuige 21] nuanceringen werden aangebracht die niet tot uitdrukking behoefden te komen in de tekst van de controlletter. Er werd dus geen relevante informatie achtergehouden door het niet-produceren van wat de tweede sideletter wordt genoemd, aldus de verdediging.
Dit verweer kan echter niet slagen.
Het hof heeft uit de inhoud van de in 2.6.3 weergegeven e-mailwisseling afgeleid dat Deloitte US geen problemen had met een betrekkelijk geringe beperking op de geldigheid van de (voorgestelde) controlletter. Zolang Ahold de joint venture-partner van [getuige 21] was, gold de tekst van de controlletter onverkort. Voor de consolidatiekwestie was deze temporele beperking van de geldigheid van de controlletter dan ook irrelevant: Ahold consolideert de joint venture Bompreço naar US GAAP uiteraard alleen zolang zij joint venture-partner is. Voor de periode waarvoor Deloitte US om bewijs van contractuele zeggenschap had verzocht werd dat bewijs door de controlletter na ondertekening ervan geleverd. Daaraan doet geenszins af dat een specificatie van de temporele beperking niet in de brief zelf was vermeld maar wel vastlag in de ‘workpaper documentation’.
Nog daargelaten dat Meurs de tweede sideletter geheel niet in de ‘workpaper documentation’ heeft opgenomen of doen opnemen, is de strekking van de tweede sideletter volkomen anders dan die van [getuige 21]’s voorstel tot wijziging van de concept-controlletter, te weten invoeging van “the foreseeable future”. Is de laatste voor de consolidatiekwestie van Aholds joint ventures een irrelevante beperking zolang Ahold de joint venture-partner in Bompreço is, de tweede sideletter ontkracht de controlletter in alle opzichten. Meurs moet als ieder ander hebben beseft dat de tekst van de tweede sideletter kwalitatief van geheel andere orde was dan de toevoeging van meergenoemde frase over de voorzienbare toekomst, en dat de tekst van de tweede sideletter dus aan de externe accountant had moeten worden voorgelegd. Omtrent het antwoord op de vraag hoe de externe accountant over die tekst zou hebben geoordeeld heeft het hof geen twijfel.
2.6.8. Het belang van controlletters voor consolidatie naar US GAAP
Op 3 april 2000 is door [getuige 27] (Ahold) en [getuige 16] (Deloitte) een memo opgesteld teneinde de zeggenschap van Ahold over JMR en Disco Ahold te onderbouwen. Dit memo werd op 4 april 2000 door [getuige 16] per e-mail voorgelegd aan [getuige 7] van het US National Office van Deloitte in Wilton. [getuige 7] reageerde op zijn beurt met een e-mail inzake “Ahold consolidation Issues” aan [getuige 14], [getuige 24] en [getuige 16] van Deloitte in Nederland. In [getuige 7]’ e-mail staat vermeld:
Further to our discussion today, I think you might find the attached 1998 consultation memorandum interesting. As you can see, there were detailed discussions with Wilton on Ahold’s consolidation issues, and the conclusion then was the same as mine was today.
One important thing to mention, however, is that in the consultation memo, it says:
“Subsequent to this consultation, A(hold) was able to change the agreements related to these joint ventures to eliminate the ability of the other joint venture-partners to veto actions related to operating and capital budgets and hiring, firing, and setting the compensation of management. We agree that these changes to the agreements give A exclusive control over ongoing major and central operations. Therefore, we believe it is appropriate for A(hold) to consolidate these joint ventures.”
Yesterday, Marco faxed to me a draft of a letter that Ahold was to send to the Bompreco venturer, which implied that Ahold had the deciding vote in the event of a deadlock in a shareholder vote. Do you know if the letter was ever formalized? (...). Were similar letters issued and signed in connection with Ahold’s other 50% ventures, as seems to be inferred in the consultation memo? I really hope so ... that would be great news.
In the absence of any agreed upon amendments to the venture agreements, I don’t see how we can live with consolidation. Unfortunately, we need to consider all of the ventures in which Ahold does not command more than 50% of the vote, to determine the magnitude of the effect. For example we should consider the ventures in Spain, Poland, Czech Republic, China, Guatemala and Thailand. We should also think about ICA going forward.
Het consultation memo waarnaar [getuige 7] hierboven klaarblijkelijk verwijst is al eerder aan de orde gekomen in 2.6.1 en bevat als onderbouwde conclusies van [getuige 17] dat het voor Ahold niet “appropriate” was om naar maatstaven van US GAAP de betreffende joint ventures (het hof begrijpt: JMR en Bompreço) te consolideren. [getuige 7] onderschrijft deze conclusie van [getuige 17], zulks ook na kennisneming van het genoemde memo ter onderbouwing van Aholds zeggenschap over JMR en Disco Ahold.
Hierboven is terloops melding gemaakt van een recenter consultatiememo met ‘clearing date’ 22 september 1998 , waaruit kan worden afgeleid dat Deloitte US zou kunnen instemmen met consolidatie naar maatstaven van US GAAP indien de tekst van de draft-controlletter was gesubstantiveerd in een overeenkomst.
Het voorgaande, waaronder begrepen de mededelingen van [getuige 7], brengt het hof tot de slotsom dat voor Deloitte US het bestaan van de controlletter Bompreço doorslaggevend was voor het bevestigende antwoord op de vraag of consolidatie van Bompreço naar maatstaven van US GAAP gelegitimeerd was. De controlletter vormde dus een voldoende en noodzakelijke voorwaarde voor deugdelijke consolidatie van Bompreço naar US GAAP, aldus Deloitte US. Deze conclusie wordt ook gestaafd door het in 2.6.1 en 2.6.2 overwogene omtrent de totstandkoming van de eerste controlletter, die inzake Bompreço.
Desalniettemin ging Deloitte akkoord met consolidatie van JMR en Bompreço over 1997 , alsmede met consolidatie van deze twee joint ventures èn Disco Ahold over 1998 , zonder dat een controlletter was opgesteld en overhandigd. Dit was kennelijk (mede) gegrond op de toezeggingen van Ahold dat die controlletters zouden worden geproduceerd.
[getuige 7] wilde voor JMR en Disco Ahold ook controlletters. Volgens [getuige 14] heeft Deloitte dit met Van der Hoeven en Meurs besproken . Van der Hoeven heeft vervolgens telefonisch met de manager van Deloitte US, [getuige 25], gesproken. De uitkomst daarvan was dat Ahold zo spoedig mogelijk met de controlletters moest komen. Daarvan geeft onder meer de e-mail van [getuige 7] aan Deloitte Nederland van 5 april 2000 blijk, die waarschijnlijk is verzonden nadat [getuige 25] en Van der Hoeven elkaar tweemaal telefonisch hadden gesproken:
Gentlemen:
I am happy that we were able to achieve at least a temporary solution to the consolidation issue. Now that the smoke has cleared, I thought it would be a good idea to summarize the conversation held today among [getuige 17], [getuige 14], Marco [getuige 16] and me:
D&T Netherlands will communicate the following to Ahold’s management:
1) Ahold must provide us (D&T US and D&T Netherlands) with documents signed by: (i) the individuals having the necessary level of authority to represent the co-investors in each of the ventures in question, and (ii) the individuals having the necessary level of authority at Ahold -- which state clearly and without qualification that Ahold controls the respective ventures. We agreed that the wording in the draft letter to the co-investor in Bompreco dated 9 September 1998 is sufficient for this purpose. (Please note that I have not yet seen an agreement signed by the Bompreco co-investor).
2) In the event that Ahold cannot provide us with the documents described above prior to the effective date of the registration statement it intends to file within the coming weeks, Ahold will restate the financial statements to account for the ventures using the equity method in their US GAAP presentation.
Ten aanzien van de andere relevante joint ventures dan Bompreço nam Deloitte US volgens deze e-mails van [getuige 7] geen genoegen meer met de enkele toezegging dat controlletters zouden worden geproduceerd. Zonder controlletters gelijk aan de bewoordingen van (het concept in) Bompreço moest er over het boekjaar 1999 worden ‘restated’.
Eerder is de brief van 13 april 2000 van [getuige 12] aan Meurs aangehaald, waarin onder meer is vermeld:
After some agitated discussions we are pleased that we have been able to solve the consolidation issue, at least temporarily, on the joint ventures in Portugal and Chili/Argentina. Our National Office in the USA has permitted us to issue our opinion on the 20-F for the year ended January 2, 2000 based on your representations that side letters would be obtained from your joint venture partners. (...). As discussed, our National Office in the USA concluded that Ahold still requires a unanimous vote for major decisions/actions and that, therefore, a side letter is required.
Deloitte US stond er, met andere woorden, op dat een controlletter zou worden opgemaakt waaraan Ahold jegens de joint venture-partner in Disco Ahold zeggenschapsaanspraken kon ontlenen. De “unanimous vote for major decisions” uit de Shareholders’ Agreement was kennelijk een onoverkomelijk probleem.
Uit een en ander leidt het hof wederom af dat naar het oordeel van Deloitte US onder de toen bekende omstandigheden het bewijs dat was voldaan aan de consolidatiemaatstaven van US GAAP diende te worden geleverd door middel van een controlletter. Die mededeling werd veelvuldig overgebracht aan Deloitte Nederland en mede blijkens deze brief van 13 april 2000 ook aan Ahold, zij het dat Deloitte US en Deloitte Nederland de “grenzen van de welwillendheid” opzochten door bij herhaling genoegen te nemen met een toezegging van de zijde van Ahold dat controlletters zouden worden opgesteld.
Er is voor JMR nooit een control letter verkregen. De accountants gingen niettemin akkoord met consolidatie aangezien de financiële gegevens van JMR in de jaarrekening van Ahold niet materieel zouden zijn.
2.6.9. Disco Ahold
a. De brieven
De controlletter inzake Disco Ahold is gedateerd 14 april 2000, ondertekend door Meurs en gericht aan Juan [getuige 26] (Grupo Velox). De controlletter vermeldt:
Our auditors have requested us that we be more specific with regard to the interpretation of the Shareholders agreement for DAIH.
The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to DAIH will be made in consensus between Velox and Ahold. This is the basic understanding of the partnership. However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. (...)
[getuige 26] ondertekende ongedateerd onder “agreed”.
De tweede sideletter is gedateerd 19 april 2000 , ondertekend door [getuige 26] en gericht aan Meurs. In de sideletter valt onder meer het volgende te lezen:
Aware of the contents of your letter of April 14, ref. AMM/bm2028, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.
Meurs ondertekende onder “agreed” op 25 april 2000.
Bij fax van 26 april 2000 heeft [getuige 16] kopieën van de controlletters inzake Bompreço en Disco Ahold toegezonden aan Deloitte US, ter attentie van [getuige 7] en [getuige 24]. Hieruit volgt dat zowel Deloitte Nederland als Deloitte US in het bezit was gesteld van de betreffende controlletters.
Een bevestiging daarvan vormt het memo van 21 april 2000 van [getuige 12], [getuige 24] en [getuige 16] aan ‘audit file’. Daarin is het volgende vermeld in de rubriek “Disco – Argentina/Chile”:
We have received on April 26, 2000 the letter dated April 14, 2000 and concluded that Ahold controls this partnership and the consolidation under US GAAP is appropriate.
b. Verklaringen
Meurs heeft in zijn eerste verklaring tegenover de FIOD verklaard nadat hem document D/138, p. 2, is getoond:
Hierop kan ik verklaren dat dit de control brief is. (…) Deze control brief had Ahold nodig om de volledige consolidatie van Disco Ahold onder US GAAP te documenteren en te continueren.
Meurs heeft over de totstandkoming van de control- en tweede sideletter inzake Disco Ahold meer concreet verklaard:
De control letter is, in opdracht van mij, door [getuige 23] gemaakt. De 2e brief is door de heer [getuige 26] gemaakt.
De control letter is in Zaandam opgemaakt. De reden van deze control letter was het verzoek van Deloitte & Touche om de control die wij hadden in Disco Ahold te documenteren. Door middel van deze control letter is deze control gedocumenteerd.
U vraagt mij of deze control letter is overhandigd aan Deloitte & Touche. Hierop kan ik verklaren dat ik weet dat Deloitte & Touche deze control letter heeft. Ik weet niet wie deze control letter heeft overhandigd aan Deloitte & Touche en ook niet wanneer. Ik vermoed dat [getuige 1] deze control letter heeft overhandigd aan Deloitte & Touche. Ik weet niet hoe de routing van deze control letter is gelopen. De basis van deze control letter is de control letter ten aanzien van Bompreço geweest.
(…)
U vraagt mij wat de reden is van de 2e brief ten aanzien van Disco Ahold. Hierop kan ik verklaren dat de control letter de feitelijk situatie weergaf. Zoals ik eerder heb verklaard was de heer [getuige 26] geen retailer, maar een bankier. Verder was de heer [getuige 26] sterk afhankelijk van de financiële kracht van Ahold. De heer [getuige 26] was zonder meer bereid om de control letter te tekenen. Ik heb de heer [getuige 26] verteld dat wij een soortgelijke control brief hadden gemaakt en getekend ten aanzien van Bompreço. Verder heb ik hem verteld dat er ten aanzien van Bompreço ook een 2e brief was gemaakt en getekend. Ik heb hem toen aangegeven wat de reden voor deze 2e brief was. Ik heb verteld, zoals ik eerder heb verklaard, dat de reden voor de 2e brief ten aanzien van Bompreço was om de waarde van zijn aandelen te beschermen.
De heer [getuige 26] heeft toen gezegd dat hij ook een 2e brief wilde hebben. [getuige 26] is meer een financiële man, voor hem was niet zo zeer van belang de kwaliteit van de persoonlijke relatie met de betreffende liason officer, maar meer de waarde van zijn aandelen. Hierbij wil ik opmerken dat het voor iedereen duidelijk was, dat de aandelen die [getuige 26] bezat op een bepaald moment over zouden gaan naar Ahold. Voor [getuige 26] was daarom van belang dat de waarde van zijn aandelen op een zo hoog mogelijk peil zouden blijven. Ik wil opmerken dat juli 2002 de aandelen van [getuige 26] zijn overgegaan naar Ahold.
Ik weet dat [getuige 21] en [getuige 26] elkaar kennen en spraken. Ik vind dat je partners op een eerlijke en gelijke manier moet behandelen. Ik heb toen ingestemd met het maken van een 2e brief ten aanzien van Disco Ahold. Ik wil hierbij opmerken dat deze 2e brief niet de control die Ahold had zou raken, de feitelijk situatie was en bleef dat Ahold in control was.
U vraagt mij of het instemmen met het opmaken van een 2e brief ten aanzien van Disco Ahold lag voor of na het tekenen van de control letter. Hierop kan ik verklaren dat dit was nadat [getuige 26] had toegezegd de control letter te zullen tekenen.
(…)
U vraagt mij of deze 2e brief is overhandigd aan Deloitte & Touche. Hierop kan ik verklaren dat deze 2e brief niet is overhandigd aan Deloitte & Touche. De reden voor het niet overhandigen was, dat deze 2e brief een heel andere bedoeling had. Deloitte & Touche heeft om de control letter gevraagd en ontvangen, de 2e brief doet daar niets aan af. Ik heb de beoordeling, dat deze 2e brief niet relevant was voor de control vraag, zelf gemaakt.
Meurs heeft voorts verklaard:
Ik heb [getuige 26] aangegeven dat wij een control letter nodig hadden ten einde Disco Ahold volledig te kunnen consolideren onder US GAAP. Verder hebben wij gesproken of [getuige 26] zo’n control letter wilde tekenen. Ik weet niet meer zeker of ik toen de tekst van de control letter bij me had of dat ik deze later aan [getuige 26] heb gezonden. Ik wil hierbij opmerken dat ik dezelfde tekst als de Bompreço control letter aan [getuige 26] heb laten zien dan wel opgestuurd. Ik denk niet dat ik [getuige 26] de gehele control letter, met koptekst, ten aanzien van Bompreço heb laten zien.
Ik heb [getuige 26] bij dit gesprek aangegeven dat de control letter aangeeft dat het besluitvormingsproces zoals deze ook al in de praktijk verliep op papier zou worden vast gelegd in aanvulling op de Shareholders Agreement. [getuige 26] was bereid om een dergelijke control letter te tekenen, ondanks dat hij de tekst nog niet had gezien. Hierbij opgemerkt dat [getuige 26] op dat moment akkoord ging met de tekst zoals ik die hem voorhield dan wel hetgeen ik hem uitlegde wat er in de control letter zou staan, dit op het moment dat ik hem de tekst later heb toegezonden.
(…).
U vraagt mij waarom er dan toch een 2e side letter ten aanzien van Disco Ahold komt, aangezien [getuige 26] geen zorgen had en akkoord was met de control letter. Hierop kan ik verklaren dat ik uit mij zelf tegen [getuige 26] heb gezegd dat wij met Bompreço ook een control letter hebben opgesteld. Verder heb ik bij het eerste gesprek tegen [getuige 26] gezegd dat wij bij Bompreço naast een control letter ook een 2e side letter hadden. Ik heb aangegeven dat de 2e side letter ten aanzien van Bompreço was om de zorgen bij [getuige 21] weg te nemen. Ik heb [getuige 26] aangegeven wat de zorgen van [getuige 21] waren.
U vraagt mij waarom ik [getuige 26] op de hoogte heb gebracht van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço. Hierop kan ik verklaren dat ik vond dat de verschillende partijen op eenzelfde manier behandeld dienden te worden. Verder wist ik dat [getuige 21] en [getuige 26] elkaar spraken. Om te voorkomen dat [getuige 26] het idee zou kunnen krijgen dat wij hem anders zouden behandelen dan [getuige 21], heb ik hem aldus geïnformeerd.
U vraagt mij wat het doel is van de 2e side letter ten aanzien van Disco Ahold. Hierop kan ik verklaren dat deze niet echt een uitgesproken doel had. Zoals gezegd [getuige 26] had geen probleem met de control letter ten aanzien van Disco Ahold. Verder had hij geen uitgesproken zorgen die middels een 2e side letter weg genomen moest worden. Op het moment dat [getuige 26] in het eerste gesprek met mij van mij hoorde dat [getuige 21] naast een control letter ook een 2e side letter had, wilde hij naast een control letter ook een 2e side letter. Ik had geen enkel probleem met het maken en tekenen van deze 2e side letter. Zoals ik net heb verklaard ben ik zelf met de 2e side letter gekomen. Bij deze eerste bespreking heb ik met [getuige 26] uiteindelijk afgesproken dat er een control letter zou komen en een 2e side letter ten aanzien van Disco Ahold.
Nadat ik na deze eerste bespreking heb ik [getuige 23] de opdracht gegeven om de control letter D/138 1/4 en 2/4 op te maken. De tekst van de control ten aanzien van Disco is gelijk aan de tekst van de control letter ten aanzien van Bompreço. Ik ga er dan ook vanuit dat ik [getuige 23] de opdracht heb gegeven dat zij de tekst van Bompreço control letter kon gebruiken. Zoals ik eerder heb verklaard heb ik de tekst van de control letter gemaakt.
Ten aanzien van de tekst van de 2e side letter ten aanzien van Disco Ahold kan het niet anders zijn dat ik deze tekst aan [getuige 26] heb gegeven. [getuige 26] heeft deze tekst niet zelf bedacht. De tekst van de 2e side letter ten aanzien van Disco is gelijk aan de tekst van de 2e side letter ten aanzien van Bompreço.
c. Vaststellingen
Het hof concludeert het volgende:
1. Meurs was op het moment van ondertekening van deze controlletter met [getuige 26] overeengekomen dat hij, [getuige 26], deze controlletter eveneens zou ondertekenen, en dat Meurs daartegenover de tweede sideletter zou ondertekenen. Dit was om tegemoet te komen aan de door Meurs verwoorde zorgen van [getuige 26]. Deze zorgen – zo concludeert het hof – vonden hun oorsprong in het opmaken en ondertekenen van de controlletter. Als gevolg van de totstandkoming van deze brief verminderde immers de waarde van het aandelenpakket van [getuige 26], doordat daaraan geen veto meer was verbonden. Deze controlletter moet dus worden begrepen als de vastlegging van een wijziging van de contractuele zeggenschapsverhoudingen. Zo begreep [getuige 26] het in elk geval wel, en Meurs klaarblijkelijk ook.
2. De bereidheid van [getuige 26] om de controlletter te tekenen mag niet worden verward met een wilsovereenstemming over de inhoud van de controlletter, te weten overdracht van zeggenschapsaanspraken. Die laatstbedoelde wilsovereenstemming was er niet op het moment van ondertekening van de controlletter, aangezien toen al tussen Meurs en [getuige 26] was afgesproken dat er een tweede sideletter zou komen waarmee de gevolgen van ondertekening van de controlletter zouden worden tenietgedaan. Wilsovereenstemming dáárover was er niet, en dus is de controlletter in strijd met de werkelijke contractuele rechtsverhouding – derhalve valselijk – opgemaakt. Het betreft een geval van simulatie.
3. ’s Hofs overwegingen over de Bompreço control- en tweede sideletter zijn van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de overwegingen over het ondertekenen van de control- en sideletter met “aware”. In het geval van Disco is namelijk ondertekend door [getuige 26] met “agreed”. Uiteraard gelden de verklaringen van [getuige 21] alleen voor de Bompreço-brieven.
Vastlegging van doorslaggevende zeggenschap van de kant van Ahold op de wijze waarop dat in de controlletter heeft plaatsgevonden levert Ahold zeggenschapsaanspraken op indien de wederpartij daarmee daadwerkelijk instemt. Daardoor is de controlletter op het eerste gezicht een juridisch instrument dat zich leent voor bewijs van zeggenschap. In werkelijkheid waren geen zeggenschapsaanspraken van de kant van Ahold overeengekomen, ten blijke waarvan bovendien ook een tweede sideletter was opgemaakt.
4. De controlletter inzake Disco is op of omstreeks 26 april 2000 op verzoek van Meurs ter hand gesteld aan Deloitte. De tweede sideletter is niet aan Deloitte bekend gemaakt. Het (goedkeurende) ‘auditors’ report’ ten aanzien van het annual report on Form 20-F over 1999 is van 7 maart 2000 c.q. 12 april 2000.
2.6.10. ICA Ahold
a. In het licht van de aandelenemissie ter herfinanciering van de acquisitie van ICA Ahold heeft in de tweede week van april 2000 een ‘conference call’ plaatsgehad met de banken, Deloitte, [getuige 1] en [getuige 27] . De uitkomst was dat als Deloitte akkoord zou gaan met integrale consolidatie van ICA Ahold de banken dit ook zouden doen. [getuige 27] zou een memo schrijven inzake het standpunt van Ahold en op basis daarvan zou verder worden gesproken. Dit memo is inderdaad geschreven en dateert van 19 april 2000 . Het komt in subparagraaf 3.13.2 nader ter sprake.
De e-mail van [getuige 7] aan [getuige 24] en [getuige 16] (Deloitte Nederland) van 21 april 2000 houdt het volgende in:
Your response to our question on the ICA acquisition says: “... the agreement will be signed before the filing. All other agreements / side letters will be obtained after the main agreement and probably after the effective date of the filing.”
Regarding that response:
1) Why can’t the client incorporate the conveyance of control into the main agreement that gets signed before the filing? If the other party will not agree to give up control now, why would they agree to do it a few weeks later, after the main agreement is signed?
2) If there is a final main agreement prior to the filing, but the client does not have the necessary documentation conveying control prior to the filing, the pro formas must be revised to indicate that the venture would be accounted for under US GAAP using the equity method. We cannot rely on the client’s promise that they’ll get side letters. That is what has put us in our current circumstances, under which (as agreed between Ed [getuige 25] and the CEO) if we do not have documented conveyance of control, we will need to restate the US GAAP footnote.
Slotsom is dat consolidatie van de financiële gegevens van ICA Ahold naar US GAAP alleen de instemming van Deloitte US zou krijgen in het geval – wederom - een controlletter zou worden opgemaakt en daadwerkelijk geproduceerd, gelijk aan de situatie bij Bompreço en (kort na verzending van deze e-mail: ) Disco.
b. De brieven
De betreffende controlletter is gedateerd 2 mei 2000 en ondertekend door Andreae. In de controlletter valt onder meer het volgende te lezen:
Our auditors have requested us that we be more specific with regard to the interpretation of the Shareholders agreement for ICA Ahold Holding AB.
The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to ICA Ahold Holding AB will be made in consensus between you on one side and Ahold on the other side. This is the basic understanding of the partnership. However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. (...)
Fahlin (ICA Förbundet) en [getuige 28] (Canica) hebben de controlletter getekend onder “agreed” en de handgeschreven datumvermelding van 5 mei 2000.
De tweede sideletter van 5 mei 2000 is door Fahlin en [getuige 28] ondertekend . Deze sideletter vermeldt het volgende:
Aware of the contents of your letter of May 2, 2000, ref. JGA/bm2032, this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders’ Agreement.
Andreae heeft deze brief zonder datumvermelding getekend onder “agreed”.
Meurs heeft verklaard dat het opstellen van de controlletter op zijn initiatief heeft plaatsgehad en dat hij de tekst heeft geconcipieerd, waartoe de controlletters van Bompreço en Disco Ahold als basis hebben gediend. Zijn secretaresse, [getuige 23], heeft deze controlletter getypt.
Fahlin en Andreae hebben hun handtekeningen onder de genoemde brieven herkend.
Deloitte heeft een afschrift van de controlletter inzake ICA Ahold ontvangen op of omstreeks 11 mei 2000. Bij Deloitte is dienovereenkomstig een afschrift van (dit exemplaar van) deze controlletter aangetroffen.
c. Het NFI-rapport
Aan de hand van de originele controlletters en originele tweede sideletters is inktvergelijkend en doordrukonderzoek verricht. De resultaten zijn neergelegd in een NFI-rapport d.d. 17 januari 2005, opgemaakt door Ing. W. Glas.
Voor het goede begrip daarvan is van belang te weten dat er van de controlletter twee originele exemplaren bestaan (met gelijke datum en gelijke tekst), en wel (aan de hand van de dossiernummering):
(1) D/139-2, aangetroffen bij Ahold en voorzien van de handtekeningen van Andreae, Fahlin en [getuige 28], alsmede de handgeschreven datumaanduiding “5 May, 2000” boven de handtekeningen van Fahlin en [getuige 28]. Deze brief is hierboven besproken. Dit is de brief waarvan een afschrift is aangetroffen bij Deloitte.
(2) D/2000, uitgeleverd door ICA , voorzien van de handtekening van Andreae. De brief bevat geen handtekeningen van Fahlin en [getuige 28], en evenmin de handgeschreven datumaanduiding.
Van de tweede sideletters zijn eveneens twee originele exemplaren. Dat zijn:
(3) D/139-3, aangetroffen bij Ahold en voorzien van de handtekeningen van Fahlin en [getuige 28]. De handtekening van Andreae ontbreekt.
(4) D/2001, uitgeleverd door ICA Ahold en voorzien van de handtekeningen van Fahlin, [getuige 28] en Andreae. Dit betreft het hierboven besproken exemplaar, waarvan een afschrift is aangetroffen bij Ahold.
Volgens het NFI-rapport heeft de deskundige bevonden dat de drie verschillende handtekeningen van Andreae op de twee exemplaren van de controlletter en op het van ICA Ahold afkomstige exemplaar van de tweede sideletter waarschijnlijk zijn geschreven met dezelfde inkt.
Bovendien is in dit rapport geconcludeerd dat het bij Ahold aangetroffen exemplaar van de controlletter (D/139-2) met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bovenop het bij Ahold aangetroffen exemplaar van de tweede sideletter (D/139-3) heeft gelegen, aangezien in dat laatstgenoemde document (getuige de contrastafdruk die als bijlage bij het NFI-rapport is gevoegd) doorgedrukt schrift aanwezig is dat afkomstig is van het eerstgenoemde document.
Hieruit leidt het hof af dat een exemplaar van de tweede sideletter zich onder de controlletter bevond op het moment dat Andreae het bedoelde exemplaar van de controlletter voorzag van zijn handtekening.
In het NFI-rapport zijn geen uitspraken gedaan over het tijdstip waarop en de plaats waar deze handtekening is gezet.
d. Verklaringen over het gebruik van de controlletter en tweede sideletter ter zake van ICA Ahold
Meurs heeft in zijn eerste verklaring tegenover de FIOD verklaard nadat hem document D/139, p. 2, is getoond:
Hierop kan ik verklaren dat dit de control brief is. (…) Deze control brief had Ahold nodig om de volledige consolidatie van ICA Ahold onder US GAAP te documenteren en te continueren.
Meurs heeft verklaard over het overhandigen van de control- en sideletter in antwoord op vragen van de FIOD:
Vraag:
Is de control letter d.d. 2 mei 2000 (D/139, 2/4) overhandigd aan Deloitte & Touche?
Antwoord:
Ik weet dat deze control letter bij Deloitte & Touche terecht is gekomen. Ik heb van [getuige 23] begrepen dat zij deze control letter heeft overhandigd aan B. [getuige 1]. U vraagt mij of ik deze control letter aan [getuige 23] heb gegeven. Ik kan hierop verklaren dat ik mij dit niet kan herinneren. Ik vermoed dat ik, dan wel Andreae, deze brief heeft overhandigd aan [getuige 23].
Vraag:
Is de tweede brief (D/139 4/4) (ook wel 2e side letter genoemd) overhandigd aan Deloitte & Touche?
Antwoord:
Deze tweede brief is niet overhandigd aan Deloitte & Touche. U vraagt mij waarom niet. Ik kan hierop verklaren dat ik zelf heb beoordeeld dat deze tweede brief niet relevant was voor de beoordeling voor Deloitte & Touche of ICA Ahold kon worden geconsolideerd onder US GAAP.
Het hof leidt uit het voorgaande af dat de rechtspersoon Ahold en de natuurlijke persoon Meurs de controlletter heeft/hebben overhandigd, althans doen overhandigen aan de externe accountant, en dat zij beiden het bestaan van een tweede sideletter hebben achtergehouden.
2.6.11. De totstandkoming van de controlletter en de tweede sideletter inzake ICA
Hierna volgt onder a, b, c en d een weergave van verklaringen die door Meurs, Andreae, Fahlin en [getuige 28] zijn afgelegd. Het hof merkt uitdrukkelijk op dat deze verklaringen niet in volle omvang tot het bewijs worden gebezigd. Aan de hand van deze verklaringen zal het hof beargumenteren welke oordelen over de feiten daaruit kunnen worden afgeleid.
a. Ter terechtzitting van de rechtbank te Amsterdam heeft Meurs over de totstandkoming van de ICA control- en sideletter het volgende verklaard:
Het klopt dat ik de ICA-‘control-’ en ‘sideletter’ eind april 2000 tegelijkertijd aan Jan Andreae heb gegeven. Ik weet niet wanneer en of hij ze tegelijkertijd heeft getekend. Ik had Jan Andreae gevraagd om de partners in ICA Ahold een ‘controlletter’ te laten ondertekenen voor onze accountant in verband met consolidatie onder ‘US GAAP’. Ik heb hem verteld dat de partners in Zuid-Amerika soortgelijke ‘controlletters’ hadden getekend. Ik heb hem van de aarzelingen bij de Zuid-Amerikaanse partners verteld en omdat ik net bij Disco Ahold die situatie had gehad met [getuige 26], heb ik Jan gelijk een ‘sideletter’ meegegeven. Hoe het gesprek met Jan precies is gegaan kan ik mij niet herinneren, maar ik heb hem in dat gesprek dus iets gezegd over de ICA-‘control-’ en ‘sideletter’.
Ik weet niet meer of ik problemen voorzag bij de ondertekening van de ‘controlletter’ door de Zweden. Ik begreep wel dat voor hen het ICA-idee erg belangrijk was. Er was al zes maanden sprake van een succesvolle samenwerking zonder dat er iets op papier stond. We hadden een vliegende start gemaakt en ik verwachtte niet dat ze het een probleem zouden vinden om de ‘controlletter’ te tekenen. Toch heb ik een ‘sideletter’ meegegeven voor het geval dat. Het bevestigen van hoe de besluitvorming zou gaan plaatsvinden, leek mij geen probleem. Maar met [getuige 26] nog in het achterhoofd heb ik ze beide meegegeven.
(…)
U vraagt mij naar mijn overwegingen om de ICA-‘sideletter’ niet te tonen. We hadden een ICA-‘control-’ en ‘sideletter’. Bij ICA Ahold ging het om de bescherming van het ICA-idee. (…)
De achtergrond van de ICA-‘sideletter’ hoorde ik van Jan Andreae. Ik had hem de concept-brief meegegeven en uitgelegd hoe het in Zuid-Amerika was gegaan. Hij vertelde dat Fahlin grote aarzelingen had met betrekking tot het ICA-idee en dat hij daarom de ICA-‘sideletter’ had getekend.
Het hof merkt op dat volgens zijn verklaring van 2 oktober 2003 , afgelegd ten overstaan van de FIOD, Meurs geen herinnering heeft aan zijn contacten met Andreae met betrekking tot de controlletter ter zake van ICA.
b. Andreae heeft ter terechtzitting van de rechtbank van 20 maart 2006 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal het volgende verklaard:
Ik hoorde voor het eerst van een control letter op het moment dat Meurs met het verzoek kwam om op verzoek van de accountant een briefje te ondertekend te krijgen in Zweden begin mei 2000. Daarvoor was het onderwerp nooit ter sprake gekomen. Ik heb [getuige 29] nooit ontmoet. Die discussie heeft mij nooit bereikt. Ik heb de control letter vlak voor mijn vertrek naar Zweden gekregen. Ik heb geen exacte herinnering aan wanneer precies. De control letter en de side letter kreeg ik niet tegelijkertijd van Meurs mee. Het irriteert mij dat ik niet meer exact weet hoe en wat. Ik heb er wel een herinnering aan. Ik heb het beeld in mijn hoofd dat Meurs mijn kamer binnen kwam met de control letter.
Als Meurs verklaart dat hij de control letter en de side letter tegelijkertijd aan mij heeft gegeven, is dat pertinent onjuist. Dat is borrelpraat van [getuige 30]. [getuige 30] heeft verklaard over een ontmoeting in een hotel. Ik heb daar geen herinnering aan. Dat kan niet waar zijn. Ik ben met twee brieven naar Zweden gegaan, namelijk met la en ib, maar niet met de control- en de side letter. Er is tegen me gezegd: “Als je naar Zweden gaat, kun je dit laten tekenen voor de accountant”. ik heb niet gevraagd waarom. Ik teken de hele dag dingen. Als mijn collega die verantwoordelijk is voor de financiën hierom vraagt, mag en moet ik er vanuit gaan dat hij reden heeft om dat aan mij te vragen. Het zijn vaak formaliteiten. Ik heb de tekst van de control letter gelezen toen ik de brief kreeg. Het bevestigde in mijn ogen de zakelijke relatie die wij met elkaar hadden. Het wordt niet van mij verwacht dat ik daar vragen over ga stellen. Het is in goed vertrouwen gebeurd. Er is mij geen uitleg van de control letter gegeven. Ik heb uit de tekst niets afgeleid. Ik heb de control letter niet beschouwd als een wezenlijk briefje, maar als een formaliteit.
(…)
Gezien de eenvoud van het concept, heb ik de control letter in goed vertrouwen meegenomen. Ik heb geen uitleg gekregen. Als ik het complete verhaal had gehoord, was ik wakker geworden. Ik heb geen cursus accountancy gevolgd. Ook bij de joint venture partners zijn er geen problemen gerezen. Meurs en ik kennen elkaar heel goed. Hij geeft een beschrijving van mij die ik niet herken. Ik vertrouwde hem blind. Ik had geen reden om heel alert, pinnig en hitsig vragen te gaan stellen aan mijn collega.
Als ik een keer in Zaandam was, kreeg ik een dik boek mee met daarin stukken om te ondertekenen. Als ik ten aanzien van alles wat ik moest ondertekenen vragen zou moeten stellen; zo kun je geen bedrijf runnen. In Zweden is niet over de control letter gediscussieerd.
(…)
In Zweden heb ik aan het eind van de middag na een bespreking uit een enveloppe twee brieven gehaald. Er was een brief met alleen mijn handtekening er op en er was een brief met de handtekeningen van de joint venture partners. Er is geen discussie over geweest. De brieven zijn getekend en weer terug in de enveloppe gestopt. Meer is er niet gebeurd. Dat was logisch, zo werkten we samen. Er is verder geen gesprek over gevoerd. Ik begrijp uw verwarring, maar het was slechts een formaliteit en geen probleem.
Het lijkt mij voor de hand te liggen dat ikzelf in Zaandam heb getekend. [getuige 28] en Fahlin waren allebei in Zweden. Ik heb hen de eerste brief laten zien. Ik weet niet meer hoe ik de handtekeningen heb verzameld. Daarna zijn we gaan eten. Fahlin kwam bij me terug omdat hij twijfels had over de mogelijke consequenties van de control letter. Ik vond het logisch dat Fahlin zei dat hij straks alle ICA retailers moest gaan overhalen om hun aandelen te gaan verkopen. Hij vroeg zich af hoe het ICA-idee daarbij gehandhaafd bleef. Fahlin gaf aan dat hij toch niet helemaal kon leven met de tekst van de control letter. Ik heb de vraag terug gelegd bij Meurs, want ik was slechts de boodschapper. Ik begreep de zorgen van Fahlin. Ik heb bij het doorlezen van de brief niets gezien wat niet in onze lijn van samenwerken paste. Ik had van te voren niet gedacht dat de control letter wel eens problemen kon gaan opleveren voor het ICA-idee, maar ik begreep het probleem van ICA wel. Het probleem van ICA was: Hoe dominant gaat die vreemde ons de les lezen? Ik heb in gesprekken nooit iets gehoord over enige weerstand tegen deze samenwerking. Je gaat een geweldige transformatieslag aan met zijn allen. Je kunt op strategisch niveau iets heel snel eens worden, maar dat betekent nog niet dat het ook zo geregeld is.
Ik ging naar Zweden op 2 mei 2000 omdat we heftig bezig waren om de huishouding te gaan regelen. Er was sprake van een nieuwe strategie. We moesten wennen aan elkaar in het contact met het management. De emissie speelde toen geen rol.
Bij het diner in Stockholm waren [getuige 28], Fahlin, Meurs en [getuige 31] aanwezig. Ik wist dat Meurs in Zweden was. Elkaars agenda was geen geheim in de Raad van Bestuur. Iedereen wist wel van elkaar wat iedereen deed. Er was een gezamenlijke verantwoordelijkheid. Ieder had zijn eigen taak, maar er was wel sprake van samenspel. Het was wel een team. De kwestie van de control letter is niet aan de orde gekomen tijdens het diner.
(…)
Er is nauwelijks gesproken over de control letter met Fahlin. Dat verklaart het gemak waarmee hij heeft getekend. De zorgen van Fahlin zaten op het op het niveau van: hoe overtuig ik de winkeliers? Fahlin heeft het niet zo tegen mij gezegd zoals het in het verhoor staat. Ik kan begrijpen dat Fahlin shocked was toen hij hoorde dat de control letter voor de consolidatie werd gebruikt.
(…)
Ik heb het probleem van Fahlin met de control letter onder de aandacht gebracht van Meurs. Meurs heeft toen gezegd dat hij het wel zou oplossen. Ik heb toen waarschijnlijk een nieuwe set brieven gekregen. Ik weet niet precies wanneer ik die nieuwe set heb ontvangen. Ik kreeg de brieven in Zaandam om mee te nemen naar Zweden. Ik heb de brieven gelezen. Fahlin was blij met de brieven, omdat zijn probleem zo was opgelost. Ik dacht niet zo veel toen ik de tekst van de brief las, anders dan dit is een brief voor de accountant. Daar komt bezwaar tegen en vervolgens komt de oplossing van degene die de eerste brief gemaakt heeft en die oplossing blijkt te voldoen. Bij de Fiod kwam de brief voor het eerst goed onder mijn neus. Ik heb niet zo diep nagedacht of door de side letter de control letter wegvalt. De zakelijke bedoeling van de control letter bleef nog steeds overeind staan. Ik heb niet gevraagd of we nu geen probleem hadden met de accountant. De achtergrond van de control letter was mij niet duidelijk. ik heb het me niet afgevraagd. Ik zag de control letter als onderdeel van een proces. Ik heb geen uitleg gekregen bij de side letter. Ik heb de side letter van de secretaresse van Meurs gekregen. Meurs was op dat moment op reis. In Zweden heb ik de side letter aan [getuige 28] en Fahlin gegeven en die waren er blij mee. Er is verder niet meer over gesproken. Er is geen discussie over geweest. Ik was gefocust op andère dingen op dat moment. Fahlin heeft toen niet tegen mij gezegd dat hij de control letter als een deleted letter zag.
Op de vraag van de officier van justitie waarom de control letter niet gewoon verscheurd is, antwoord ik dat ik op verzoek van een collega met een brief naar Zweden ging. Er kwam bezwaar tegen en dat heb ik teruggekoppeld aan mijn collega. Die kwam toen met een oplossing. Er is nooit over verscheuren van de control letter nagedacht.
Ik heb de control letter mee teruggenomen naar Zaandam. Dat moet wel, want de control letter is teruggekomen bij Meurs. Ik denk dat Meurs, toen hij hoorde van het probleem van Fahlin, zijn secretaresse gevraagd heeft mij de side letter te geven. De fysieke vorm waarin ik de side letter heb gekregen, is mij niet duidelijk. Het is wel duidelijk dat de side letter in Zweden is aangekomen. Deoplossing was de side letter. Het pakket met de control letter heb ik weer meegenomen naar Nederland. Er is een vervolgdocument gekomen. De control — en de side letter zijn tegelijkertijd aan Meurs teruggegeven. Ik heb het verzoek om een oplossing neergelegd bij degene die het eerste verzoek aan mij deed. Diegene zei niet: Verscheur de control letter. Anders had ik dat wel gedaan.
Op de opmerking van de officier van justitie dat de side letter wel een concept lijkt gezien de letterhead, zeg ik dat men dat niet aan mij moet vragen omdat ik de brief niet heb gemaakt. Ik heb het pakketje zo meegenomen en aan de joint venture partners overhandigd. Ik weet niet wie mij gevraagd heeft om de brief te ondertekenen. De secretaresse van Meurs heeft de brieven gemaakt en ik heb gewoon getekend. Ik tekende voor het feit dat ik daar aanwezig was. We zaten daar met z’n drieën. Ik heb daar verder niet bij nagedacht. Ik heb de tekst annuleringsbrief niet gebruikt.
Andreae heeft onder meer verklaard ten overstaan van de FIOD:
Wat ik wel weet is dat M. Meurs op een bepaald moment bij mij is gekomen met de opmerking dat de externe accountant een brief nodig had ten aanzien van ICA Ahold en dat deze brief ondertekend moest worden door de verschillende partners. U vraagt mij wat de reden was dat Deloitte & Touche een brief nodig had. Ik weet dit niet, ik kan mij niet herinneren dat Meurs dit tegen mij heeft gezegd en ik heb hem niet gevraagd waarvoor dit nodig was.
U vraagt mij wanneer ik deze brieven heb ondertekend. Ik kan hierop verklaren dat ik het exacte moment niet weet, ik weet ook niet of ik deze twee brieven (D/139, 1/4 en 2/4) gelijk heb getekend. Wat ik wel weet dat op 2 mei 2000 aan de wens die Meurs had ten aanzien van een brief voor de accountant is voldaan, mijn verzameling van herinneringen zegt mij dat dit op het diner van 2 mei 2000 is geweest.
(...)
Deze control letter is zoals ik eerder heb verklaard een aanvulling op de Shareholders Agreement.
Andreae heeft verklaard in zijn derde verklaring ten overstaan van de FIOD:
Na 2 mei 2000 ben ik dan wel M. Meurs benaderd door R. Fahlin. Ik dan wel Meurs zijn door Fahlin telefonisch benaderd. Ik weet dat dit telefonisch moet zijn gebeurd, aangezien ik niet meer in Stockholm was, maar in Nederland. Ook Meurs was niet meer in Stockholm.
Fahlin gaf in dit telefonisch gesprek aan dat hij ongelukkig was met de bewoording in de eerste brief. Dit betreft de control letter waarover ik net heb verklaard. Fahlin had de vrees dat de retailers de bewoording van deze control letter uit zouden leggen als dat hij de onafhankelijkheid van de retailers had weggegeven aan Ahold. Hierbij merk ik op dat hij dit probleem verwachtte. Hij had deze brief nog niet voorgelegd aan de retailers.
Aangezien ik de contactpersoon voor Europa ben vermoed ik dat ik naar aanleiding van dit telefoongesprek met Fahlin contact met Meurs heb opgenomen. Ik weet niet meer of dit telefonisch is gegaan of via een persoonlijk gesprek.
Ik heb toen tegen Meurs gezegd dat Fahlin problemen had met de control letter. Ik heb het probleem, zoals ik dat zag, voorgelegd aan Meurs. Ik zag het probleem dat R. Fahlin moeite had met betrekking tot het uitleggen van deze control letter. Ofschoon de control letter betrekking had op de groothandel, zijnde ICA Handlarnas waar Ahold haar aandeel in kreeg en niet op de onafhankelijkheid van de retailers; deze onafhankelijkheid was niet in het geding.
Toen ik dit had voorgelegd aan Meurs, vertelde Meurs dat hij daar wel een oplossing voor wist. Hij heeft op dat moment niet inhoudelijk gezegd wat deze oplossing was.
Dit gesprek tussen Meurs en mij heeft plaatsgevonden op 3 dan wel 4 mei 2000.
Het hof hecht, het zij herhaald, niet in volle omvang geloof aan de hiervoor weergegeven verklaringen van Andreae. In het bijzonder gaat het hof voorbij aan de volstrekt ongeloofwaardige uitlatingen van Andreae dat hij van Meurs geen enkele toelichting heeft gekregen over hetgeen van hem ten opzichte van Fahlin en [getuige 28] aangaande de controlletter werd verwacht. Het hof kent derhalve waarde toe aan Meurs’ verklaring dat hij wel enige uitleg heeft gegeven over doel en strekking van de controlletter. Voorts neemt het hof tot uitgangspunt dat Andreae, anders dan hijzelf naar voren heeft gebracht, enig – zij het globaal – begrip had van het concept consolidatie op het moment dat hij de controlletter heeft voorgelegd aan Fahlin en [getuige 28]. Wat betreft Andreae komt het hof op een en ander terug in het te zijnen laste gewezen arrest onder paragrafen 5.1 en 5.2.
Hieronder komt het hof nog specifiek terug op de conclusies die het hof trekt uit voorgaande verklaringen. Voor zover de verklaring van Andreae afwijkt van die conclusies, heeft het hof daaraan geen waarde toegekend.
c. Fahlin heeft ter terchtzitting van de rechtbank op 22 maart 2006 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal verklaard:
Tot april/mei 2000 had ik nog nooit iets over control- en/of sideletters gehoord. Deze termen werden toen niet gebruikt, dus ik was me er toen niet van bewust. Nu wel. Ik weet dat er anderen zijn, die dit verklaren anders verklaren. Ik weet niet of er hierover besprekingen tussen mensen van ICA Förbundet en mensen van Ahold plaatsvonden. Ik heb er geen herinnering aan, dat dit is besproken. Mij indruk was dat ze volledig zouden consolideren. Het klopt dat ik op 2 mei 2000 in Stockholm aanwezig was bij een bespreking met [getuige 28] en Andreae. We wilden door middel van de emissie geld uit de markt halen. Daar was ik begin mei 2000 van op de hoogte. Ik wist dat de emissie drie markten zou betreffen, te weten: de Verenigde Staten, Zweden en Nederland.
U toont mij D-93. Ik blijf in algemene termen bij hetgeen ik hieromtrent eerder heb verklaard over 2 mei 2000. Ik weet nog wie er die dag aanwezig waren, dat we samen besprekingen hebben gehad en dat we samen gingen dineren. Ik kreeg dit papier (D-93) laat op de middag na onze bespreking van Jan Andreae. We hebben er geen echte discussie over gehad, ik had het document wel gelezen. Op verzoek van Andreae heb ik mijn handtekening erop gezet. De oorspronkelijke brief hield ik bij me. Andreae had al getekend en [getuige 28] zou ook tekenen. Ik weet niet meer of [getuige 28] of ik eerst heeft getekend. Ik kreeg verder geen toelichting bij de brief, behalve wat erin te lezen staat. Het was een toelichting met betrekking tot de besluitvorming om deadlocks te vermijden. Ik heb toentertijd niet gecontroleerd of het klopte wat er stond. Ik heb er wel met Stem Erik [getuige 28] over gesproken, maar wat we precies hebben besproken, kan ik me niet herinneren. Met “our auditors” werd en wordt volgens mij de accountant van Ahold bedoeld. Ik weet niet hoeveel exemplaren ik heb getekend. Ik hield het origineel. ‘s-Avonds was ook Meurs bij het diner in Zweden aanwezig, we hebben het daar verder niet meer over de brief gehad.
(..)
Nadat ik de ICA-control letter had getekend, ben ik erover gaan nadenken. Ik weet niet meer precies of dat al in dezelfde nacht of de volgende ochtend was, maar ik weet nog wel dat in ieder geval de gedachte bij mij opkwam dat de reikwijdte van de control letter wel eens breder kon zijn dan ik in eerste instantie had gedacht. Zo zou het bijvoorbeeld wel eens invloed kunnen hebben op het ICA idee en dan zou ik een probleem hebben. Het ICA idee zou immers buiten de reikwijdte van de management beslissingen moeten vallen; het was zeer van belang om het ICA idee daartegen te beschermen.
Op vragen van de officier van justitie mr. H.J. Biemond verklaart de verdachte, zakelijk weergegeven:
U houdt mij voor dat het ICA idee toch juist was uitgesloten van de deadiock. Ik zei bijvoorbeeld het ICA idee. Er was geen beperking aangebracht ten aanzien van het aantal onderwerpen dat aangedragen kon worden. Een ander ding waar ik me zorgen over maakte in de verhouding met de eigenaren was dat Ahold als grotere speler investeringen kon vragen, die misschien een financieel probleem voor de partners zou kunnen opleveren. Mijn zorgen hadden dus niet alleen betrekking op het ICA idee.
Toen ik aan het ICA idee dacht, had ik er niet bij stil gestaan dat het ICA idee uitgesloten was van de deadiock, zoals de officier van justitie nu stelt.
U vraagt mij of ik ten aanzien van de control letter ben afgegaan op de mening van deskundigen of experts. Dit was geen contract, het was een brief. De brief kwam overeen met mijn indruk van de relatie tussen de joint venture partners. Het was een weergave van de ‘spirit’ van de joint venture.
Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte, zakelijk weergegeven:
Ik heb dus niemand geraadpleegd. Wel heb ik mijn zorgen op 3 mei 2000 met Andreae besproken. Ik heb hem mijn probleem kort uitgelegd. Andreae zou het proberen op te lossen. Ik vertrouwde op hem, zo was onze relatie. Op vrijdag 5 mei 2000 hadden we een ontmoeting en heb ik van hem het voorstel van een concept antwoordbrief gekregen.
Dat was voor mij acceptabel en ik heb de brief (de rechtbank begrijpt: de ICA side letter) getekend. Ik heb Andreae gevraagd te tekenen voor ontvangst. [getuige 28] heeft de brief (de rechtbank begrijpt: de ICA side letter) ook getekend. Ik weet niet of ik aan [getuige 28] heb gezegd dat ik een probleem had. [getuige 28] was op 5 mei 2000 ook bij de ontmoeting met Andreae. Ik weet niet hoeveel exémplaren van de brief er waren. Ik hield een kopie voor mezelf. Het is niet correct dat ik zelf een concept voor een side letter zou hebben gemaakt enlof verstuurd. Ik kan me niet herinneren dat ik tijdens een interview met [getuige 32] (D-3 5) zoiets zou hebben verklaard. Ik weet zeker dat op cle dag dat de eerste brief werd getekend, de tweede brief er niet was. Het was geen package. Ik heb in de periode van 2 mei tot en met 5 mei 2000 niet met anderen dan met Andreae en [getuige 28] over de control letter gesproken. Na 5 mei 2000 heb ik het op enig moment aan [getuige 33] verteld.
U houdt mij voor hetgeen [getuige 33] hieromtrent bij de Fiod (G-7/l, pagina 8) en bij de rechter- commissaris (pagina 6 van het verhoor in december 2004 en het antwoord op vraag 7 van het verhoor in maart 2005) heeft verklaard.
Ik heb de kwestie wel met [getuige 33] besproken, maar ik weet niet precies meer wanneer. Ik heb het hem volgens mij achteraf verteld, toen beide brieven er al waren. Het effect van de side letter is het ontkrachten van de control letter. De eerste brief is niet gewoon verscheurd, omdat dit op dat moment niet in me opkwam.
Op vragen van de officier van justitie mr. H.J. Biemond verklaart de verdachte, zakelijk weergegeven:
U vraagt mij of de door alle partijen getekende eerste brief er ook bij was op de dag dat de tweede brief werd getekend. Ik kan het me niet herinneren.
Het doel van de side letter was de control letter doen vervallen, omdat we het niet eens waren met de uitleg van Ahold in de control letter. De term control letter bestond in die tijd overigens niet voor mij. In die tijd was het van belang om correspondentie te bewaren, in het bijzonder omdat Ahold haar mening niet had veranderd. Mijn bedoeling van het tekenen van de side letter was het deleten van de control letter. Hierdoor had de eerste brief dus geen betekenis meer in mijn optiek.
Ook een streep door de control letter halen of er “not valid” bij zetten, kwam destijds niet in me op Het waren brieven voor toelichtingsdoeleinden met betrekking tot de Shareholders Agreement. De eerste brief geeft een uitleg van het besluitvormingsproces Ik zag de tweede brief weer als een uitleg van de eerste. Het was een gewone uitwisseling van brieven met daarin een opvatting. Ik had er niet bij stil gestaan dat Ahold de brief zou kunnen gebruiken en ik had ook geen reden om hiervan uit te gaan. Ik wist ook niet precies waarom Ahold de brief nodig had. Het was een brief voor de accountant, maar verder?
Ten overstaan van en in antwoord op vragen van de FIOD heeft Fahlin verklaard:
Later kwam ik er achter dat deze brief opgevat zou kunnen worden als zou zij de Shareholders Agreement overrulen en dat was niet mijn bedoeling van deze 1e side letter. Ik kwam er toen ik er nog eens over nadacht achter dat ik met het tekenen van de 1e side letter wellicht onder andere het ‘ICA Idea’ op het spel had gezet.
Ik kan me het exacte moment niet meer herinneren dat ik mij bedacht.
Op 3 mei 2000 was er een tweede vergadering waarbij in ieder geval aanwezig waren ikzelf, Andreae en [getuige 28], deze vergadering was geen gewone Board meeting. De meeting was in het kader van het eigenlijke begin van de joint venture, we waren bezig met een business plan. Meurs was op een Ahold road show en was daarom niet aanwezig. Ik weet niet meer het precieze moment dat ik me bedacht over de 1e side letter.
In dit soort zaken was er geen toestemming van de Förbundet Board nodig, ik heb dit dan ook niet besproken met de Förbundet Board. Ik ben zelf tot de conclusie gekomen dat het tekenen van de 1e side letter het ICA Idea mogelijk op het spel zette. Ik had de 1e side letter opnieuw gelezen en was tot de conclusie gekomen dat ik eigenlijk ‘nee’ had ik moeten zeggen. Ik heb kenbaar gemaakt dat de 1e side letter niet acceptabel was. De reactie van Andreae was dat dit opgelost moest worden. Via Andreae kwam het voorstel voor een tweede brief die de 1e side letter ongedaan zou maken. Er was geen discussie over het maken van de 2e brief tussen Ahold en de Partners. Er was een gezamenlijke inspanning tussen de joint venture partners met een gezamenlijk doel. In die sfeer was er dan ook geen aarzeling van de kant van Ahold om met een brief te komen die de eerste brief zou herroepen. Ik had niet het gevoel dat de 1e side letter heel belangrijk was voor Ahold. Ik dacht dat de side letter slechts zag op wat technische zaken op het gebied van reporting.
Andreae heeft mij geen uitleg gegeven omtrent de achtergrond en de context van de 1e side letter, ik kon de brief lezen en ik had daar geen vragen bij en ik heb dan ook geen vragen gesteld aan Andreae.
(..)
U vraagt mij wie mij heeft gevraagd om de 1e side letter te tekenen. Dit was Andreae.
U vraagt mij wie [getuige 28] heeft gevraagd om de 1e side letter te tekenen. Ik denk dat dit ook door Andreae gevraagd is we waren samen aanwezig op de plaats van ondertekenen. Dit vond zoals ik al zei plaats op 2 mei 2000 in Stockholm. Er heeft voor zover ik mij kan herinneren geen lang gesprek plaats gevonden tussen [getuige 28] en mijzelf over de vraag of we de brief zouden ondertekenen ik weet dat er slechts kort gesproken is tussen [getuige 28] en mij, maar zeker niet inhoudelijk.
U vraagt mij of het de wens van Ahold was dat zowel [getuige 28] als u zelf de brief zouden onderteken. Ik kan hierop zeggen dat Andreae ons beiden vroeg om de brief te ondertekenen. Met slechts één van onze handtekeningen zou het geen betekenis hebben gehad.
(…)
In zijn vierde verklaring heeft Fahlin tegenover de FIOD verklaard:
U vraagt mij of de 1e side letter het besluitvormingsproces kon beïnvloeden.
Op bepaalde issues zou er een beïnvloeding op het besluitvormingsproces binnen ICA Ahold van de 1e side letter uit kunnen gaan. Ik weet niet op welke issues de 1 e side letter invloed zou kunnen hebben qua besluitvorming. Ik heb Andreae niet gevraagd om uit te leggen wat werd bedoeld met de tekst van de 1e side letter. Ik heb mij echter binnen één dag gerealiseerd dat de strekking van de brief te breed was en dat het zo opgevat zou kunnen worden dat het zou kunnen zien op de complete Shareholders Agreement, inclusief het ICA Idea. Dit wilde ik echter niet en heb ik naar ik meen op 3 mei deze boodschap overgebracht aan Andreae. Andreae kwam met de oplossing in de vorm van de 2e side letter die de 1e side letter zou herroepen. Ik kan mij niet herinneren of de reactie van Andreae om een 2e side letter te maken gelijk door hem werd gegeven toen ik hem zei dat ik problemen had met de al getekende 1e side letter. Het kan zo zijn dat Andreae pas later kwam met het voorstel voor het opmaken van de 2e side letter, maar het was in ieder geval in een ‘face to face’ situatie. Waarbij ik wil opmerken dat wij elkaar zagen op 2 mei, 3 mei en op 5 mei van het jaar 2000.
De bedoeling van de 2e side letter is altijd geweest om de 1e side letter compleet te herroepen en niet bijvoorbeeld maar voor een deel.
Fahlin heeft in zijn vijfde verklaring het volgende medegedeeld:
De Shareholders Agreement was de basis van de genoemde ‘contractual agreements’ en de ‘track record’ van de zeggenschap van Ahold sinds de start van de joint venture was de basis van de ‘facts’ waarop Ahold volledig consolideerde.
Later hoorde ik en anderen binnen Ahold dat ook de 1e side letter met betrekking tot ICA Ahold was gegeven aan de accountant en als basis had gediend voor consolidatie van ICA Ahold in de cijfers van Ahold. Ik wist niet dat alleen de 1e side letter aan de accountant van Ahold was gegeven. Uiteraard wist ik dat hij bestond. Hierbij wil ik nogmaals opmerken dat de 1e side letter teniet was gedaan door de 2e side letter en om die reden niet langer bruikbaar was.
Ik kon mij absoluut niet voorstellen dat de 1e side letter nog gebruikt zou worden nadat de 2e side letter door alle betrokken partijen was ondertekend. Ik weet niet hoe de 1e side letter aan de accountants is gegeven maar zoals ik nu weet is de 1e side letter gebruikt als “contractual fact” ondanks het feit dat hij was ‘deleted’ door de 2e side letter.
d. [getuige 28] heeft verklaard ten overstaan van de FIOD:
Ik had wat voorbehoud, maar Fahlin zei mij dat het goed was en de laatste zin van de brief was voldoende voor mij, omdat de belangen van Ica Forbundet en Canica werden behartigd. Bovendien had ICA Förbundet volgens de partners agreement uiteindelijk de stem van Canica. ICA Forbundet had 30 % van ICA en Canica 20 %. Samen hebben we 50 %, maar ICA Forbundet had meer stemmen in de partnership. Zij waren veel sterker dan Canica. Ik heb wel diverse vragen gesteld over de noodzaak van de brief.
Fahlin nam bij het tekenen van de brief wel voorbehoud. Fahlin wilde daarover overleggen met zijn achterban, de ICA Förbundet retailers. Hij tekende echter wel op dat moment. Fahlin tekende vòòr mij. Ik heb daarna ook de brief ondertekend. Volgens mij was de brief al ondertekend door Andreae voordat Fahlin hem tekende.
(…)
Ik ken de brief, opgenomen als annex 6, welke gevonden is bij Canica. Ik heb deze volgens mij getekend in Stockholm op 5 mei 2000. Er was toen een board meeting. Ik weet niet of ik de brief getekend heb tijdens de boardmeeting of erna. Ik ben na 2 mei 2000 teruggegaan naar Oslo en ben weer teruggevlogen voor de board meeting in Stockholm op 5 mei 2000. Fahlin heeft mij gebeld dat hij niet akkoord kon gaan met de 1e side-letter. Ik weet niet meer precies wanneer Fahlin mij gebeld heeft. Wij belden elkaar zo’n beetje dagelijks. Fahlin heeft mij daarbij geen reden gegeven waarom ICA Förbundet het niet kon accepteren.
Ik was niet erg verrast. ICA Förbundet gaf namelijk veel weg, veel macht. Dat was echter niet mijn zaak. Ik was niet verrast, omdat ik dacht dat de ICA-retailers hun macht niet weg wilden geven.
Er werd geen discussie over de 2e sideletter gevoerd, want de brief moest gewoon geannuleerd worden. Fahlin had immers voorbehoud genomen, dus er werd verder niet over gesproken. Toen ik in Stockholm kwam werd deze 2e side letter gewoon gepresenteerd en ik heb hem getekend. Fahlin heeft mij niet gezegd waarom hij de 2e sideletter wilde. Ik vond het verder prima. Ik heb verder niet gesproken met Fahlin of Andreae over de 2e side-letter. U vraagt mij of overwogen is om de 1e side letter terug te vragen of te vernietigen. Dit was de manier waarop ik het gepresenteerd en ik heb geen vragen gesteld.
Aan het voorgaande ontleent het hof de volgende feitelijke oordelen:
1. Meurs heeft zowel de controlletter als de tweede sideletter doen opstellen.
2. Hij heeft beide sideletters aan Andreae gegeven. Bij de vraag of zulks gelijktijdig of achtereenvolgens heeft plaatsgehad zal het hof hieronder stil staan.
3. Andreae heeft de controlletter ter tekening voorgelegd aan Fahlin en [getuige 28] bij gelegenheid van een overleg in Zweden begin mei, vermoedelijk 2 mei 2000. Beiden ondertekenden.
4. Andreae heeft contact opgenomen met Meurs over de zorgen die Fahlin jegens hem had geuit.
5. De tweede sideletter is door Andreae voorgelegd aan Fahlin en [getuige 28]. Beiden ondertekenden.
6. Andreae heeft zowel de controlletter als de tweede sideletter ondertekend.
7. Andreae heeft beide sideletters geretourneerd, althans doen retourneren aan Meurs. Deze heeft de controlletter aan Deloitte doen toekomen. De tweede sideletter is achtergehouden.
Onder f zal het hof dieper ingaan op de totstandkoming van de sideletters. Eerst een ander onderwerp.
e. Zijn concepten van de control- en sideletter al in februari 2000 opgemaakt en voorgelegd aan Fahlin?
Allereerst aandacht voor een door het openbaar ministerie opgeworpen kwestie, namelijk of concepten van de controlletter en de tweede sideletter reeds enkele maanden voorafgaande aan de ondertekening in begin mei 2000 circuleerden tussen de burelen van Ahold en ICA Förbundet. Dat wordt betwist door de verdachten, maar er zijn – inderdaad - aanwijzingen die enige bespreking behoeven.
[getuige 29], een externe accountant van ICA Förbundet, heeft onder meer verklaard op 22 oktober 2003:
Fahlin vertelde mij eind februari 2000 dat de discussie omtrent de controle in ICA AHOLD AB was opgelost. Dit betekende het eind van de discussie omdat deze kwestie opgelost was. Dit betekende verder dat de bewoording in de shareholders agreement over de zeggenschap de juiste situatie weergeeft van wat partijen zijn overeengekomen. Dus een joint venture met een 50/50 zeggenschap van Ahold aan de ene kant en de partners ICA Förbundet en Canica aan de andere kant.
Ik weet heel zeker dat Fahlin mij enkele dagen voor 24 februari 2000 heeft verteld over de brieven die u mij zojuist heeft getoond. Ik heb ze toen echter niet gezien. De eerste keer dat ik deze brieven heb gezien, bijlage 139 ¼ en ¾, was 27 maart 2003. Dit was ter gelegenheid van een vergadering over de final audit van ICA Förbundet Invest.
Bij gelegenheid van zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 9 maart 2005 verklaarde [getuige 29] te volharden bij zijn eerdere mededelingen. Evenwel voegde hij er thans aan toe dat hem de twee bedoelde brieven wél waren getoond door Fahlin in februari 2000. Het door hem beschreven gesprek duurde naar zijn zeggen hooguit 30 seconden. Fahlin had aan hem, [getuige 29], gevraagd of één van de brieven voor Ahold voldoende zou zijn om ‘control’ aan te tonen. [getuige 29] relateert het moment van dit gesprek met Fahlin aan de werkzaamheden die hij indertijd verrichtte voor een audit voorafgaande aan de emissie van mei 2000.
Van de consolidatiediscussie werd [getuige 29] overigens wel op de hoogte gehouden.
In deze - door het openbaar ministerie voorgestane - lezing van de feiten moet worden aangenomen dat in elk geval Meurs en Fahlin grondig hebben nagedacht over de tekst van de controlletter en de tweede sideletter. De onverenigbaarheid ervan moet Fahlin zijn opgevallen. In deze lezing moet Fahlin ook hebben geweten dat de controlletter een voor ICA Förbundet onacceptabele inperking van de zeggenschap zou meebrengen. De onderhandelingen tussen Ahold en ICA Förbundet werden van ICA-zijde voornamelijk gedaan door [getuige 33] en Fahlin , zodat Fahlin een goed begrip moet hebben gehad van de consensusstructuur in de voorgestelde Shareholders’ Agreement , alsmede van de pogingen van Ahold-zijde om daarin passages te verweven die voor Ahold grondslag zouden kunnen vormen voor consolidatie van ICA Ahold. Fahlin wist dat beide zijden in de ICA Ahold-structuur over vetorechten beschikten.
De vraag rijst dus in hoeverre geloof kan worden gehecht aan deze verklaring van [getuige 29].
Eerst de achtergronden.
In overeenstemming met deze lezing, doch sowieso door geen der verdachten betwist, is dat begin 2000 veel discussie gaande was over de vragen of ICA Ahold zou kunnen worden geconsolideerd door Ahold en hoe dat moest worden onderbouwd. Die discussie werd gevoerd binnen de gelederen van Ahold , in het overleg tussen Ahold en Deloitte , binnen de gelederen van Deloitte , binnen die van ICA Förbundet , en uiteraard in het overleg tussen Ahold en ICA Förbundet .
Gelet op die achtergronden ligt het inderdaad in de lijn der verwachting dat Fahlin medio februari 2000 betrokken was bij het zoeken naar een oplossing voor de consolidatiekwestie. Weliswaar betrof dat niet een probleem voor ICA Förbundet, maar uitsluitend voor Ahold. Niettemin, de Shareholders’ Agreement van (uiteindelijk) 24 februari 2000 moest nog worden getekend, en Fahlin is er de niet man naar, zo is de indruk van het hof, zich geheel niets aan te trekken van Aholds zorgen. Die zorgen over gebrek aan onderbouwing van de consolidatie van ICA Ahold zouden met een controlletter kunnen worden weggenomen. In zoverre past de lezing van [getuige 29] dat hij in februari 2000 al concepten van de control- en de tweede sideletter van Fahlin te zien had gekregen binnen deze schets van de achtergronden.
Er zijn echter ook contra-indicaties. Wat zich met voorgaande lezing namelijk minder goed laat rijmen is dat [getuige 27] in de tussentijd wel al bezig was met het schrijven van haar ‘fact file’ over de consolidatiemogelijkheden inzake ICA en dat de hoop daarop was gevestigd.
Bovendien ligt het meer voor de hand dat Fahlin niet zozeer met [getuige 29], maar met [getuige 33] zou hebben gesproken over de concepten van de control- en de tweede sideletter. De verstandhouding tussen beiden was goed, en zij hadden in die periode juist over het onderwerp consolidatie en zeggenschap van de zijde van Ahold veelvuldig contact, zulks in verband met de onderhandelingen over de totstandkoming van de Shareholders’ Agreement. De juridische ICA-structuur werd er één van consensus tussen de partners, en met vetorechten aangaande belangrijke kwesties. Het ICA-idea viel zelfs buiten een ‘deadlock’-procedure. Met [getuige 33] heeft Fahlin echter niet eerder over concrete concepten van de sideletters gesproken dan op enig moment begin mei.
[getuige 33] verklaart namelijk over zijn communicatie met Fahlin met betrekking tot de control- en sideletter het volgende:
Fahlin belde mij in de eerste week van mei en zei mij toen dat er een voorstel voor een side letter lag. Dat verbaasde mij niet, maar ik heb hem erop gewezen dat ICA 50-50 had bedongen en dat ook de retailers van ICA daarmee hadden ingestemd. Ik heb hem afgeraden om op dit voorstel in te gaan. U vraagt mij of hij mij de side letter heeft voorgelezen? Ik weet niet of hij het letterlijk voorlas, maar hij gaf mij er wel een beschrijving van. Hij beschreef mij waar het op neer kwam. Het is juist dat ik normaal gesproken als jurist van ICA bij onderhandelingen omtrent een dergelijk document betrokken zou zijn geweest, maar dat is afgezien van dit telefoontje verder niet het geval geweest. Ik weet niet of Fahlin op dat moment al had getekend, maar het telefoontje was aan het begin van de week en hij had het over een voorstel. Ik begreep wel dat de side letter betrekking had op het consolidatieprobleem.
Daarbij komen nog enkele andere omstandigheden die in een andere dan in de door het openbaar ministerie voorgestane richting wijzen:
- Indien de concepten van de controlletter en de tweede sideletter reeds maanden of weken voorafgaande aan begin mei 2000 hadden gecirculeerd tussen Ahold en ICA Förbundet zouden daarvan zeer wel mogelijk enige sporen te vinden moeten zijn, zoals notities, e-mails of anderszins. Wellicht de schriftelijke vastlegging van pogingen om overeenstemming te krijgen over een meer aanvaardbare tekst. Een en ander is echter niet het geval. Aan de tekst van de controlletter en de tweede sideletter is zelfs geheel niet gesleuteld in vergelijking met de tekst van de corresponderende brieven inzake Bompreço.
- Volgens de verklaring van [getuige 23] kan aan de nummering op de controlletter (“bm2032”) worden ontleend dat de brief is opgesteld op enig moment tussen 14 april en 27 april 2000. Uiteraard hoeft dat niet zonder meer te betekenen dat er geheel geen concepten zijn opgemaakt, maar vanwege de werkwijze van [getuige 23] is het waarschijnlijker dat zij aan die concepten een nummer zou hebben toegekend, welk nummer vervolgens – anders dan de datumaanduiding - ongewijzigd zou zijn gebleven (eventueel met toevoeging van een lettertje). Dat de controlletter in concept is opgesteld op enig moment op of voor 27 april 2000 strookt met de lezing van Meurs dat hij [getuige 23] heeft verzocht de controlletter uit te typen op basis van de tekst van eerder opgemaakte controlletters en dat deze brief door hem, Meurs, op enig moment aan Andreae is gegeven voorafgaand aan Andreae’s bezoek aan Stockholm begin mei 2000.
Over de verklaring van [getuige 29] zelf het volgende.
[getuige 29] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris inderdaad heel concreet verklaard over de controlletter en de tweede sideletter. Het valt op dat hij bij die gelegenheid is teruggekomen van zijn eerdere (hierboven aangehaalde) verklaring dat hij de concepten van de controlletter en de tweede sideletter niet zou hebben gezien. Weliswaar geeft hij voor deze discrepantie een reden op, maar toch.
Tussen het door hem beschreven voorval in februari 2000 en zijn daaromtrent afgelegde verklaringen ligt drieënhalf jaar, respectievelijk vijf jaren.
Bovendien verklaarde [getuige 29] over brieven die hij nadien nogmaals heeft aanschouwd, en is de publiciteit over het “boekhoudschandaal” Ahold niet aan hem voorbij gegaan. De vraag rijst onder die omstandigheden of hij bij het afleggen van zijn verklaring heeft geput uit een betrouwbare herinnering aan het door hem beschreven voorval of dat hij de bron van zijn informatie per abuis heeft verward.
Hoewel de specificiteit van de verklaring van [getuige 29] opvallend is, kleven aan de betrouwbaarheid ervan in strafrechtelijk kader dus ook wel enige manco’s. Aan de verklaring van [getuige 29] kan dan ook alleen waarde worden toegekend indien daarvoor in belangrijke mate steun in ander, betrouwbaar bewijsmateriaal is te vinden.
Dat is echter niet het geval. Niet dat de verklaring van [getuige 29] geheel geïsoleerd staat. De andere aanwijzingen voor een langer bestaan van concept control- en sideletters zijn wel te vinden in een notitie van [getuige 30] over een opmerking die Meurs zou hebben gemaakt, en in telefonische gespreksnotities van [getuige 12], doch telkens terloops en in niet meer dan een enkele opmerking die mogelijk voor een andere uitleg vatbaar is.
Het hof acht derhalve onvoldoende vaststaan dat concepten van de sideletters reeds enkele weken, zo niet maanden voorafgaande aan de daadwerkelijke ondertekening zouden hebben gecirculeerd tussen ICA Förbundet en Ahold.
f. De toedracht van de ondertekening van de controlletter en de tweede sideletter
Niet dat met het voorgaande oordeel duidelijkheid wordt verkregen over de manier waarop de controlletter en de tweede sideletter daadwerkelijk tot stand zijn gekomen. De lezing van Fahlin en Andreae mist namelijk een zekere natuurlijke plausibiliteit. Daarover later meer, al geeft het hof reeds thans te kennen dat het de exacte toedracht niet heeft kunnen vaststellen. Het hof verwijst allereerst naar de hierboven weergegeven verklaringen van Meurs, Fahlin, [getuige 28] en Andreae, en gaat over tot de bespreking ervan.
Aan twee, mogelijk vier momenten dient in dit verband aandacht te worden besteed:
1. Wanneer is de controlletter, respectievelijk de tweede sideletter door Meurs overhandigd aan Andreae?
2. Wanneer is de controlletter, respectievelijk de tweede sideletter door Andreae voorgelegd aan Fahlin en [getuige 28]?
Hierboven heeft het hof de verklaringen van Meurs, Andreae en Fahlin aangehaald. Meurs lezing houdt in dat hij de twee sideletters tegelijkertijd aan Andreae heeft doen toekomen, vergezeld van een toelichting. Andreae betwist dat. Hij heeft naar zijn zeggen aanvankelijk alleen de controlletter ontvangen, vrijwel zonder enige toelichting, en die brief heeft hij in Stockholm voorgelegd aan [getuige 28] en Fahlin. Zij zouden die brief vervolgens zonder veel discussie hebben ondertekend. Fahlin bevestigt dat laatste, en daarin zit volgens het hof onder meer het gebrek aan natuurlijke plausibiliteit.
In de eerste plaats moge duidelijk zijn dat de controlletter voor Ahold van betrekkelijk groot belang was. Ahold wilde ICA Ahold – net als alle andere joint ventures - graag consolideren. Alle discussie en moeite zijn niet goed verklaarbaar indien het Ahold alleen te doen was om transparantie.
Meurs liet het aanbieden van de controlletter aan Fahlin en [getuige 28] over aan Andreae, maar het is buitengewoon onwaarschijnlijk dat Meurs daaraan voorafgaand aan Andreae geen toelichting zou hebben gegeven. Uiteraard, tenzij Andreae geheel geen toelichting nodig had, maar dat wordt door hem betwist; accountancy-issues waren niet aan hem besteed, aldus Andreae. Een belangrijke brief als de controlletter, waarvan niet op voorhand evident is dat joint venture-partners bereid zijn die te ondertekenen, wordt niet ‘zomaar’ meegegeven aan een collega die – naar het hof moet aannemen – van deze materie geen verstand heeft, en dus niet uit zichzelf in staat is (of zou zijn) om eventueel gewenste tekst en uitleg te verschaffen.
In de tweede plaats komt het het hof onwaarschijnlijk voor dat Fahlin zonder veel discussie overging tot ondertekenen van de controlletter. Fahlin wist uiteraard dat er door [getuige 33] en hemzelf tijd en energie was gestoken in de discussie over zeggenschap in het algemeen en over de consolidatie van ICA Ahold en de daartoe benodigde zeggenschap van de zijde van Ahold. Een en ander had plaats in het kader van de onderhandelingen over de Shareholders’ Agreement. Fahlin wist bovendien zonder meer hoe belangrijk het ICA-idea was voor zijn achterban. Het hof vraagt zich in gemoede af of Fahlin onder die omstandigheden bereid zou zijn de controlletter te tekenen als hij niet wist dat er tevens een tweede sideletter zou worden opgemaakt. Niettemin houden Andreae, [getuige 28] en Fahlin staande dat pas na ondertekening van de controlletter door [getuige 28] en Fahlin van de zijde van Fahlin twijfels rezen over de aanvaardbaarheid van de controlletter voor de ICA-achterban. Met de zakelijke en maatschappelijke ervaring die Fahlin had opgedaan in zijn langdurige en bepaald niet onsuccesvolle carrière, komt dat weinig aannemelijk voor.
Voor het probleem van Fahlin had Meurs inderdaad een oplossing voorzien, dat staat buiten discussie. Naar Meurs’ zeggen had hij de bedoelde tweede sideletter reeds meegegeven aan Andreae, klaarblijkelijk in de verwachting dat deze van pas zou komen. In Andreae’s – hiervan afwijkende - lezing heeft hij Meurs evenwel ná ondertekening van de controlletter door in elk geval Fahlin en [getuige 28] telefonisch verzocht om een pasklare oplossing voor de door Andreae verwoorde zorgen van Fahlin, en die – door tussenkomst van [getuige 23] - aangereikt gekregen in de vorm van een tweede sideletter. Het kan onder die omstandigheden niet anders dan dat Andreae zowel de controlletter als de tweede sideletter heeft gelezen. Hij wist bovendien dat de controlletter voor de accountant was bestemd, en dat de tweede sideletter ertoe strekte om de zorgen van Fahlin weg te nemen, die waren gerezen als gevolg van zijn, Fahlins, ondertekening van de controlletter.
Centraal staat niet zozeer de vraag aan welke lezing meer gewicht wordt toegekend, maar de vraag of ten laste van een verdachte kan worden bewezen dat de door hem volgehouden lezing onjuist is. Bij de beoordeling daarvan spelen kwesties van plausibiliteit uiteraard wel een gewichtige rol, maar geen doorslaggevende.
Het hof vraagt nogmaals aandacht voor de verklaring van Meurs ten overstaan van de FIOD:
Het is inderdaad zo dat ik de tekst van de control letter en 2e side letter heb gemaakt en aan Andreae heb gegeven. Met de opmerking dat ik de control letter inhoudelijk nimmer heb besproken met Andreae ben ik het niet eens. Gezien de eenvoud van het document kan het niet anders dan dat ik een uitleg heb gegeven van de control letter aan Andreae.
(…)
Verder is het zo dat Andreae de control letter moest gaan bespreken met Fahlin en [getuige 28], ik moet hem daarom uitleg gegeven hebben van het doel en de strekking van de control letter, zodat hij dit kon meedelen aan de Scandinavische partners.
Vraag:
Wat heeft u tegen Andreae gezegd met betrekking tot het doel en gevolg van de 1e side letter (control letter)?
Antwoord:
Ik kan mij dat niet exact herinneren. Het kan echter niet anders zijn dan dat ik aan Andreae uitleg heb gegeven van het doel en gevolg van de control letter en 2e side letter. Zoals ik al aangaf zou Andreae de brief moeten gaan uitleggen aan Fahlin en [getuige 28], hij heeft daarom van mij denk ik de uitleg gekregen omtrent het doel en de strekking van de control letter en 2e side letter.
(…).
Wel kan ik mij voorstellen dat ik de 2e sideletter gelijk met de controlletter aan Andreae heb gegeven vanuit het oogpunt dat de controlletter heel absoluut was en dat ik mij kon voorstellen dat de Scandinavische partners niet zonder meer akkoord zouden gaan.
g. Het oordeel over het tenlastegelegde valselijk opmaken van de controlletter
Hieromtrent overweegt het hof als volgt:
1. Niet kan worden vastgesteld of Meurs de controlletter en de tweede sideletter tegelijkertijd heeft meegegeven of heeft doen meegeven aan Andreae, dan wel dat Andreae succesievelijk in het bezit is gekomen van deze brieven, wat de tweede sideletter betreft dus na zijn telefoongesprek met Meurs. De lezingen van Andreae en van Meurs lopen uiteen. De lezing van Andreae is op dit specifieke punt niet dermate onwaarschijnlijk dat daaraan voorbij kan worden gegaan. Het hof moet deze toedracht in het midden laten, en doet dat zowel in de strafzaak van Andreae als in die van Meurs.
2. Het hof volgt de lezing van Meurs inhoudende dat hij aan Andreae minstgenomen enige tekst en uitleg heeft gegeven over de controlletter. Een andere gang van zaken is dermate onwaarschijnlijk dat het hof daaraan voorbijgaat. Andreae moet uitgelegd hebben gekregen wat er van hem werd verwacht. De controlletter zelf verwoordt bovendien reeds dat zij is bestemd voor de externe accountant. De controlletter bevat voorts een passage die onmiskenbaar betrekking heeft op doorslaggevende zeggenschap. Dat alleen al kan Andreae niet als onbeduidend hebben getroffen.
3. Het hof wil van Andreae aannemen dat zijn kennis van en belangstelling voor accountancy-kwesties beperkt is . Desalniettemin ontging Andreae niet alle juridische kwesties, getuige een memo van 31 januari 2000 van de hand van [getuige 30] , met daarin het antwoord op vragen van Andreae omtrent de evenwichtigheid van de zeggenschapsverdeling binnen de ICA-structuur. Dit memo gaat niet over consolidatie. Nochtans kende Andreae klaarblijkelijk enig belang toe aan zeggenschapsverhoudingen binnen de joint venture, want de vragen zijn door hem gesteld en de antwoorden aan hem gericht.
4. Ongetwijfeld bemoeide Andreae zich binnen de raad van bestuur voornamelijk met kwesties van operationele aard. Hij was de man die zich bezig hield met de financiële gegevens – in zijn woorden - “above the line”, dat wil zeggen de onderwerpen die invloed hebben op het bedrijfsresultaat en niet op financiering, belastingen en de financiële verslaggeving.
Niettemin mag niet worden vergeten dat Andreae in het jaar 2000 reeds drie jaren lid was van de raad van bestuur van Ahold. Hij was aanwezig bij de besprekingen die het consolidatievraagstuk tot onderwerp hadden. ‘Consolidatie’ kwam immers met zekere regelmaat terug op de agenda en in de zogeheten managementletters.
Zelfs indien moet worden aangenomen dat de kennis en belangstelling van Andreae niet lag bij boekhoudkundige aangelegenheden, dan nog kunnen twee noties niet aan hem voorbij zijn gegaan tijdens de vergaderingen van de raad van bestuur waarop dit onderwerp ter sprake kwam:
(1). De accountant verlangt meer bewijs van zeggenschap over de joint ventures van Ahold (met name ten aanzien van US GAAP).
(2). Zonder bewijs van zeggenschap geen consolidatie.
Meer kennis van het consolidatievraagstuk dan deze twee stellingen schrijft het hof Andreae niet toe, maar ook niet minder.
5. Gewapend met die kennis is Andreae naar Fahlin en [getuige 28] gegaan en heeft hij hen de controlletter ter tekening voorgelegd. Het hof neemt op basis van Andreae’s verklaringen aan dat Fahlin en [getuige 28] zonder veel discussie zijn overgegaan tot ondertekening ervan, en dat Fahlin één of twee dagen daarna Andreae deelgenoot heeft gemaakt van zijn zorgen over de reikwijdte en gevolgen van de door hem, Fahlin, ondertekende controlletter. Daarin werd door ICA Förbundet immers een vetorecht weggegeven en er werd daarbij geen onderscheid gemaakt tussen het ICA-idea en andere belangrijke beslissingen als bedoeld in de Shareholders’ Agreement. Voor wat betreft beide categorieën had Fahlin dus een – mede door hemzelf in het leven geroepen – probleem. Dat wist Andreae en om die reden benaderde hij Meurs.
6. Meurs reikte hem, naar het hof moet aannemen, de oplossing niet tegelijkertijd met de controlletter aan, maar op een later moment. Die oplossing was de tweede sideletter. Deze werd door Andreae vanuit Nederland meegenomen naar Zweden, kort na zijn eerste bezoek (van 2 mei 2000). Vervolgens werd de tweede sideletter wederom ondertekend door Fahlin en [getuige 28].
7. Aan het volgende aspect kent het hof groot gewicht toe. De tweede sideletter verwijst naar de controlletter; en neemt haar gevolgen weg. Méér behelst de tweede sideletter niet. De hele ‘raison d’etre’ van de tweede sideletter is de controlletter. Zonder controlletter heeft de tweede sideletter geen enkele betekenis. Een en ander volgt onomstotelijk uit de tekst van de tweede sideletter, gevoegd bij die van de controlletter. Ondertekening van de tweede sideletter heeft derhalve uitsluitend en alleen zin indien de controlletter nog bestaat.
Als Andreae en Meurs Fahlin tegemoet hadden willen komen onder voorbijgaan van het eigen belang van Ahold, hadden zij kunnen voorstellen de controlletter te vernietigen. Dat was precies wat Fahlin moet hebben gewild toen hij zich bij nader inzien bedacht dat hij door ondertekening ervan te ver was gegaan. De controlletter bevatte immers een overeenkomst waarop Fahlin terug wilde komen, en Ahold wilde daarin klaarblijkelijk niet dwars liggen (zo volgt alleen al uit het opmaken en ondertekenen van de tweede sideletter).
8. Het produceren en opmaken van de tweede sideletter is in dat geval een volstrekt overbodige reactie. Een en ander kan dan ook uitsluitend worden verklaard indien aan het opmaken van de controlletter van de zijde van Ahold waarde werd gehecht en de controlletter dus niet zou worden vernietigd en terzijde geschoven.
Kortom, zonder controlletter geen tweede sideletter. De tweede sideletter was kennelijk wél noodzakelijk, dus bestond er nog een controlletter waaraan betekenis werd toegekend.
9. Het kan onder deze omstandigheden niet anders zijn dan dat Andreae het voorgaande heeft begrepen. (1) Hij kende de teksten van de controlletter en de tweede sideletter. (2) Hij kende het probleem waarvoor Fahlin zich bij nader inzien gesteld zag. (3) Hij wist van de voorwaarde die de accountant stelde aan (voortzetting van) consolidatie onder US GAAP: bewijs van control (naar maatstaven van US GAAP). (4) Hij moet hebben waargenomen dat de controlletter over het verval van het vetorecht van ICA ging en dus betrekking had op de vestiging van zeggenschapsaanspraken. (5) Hij moet ten slotte hebben gelezen dat de tweede sideletter het daaromtrent overeengekomene volledig teniet deed.
10. Desalniettemin ondertekende Andreae vervolgens de controlletter. De tweede sideletter lag eronder.
Andreae heeft de controlletter dus niet getekend op 2 mei 2000, maar op of omstreeks 5 mei 2000 toen de hele problematiek van de zorgen van Fahlin - naar moet worden aangenomen - al was uitgesproken en de meest voor de hand liggende oplossing niet was toegepast: vernietiging van de controlletter. Een en ander kan niet anders worden begrepen dan dat Andreae zich bewust was van enig gebruik dat van de controlletter nog zou moeten worden gemaakt. De bestemming van de controlletter was in die brief verwoord, namelijk ten behoeve van de externe accountant. Andreae wist – het zij herhaald – waarvoor dat moet hebben gediend: het consolidatievraagstuk. Er valt niet goed in te zien welk doel de controlletter anders zou hebben moeten dienen. Daarmee laat zich bovendien niet rijmen dat de tweede sideletter eveneens naar de externe accountant zou gaan.
11. Het hof neemt op basis van de lezing van Andreae tot uitgangspunt dat hem de controlletter en de tweede sideletter succesievelijk en dus niet simultaan zijn aangereikt. Deze omstandigheid staat echter niet in de weg aan het oordeel dat Andreae zich heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift. Andreae heeft de controlletter valselijk opgemaakt door deze te ondertekenen in de wetenschap dat de daarin vervatte overeenstemming niet (meer) bestond, en wetende dat de accountant kennis zou nemen van de controlletter met het oog op consolidatie, zonder dat de accountant – tevens – op de hoogte zou worden gesteld van het bestaan van de door Andreae ondertekende tweede sideletter. Consolidatie vereist zeggenschap. Meer kennis van accountancy was niet nodig.
12. Voor Meurs geldt mutatis mutandis hetzelfde. Hij was – onbetwist – niet aanwezig bij de ondertekening van de controlletter en evenmin bij de ondertekening van de tweede sideletter, beide in Zweden. Meurs kende de volgorde van ondertekening niet.
13. Het hof heeft hierboven Meurs geciteerd. Hij heeft de controlletter en de tweede sideletter wellicht niet gelijktijdig aan Andreae doen meegeven, maar hij heeft de constructie van het opmaken (en doen ondertekenen) van de controlletter, alsmede het opmaken van de tweede sideletter vooraf bedacht en vervolgens geïnitieerd. Zijn door hem verwoorde oogpunt dat de controlletter heel absoluut was en dat de Scandinavische partners niet zonder meer akkoord zouden gaan, is naar ’s hofs oordeel te voorzichtig uitgedrukt. Er was tot dan toe nog geen joint venture-partner akkoord gegaan met de inhoud van de controlletter. De bereidheid tot ondertekenen hing telkens samen met het bestaan van de tweede sideletter, was althans geen reële bereidheid om afstand te doen van het vetorecht.
Dat zou bij ICA niet anders zijn, getuige de intensieve onderhandelingen met ICA Förbundets Anders [getuige 33], die evident hadden geresulteerd in een consensusmodel. Meurs kon er zeker van zijn dat ICA Förbundet niet zonder slag of stoot afstand zou doen van het vetorecht en daarmee de bescherming van het ICA-Idea.
14. Bij die stand van zaken stelt het hof vast dat Andreae de controlletter valselijk heeft opgemaakt, dat Meurs hem daarvoor alle ingrediënten heeft aangereikt, en dat Meurs voornemens was gebruik te maken van de ICA-controlletter jegens de externe accoutant teneinde consolidatie naar US GAAP mogelijk te maken. Weliswaar was Meurs niet aanwezig bij de ondertekening door Andreae van de controlletter, Meurs heeft welbewust de méér dan aanmerkelijke kans aanvaard dat de ICA-controlletter door Andreae valselijk zou worden opgemaakt. Dat betreft dus een voorwaardelijk opzet op de valsheid van de controlletter.
15. Het in artikel 225 Sr Pro bedoelde oogmerk om een vals geschrift te gebruiken als ware het echt en onvervalst ziet enkel op het gebruik en niet op de valsheid zelf. Voor bewezenverklaring van dat oogmerk is beslissend of een verdachte de bedoeling had het desbetreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken, ongeacht de vorm van het opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken wordt aangenomen.
16. Het hof oordeelt derhalve dat zowel Meurs als Andreae de ICA controlletter tezamen en in vereniging valselijk hebben opgemaakt met het oogmerk het geschrift als echt en onvervalst te gebruiken.
2.6.12. Paiz Ahold
a. De brieven
De betreffende controlletter is gedateerd 10 juli 2000, is ondertekend door Meurs en gericht aan Carlos [getuige 35].
De control letter vermeldt onder meer het volgende:
Our auditors have requested us that we be more specific with regard to the interpretation of the Shareholders agreement for Paiz-Ahold N.V.
The shareholder agreement stipulates that all (major) decisions with regard to Paiz-Ahold N.V. will be made in consensus between you on one side and Ahold on the other side. This is the basic understanding of the partnership. However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. (...)
Carlos [getuige 35] heeft ondertekend onder het handgeschreven “agreed” op 31 augustus 2000.
Dat de inhoud van de controlletter onvolledig is leidt het hof af uit de volgende brief van
4 september 2000 die Meurs schreef aan Carlos [getuige 35]:
I acknowledge that you have agreed to the content of our letter of July 10, 2000, ref. AMM/bm2063 subject to the fact that you will discuss Ahold’s interpretation of the Shareholders’s Agreement with COBAN Holdings, Inc. shareholders, provided that you have signed in order to comply with the request of our auditors.
Therefore your agreement to the referred letter is subject to your confirmation of such interpretation after discussing it with the shareholders of Coban Holdings, Inc.
Hieruit volgt dat in de controlletter essentiële informatie ontbrak. De bereidwilligheid van [getuige 35] om de controlletter te ondertekenen was - naar het hof begrijpt uit de mededeling van Meurs - onder het voorbehoud van goedkeuring door de (andere) aandeelhouders van Coban Holdings, de joint venture-partner van Ahold. Hoe relevant dat voorbehoud was, volgt uit de tweede sideletter die gedateerd is op 18 september 2000, aan Meurs is gericht, en door Carlos [getuige 35] is ondertekend. Deze (tweede) sideletter bevat de volgende mededelingen van [getuige 35] aan Meurs:
I have now discussed with the shareholders of Coban Holdings Inc. (Coban) the interpretation contained in your letter dated July 10, 2000, Ref.: AMM/bm2063.
According to your said letter Ahold understands that to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction, Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive. We do not agree with such interpretation.
Our interpretation of the Shareholders Agreement for Paiz-Ahold, N.V. is that all (major) decisions with regard to Paiz-Ahold N.V. will be made in consensus between you on one side and Coban on the other side.
Meurs heeft getekend onder “agreed” en de handgeschreven datumaanduiding van 23 oktober 2000.
Het hof heeft hierboven al het volgende overwogen. Het verzwijgen van een omstandigheid in een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen wordt alleen aangemerkt als valselijk opmaken indien aan het onvermeld laten van die omstandigheid in het maatschappelijke verkeer een betekenis wordt toegekend die niet strookt met de werkelijkheid.
Dat laatste doet zich hier voor. Door het onvermeld laten van [getuige 35]’ voorbehoud bij de controlletter, waarmee Meurs volgens zijn vervolgbrief van 4 september 2000 bekend was, wordt namelijk in het maatschappelijke verkeer aan de controlletter de betekenis toegekend van een onvoorwaardelijke instemming van Coban Holdings, Inc. met de zeggenschapsaanspraken van Ahold. Dat was geen juiste voorstelling van zaken.
Het hof komt hierop in onderdeel c van deze subparagraaf terug.
b. Verklaringen
Meurs heeft over de totstandkoming van de controlletter en de tweede sideletter ter zake van Paiz het volgende verklaard in antwoord op vragen van de FIOD:
De control letter van Paiz Ahold is door mevrouw [getuige 23] in Zaandam getypt in mijn opdracht.
De 2e brief ten aanzien van Paiz Ahold is door Coban Holdings gemaakt in de persoon van de heer [getuige 35] in Guatemala.
De reden voor het maken van de Paiz Ahold control letter is gelegen in het documenteren van control ten behoeve van US GAAP.
Ahold heeft documentatie gemaakt om control over Paiz Ahold aan te kunnen tonen, ik kan mij niet herinneren of er een specifiek verzoek van Deloitte & Touche aan vooraf is gegaan. Ik weet, onder andere vanuit het [getuige 32] rapport, dat deze Paiz Ahold control letter niet bij Deloitte & Touche is terecht gekomen. Ik weet niet of Deloitte & Touche ooit om de door Ahold opgemaakte documentatie met betrekking tot Paiz Ahold heeft gevraagd. In tegenstelling tot de situatie bij Disco, Bompreço en ICA heeft Deloitte & Touche nooit een control letter ontvangen.
U vraagt mij of Paiz Ahold volledig is geconsolideerd onder US GAAP. Het antwoord op die vraag is ja, Paiz Ahold is volledig opgenomen in de geconsolideerde cijfers onder US GAAP. De control letter van Paiz Ahold is de documentatie van control waardoor consolidatie onder US GAAP mogelijk is. Deloitte & Touche heeft haar goedkeuring gegeven aan de volledige consolidatie van Paiz Ahold onder US GAAP zonder dat zij de documentatie van control, namelijk de control letter, heeft ontvangen. Het is mij niet bekend op basis waarvan Deloitte & Touche dan wel haar goedkeuring heeft gegeven aan de volledige consolidatie van Paiz Ahold onder US GAAP.
De opmaak van de control letter van Paiz Ahold zou je kunnen zien als een voortzetting op het opmaken van de control letter voor Bompreço. Als het ware hebben wij vooruit gelopen op de mogelijke vraag van Deloitte & Touche om control ten aanzien van Paiz Ahold te documenteren.
Vraag:
Heeft u de heer [getuige 35] verteld over het bestaan van de 2e brief bij Bompreço, zoals u dat heeft gedaan bij de heer [getuige 26] van Disco?
Antwoord:
Ja, ook de heer [getuige 35] heb ik op de hoogte gebracht van het bestaan van de 2e brief van Bompreço. Dit vond ik netjes naar de heer [getuige 35], mede ook omdat de heren [getuige 35], [getuige 26] en [getuige 21] elkaar spraken.
Toen ik [getuige 35] vertelde over de control letter en de 2e brief was de reactie van [getuige 35] tweeledig. Aan de ene kant waren we op dat moment de eerste stappen aan het zetten voor het vormen van de joint venture met CSU. De familie Paiz had grote aarzeling bij het vormen van een nieuwe joint venture met CSU. Ik kon dat begrijpen omdat het grote impact zou hebben op La Fragua. Ik weet dat [getuige 35] zijn veto wilde behouden voor het aangaan van een joint venture met CSU. De veto zoals [getuige 35] die al had op basis van de Shareholders Agreement van Paiz Ahold wilde hij behouden met betrekking tot het aangaan van de joint venture met CSU. Voor de familie Paiz was het cruciaal om middels een veto hun positie veilig te stellen met betrekking tot het aangaan van de joint venture met CSU. Ik begreep dit volkomen en had om die reden ook geen moeite met het tekenen van de 2e brief.
De andere kant van de reactie betrof de dagelijkse gang van zaken, er was veel respect en vertrouwen vanuit [getuige 35] richting de heer [getuige 18]. [getuige 35] was heel erg tevreden over zoals het ging binnen de joint venture Paiz Ahold. Ik verklaarde al eerder dat wij zijn gevraagd door [getuige 35] om een partnership aan te gaan met Paiz.
De heer [getuige 35] had geen moeilijkheden met het tekenen van de control letter onder de voorwaarde dat de specifieke wens met betrekking tot het vetorecht van de familie Paiz werd gewaarborgd middels de 2e brief.
De structuur is als volgt Paiz Ahold is de joint venture, daaronder hing La Fragua die de holding van het detailhandelsbedrijf vormde. Onder deze holding, La Fragua, hingen de afzonderlijke winkelwerkmaatschappij.
Coban is de aandeelhouder van Paiz Ahold en de familieholding van de familie Paiz.
Mededeling:
Wij tonen u een brief d.d. 4 september 2000 (D/140, 3/5) van uzelf aan Mr. Carlos M. [getuige 35].
Vraag:
Wat kunt u verklaren omtrent deze brief?
Antwoord:
Deze brief zie ik als een bevestiging van hetgeen [getuige 35] mij al had medegedeeld namelijk dat hij met zijn achterban, zijnde zijn familie, overleg wilde hebben. Ondanks dat heeft [getuige 35] de control letter getekend onder de afspraak dat er een 2e brief zou komen waarin het besproken veto zou worden gewaarborgd. Deze waarborg in de vorm van een 2e brief is enige tijd later gekomen, ik weet niet waarom dat zo lang heeft geduurd. Ik zou ook niet meer weten of ik de tekst van de 2e brief van Bompreço als voorbeeld aan de heer [getuige 35] heb gegeven. De opmaak van de 2e brief d.d. 18 september 2000 is afkomstig van de heer [getuige 35]. Ik was het eens met de inhoud van deze 2e brief omdat mij volkomen duidelijk was wat hij bedoelde aangezien we dit al samen hadden besproken.
[getuige 18] heeft over een zeker voorval het volgende verklaard:
Ik herinnerde mij een gesprek tussen Don Carlos [getuige 35] en Meurs. Op het moment dat dit gesprek plaatsvond had dit geen betekenis voor mij. Dit gesprek vond volgens mij plaats in de lobby Quinta Real Hotel te Guatemala-Stad. Ik kan mij niet meer herinneren wanneer dit gesprek precies heeft plaatsgevonden, maar ik denk dat dit gesprek heeft plaatsgevonden in de periode van een Board of Directors meeting ten aanzien van Paiz Ahold dat elk kwartaal plaats vond. Het gesprek tussen Don Carlos [getuige 35] en Meurs vond plaats in de lobby van het Hotel. Ik wil hierbij opmerken dat ik niet deelnam aan het gesprek tussen Don Carlos [getuige 35] en Meurs. Ik hoorde het gesprek van een gehoorsafstand. Bij het gesprek tussen Don Carlos [getuige 35] en Meurs waren geen andere mensen betrokken zo ver ik kon waarnemen, maar er waren wel meerdere mensen aanwezig in de lobby van het hotel waar het gesprek plaats vond. Volgens mij waren er zo’n zes á tien mensen van Ahold en Paiz aanwezig in de lobby waar het gesprek tussen Meurs en Don Carlos [getuige 35] plaats vond op dat moment.
Het gesprek dat ik opving tussen Don Carlos [getuige 35] en Meurs ging als volgt: Meurs vertelde tegen Don Carlos [getuige 35] dat hij een brief nodig had waarin control zou worden overgedragen aan Ahold. Don Carlos [getuige 35] keek verward. Meurs zei zonder dat Don Carlos [getuige 35] had gereageerd dat er ook een andere brief zou komen die de originele positie van de joint venture weer terug zou brengen. Don Carlos [getuige 35] keek nog steeds verrast. Meurs zei direct dat hij zich niet ongerust hoefde te maken en dat het alleen maar iets was: ‘to satisfy the auditor’. Nadat Meurs dit had gezegd heb ik het gesprek niet meer gevolgd dan wel werd het gesprek tussen Meurs en Don Carlos [getuige 35] beëindigd, in ieder geval heb ik geen herinnering meer van hetgeen vervolgens gebeurde of werd besproken tussen Meurs en Don Carlos [getuige 35]. (…)
Hetgeen ik hierover heb verklaard is hetgeen ik mij nog wel goed kan herinneren zonder de letterlijke woorden van het gesprek nog te weten.
U vraagt mij in welke taal tussen Meurs en Don Carlos [getuige 35] werd gesproken. Hierop kan ik verklaren dat er in het Engels werd gesproken. U vraagt mij of Meurs ook Spaans spreek. Hierop kan ik verklaren dat Meurs vloeiend Spaans spreek. U vraagt mij waarom dit gesprek tussen Meurs en Don Carlos [getuige 35] in het Engels was. Hierop kan ik verklaren dat ik het niet weet maar het is een standaard gebruik dat bij de besprekingen waarbij iedereen aanwezig was ten aanzien van Paiz Ahold er in het Engels werd gesproken.
In zijn verklaring tegenover de rechter-commissaris heeft [getuige 18] van deze verklaring geen afstand genomen. Hij heeft een toelichting gegeven over de setting en de toon van het gesprek tussen Meurs en Carlos [getuige 35].
c. Vaststellingen
Aan het voorgaande ontleent het hof de volgende conclusies:
1. Meurs heeft Carlos [getuige 35] verzocht tot ondertekening van de controlletter over te gaan. De controlletter diende ter vastlegging van ‘control’ van Ahold over Paiz Ahold, teneinde consolidatie van Paiz Ahold in de geconsolideerde jaarrekening van Ahold mogelijk te maken. In zoverre diende de controlletter “to satisfy the auditor”, aldus heeft Meurs aan Carlos [getuige 35] duidelijk gemaakt.
2. De gevolgen van ondertekening van de controlletter voor Carlos [getuige 35] en zijn familie werden op voorhand reeds weggenomen door Meurs’ (spontane) aanbod tot het produceren en ondertekenen van een tweede sideletter. [getuige 35] wilde namelijk om zakelijke redenen geen afstand doen van zijn (materieel) vetorecht, en de controlletter zou dit effect hebben gehad.
3. Carlos [getuige 35] heeft evenals Meurs de controlletter ondertekend, terwijl de controlletter geen melding maakte van het voorbehoud dat [getuige 35] jegens Meurs had verwoord, en waarvan de brief van 4 september 2000 getuigde. Voorts maakte de controlletter geen melding van de overeenstemming die volgens de verklaring van Meurs reeds bestond op het moment van ondertekening van de controlletter, te weten overeenstemming over het opmaken en ondertekenen van een tweede sideletter waardoor [getuige 35] het bewijs in handen had dat met de controlletter geen contractuele zeggenschapsaanspraken van Ahold tot stand waren gekomen. Hierom betrof een en ander een ‘package deal’.
4. Om voorgaande redenen geeft de controlletter uitdrukking aan een rechtsverhouding tussen de joint venture-partners, waarin Aholds voorstel uiteindelijk doorslaggevend zal zijn, terwijl omtrent deze rechtsverhouding in werkelijkheid nimmer overeenstemming was bereikt. De overeenkomst tussen beide joint venture-partners betreft derhalve een schijnhandeling. De controlletter is valselijk opgemaakt. Overdracht van ‘control’ (verlies van vetorecht) laat zich niet verenigen met het tegelijkertijd behouden van ‘control’.
5. Dit fundamentele gebrek aan wilsovereenstemming mag niet worden verward, het zij herhaald, met de bereidheid van Carlos [getuige 35] om deze controlletter te ondertekenen. Blijkbaar was ook Paiz, gelijk [getuige 21] en [getuige 26] bereid om Ahold en Meurs in verregaande mate tegemoet te komen, evenwel niet zover dat zij zich konden vinden in het vestigen van nieuwe contractuele zeggenschapsverhoudingen.
6. De controlletter is niet overhandigd aan Deloitte voorafgaande aan februari 2003.
7. ’s Hofs in 2.6.7 weergegeven overwegingen over de betekenis van de controlletter en tweede sideletter, met inbegrip van overwegingen over de twee verschillende doeleinden die de controlletter en tweede sideletter volgens Meurs zouden hebben gediend, zijn overigens analoog van toepassing, met dien verstande dat de controlletter en tweede sideletter door [getuige 35], respectievelijk Meurs met “agreed” zijn ondertekend.
2.6.13. Bekendmaking van de tweede sideletter inzake ICA Ahold en voortzetting geheimhouding van de andere sideletters
Van der Hoeven heeft naar zijn zeggen na een gesprek met [getuige 50] (IAD Ahold) en [getuige 30] (hoofd juridische zaken Ahold) op 21 oktober 2002 De Ruiter, voorzitter van de raad van commissarissen, op de hoogte gebracht van het bestaan van de tweede sideletter inzake ICA Ahold. Meurs heeft verklaard dat hij en [getuige 1] op 25 oktober 2002 Deloitte op de hoogte hebben gebracht van het bestaan van die tweede sideletter.
Meurs heeft als volgt verklaard:
Op 16 november 2002 sprak ik telefonisch met Van der Hoeven over de vraag of we bekend moesten maken dat er ook de sideletter ten aanzien van Bompreço en Disco Ahold bestonden. Dit gesprek vond plaats na het bekend worden van de sideletter ten aanzien van ICA Ahold. Het [getuige 32] onderzoek richtte zich in eerste instantie op ICA, maar zou ook worden uitgebreid naar de joint ventures Bompreço en Disco. Op 17 november 2002 heb ik weer telefonisch gesproken met Van der Hoeven over de sideletter ten aanzien van Disco en Bompreço. Van der Hoeven heeft mij toen expliciet gevraagd of ik met zijn voorstel eens was, zijnde het niet verstrekken van en het niet praten over de sideletter ten aanzien van Disco en Bompreço. Mijn reactie was dat ik aarzelde maar ik zei: “als jij dat vindt en gezien jouw argumenten dan praten we er niet over en geven we het niet aan [getuige 32]”.
Van der Hoeven heeft hierover verklaard in antwoord op vragen van de FIOD:
Vraag:
Wanneer bent u voor het eerst op de hoogte gekomen van het bestaan dan wel de inhoud van de overige side letters inzake de andere joint ventures?
Antwoord:
Op 16 november 2002. Ik heb dat gereconstrueerd aan de hand van mijn agenda (…) Ik weet dat we kort daarop met een winstwaarschuwing naar buiten zijn gekomen. Meurs heeft mij over sideletters betreffende andere joint ventures dan ICA ingelicht. Hij deed dat telefonisch. (…)
Toen Meurs mij op 16 november 2002 vertelde van andere side letters bij andere joint ventures, zelfs toen had ik geen herinnering bij deze brief (hof: de door hem bijgetekende tweede sideletter inzake Bompreço). Ik heb geen van de side letters toen daadwerkelijk gezien.
Vraag:
Heeft u toen bekend werd dat er nog meerdere side letters bestonden anderen ingelicht waaronder Deloitte & Touche en de RvC/Audit Committee.
Antwoord:
Ik heb niemand ingelicht omdat Disco vanaf 2002 volledig eigendom was, Bompreço vanaf 2001 volledig eigendom was en Paiz Ahold was gedeconsolideerd. Dus mijn gedachtegang was dat het irrelevant was voor de consolidatie voor de cijfers van 2002. De situatie van ICA Ahold was anders want dat was een ongoing business, dat was nog steeds 50/50.
Ik vond het niet relevant voor de cijfers van oudere jaren.
Dat is een afweging geweest van mij. Met alle gevolgen die ik nu weet, had ik toen wellicht een andere beslissing genomen.
Ter terechtzitting van de rechtbank heeft Van der Hoeven verklaard:
De beslissing om de sideletters voor Bompreço, Disco en Paiz niet naar buiten te brengen is op 16 november 2002 in een gesprek van een uur genomen. Meurs wilde het melden aan Deloitte & Touche. Hij heeft geen reden gegeven waarom hij dat wilde.
Aan de stelling van Van der Hoeven dat het bekendmaken van het bestaan van de tweede sideletters niet relevant was voor de cijfers van oudere jaren gaat het hof voorbij. Naar hieronder duidelijk zal worden was het bestaan van deze brieven wél relevant voor de financiële rapportage over het boekjaar 2002, alsmede voor eventuele restatements ten aanzien van de voorgaande boekjaren.
In het weekend van 22/23 februari 2003 werd bekend dat er naast de tweede sideletter voor ICA Ahold ook dergelijke tweede sideletters bestonden voor de joint ventures Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold . Naar De Raad heeft verklaard werd eerst het bestaan van de tweede sideletter van Disco Ahold bij meerdere personen binnen Ahold bekend. Daarna is deze informatie ook bij Deloitte terechtgekomen .
2.6.14. Strafbepalingen en de beoordeling van de controlletters en de tweede sideletters
a. Valsheid in geschrift
Voor zover relevant verklaart het eerste lid van artikel 225 Sr Pro (oud) strafbaar het valselijk opmaken van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, zulks met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. In deze strafzaak staat de zogeheten ‘intellectuele’ valsheid centraal, waarmee wordt bedoeld dat een geschrift vals is doordat de inhoud ervan niet overeenstemt met de werkelijkheid.
Het hof bespreekt de bestanddelen van deze delictsomschrijving.
Geschriften bestemd tot bewijs van enig feit te dienen
Dat controlletters geschriften zijn die zijn bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen volgt rechtstreeks uit de aard ervan. De controlletters zijn (de simulatie van) een schriftelijke vastlegging van een overeenkomst waaruit de wijziging van zeggenschapsverhoudingen voortvloeit. De geschriften waren bestemd om zulks aan te tonen, en waren daartoe ondertekend door de betreffende joint venture-partners. Daaraan pleegt in het maatschappelijk verkeer zonder meer betekenis voor het bewijs van die overeenkomst te worden toegekend.
Ook in de lezing van Meurs betreffen de controlletters trouwens geschriften die tot bewijs van enig feit zijn bestemd, namelijk bewijs van het feitelijke overwicht van Ahold. Dat deze lezing eenvoudigweg niet correct is, is hierboven al overwogen. Zie hiertoe in het bijzonder subparagraaf 2.6.7.
Valselijk opmaken
Ten aanzien van iedere controlletter afzonderlijk heeft het hof reeds overwogen op welke gronden moet worden aangenomen dat hij valselijk is opgemaakt. Het hof verwijst wederom naar met name subparagraaf 2.6.7.
Het oogmerk van misleiding
Het oogmerk om het geschrift als echt en onvervalst te gebruiken hangt nauw samen met de specifieke bedoeling waarmee het geschrift is opgemaakt. In het voorliggende geval zat de bedoeling voor om de controlletter zo nodig te overhandigen aan de externe accountant ten bewijze van Aholds ‘control’ over de joint venture, opdat de externe accountant zou instemmen met voortzetting van de consolidatie naar maatstaven van US GAAP. Voor het bewijs van het oogmerk van misleiding is niet vereist dat de geschriften daadwerkelijk daartoe zijn aangewend. Voldoende is de enkele bedoeling tot gebruik van het geschrift dat in het maatschappelijke verkeer misleidend is doordat de inhoud ervan niet overeenstemt met de werkelijkheid.
De controlletter ter zake van Paiz is door Ahold weliswaar niet aan de accountant overhandigd, maar is wel opgemaakt met het oogmerk Aholds ‘control’ van Paiz Ahold zo nodig jegens hem aan te tonen.
Wat betreft de tijd en plaats van het (valselijk) opmaken van de brieven verwijst het hof onder meer naar de verklaring van de secretaresse van Meurs, [getuige 23], aan de hand waarvan het volgende kan worden vastgesteld.
De controlletters zijn telkens op de in het brievenhoofd vermelde datum door de secretaresse van Meurs in Zaandam uitgetypt, zulks op initiatief en in opdracht van Meurs en (behoudens ten aanzien van de ICA-controlletter) door hem ondertekend op diezelfde datum als is vermeld in het brievenhoofd. Mede doordat in Zaandam het kantoor van Ahold was gelegen, leidt het hof hieruit af dat de controlletters door Meurs zijn ondertekend te Zaandam. Een en ander brengt mee dat de controlletters telkens in ieder geval mede zijn opgemaakt in Zaandam. Zulks geldt eveneens voor de ICA-controlletter, ofschoon die - naar luidt van de verklaring van Andreae - mede in Zweden is opgemaakt in de eerste week van mei 2000, en wel door plaatsing van zijn, Andreae’s, handtekening.
b. Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift c.q. het opzettelijk voorhanden hebben ervan
Het tweede lid van artikel 225 Sr Pro (oud) verklaart voor zover relevant strafbaar:
(1) het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst, en
(2) het opzettelijk voorhanden hebben van een vals geschrift, terwijl betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst.
Het hof loopt de bestanddelen van deze delictsomschrijvingen langs.
Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst
Vervulling van dit bestanddeel vereist het daadwerkelijk aanwenden van het geschrift in het maatschappelijke verkeer, en dit als middel tot misleiding van derden. In het voorliggende geval heeft Ahold mede door ondertekening van de controlletter tegenover de externe accountant ingestaan voor de juistheid van de inhoud daarvan, terwijl de controlletter in werkelijkheid slechts een overeenkomst simuleerde. Daarin is de valsheid gelegen. Zie hiervoor onder a.
In drie van de vier gevallen waarin een controlletter is opgemaakt, is een afschrift van de controlletter daadwerkelijk overhandigd aan de externe accountant teneinde aan te tonen dat de contractuele zeggenschapsverhoudingen overeenstemden met de voor consolidatie naar US GAAP verlangde mate van ‘control’. Daarin is het misleidend gebruik gelegen.
Repeterend gebruik van valse controlletters laat zich in de onderhavige zaak wel denken. De controlletters geven uitdrukking aan (schijn)overeenkomsten met een geldigheid waarvan de duur onbepaald is. Ten aanzien van ieder boekjaar zal de deugdelijkheid van de consolidatiebeslissing opnieuw moeten worden getoetst door de externe accountant. Aan de betreffende controlletter zal derhalve bij herhaling gewicht worden toegekend. Daardoor heeft Ahold deze controlletter door de accountant doen gebruiken.
Onder ogen moet worden gezien of de tenlastelegging een dergelijk verwijt in zich bergt. Het begrip ‘gebruik maken’ van een vals geschrift is een bestanddeel van de delictsomschrijving dat - vanwege de uiteenlopende wijzen waarop het in de praktijk kan worden ingevuld - onvoldoende feitelijk is en nader moet worden omschreven. Het hof verstaat de tenlastelegging aldus dat het ‘gebruik maken’ nader is omschreven met de gedragingen “heeft overhandigd aan Deloitte” en “heeft opgenomen in de administratie van Ahold”.
In die nadere omschrijving komt echter het verwijt van een repeterend (doen) gebruiken niet, althans onvoldoende tot uitdrukking. Bovendien rijst in dit verband de vraag welke administratie van Ahold hier wordt bedoeld. Is dat de bureaulade van mw. [getuige 23] , zijnde een onderdeel van de administratie van Ahold waarin zij alle originele, getekende controlletters op eigen initiatief bewaarde en waartoe alleen zijzelf en Meurs toegang hadden, of wordt ook verwezen naar het controledossier van Deloitte, waarin zich afschriften van de controlletters bevonden? In het eerste geval is naar ’s hofs oordeel evenwel geen sprake van gebruik tot misleiding in het maatschappelijk verkeer, zulks vanwege het besloten en strikt vertrouwelijke karakter van de inhoud van de betreffende bureaulade van mw. [getuige 23].
Het hof acht evenwel het controledossier van de externe accountant anders dan de bureaulade van mw. [getuige 23] niet behoren tot de administratie van Ahold, al bevindt zich daarin ongetwijfeld een aanzienlijke hoeveelheid documenten die al dan niet in afschrift afkomstig zijn uit de administratie van Ahold.
Wat betreft gebruik maken van de valse controlletters acht het hof dan ook alleen bewezen het (doen) overhandigen van de (drie) valse controlletter(s) aan Deloitte, en dit uiteraard alleen indien het bedoelde gebruik maken opzettelijk heeft plaatsgevonden, met inbegrip van voorwaardelijk opzet.
Bij de bespreking van de onderscheidene controlletters is aandacht besteed aan de vraag omstreeks welk moment de controlletters – in afschrift - zijn overhandigd aan Deloitte. Door wie en wanneer dat exact is gebeurd, kon niet worden achterhaald. Dat afschriften van drie controlletters zijn overhandigd aan de externe accountant staat evenwel vast, en ook dat in elk geval Meurs dit mede namens Ahold heeft bewerkstelligd.
Opzettelijk voorhanden hebben van een vals geschrift …
Aan de memorie van toelichting bij de Wet strekkende tot wijziging van enige bepalingen inzake valsheid in geschrift in het Wetboek van Strafrecht ontleent het hof het volgende citaat:
Met het begrip «voorhanden hebben» wordt aangegeven dat de dader het geschrift tot zijn beschikking heeft in die zin dat hij gebruik kan maken van de bewijsbestemming van het geschrift, indien hij dit wenst. Het geschrift behoeft niet in zijn onmiddellijke omgeving aanwezig te zijn. Het kan bij voorbeeld ook bij een accountant liggen.
In de nota naar aanleiding van het eindverslag is bovendien opgemerkt:
In de voorgestelde bepaling is het afleveren of voorhanden hebben van een vals of vervalst geschrift strafbaar gesteld in geval de verdachte weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is om te worden gebruikt als echt en onvervalst. Er is niet gekozen voor de redactie waarin het afleveren of voorhanden hebben wordt gekoppeld aan het vereiste dat de verdachte het oogmerk op dergelijk gebruik heeft, omdat de bepaling zich niet alleen richt tegen degene die zélf beoogt het stuk te gebruiken. Ook degene die zich bewust is, of redelijkerwijs moet zijn, van dat gebruik door anderen - en daarvoor de voorwaarden schept doordat hij het stuk voorhanden heeft of aflevert - dient ingevolge deze bepaling strafbaar te zijn. Zijn rol in het circuit van frauduleuze operaties is in abstracto niet van geringere betekenis dan die van degene die de valsheid zelf voor zijn rekening neemt.
Het hof voegt hieraan toe dat het ‘voorhanden hebben’ niet vereist dat betrokkene nauwkeurig op de hoogte is van de locatie van het geschrift. Slechts is vereist dat hij het in zijn macht heeft om het geschrift in het maatschappelijk verkeer te (doen) gebruiken als ware het echt en onvervalst. De (mede)pleger van dit delict hoeft het geschrift dus niet in handen te hebben of te hebben gehad.
Bovendien hoeft betrokkene niet zelf aan het geschrift zijn tot misleiding strekkende bestemming te hebben toegekend. Vereist is dat hij op de hoogte is van die gebruiksbestemming, dan wel redelijkerwijze moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst.
De hier bedoelde beschikkingsmacht is voortdurend van aard en kan zich over een langere periode uitstrekken.
Het bestanddeel ‘voorhanden hebben van een vals geschrift’ hoeft niet in de tenlastelegging te worden gespecificeerd. Het begrip is behalve kwalificatief van aard ook voldoende feitelijk. Het hof begrijpt de tenlastelegging aldus dat de nader omschreven gedragingen “heeft overhandigd aan Deloitte” en “heeft opgenomen in de administratie” een (verplichte) invulling vormen van het ‘gebruik maken’ en niet ook van het ‘voorhanden hebben’.
Centraal staat thans de vraag of aan de bewuste controlletters inzake Bompreço, Disco Ahold en Paiz Ahold nog enige gebruiksbestemming kan worden toegekend, na medio november 2002 . Dit is van belang voor eventuele strafbaarheid van Van der Hoeven, die naar zijn zeggen pas op 16 november 2002 op de hoogte raakte van het bestaan van tweede sideletters inzake de drie genoemde joint ventures en dus – naar mag worden aangenomen – ook van de valsheid van de betreffende controlletters en het misleidend gebruik waartoe deze brieven waren bestemd.
Van der Hoeven was op dat moment immers bekend met het bestaan van de ICA-control- en tweede sideletter. Hij kende de tegenstrijdige strekking van beide brieven, wist dus dat de brieven zich niet lieten verenigen en dat de ICA-controlletter was gebruikt tegenover de externe accountant ten bewijze van een contractuele zeggenschapsverhouding waarover – naar Van der Hoeven inmiddels ook wist – tussen de partners binnen ICA Ahold geen overeenstemming (meer) bestond. Het misleidende oogmerk van het gebruik van de ICA controlletter was dus eveneens bekend, want Van der Hoeven wist dat de accountant alleen had ingestemd met voortzetting van de consolidatie van ICA naar maatstaven van US GAAP juist vanwege het bestaan van de ICA-controlletter.
Van der Hoeven beschrijft het zelf aldus:
U vraagt mij wat ik bedoel met dat de consolidatie van ICA in die note van 20F mogelijkerwijs met deze kennis van de tweede side letter in een ander daglicht (is) komen te staan. Ik bedoel daarmee De Shareholders Agreement geeft aan 50/50. De accountant geeft aan dat zij voor US GAAP een nadere uitwerking nodig hebben middels een side letter. Die heeft de accountant met de eerste side letter ontvangen pagina 2 van uw bijlage D/139. Met het horen van de inhoud van de tweede side letter, uw bijlage D/139, 3 en 4 van 4, moet je (je) tenminste de vraag stellen of de uitleg dat Fahlin dit nodig had voor zijn achterban, voldoende bevredigend zou zijn geweest voor de accountant.
Dat waren de omstandigheden op het moment dat Van der Hoeven door Meurs telefonisch werd medegedeeld dat er nog drie andere tweede sideletters waren opgemaakt. Vervolgens is door Van der Hoeven besloten het bestaan van de tweede sideletters te (blijven) verhullen, ofschoon hij inmiddels wist dat de controlletters moesten worden aangemerkt als vals en zij een de accountant misleidende bestemming hadden. Als CEO lag het in zijn macht om aan de controlletters deze gebruiksbestemming te ontnemen door bekendheid te geven aan het bestaan van de andere drie tweede sideletters.
Namens en door Van der Hoeven is aangevoerd dat deze controlletters voor wat betreft de periode na 16 november 2002 reeds relevantie mistten en dus – zo begrijpt het hof - niet meer tot misleiding bestemd konden zijn. Het hof volgt dit standpunt evenwel niet.
Disco Ahold werd over het gehele boekjaar 2002 volledig geconsolideerd. Pas op enig moment in juli 2002 heeft het belang dat Ahold had in het kapitaal van Disco Ahold de grens van 2/3de overschreden, waardoor de zeggenschapsverhoudingen die voortvloeiden uit de Shareholders’ Agreement kwamen te vervallen en plaats maakten voor zeggenschap op basis van de (nieuwe) eigendomsverhoudingen. Tot dat moment in juli 2002 was de consolidatie van Disco Ahold naar maatstaven van US GAAP dus nog steeds gebaseerd op de (valse) controlletter die daartoe was opgesteld, aangezien de Shareholders’ Agreement daarvoor ontoereikend was gebleken. Dus zou er over die voorgaande periode moeten worden gedeconsolideerd en dat zou tot uitdrukking moeten worden gebracht in de reconciliation note in het annual report on Form 20-F over 2002.
Wat betreft Disco Ahold en Bompreço geldt bovendien dat consolidatie van die joint ventures over de boekjaren 2000 en 2001 geheel, respectievelijk ten dele was gebaseerd, en wat betreft Paiz Ahold kon worden gebaseerd, op de daartoe opgemaakte (valse) controlletters. Voor Bompreço gold dat Ahold in juni 2000 tot nagenoeg 100% van het kapitaal van die joint venture had verworven, zodat voor de eerste helft van het boekjaar 2000 de controlletter voor consolidatie naar maatstaven van US GAAP beslissend was.
Bij vermelding van de condensed consolidated financial statements in de reconciliation note in het annual report on Form 20-F over het boekjaar 2002 zou ter vergelijking worden verwezen naar die twee voorafgaande boekjaren. De voorgaande bevindingen zouden dus moeten leiden tot herzieningen. Daarvan zou sowieso expliciet melding moeten worden gemaakt vanwege de onjuiste financial statements in de annual reports on Form 20-F over de boekjaren 2000 en 2001, naar analogie van de herzieningen in het annual report on Form 20-F over 2002.
Met andere woorden, het bekend worden van het bestaan van de tweede sideletters had wel degelijk relevantie vanwege consolidatie van Disco Ahold over de eerste helft van het boekjaar 2002 en vanwege de mogelijke ‘restatements’ van de financiële gegevens over de voorgaande boekjaren.
In de verklaringen van [getuige 12] komt het voorgaande duidelijk naar voren:
Ik weet wel dat er een contact is geweest met [getuige 25]. Van der Hoeven heeft met hem gesproken. Wij dreigden niet akkoord te gaan met consolidatie als we de control letters niet hadden. Op dat moment moest er een aandelenemissie plaatsvinden. Toen heeft Van der Hoeven gebeld met [getuige 25]. Hij heeft gezegd dat hij de control letters zou leveren. Geantwoord is toen dat we dan akkoord zouden gaan met consolidatie, maar dan moesten de control letters wel per direct op tafel komen. U vraagt mij waarom Van der Hoeven belde met [getuige 25], en niet met mij als lead client service partner? Van der Hoeven had te horen gekregen dat er nu echt control letters moesten komen. Dat hoorde hij van ons team, waaronder ik in dit verband ook versta ons US National Office. Daar zij men ook dat er nu control letters moesten komen anders zou er gerestatet moeten worden. [getuige 7] heeft dat op die manier gezegd. Toen is er een gesprek geweest tussen Van der Hoeven en [getuige 25]. Ik was daar niet bij, maar [getuige 25] belde mij later terug en vertelde mij dat de afspraak was dat wij bij de public offering nog een verklaring zouden afgeven, maar dat dan wel morgen de control letters moesten komen.
(...)
De 2e side letters vallen onder “financial records and related data”. U vraagt mij of het voor Ahold ook duidelijk was dat het de 2e side letters had moeten laten zien? Ja. Ik kan me er niets bij voorstellen als iemand van Ahold zou zeggen dat het niet van belang was voor de accountant, zoals u mij voorhoudt. Dat geldt ook niet als de joint venture inmiddels volledig eigendom van Ahold was geworden of juist geen eigendom meer van Ahold was, zoals mr. Wladimiroff mij nu voorhoudt. Dan blijft zo’n (2e) side letter van belang voor de eerdere jaren. Ik denk dat dat voor Ahold duidelijk moet zijn geweest. We hebben heel intensief over consolidatie en control letters gesproken. Ahold ondertekent een LOR waarin staat dat ze alles wat relevant is hebben getoond. Uiteraard was het voor Deloitte & Touche van belang geweest om de 2e side letters ook te krijgen.
(...)
Meurs vroeg toen wat mijn reactie was. Ik heb gezegd dat we het nader moesten uitzoeken, maar dat mijn eerste reactie was dat er op basis van dit gegeven blijkbaar geen control was, en dat er over 2002 niet geconsolideerd kon worden en over 2000 en 2001 gerestatet, gedeconsolideerd zou moeten worden.
(...)
[getuige 25], hoofd Deloitte US, heeft over het bewuste (tweede) telefoongesprek met Van der Hoeven op of omstreeks 4 april 2000 verklaard ten overstaan van de SEC:
Let me make clear. I talked to [getuige 17]. He gave me a briefing. Het told me what the issues were. We agreed to talk I think the very next day. At that time, he had finalized his recommendation or his viewpoint - - more than a recommendation - - his view - - that Ahold would have to get the control letters of they would have to restate their financials and the conclusion was that they would have to have the control letters before they filed their registration statement and that is what I communicated to Cees van der Hoeven.
[getuige 7] schreef (vervolgens) over de verplichting tot restatements in zijn eerder aangehaalde e-mail van 5 april 2000:
In the event that Ahold cannot provide us with the documents described above prior to the effective date of the registration statement it intends to file within the coming weeks, Ahold will restate the financial statements to account for the ventures using the equity method in their US GAAP presentation.
Op 21 april 2000 schreef [getuige 7] an Deloitte Nederland:
If there is a final main agreement prior to the filing, but the client does not have the necessary documentation conveying control prior to the filing, the pro formas must be revised to indicate that the venture would be accounted for under US GAAP using the equity method. We cannot rely on the client’s promise that they’ll get side letters. That is what has put us in our current circumstances, under which (as agreed between Ed [getuige 25] and the CEO) if we do not have documented conveyance of control, we will need to restate the US GAAP footnote.
Het hof acht een en ander voldoende duidelijk kenbaar voor Van der Hoeven, mede tegen de achtergrond van de financieel-economische kennis die hem als voormalig CFO ten dienste stond en die tot zijn geestelijke bagage mag worden gerekend. Reeds naar aanleiding van de brief van 24 augustus 1998, die besproken is in de door Van der Hoeven voorgezeten vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998, is de noodzaak van en keuze voor controlletters ten behoeve van voortzetting van consolidatie naar maatstaven van US GAAP Van der Hoeven duidelijk geworden. De aanleiding voor het telefonisch overleg met [getuige 25] op of omstreeks 4 april 2000 en het telefonisch overleg zelf, waarin [getuige 25] voet bij stuk hield, moeten hem in elk geval wederom duidelijk hebben gemaakt dat gebrek aan bewijs van ‘control’ zou moeten leiden tot deconsolidatie onder US GAAP en dienovereenkomstige restatements.
c. Oplichting van de externe accountant
In artikel 326 Sr Pro (oud) is onder meer strafbaar gesteld het een ander bewegen tot afgifte van enig goed door aanwending van oplichtingsmiddelen (zoals listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels), zulks met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.
In de tenlastelegging van dit misdrijf is een verwijzing opgenomen naar de valse controlletters. Het verwijt is thans niet dat de controlletters valselijk zijn opgemaakt, zulks met het oogmerk van misleiding, maar dat dit geschrift daartoe daadwerkelijk is aangewend en dat (mede) die aanwending – wil van een voltooid misdrijf kunnen worden gesproken – het beoogde gevolg heeft gehad.
Het hof loopt wederom de bestanddelen van dit misdrijf langs.
Enig goed
In de subparagraaf over accountantsverklaringen en ‘auditors’ reports’ heeft het hof stilgestaan bij de vraag in welke vorm deze verklaringen worden verstrekt en wat het belang is van een schriftelijke vastlegging ervan. Het geschrift, behelzende een dergelijke verklaring, is ‘enig goed’ in de zin van deze strafbepaling.
Wederrechtelijke bevoordeling
Het verkrijgen van een goedkeurend(e) accountantsverklaring of ‘auditors’ report’ is een bevoordeling van Ahold. De weg waarlangs die bevoordeling wordt bewerkstelligd kan de wederrechtelijkheid impliceren. Het vereiste ‘oogmerk’ bespreekt het hof hieronder.
Oplichtingsmiddelen: listige kunstgrepen
Niet de aanwending van om het even welk middel leidt tot strafbaarheid. De middelen dienen (voor zover relevant) listige kunstgrepen te betreffen.
Als oplichtingsmiddelen omschrijft de tenlastelegging de combinatie van telkens:
(1) het overhandigen van een valse controlletter aan de externe accountant en
(2) het die accountant onthouden van een tweede sideletter waarin de controlletter wordt weersproken, alsmede het ook overigens verzwijgen van het bestaan van die tweede sideletter.
Deze middelen zijn zonder meer geschikt voor misleiding. Zij kwalificeren als de hier genoemde ‘listige kunstgrepen’.
Voor zover het uit al het voorgaande in dit arrest nog niet voldoende duidelijk is geworden, heeft Meurs verklaard:
Het klopt dat ik de (hof: tweede) ‘sideletters’ van Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold nadat deze van de partners waren verkregen en ondertekend, niet aan de accountant Deloitte & Touche heb verstrekt.
Hierboven is reeds vastgesteld dat (afschriften van) de controlletters inzake Bompreço, Disco Ahold en ICA Ahold aan de externe accountant zijn overhandigd. Het middel is dus daadwerkelijk aangewend.
Van belang is nog het volgende. Om te kunnen worden aangemerkt als onderdeel van een oplichtingsmiddel is niet vereist dat de betreffende controlletter valselijk is opgemaakt. Voldoende is dat de controlletter – op het moment van overhandiging aan de accountant - niet (meer) correspondeert met de werkelijkheid. Indien zou moeten worden aangenomen dat de ICA-controlletter op het moment van het opmaken ervan een correcte vastlegging betrof van een wilsovereenstemming tussen partijen, doch op enig later moment zou zijn herroepen (eventueel door het opmaken van een tweede sideletter), dan is het overhandigen van de controlletter onder verzwijging van die herroeping nog steeds een voor misleiding geëigend middel.
Vast dient te staan dat de dader zich van de misleidende aard van het middel bewust was, en de bewogene niet. Anders zou niet zijn voldaan aan het volgende bestanddeel.
Door oplichtingsmiddelen bewegen tot …
In dit bestanddeel is de eis verwoord van een causaal verband tussen enerzijds de misleiding en anderzijds het beoogde resultaat, in het onderhavige geval de verstrekking van goedkeurende accountantsverklaringen of ‘auditors’ reports’. Dit resultaat moet niet alleen zijn bewerkstelligd, maar ook zijn beoogd.
Voor de vaststelling van het hier bedoelde causale verband tussen oplichtingsmiddelen en beoogd resultaat is voldoende dat de bewogene in het toegepaste middel aanleiding heeft gevonden het ‘goed’ af te geven. De ‘conditio sine qua non’-toets is daarbij niet allesbepalend. Het bereiken van het beoogde resultaat moet kunnen worden toegeschreven aan het gebezigde oplichtingsmiddel.
Het hof hoeft dan ook niet lang stil te staan bij de door Meurs opgeworpen stelling dat in het geval er aan de externe accountant géén controlletters waren overhandigd, de goedkeurende verklaringen toch wel zouden zijn verstrekt, zulks doordat Ahold het bewijs van ‘control’ dan op andere wijze zou hebben geleverd, bijvoorbeeld door garantstelling voor een lening of door middel van ‘evidence files’.
Nog daargelaten dat de effectiviteit van deze alternatieven in het verband van US GAAP in hoge mate kan worden betwijfeld (zie hoofdstuk 4), doet die mogelijkheid niet af aan de omstandigheid dat Deloitte in het overhandigen van controlletters en het verhullen van tweede sideletters aanleiding heeft gezien ‘auditors’ reports’ te verstrekken.
Toetsing
Bovenstaande overwegingen leiden tot de volgende oordelen.
1. In subparagraaf 2.5.6 heeft het hof aandacht besteed aan het bereik van de goedkeurende accountantsverklaring in de jaarverslagen van Ahold, en aan dat van het (goedkeurend) ‘auditors’ report’ in de annual reports on Form 20-F van Ahold. Conclusie was dat de goedkeurende accountantsverklaring geen betrekking had op de in de jaarverslagen verwerkte aansluiting naar US GAAP, en dat het ‘auditors’ report’ in de annual reports on Form 20-F zich wel uitstrekte over de mede naar US GAAP opgestelde reconciliation note.
Het hof grondt hierop zijn oordeel dat niet kan worden bewezen dat Deloitte als gevolg van het overhandigen van de controlletters en het verhullen van de tweede sideletters is bewogen tot de afgifte van goedkeurende accountantsverklaringen ten behoeve van de (Nederlandse) jaarverslagen. Kort gezegd drong de externe accountant sterk aan op het verkrijgen van controlletters met het oog op de annual reports on Form 20-F, en niet (ook) op de jaarverslagen. Althans het tegendeel staat niet vast.
2. In de tenlastelegging is niet het verwijt opgenomen dat de externe accountant tot afgifte van goedkeurende accountantsverklaringen is bewogen als gevolg van door Ahold gedane toezeggingen dat controlletters zouden worden geproduceerd, of door deze gedane mededelingen dat een ondertekende controlletter van de joint venture-partner inmiddels was ontvangen. Deze toezeggingen en mededelingen waren op zichzelf ook niet onjuist, zij het dat de externe accountant zal hebben begrepen dat zij betrekking hadden op onberispelijke controlletters.
Wat daar ook van zij, de overhandiging van een controlletter en de verhulling van een tweede sideletter, kunnen Deloitte niet hebben bewogen tot afgifte van een ‘auditors’ report’ indien die afgifte vooraf is gegaan aan de bedoelde overhandiging van de controlletter. De tenlastelegging bevat in de feitomschrijving dan ook op goede gronden geen verwijzing naar (de tekst van) ‘auditors’ reports’ in annual reports on Form 20-F over boekjaren voorafgaande aan 1999, het jaar waarin de eerste controlletter is opgesteld.
Aandacht vergt de vraag of uit het strafdossier blijkt dat het ‘auditors’ report’ waarvan de tekst is opgenomen in het annual report on Form 20-F over 1999 door Deloitte is afgegeven na ontvangst van de controlletter inzake Bompreço. Het betreffende ‘auditors’ report’ dateert van 7 maart 2000/12 april 2000 . Meurs erkent dat de Bompreço-controlletter in zijn opdracht is overhandigd aan Deloitte, vermoedelijk door [getuige 1], maar hij weet niet meer wanneer. Deloitte is kort voor 2 juni 1999 door Ahold op de hoogte gesteld van de recente ontvangst van de Bompreço controlletter door Ahold. Bewijs van ontvangst door Deloitte voorafgaande aan 7 maart of 12 april 2000 ontbreekt evenwel. De verklaring van [getuige 14] ten overstaan van medewerkers van de SEC is op dit punt te vaag. De fax van 26 april 2000 van [getuige 16] aan Deloitte US is een teken dat (een afschrift van) de Bompreço-controlletter op enig moment daaraan voorafgaand door Ahold is overhandigd aan Deloitte. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat die controlletter voorafgaande aan 7 maart 2000 reeds in het bezit van Deloitte Nederland was.
Wat betreft het hier besproken ‘auditors’ report’ over 1999 zal het hof vrijspreken, aangezien niet kan worden vastgesteld dat de overhandiging van (een afschrift van) de Bompreço-controlletter is voorafgegaan aan afgifte van dit ‘auditors’ report’ en dus ook niet kan worden vastgesteld dat Deloitte daardoor tot afgifte is bewogen.
3. Ten aanzien van de annual reports on Form 20-F over de boekjaren 2000 en 2001 acht het hof bewezen dat de afgifte van de ‘auditors’ reports’ waarvan de tekst is opgenomen in het betreffende annual report on Form 20-F, telkens aanleiding vond in de overhandiging van (afschriften van) de controlletters inzake Bompreço (voor het boekjaar 2000), Disco Ahold (voor de boekjaren 2000 en 2001), en ICA Ahold (voor de boekjaren 2000 en 2001), gevoegd bij de voortdurende verzwijging van het bestaan van de desbetreffende tweede sideletters. Voor de vaststelling van het aldus geformuleerde causale verband verwijst het hof in het bijzonder naar de subparagrafen 2.6.1, 2.6.2 en 2.6.8.
4. Opvallend is wel dat de externe accountant instemde met volledige consolidatie van de betreffende joint ventures naar US GAAP ook wat betreft een gedeelte van het boekjaar voorafgaande aan de totstandkoming van de controlletter. De betrekkelijk cryptische redactie van de controlletters, namelijk dat het hier telkens Aholds interpretatie van de Shareholders’ Agreement zou betreffen, laat zich naar ’s hofs oordeel verklaren doordat langs die weg is getracht om aan een wijziging van de contractuele zeggenschapsverhoudingen kracht te verlenen die terugwerkt tot aan het moment van sluiten van de Shareholders’ Agreement. Aldus, zo begrijpt het hof, kon de controlletter worden gebezigd voor het bewijs van ‘control’ met betrekking tot het gedeelte van het boekjaar dat vooraf gaat aan de totstandkoming van die controlletter. Deze notie (indien juist) doet uiteraard niets af aan de feitelijke constatering dat Deloitte mede als gevolg van overhandiging van de betreffende controlletter instemde met consolidatie, en daar was het Ahold om te doen.
5. Wat betreft de rol en wetenschap van Deloitte nog het volgende. De redactie en inhoud van de controlletters roepen inderdaad vragen op waarvan uit het strafdossier niet blijkt dat Deloitte die zich heeft gesteld en jegens Ahold heeft uitgesproken. De gedachte dat van de zijde van Deloitte mogelijkerwijze niet had mogen worden volstaan met de enkele kennisneming van de controlletters is niet onbegrijpelijk. Het verwijt van een gebrekkig accountantsonderzoek is echter misplaatst indien afkomstig van degene van wie mocht worden verwacht dat hij de externe accountant volledige openheid van zaken zou geven, alsmede toegang tot alle relevante documenten. Daarvoor is getekend in letters of representations. Wie een kuil graaft en verbergt, ontloopt zijn verantwoordelijkheid door degene die erin valt te verwijten dat hij beter had moeten opletten.
Voor de stelling dat Deloitte ‘van de hoed en de rand’ wist, zoals geponeerd door de vertegenwoordiger van een benadeelde partij, kan in het strafdossier en op basis van het onderzoek ter terechtzitting geen steun worden gevonden. De vertegenwoordiger van de benadeelde partij staaft zijn stelling met het argument dat de joint venture-partner door ondertekening van de controlletter klaarblijkelijk geheel gratis – waardevolle – zeggenschap weggaf. Die omstandigheid had Deloitte kritisch moeten maken, aldus begrijpt het hof de benadeelde partij.
Dat argument gaat echter niet in volle omvang op. Deloitte had van Ahold immers begrepen dat de wijziging van de contractuele zeggenschapsverhoudingen waarvan de controlletter blijk gaf geheel recht zou doen aan de feitelijke machtsverhoudingen binnen de joint venture, waarin Ahold naar haar zeggen in hoge mate dominant en invloedrijk was.
2.7. De ICA putoptie, het onvermeld laten van strafrechtelijke risico’s en de derde sideletter
2.7.1. De ICA putoptie
Op verscheidene plaatsen is in de tenlastelegging het verwijt verweven dat (in de jaarrekening) in het jaarverslag en in het annual report on Form 20-F over 2000 en 2001 , alsmede in het prospectus-supplement van mei 2000 ten onrechte is nagelaten melding te maken van het door Ahold aan de partners binnen ICA Ahold toegezegde recht om hun aandelen in het kapitaal van de joint venture aan Ahold te verkopen. Deze putoptie wordt de ‘Partners Put Option’ genoemd en is vastgelegd in paragraaf 12.5 van de Shareholders’ Agreement van 24 februari 2000.
De rechtbank heeft hierover bij vonnis van 22 mei 2006 in de strafzaak tegen Meurs als volgt geoordeeld:
Op grond van de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet eenduidig vast komen te staan of de "Partners Put Option" nu wel of niet vermeld, diende te worden in de toelichting op de balans en winst- en verliesrekening over 2000 en 2001, het prospectus van april/mei 2000 dan wel de "Annual Reports on Form 20-F" van 2000 en 2001. De rechtbank is van oordeel dat in redelijkheid niet kan worden bewezen dat verdachte opzettelijk de "Partners Put Option" heeft verzwegen; voorzover dat al verplicht zou zijn. De rechtbank zal verdachte dan ook vrij spreken van alle onder 3, 4 en 6 telastegelegde onderdelen die betrekking hebben op de "Partners Put Option".
In de zaken tegen Van der Hoeven, Andreae en Fahlin is analoog geoordeeld. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting meegedeeld dat het hoger beroep van het openbaar ministerie niet is gericht tegen deze onderdelen van de vonnissen. Zoals al eerder overwogen verstaat het hof deze mededeling van de advocaat-generaal aldus dat de reden van het onbeperkt ingestelde hoger beroep niet is gelegen in het verkrijgen van een ander rechterlijk oordeel ter zake en als een vordering tot vrijspraak. Het hof heeft dus zelfstandig te oordelen over deze onderdelen van de tenlastelegging.
Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank en zal eveneens vrijspreken van deze onderdelen van de tenlastelegging. De putoptie die Ahold had geschreven en verstrekt aan de ‘Partners’ in de ICA-joint venture (ICA Förbundet en Canica) had een zodanige (conditionele) inhoud en structuur, en ging gepaard met zodanige onzekerheden dat in het bestek van deze strafzaak niet zonder meer mag worden aangenomen dat Ahold redelijkerwijze verplicht was hiervan in de betreffende jaarrekeningen en financiële documenten mededeling te doen, dan wel dat Ahold willens en wetens heeft verzuimd aan die verplichting gevolg te geven. Uitspraken die indertijd door medewerkers van Deloitte jegens Ahold zijn gedaan staan er in elk geval aan in de weg te oordelen dat Ahold opzettelijk geen melding heeft gemaakt van deze voorwaardelijke verplichting.
De aan Meurs en Van der Hoeven verweten verzwijging van de putoptie bij gelegenheid van de zogeheten ‘roadshows’ kan om voorgaande redenen evenmin leiden tot een veroordeling.
2.7.2. Het onvermeld laten van strafrechtelijke risico’s verbonden aan de control- en sideletters in de toelichting op de jaarrekening
In hoger beroep heeft het openbaar ministerie door middel van een (toegewezen) vordering tot wijziging van de tenlastelegging aan het verwijt dat opzettelijk een onware jaarrekening openbaar is gemaakt een specificatie daarvan toegevoegd, namelijk dat in jaarrekeningen over de boekjaren 1998 tot en met 2001 niets is vermeld over de financiële risico’s en mogelijke financiële gevolgen (voortvloeiend uit de valsheid van de controlletters)
(1) van het opstellen, het bestaan en het gebruik van de valse controlletters,
(2) van het opstellen, het bestaan, het gebruik en het verzwijgen van de tweede sideletters, en
(3) van de omstandigheid dat de tweede sideletters niet ten behoeve van de jaarrekeningcontrole over die boekjaren aan Deloitte zijn verstrekt.
Bij gelegenheid van de terechtzitting van het hof van 29 november 2007, waarop de tot wijziging van de tenlastelegging strekkende vordering van de advocaat-generaal is behandeld en toegewezen, heeft de advocaat-generaal verzocht om het horen van een deskundige in het Nederlandse jaarrekeningenrecht specifiek op dit aspect van de tenlastelegging. Het hof heeft geoordeeld geen aanleiding te zien voor de benoeming van een deskundige.
In de eerste plaats geldt voor het bewijs van dit onderdeel van de tenlastelegging vanzelfsprekend dat de betreffende verdachte op het moment van opmaken van een jaarrekening ten minste weet moeten hebben gehad (met inbegrip van voorwaardelijk opzet) van de valsheid van de controlletters, van het bestaan van de tweede sideletters en van de verzwijging daarvan ten opzichte van de externe accountant. Mocht een dergelijke wetenschap over een relevante periode niet kunnen worden vastgesteld, dan zal reeds om die reden in zoverre vrijspraak moeten volgen. Het hof schrijft die hier bedoelde wetenschap in elk geval toe aan Meurs en dientengevolge Ahold, en wel over de gehele tenlastegelegde periode van het (verhulde) bestaan van de controlletters en tweede sideletters.
Beoordeeld moet dus worden of in ieder geval Ahold en Meurs in strijd met een verplichting mededeling te doen van de financiële risico’s en eventuele gevolgen van het opstellen en gebruik van de controlletters en het verzwijgen van de tweede sideletters, hebben nagelaten die mededeling op te nemen in de bedoelde jaarrekeningen (dat wil zeggen inclusief toelichting).
De advocaat-generaal heeft ter onderbouwing van zijn positieve beantwoording van voorgaande vraag wat betreft relevante literatuur verwezen naar het gezaghebbende handboek ‘Externe verslaggeving in theorie en praktijk’, en daarvan een druk uit 1995. Het hof neemt aan dat de keuze voor deze derde druk is ingegeven door de omstandigheid dat de nieuwere/nieuwste druk is gepubliceerd in een jaar (2004) na ommekomst van de in de tenlastelegging opgenomen periode. Voorts heeft de advocaat-generaal melding gemaakt van RJ 310.301 en daaruit één volzin geciteerd, te weten:
Indien een redelijke schatting van de omvang van een verlies/verplichting niet mogelijk is, dient in de toelichting medegedeeld te worden dat een zodanige inschatting niet mogelijk is, tenzij de realisatie van het verlies respectievelijk het opkomen van de verplichting onwaarschijnlijk is.
De advocaat-generaal acht een nauwkeurige waardering van de kosten van valsheid in geschrift en oplichting van de externe accountant niet mogelijk, zodat opneming (het hof begrijpt: als voorziening) op de balans niet voor de hand ligt. Hij heeft betoogd dat het begaan van deze delicten in de toelichting op de balans hadden moeten worden vermeld. Naar het oordeel van de advocaat-generaal kan geen redelijk handelende ondernemingsleiding besluiten om oplichting van de externe accountant en het werken met valse controlletters niet in de jaarrekening te vermelden.
De verdediging heeft zich onder verwijzing naar de nieuwste (vierde) druk van het handboek ‘Externe verslaggeving in theorie en praktijk’ teweer gesteld tegen dit standpunt van de advocaat-generaal en uitdrukkelijk verzocht om het horen van een deskundige indien het hof dit standpunt van de advocaat-generaal tot het zijne zou maken.
Zover hoeft het echter niet te komen, aangezien het hof niet bewezen acht dat de financiële risico’s en mogelijke financiële gevolgen van de constructie met controlletters en achtergehouden tweede sideletters op de balans moesten worden gepassiveerd, dan wel in de toelichting daarop moesten worden vermeld.
De advocaat-generaal moet worden toegegeven dat met geheimhouding van de hiervoor bedoelde constructie geen rechtens te respecteren belang is gediend.
Bedacht moet worden dat de balans en toelichting daarop getrouw uiting moeten geven aan de financiële positie van de vennootschap op balansdatum. Voor het opnemen van een voorziening op de balans moeten de kans op het ontstaan, alsmede de omvang van de betreffende verplichting redelijkerwijze te schatten zijn. Het alternatief is de vermelding van de eventuele verplichting in de toelichting op de balans. Het meergenoemde handboek geeft daarvan een zeer globaal voorbeeld, waarbij slechts in zeer algemene bewoordingen wordt verwezen naar de regelmatige betrokkenheid van de voorbeeldvennootschap bij juridische procedures.
Ahold, noch haar bestuur, was op de onderscheidene balansdata in de boekjaren 1998 tot en met 2001 betrokken bij de onderhavige strafzaak, en daar zag het toen evenmin naar uit.
De Ahold-strafzaak laat zich naar ’s hofs oordeel niet goed begrijpen als een rechttoe rechtaan-fraudezaak. In deze strafzaak is door zowel het openbaar ministerie als door de verdediging met kracht van – beslist geen bij voorbaat onhoudbare - argumenten een totaal uiteenlopende uitspraak bepleit. Nog immer betogen de verdachten dat hen geen strafrechtelijk relevant verwijt treft. Het entameren van deze strafzaak tegen (leden van het bestuur van) Ahold en de uitkomst daarvan was ten tijde van het opstellen van de onderwerpelijke jaarrekeningen dermate onzeker en ongewis dat het hof in casu niet kan vaststellen dat in de toelichting op de balans redelijkerwijze melding moest worden gemaakt van de meerbedoelde constructie die thans onderwerp van strafrechtelijk onderzoek is.
Ten overvloede voegt het hof hieraan toe dat dit (vergezochte) onderdeel van de tenlastelegging naar ’s hofs oordeel niet de essentie van de strafzaak mag worden genoemd. Wegens ’s hofs bewijsoordelen omtrent de wetenschap van de verdachten komt alleen Meurs in aanmerking voor een veroordeling ter zake van dit door de advocaat-generaal in hoger beroep aan de tenlastelegging toegevoegde onderdeel, zulks uiteraard alleen indien de verplichting tot vermelding van de meerbedoelde constructie in de toelichting op de jaarrekening door het hof zou zijn aangenomen. Gelet op ’s hofs bewezenverklaring van onderdelen van het aan Meurs tenlastegelegde die daarentegen wél de kern van de strafzaak mogen worden genoemd (te weten de constructie zelf en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor financiële gegevens in de ‘condensed consolidated financial statements’ naar US GAAP), zou bij een veroordeling ter zake van het thans besproken onderdeel van de tenlastelegging de opgelegde straf geen andere zijn dan bij ’s hofs arrest daadwerkelijk uitgesproken.
2.7.3. Onvermeld laten van (strafrechtelijke risico’s verbonden aan) de control- en sideletters bij gelegenheid van onder meer de ‘roadshows’
Voorts wordt Meurs en Van der Hoeven ook anderszins een verwijt gemaakt van het verzwijgen van het bestaan van de (tweede) sideletters, en wel tijdens de zogeheten ‘roadshows’. Zodoende zouden zij het publiek hebben getracht tot inschrijving op of deelneming in de emissie van mei 2000 te bewegen, alsmede door tijdens de roadshows en in persberichten ten onrechte te stellen dat Ahold overwegende zeggenschap had over de joint ventures.
De rechtbank heeft bij vonnis van 22 mei 2006 in de zaak Meurs (verdachte) onder meer het volgende overwogen:
Verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 maart 2006 verklaard dat hij rond de aandelenemissie in het voorjaar van 2000 op pad was voor de roadshows. Verdachte heeft in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V-3/17 p. 3) verklaard dat de internationale roadshows door Van der Hoeven en hemzelf werden gedaan. Bij de roadshows werd onder andere door verdachte, maar ook door Van der Hoeven, een verhaal gehouden inzake de emissie. Op basis van het prospectus en het verhaal bij deze roadshows kunnen beleggers bij de bank aangeven of ze al dan niet gaan inschrijven. De roadshows inzake de emissie zijn gestart op 1 mei 2000 en hebben twee weken geduurd. Er waren ook roadshows in Nederland. Blijkens het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van verhoor (V-3/6 p.2) heeft verdachte verklaard dat hij op 2 mei 2000 in Zweden was voor een roadshow voor de aandelenemissie.
Mochten Meurs en Van der Hoeven tijdens deze zogeheten roadshows al uitlatingen hebben gedaan van de strekking dat Ahold overwegende zeggenschap had over onder meer de vijf genoemde joint ventures (dat wordt door hen betwist), dan kan daarvan – naar zal worden onderbouwd in het hoofdstuk over het Nederlandse jaarrekeningenrecht – niet de onjuistheid worden aangetoond. Dit onderdeel van de tenlastelegging kan dus niet tot veroordeling leiden, aangezien het hof ervan uitgaat dat de steller van de tenlastelegging hierbij het oog heeft gehad op zeggenschap naar Nederlands jaarrekeningenrecht. Alleen al de gebezigde terminologie (“overwegende zeggenschap”) duidt daarop.
Wat betreft het verzwijgen voor beleggers van de hiervoor beschreven constructie met de controlletters en de achtergehouden tweede sideletters geldt het in de vorige paragraaf overwogene dat voor het bewijs van dit onderdeel van de tenlastelegging de betreffende verdachte tijdens een roadshow ten minste weet moeten hebben gehad (met inbegrip van voorwaardelijk opzet) van de valsheid van de controlletters, van het bestaan van de tweede sideletters en van de verzwijging daarvan ten opzichte van de externe accountant. Mocht een dergelijke wetenschap niet kunnen worden vastgesteld, dan zal reeds om die reden in zoverre vrijspraak moeten volgen. Het hof schrijft die hier bedoelde wetenschap in elk geval toe aan Meurs en dientengevolge Ahold, maar – naar zal blijken – niet aan Van der Hoeven. Wat hem betreft kan dus geheel geen veroordeling volgen voor dit onderdeel van de tenlastelegging.
Resteert derhalve ’s hofs oordeel over de vraag of Meurs bij gelegenheid van de roadshows het bestaan van de controlletters en in elk geval de sideletters geheim heeft gehouden teneinde publiek tot inschrijving of deelneming te bewegen. Niet hoeft te worden bewezen dat publiek daadwerkelijk tot inschrijving en deelneming is bewogen door het achterhouden van ware feiten en omstandigheden. Vastgesteld moet worden dat gegevens bewust zijn achtergehouden met het (door Meurs betwiste) oogmerk publiek te bewegen tot inschrijving of deelneming.
Omtrent door wie, waar en wanneer de roadshows zijn gehouden is het strafdossier niet specifiek. Er is niet op doorgevraagd. De inhoud van het besprokene heeft naar zeggen van Meurs overeen gestemd met de inhoud van het (voorlopige) prospectus-supplement, althans er mocht geen tegenstrijdigheid ontstaan. De bij die gelegenheid gehouden lezing(en) werd(en) ondersteund door een powerpointpresentatie, waarvan zich twee exemplaren in het dossier bevinden. De enige roadshow waaromtrent met een bepaalde mate van waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat Meurs aldaar als inleider is opgetreden betreft een roadshow in Zweden, begin mei 2000.
Het hof acht de aldus door het dossier verschafte informatie dermate onvolledig dat beoordeling van de tenlastelegging op haar bewijsbaarheid het niveau van speculatie - omtrent de feiten – benadert. Het hof zal Meurs om die reden vrijspreken.
Ten overvloede voegt het hof hier wederom aan toe dat dit (vergezochte) onderdeel van de tenlastelegging naar ’s hofs oordeel niet de essentie van de strafzaak mag worden genoemd. Gelet op ’s hofs bewezenverklaring van onderdelen van het aan Meurs tenlastegelegde die daarentegen wél de kern van de strafzaak mogen worden genoemd (te weten de constructie zelf en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor financiële gegevens in de ‘condensed consolidated financial statements’ naar US GAAP), zou bij een veroordeling ter zake van het thans besproken onderdeel van de tenlastelegging de opgelegde straf geen andere zijn dan bij ’s hofs arrest daadwerkelijk uitgesproken.
2.7.4. De derde sideletter
Ten slotte is aan Van der Hoeven en Andreae onder 8, respectievelijk 7 tenlastegelegd dat zij betrokken zijn geweest bij het opstellen van een document dat de ‘derde sideletter’ wordt genoemd.
Na de bekendwording van het bestaan van de tweede sideletter hebben Van der Hoeven en Andreae getracht met de joint venture-partners in ICA Ahold overeenstemming te verkrijgen over de vastlegging van de zeggenschapsverhoudingen in een nieuwe sideletter, en wel zodanig dat de externe accountant alsnog zou instemmen met voortzetting van de consolidatie van ICA Ahold naar met name het Nederlandse jaarrekeningenrecht.
Vanaf begin januari 2003 zijn bij het opstellen van de derde sideletter betrokken geweest: de voltallige raad van commissarissen van Ahold, ten minste zeven partners van Deloitte, twee partners van De Brauw, één senior partner van Freshfields, partners van White and Case, tenminste vijf senior vicepresidents van Ahold, de voltallige raad van bestuur van Ahold, ten minste acht mensen van het senior management van ICA Ahold, Zweedse en Noorse advocaten, en Zweedse accountant, de al genoemde professor Klaassen, accountants van KPMG.
Het resultaat daarvan is het ‘Supplement to the Shareholders Agreement dated 24 February 2000’ , gedateerd 21 februari 2003. Deze is ondertekend door Andreae, [getuige 36], [getuige 37] en [getuige 38].
In een brief van Andreae aan [getuige 36] d.d. 20 maart 2003 staat onder meer het volgende :
I confirm that the letter dated January 28, 2003 and the Supplement to the Shareholders Agreement dated February 21, 2003 regarding a possible consolidation of ICA Ahold AB in the accounts of Royal Ahold are not binding anymore since those documents fell short of their purpose.
De rechtbank te Amsterdam heeft hierover het volgende overwogen in het vonnis van 22 mei 2006 in de zaak tegen Van der Hoeven (verdachte):
De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder feit 8 primair en subsidiair is te laste gelegd.
Aan verdachte wordt onder feit 8 primair overtreding van artikel 225 lid 1 Sr Pro te laste gelegd. Het verwijt betreft - zakelijk weergegeven - het opnemen in een "supplement to the shareholdersagreement dated 24 February 2000” (D/1001) van ondermeer de navolgende passage, luidend in de Nederlandse taal:
"(...) dat er geen afspraken of overeenkomsten tussen hen of wie dan ook van hen bestaan (i) met betrekking tot deze zaak afgezien van welke hierin zijn opgenomen, of ( ii) die (of de ongeldigheid of niet-uitvoerbaarheid of het niet nakomen waarvan) de geldigheid of de uitvoerbaarheid van dit bijvoegsel kunnen beïnvloeden (...)"
terwijl voor en/of tijdens het opmaken van dit supplement tussen verdachte en/of haar mededader(s) en een of meer ander(en) een aanvullende afspraak is gemaakt (D/151) die niet in meergenoemd supplement is opgenomen, en welke afspraak - voor zover van belang - luidt, in de Nederlandse taal:
"(...) dat indien ze (te weten voornoemde brief) er niet in is geslaagd om haar doel te bereiken, zij als niet geldig zou worden beschouwd (..)"
terwijl bij hem het oogmerk voorlag om dat supplement als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
Het Openbaar Ministerie
Bij requisitoir en bij repliek heeft het Openbaar Ministerie een en andermaal geconcludeerd tot bewezenverklaring van dit feit in die zin dat Andreae heeft te gelden als medepleger en Van der Hoeven als feitelijk leidinggever. Als pleegplaats houdt de officier van justitie aan Zaandam, althans Nederland.
Deze conclusie baseert het Openbaar Ministerie - zakelijk weergegeven - op het navolgende. Na het bekend worden van de ICA side letter is de accountant van Ahold (D&T Nederland en US) tot de conclusie gekomen dat ICA Ahold gedeconsolideerd moest worden. Vervolgens is met inzet van man en macht getracht de joint venture-partner in ICA Ahold een control letter te laten tekenen die de accountant zou kunnen overtuigen dat de consolidatie in stand kon blijven. Daartoe is een aantal brieven opgemaakt waarmee werd getracht dit doel te bereiken (D/12, D/13, D/14, D/15, D/16, D/17), welke brieven mede in samenspraak met de accountant zijn gemaakt.
Al deze brieven hebben uiteindelijk niet het gewenste resultaat opgeleverd.
Vervolgens is ook na contact van de accountant met Van der Hoeven (fax 3 februari 2003) afgesproken in het te ondertekenen "supplement to the shareholdersagreement" op te nemen dat er geen andere afspraken zijn dan in deze overeenkomst opgenomen.
Nadien is evenwel gebleken - het Openbaar Ministerie verwijst daarbij ondermeer naar de verklaring van [getuige 39] (G/44) [getuige 7] (AH/78), [getuige 16] (D/490) - dat de accountant niet op de hoogte was van de aanvullende afspraak (ook wel aangeduid als de gentleman's agreement) die is neergelegd in D/151 (brief d.d. 20 maart 2003 van Andreae aan [getuige 36]) alsook in D/150 (brief d.d. 14 maart 2003 van Dettrnann (ICA Fbrbundet Invest AB) aan Andreae).
Dat betekent, aldus het Openbaar Ministerie, dat het eerder bedoelde supplement niet de waarheid bevat en dus valselijk is opgemaakt.
De verdediging
De verdediging van Van der Hoeven heeft daar tegenover geconcludeerd (pleitnotities, tekstblokken 560-565) dat vrijspraak moet volgen.
Dat doet zij allereerst steunen op het argument dat uit de verklaring van Andreae valt op te maken dat de te laste gelegde overeenkomst is gesloten op 20 februari 2003 en door ondertekening is vastgelegd op 21 februari 2003. Op laatst genoemde datum is aan de orde gekomen wat er moest gebeuren als het supplement werd ingetrokken, welke vraag gericht was aan Andreae en door hem is beantwoord op 23 februari 2003, en derhalve op een moment nadat het supplement al was overeengekomen.
Voorts voert zij tot haar verdediging aan dat niet is bewezen dat er buiten het supplement om tussen partijen andere afspraken zijn gemaakt, dan die betrekking hadden op de "influence of Ahold".
Tenslotte wordt namens verdachte naar voren gebracht dat sinds oktober 2002 in alle openheid is gewerkt aan een oplossing voor het continueren van de consolidatie met ICA. Met talloze besprekingen, concepten en getekende eindproducten is getracht te komen tot een voor D&T bevredigende control (=side) letter. Aldus ontstond een patroon dat voor alle betrokkenen inclusief D&T duidelijk was. Als een tekst niet acceptabel was zou deze vervallen Er was geen enkele reden om te verwachten dat dit bij de laatste brief anders zou zijn.
Bij dupliek is de verdediging bij haar standpunt gebleven (tekstblokken 46-47).
Standpunt van de rechtbank
De rechtbank neemt als uitgangspunt dat in deze het oogmerk van verdachte niet gericht moet zijn geweest op het vervalsen maar op het gebruik van het - in dit geval - supplement. Dat betekent dat het voor een bewezenverklaring van het oogmerk beslissend zal zijn of verdachte de bedoeling had en het dus een noodzakelijk en door hem gewild gevolg was het betreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken (NJ 1998, 610 en NJ 1998,694).
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting acht de rechtbank het standpunt van Van der Hoeven juist (zie V-2/7, pagina 35) dat in elk geval vanaf begin januari 2003 een grote groep mensen waaronder de Raad van Commissarissen, partners van D&T, advocaten, Raad van Bestuur Ahold, Senior Vice presidents Ahold, mangement ICA ([getuige 40], [getuige 36], [getuige 41]), management Canica ([getuige 28], [getuige 37]) en externe deskundigen op de hoogte zijn geweest van de onderhandelingen die moesten leiden tot de totstandkoming van een aanvullende overeenkomst waaruit zou blijken van "decisive influence" waardoor Ahold ICA Ahold naar Dutch- en US GAAP kon blijven consolideren.
Aannemelijk is ook dat D&T vanaf het begin op de hoogte was van deze onderhandelingen, en daarbij een beslissende rol had omdat het document immers ten behoeve van haar werd opgemaakt.
In januari 2003 zijn meerdere door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekende documenten opgesteld die naar het oordeel van D&T steeds niet voldeden. Uit de stukken van het dossier blijkt dit op overtuigende wijze. Zie bijvoorbeeld de fax van D&T aan Van der Hoeven, waarin de door Ahold, ICA Förbundet en Canica ondertekende brief niet wordt geaccepteerd:
"that the letter of today (..) falls short of their requirements".
De brief van 22 januari 2003 wordt dan vervolgens ook ingetrokken door ICA op 24 januari 2003, waarin ondermeer de volgende passage is opgenomen:
"The proposed letter agreement dated 22 January 2003, with the purpose of clarifying the decision making process in order to seek to provide Royal Ahold with the possibility to consolidat ICA Ahold AB in its accountants, has been considered by your auditors to fall short of their requirements. As the letter agreement does not suffice to allow Royal Ahold to consolidate, the, purpose of it has not and will not be accomplished. The proposed letter agreement has been rejected on your part, as you have now suggested amendments thereto. ICA Förbundet Invest AB is of the opinion that there is a mutual understanding of the parties that the proposed letter agreement is not valid under these circumstances. We would therefore like, your written confirmation that the proposed letter agreement is not binding on the parties thereto." (D/24).
Nadien is er nog veelvuldig contact geweest met D&T, ten behoeve van wie de brief werd gemaakt, omdat zij met de consolidatie naar het verleden en naar de toekomst accoord zouden moeten gaan.
Zulks blijkt ondermeer ook uit de fax van [getuige 39] aan Van der Hoeven (D/493). Vervolgens is een nieuw ontwerp nog ter sprake gekomen in de vergadering van de Raad van Commissarissen van 14 februari 2003. Ook komt er rond 20 februari 2003 nog een rapport van prof. dr. J. Klaassen over de dan roulerende draft.
Uiteindelijk leiden het overleg en de onderhandelingen tot een brief die is ondertekend door alle betrokken partijen op 21 februari 2003. Deze gang van zaken wordt ook nog bevestigd door hetgeen de getuige [getuige 39] daarover heeft verklaard bij de rechter-commissaris (zie diens verklaring p. 25-41).
Door de gebeurtenissen die zich afspeelden in het weekend van 23 februari 2003 en onder meer leidden tot het besluit tot deconsolideren, is bij brieven van 14 en 20 maart 2003 het supplement ingetrokken.
Op grond van het vorengaande is de rechtbank van oordeel dat voor eenieder duidelijk was dat als de ondertekende brief niet zou voldoen aan de voorwaarden die de accountant stelde deze zijn gelding zou verliezen. Dat was altijd de onderliggende gedachte. Niet valt in te zien waarom die gedachte ook niet leidend was bij het tot stand komen van de brief van 21 februari 2003. De verklaring van [getuige 39] in dit opzicht overtuigt de rechtbank niet van het tegendeel. Hoewel op grond van het onderzoek ter terechtzitting vast staat dat een en ander niet is opgenomen in het supplement van 21 februari 2003, kan niet worden bewezen dat het niet opnemen van deze afspraak gebeurde met het oogmerk het als echt en onvervalst te gebruiken. Verdachte zal derhalve van het hem onder 7 primair en subsidiair te laste gelegde dienen te worden vrijgesproken.
De desbetreffende passages in het vonnis d.d. 22 mei 2006 van de rechtbank te Amsterdam in de zaak tegen Andreae zijn analoog.
De advocaat-generaal heeft medegedeeld dat het hoger beroep van het openbaar ministerie niet is gericht tegen dit oordeel van de rechtbank, zowel in de zaak tegen Van der Hoeven als in de zaak tegen Andreae. Deze mededeling is door het hof verstaan als een vordering tot vrijspraak in de onderscheidene zaken.
Het hof neemt het oordeel van de rechtbank over, met inbegrip van de gronden waarop het berust. Van der Hoeven en Andreae zullen dus worden vrijgesproken van het onder 8, respectievelijk 7 tenlastegelegde.
HOOFDSTUK 3:
DE CONSOLIDATIEPLICHT IN HET NEDERLANDSE JAARREKENINGENRECHT
3.1. Het wettelijk kader van de verplichting tot consolidatie in Boek 2 BW
Het wettelijk kader van het Nederlandse Jaarrekeningenrecht is vastgelegd in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Hieronder volgt een beschrijving van de relevante bepalingen, telkens van Boek 2 BW.
De wetgever heeft de plicht tot consolidatie gekoppeld aan het groepsbegrip, aldus volgt uit artikel 406, lid 1 (oud) :
De rechtspersoon die, alleen of samen met een andere groepsmaatschappij, aan het hoofd staat van zijn groep, neemt in de toelichting van zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op van de eigen financiële gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen in de groep en andere groepsmaatschappijen.
De wijziging van deze bepaling met ingang van 27 juli 2005, waardoor de consolidatieplicht zich sindsdien mede uitstrekt tot bepaalde andere rechtspersonen (dan groepsmaatschappijen), stelt het hof onder 3.9 aan de orde in verband met een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat door de advocaat-generaal bij repliek is ingenomen.
Het eerste lid van artikel 406 (oud) bepaalt derhalve dat door de rechtspersoon die aan het hoofd staat van zijn groep in de consolidatie dienen te worden betrokken:
- zijn dochtermaatschappijen, voor zover onderdeel van zijn groep, en
- andere groepsmaatschappijen.
Doorslaggevend voor de consolidatieplicht is dan ook of een rechtspersoon deel uitmaakt van de groep, en niet of de betreffende rechtspersoon als dochtermaatschappij kwalificeert. In de overige leden van artikel 406, alsmede in de artikelen 407 en 408 zijn uitzonderingen op deze consolidatieplicht geformuleerd, waaronder begrepen de gegevens van groepsmaatschappijen wier gezamenlijke betekenis te verwaarlozen is op het geheel. De overige uitzonderingen op de consolidatieplicht kunnen thans onbesproken blijven.
Artikel 2:24b formuleert het groepsbegrip. Het luidt als volgt:
Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.
Voor de volledigheid vermeldt het hof de omschrijving die artikel 24a geeft van het begrip ‘dochtermaatschappij’.
1. Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is:
a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochter-maatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen;
b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.
2. Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden.
(…).
3.2. De wettelijke ondergrens van de consolidatieplicht
Teneinde de ondergrens van de consolidatieplicht vast te stellen, dat wil zeggen beantwoording van de vraag wanneer consolidatie wettelijk niet verplicht is, of sterker: niet is toegestaan, maakt het hof melding van de volgende bepalingen.
a. Artikel 409 voorziet Pro in de mogelijkheid van proportionele consolidatie van de gegevens van samenwerkingsverbanden die de vorm hebben van een rechtspersoon of vennootschap. Deze samenwerkingsverbanden worden veelal ‘joint ventures’ genoemd. Dit begrip ontbeert evenwel een specifieke definitie, en kan een ruimer toepassingsbereik hebben dan als bedoeld in artikel 409 . Deze bepaling luidt:
De financiële gegevens van een rechtspersoon of vennootschap mogen in de geconsolideerde jaarrekening worden opgenomen naar evenredigheid tot het daarin gehouden belang, indien:
a. in die rechtspersoon of vennootschap een of meer in de consolidatie opgenomen maatschappijen krachtens een regeling tot samenwerking met andere aandeelhouders, leden of vennoten samen de rechten of bevoegdheden kunnen uitoefenen als bedoeld in artikel 24a, lid 1;
en
b. hiermee voldaan wordt aan het wettelijke inzichtvereiste.
Wil deze bepaling bestaansrecht hebben, dan moet hieruit worden afgeleid dat een dergelijk samenwerkingsverband voor de wet niet, althans niet zonder meer, kwalificeert als groepsmaatschappij. De consolidatie van de gegevens van dat samenwerkingsverband naar evenredigheid tot het daarin gehouden belang zou immers tekort schieten indien in al deze gevallen tevens zonder meer is voldaan aan de maatstaven voor volledige consolidatie.
b. Omtrent deelnemingen bepaalt artikel 24c :
1. Een rechtspersoon of vennootschap heeft een deelneming in een rechtspersoon, indien hij of een of meer van zijn dochtermaatschappijen alleen of samen voor eigen rekening aan die rechtspersoon kapitaal verschaffen of doen verschaffen teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. Indien een vijfde of meer van het geplaatste kapitaal wordt verschaft, wordt het bestaan van een deelneming vermoed.
2. Een rechtspersoon heeft een deelneming in een vennootschap, indien hij of een dochtermaatschappij:
a. daarin als vennoot jegens schuldeisers volledig aansprakelijk is voor de schulden; of
b. daarin anderszins vennoot is teneinde met die vennootschap duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid.
Artikel 389, lid 1, luidt:
1. De deelnemingen in maatschappijen waarin de rechtspersoon invloed van betekenis uitoefent op het zakelijke en financiële beleid, worden verantwoord overeenkomstig de leden 2 en 3. Indien de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen alleen of samen een vijfde of meer van de stemmen van de leden, vennoten of aandeelhouders naar eigen inzicht kunnen uitbrengen of doen uitbrengen, wordt vermoed dat de rechtspersoon invloed van betekenis uitoefent.
Lid 2 van deze bepaling geeft voorzieningen voor het (hierboven reeds besproken) bepalen van de nettovermogenswaarde. Lid 3 voor het geval daartoe onvoldoende gegevens ter beschikking staan.
In het enkele uitoefenen van invloed van betekenis op het zakelijke en financiële beleid van een deelneming ligt dus niet besloten dat deze deelneming mag worden aangemerkt als groepsmaatschappij.
Deze bepalingen hebben voorts alleen betekenis indien de gegevens van rechtspersonen of vennootschappen van de hiervoor onder a en b omschreven categorieën die niet – tevens – kwalificeren als groepsmaatschappij, in de jaarrekening van de deelnemende rechtspersoon worden verwerkt volgens de hier onder b bedoelde vermogensmutatiemethode, dan wel – facultatief en indien van toepassing – de hier onder a bedoelde methode van proportionele consolidatie. Deze gegevens mogen in die gevallen dus niet – naar keuze van de laatstbedoelde rechtspersoon – volledig worden geconsolideerd.
Het hof komt op de in deze paragraaf getrokken (voorlopige) conclusies nog terug als ook de wetsgeschiedenis in ogenschouw wordt genomen.
Een en ander doet overigens niet af aan het betrekkelijk ruime toepassingsbereik dat de wetgever aan de begrippen ‘groep’ en ‘groepsmaatschappij’ heeft willen toekennen. Daarvan heeft de wetgever uitdrukkelijk blijk gegeven in de memorie van toelichting bij de Wet van 10 november 1988, die strekte ter implementatie van de hierna als eerste te bespreken Zevende EEG-richtlijn. Op het groepsbegrip komt het hof daarna wederom terug.
3.3. Richtlijnconforme interpretatie
Een Europese richtlijn, zoals de Zevende EEG-richtlijn, is een rechtsinstrument dat zich enkel richt tot de lidstaten waarvoor zij bestemd is, en niet (rechtstreeks) tot de individuele burger. De Zevende EEG-richtlijn richt zich tot alle lidstaten. Een richtlijn is voor hen verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat. De lidstaten behoren aan deze richtlijnen uitvoering te geven onder meer door de omzetting ervan in nationaal recht. Daarbij wordt aan nationale instanties de bevoegdheid gelaten vorm en middelen ter verwezenlijking van dit resultaat te kiezen.
Bij de uitleg en toepassing van nationaal recht dat binnen de werkingssfeer van een in werking getreden Europese richtlijn valt, dient de rechter dit nationale recht zoveel mogelijk te interpreteren in het licht van de bewoordingen en het doel van deze Europese richtlijn, zulks met het oog op het bereiken van het resultaat van de richtlijn als bedoeld in artikel 249 EG Pro.
3.4. De Zevende EEG-richtlijn betreffende de geconsolideerde jaarrekening
Uit de preambule van de Zevende EEG-richtlijn van 13 juni 1983 en de inhoud van de richtlijn zelf kan worden afgeleid dat zij strekt tot minimumharmonisatie van de wetgeving van de lidstaten op het gebied van de geconsolideerde jaarrekening. De preambule luidt onder meer:
Overwegende dat, om te kunnen vaststellen onder welke voorwaarden consolidatie verplicht is, niet alleen rekening moet worden gehouden met de gevallen waarin de zeggenschap berust op een meerderheid van de stemrechten, maar ook met de gevallen waarin de zeggenschap berust op overeenkomsten, wanneer die zijn toegestaan; dat de Lid-Staten waar zulks zich voordoet, voorts in staat moeten worden gesteld het geval te regelen waarin, in bepaalde omstandigheden, de daadwerkelijke uitoefening van de zeggenschap is geconstateerd op basis van een minderheidsdeelneming; dat tenslotte de Lid-Staten de mogelijkheid moeten krijgen het geval te regelen van een geheel van ondernemingen die onderling op voet van gelijkheid staan;
Overwegende dat de coördinatie op het gebied van de geconsolideerde jaarrekening tot doel heeft de met kapitaalvennootschappen verbonden belangen te beschermen; dat zulks meebrengt dat er in beginsel een geconsolideerde jaarrekening moet worden opgesteld wanneer een dergelijke vennootschap deel uitmaakt van een geheel van ondernemingen en dat de opstelling van een geconsolideerde jaarrekening verplicht is, althans wanneer die vennootschap een moederonderneming is; (…).
In het eerste lid van artikel 1 schrijft Pro de Zevende EEG-richtlijn dwingend voor dat in de daarin opgesomde gevallen consolidatie van – als zodanig aangeduide – “dochterondernemingen” verplicht wordt gesteld in de wetgeving van de lidstaten . Dit artikellid luidt:
De Lid-Staten leggen aan iedere onder hun nationaal recht vallende onderneming de verplichting op, een geconsolideerde jaarrekening en een geconsolideerd jaarverslag op te stellen indien deze onderneming (moederonderneming):
a) de meerderheid bezit van de stemrechten van de aandeelhouders van een onderneming (dochteronderneming);
of
b) het recht heeft de meerderheid van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming (dochteronderneming) te benoemen of te ontslaan, en tevens aandeelhouder is van deze onderneming;
of
c) het recht heeft een overheersende invloed uit te oefenen op een onderneming (dochteronderneming) waarvan zij aandeelhouder is, krachtens een met deze onderneming gesloten overeenkomst of een bepaling in de statuten van deze onderneming, indien het recht waaronder deze onderneming valt, toestaat dat zij aan de werking van dergelijke overeenkomsten of statutaire bepalingen onderworpen is; de Lid-Staten behoeven niet voor te schrijven dat de moederonderneming aandeelhouder van de dochteronderneming moet zijn. Lid-Staten waarvan het recht dergelijke overeenkomsten of statutaire bepalingen niet kent, behoeven deze bepaling niet toe te passen;
of
d) aandeelhouder van een onderneming is en
aa) enkel door uitoefening van haar stemrechten de meerderheid is benoemd der leden van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van deze onderneming (dochteronderneming) die gedurende het voorafgaande boekjaar, tot aan de opstelling van de geconsolideerde jaarrekening, in functie zijn,
of
bb) op grond van een overeenkomst met andere aandeelhouders van die onderneming (dochteronderneming), alleen de meerderheid beheerst van de stemrechten van de aandeelhouders van die onderneming. De Lid-Staten kunnen nadere eisen betreffende vorm en inhoud van die overeenkomst vaststellen.
De Lidstaten schrijven ten minste de sub bb) genoemde regeling voor.
Zij kunnen de toepassing van het bepaalde sub aa) afhankelijk stellen van de voorwaarde dat aan de deelneming 20% of meer van de stemrechten van de aandeelhouders moet zijn verbonden.
Het bepaalde sub aa) is evenwel niet van toepassing indien een andere onderneming tegenover deze dochteronderneming de sub a), b), of c) bedoelde rechten heeft.
In het tweede lid van artikel 1 van Pro de Zevende EEG-richtlijn wordt een aantal gevallen opgesomd ten aanzien waarvan de lidstaten bevoegd zijn een verplichting tot consolidatie in hun wetgeving te incorporeren. Naar hieronder nog zal worden verduidelijkt heeft de Nederlandse wetgever met het hiervoor onder 3.1 geschetste wettelijke kader beoogd alle hierna omschreven gevallen in de consolidatieplicht te betrekken. Lid 2 van artikel 1 luidt Pro:
Naast de in lid 1 genoemde gevallen en totdat in een latere fase coördinatie plaatsvindt, kunnen de Lid-Staten een onder hun nationaal recht vallende onderneming verplichten een geconsolideerde jaarrekening en een geconsolideerd jaarverslag op te stellen indien deze onderneming (moederonderneming) in een andere onderneming (dochteronderneming) een deelneming in de zin van artikel 17 van Pro Richtlijn 78/660/EEG heeft, en:
a) feitelijk een overheersende invloed op deze onderneming uitoefent,
of
b) moeder- en dochteronderneming onder centrale leiding van de moederonderneming staan.
Met nadruk zij thans reeds gewezen op het voorzetsel ‘of’, waarmee de EEG-richtlijn tot uitdrukking brengt dat het hier alternatieve (optionele) maatstaven voor consolidatie betreft.
Het begrip feitelijk een overheersende invloed uitoefenen op is in de Engelse, respectievelijk Franse taalversie van de Zevende EEG-richtlijn omschreven als (to) actually exercise a dominant influence over , respectievelijk exercer effectivement une influence dominante sur.
Artikel 12 van Pro de Zevende EEG-richtlijn verleent lidstaten de bevoegdheid om ondernemingen die zijn onderworpen aan hun jurisdictie te dwingen een geconsolideerde jaarrekening en een geconsolideerd jaarverslag op te stellen, indien deze onderneming niet in het kader van een deelnemingsrelatie maar krachtens overeenkomst of statuten centrale leiding uitoefent op andere ondernemingen, dan wel in geval van – kort gezegd – een personele unie in bestuurs- of toezichthoudende organen.
Naast in andere artikelen neergelegde mogelijkheden tot het verlenen van vrijstellingen, clausuleren de artikelen 13, 14 en 15 van de Zevende EEG-richtlijn de verplichting tot consolidatie.
Het in dit verband meest relevante artikel 13 bepaalt Pro:
1. Een onderneming mag buiten de consolidatie worden gelaten indien zij, gelet op het doel van artikel 16, lid 3, slechts van te verwaarlozen betekenis is .
2. Indien verschillende ondernemingen aan het in lid 1 genoemde vereiste voldoen, moeten zij niettemin in de consolidatie worden begrepen, wanneer zij te zamen genomen, gelet op het doel van artikel 16, lid 3, van niet te verwaarlozen betekenis zijn .
3. Voorts mag een onderneming buiten de consolidatie worden gelaten indien :
a) ingrijpende en duurzame beperkingen in wezenlijke mate:
aa) de moederonderneming bemoeilijken haar rechten ten aanzien van het vermogen of het bestuur van deze onderneming uit te oefenen, (…)
c) de aandelen in deze onderneming uitsluitend met het oog op latere vervreemding worden gehouden.
In het voorgaande komt tot uiting dat de Zevende EEG-richtlijn lidstaten vrij laat een economische benadering toe te passen op het consolidatievraagstuk. De formele criteria van artikel 1, lid 1, worden materieel gecorrigeerd door het bepaalde in artikel 13, lid 3, aanhef en onder a, sub aa, alsmede onder c. Een soortgelijke correctie heeft de Nederlandse wetgever in grote lijnen eveneens toegepast door een consolidatieverplichting ten aanzien van dochtermaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24a BW enkel voor te schrijven voor zover zij onderdeel zijn van een groep in de zin van artikel 2:24b BW.
Voorts openen artikel 1, lid 2, alsmede artikel 12 van Pro de Zevende EEG-richtlijn onder meer de mogelijkheid dat lidstaten een verplichting tot consolidatie in het leven roepen:
(i) voor ondernemingen die feitelijk een overheersende invloed uitoefenen (‘actually exercise a dominant influence’) dan wel centrale leiding uitoefenen op een door die onderneming gehouden deelneming (in de zin van de vierde EEG-richtlijn), en
(ii) voor ondernemingen die krachtens overeenkomst of statuten centrale leiding uitoefenen op een andere onderneming.
3.5. De ondergrens van de mogelijkheden tot het vestigen van een consolidatieplicht in de Zevende EEG-richtlijn
a. Artikel 32 van Pro de Zevende EEG-richtlijn verschaft lidstaten de bevoegdheid om voor te schrijven
“dat, wanneer een in de consolidatie opgenomen onderneming samen met een of meer niet in de consolidatie opgenomen ondernemingen een andere onderneming bestuurt, deze laatste in de geconsolideerde jaarrekening wordt opgenomen naar rato van de rechten in haar kapitaal die door de in de consolidatie opgenomen onderneming worden gehouden.”
Het enkele ‘de facto’ gezamenlijk leiding geven aan een onderneming mag in gevallen waarin de nationale wetgeving zulks openstelt leiden tot proportionele consolidatie. Deze categorie valt dus niet – zonder meer - onder de afzonderlijk genoemde gevallen waarin volledige consolidatie door de lidstaten hetzij moet, hetzij mag worden voorgeschreven.
b. Uit artikel 33 van Pro de Zevende EEG-richtlijn kan worden afgeleid dat het geval waarin een onderneming enkel invloed van betekenis uitoefent (‘exercises a significant influence’ ) op het bestuur en het financiële beleid van een deelneming in de zin van de Vierde EEG-richtlijn, op zichzelf geen geval betreft waarvoor de Zevende EEG-richtlijn de mogelijkheid opent van tot consolidatie verplichtende nationale wetgeving. In de preambule is hieromtrent immers overwogen:
dat deelnemingen in het kapitaal van ondernemingen waarop in de consolidatie begrepen ondernemingen een aanmerkelijke invloed uitoefenen, in de geconsolideerde jaarrekening op realistische basis moeten worden opgenomen door de vermogensmutatiemethode; (…).
c. Het hof stelt vast dat de onder 3.2 omschreven nationale wetgeving zoals ook was beoogd hiermee in overeenstemming is, met dien verstande dat de Zevende EEG-richtlijn de mogelijkheid openstelt voor proportionele consolidatie in geval van feitelijk gezamenlijk leiding geven aan een onderneming, terwijl artikel 2:409 BW Pro voor de facultatieve toepassing van proportionele consolidatie als eerste cumulatieve eis stelt dat de rechtspersoon krachtens een regeling tot samenwerking gezamenlijk – kort gezegd – de in artikel 2:24a BW omschreven rechten van een (moeder)maatschappij kan uitoefenen, en niet de eis dat zij die rechten daadwerkelijk uitoefent.
3.6. De geschiedenis van de Wet van 10 november 1988
a. Het wettelijk kader dat hiervoor onder 3.1 is geschetst, vindt voor een substantieel deel zijn oorsprong in de Wet van 10 november 1988 , die - naar volgt uit de wetsgeschiedenis – strekte ter uitvoering van de hiervoor besproken Zevende EEG-richtlijn.
Aan de memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot deze wet ontleent het hof de volgende citaten:
Strekking
Het wetsvoorstel strekt ter uitvoering van de Zevende richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen over vennootschapsrecht. Geconsolideerde jaarrekeningen zijn in Nederland sinds lang onderdeel van de jaarstukken van maatschappijen die aan het hoofd staan van een groep. Het wetsvoorstel brengt dus geen nieuw verschijnsel. Ook de afzonderlijke bepalingen van het wetsvoorstel sluiten aan op geldend recht en gevestigde gebruiken. (…).
Inhoud van de richtlijn (hof: Zevende EEG-richtlijn)
Het begrip groepsmaatschappij krijgt een nieuwe omschrijving om de economische inhoud van het begrip te doen uitkomen. Voor zover de in artikel 13 lid Pro 3 (hof: van de Zevende EEG-richtlijn) genoemde gevallen (…) meebrengen dat de dochtermaatschappij niet meer tot de groep behoort, legt artikel 406 dus Pro geen consolidatieplicht op en behoeft geen uitzondering te worden bepaald. (…). De keuze van het economisch groepsbegrip als uitgangspunt sluit aan bij de Nederlandse praktijk. (…). Mede onder invloed van de reeds gevestigde rechtspraak in belastingzaken is de Nederlandse rechter geneigd de economische werkelijkheid als maatstaf te kiezen en daarbij door eventuele juridische sluiers heen te kijken. Worden ergens de rechten van een Nederlandse moedermaatschappij in een dochtermaatschappij wezenlijk en duurzaam beknot, dan zal de rechter niet geneigd zijn die dochtermaatschappij desondanks als groepsmaatschappij te blijven beschouwen. (…).
7. Artikel 1 lid 1 onder Pro c (hof: van de Zevende EEG-richtlijn) is afgestemd op de Duitse overheersingcontracten. Als een Nederlandse moedermaatschappij die met een Duitse Aktiengesellschaft sluit, zal dat meebrengen dat de wederpartij deel uitmaakt van de groep. Dit zal ook het geval kunnen zijn in de andere gevallen waarin de nationale wetgevers geen consolidatieplicht behoeven op te leggen, maar dat wel mogen doen; zie artikel 1 lid 1 onder Pro d-aa, lid 2 en artikel 12 (hof: telkens van de Zevende EEG-richtlijn). De tweede zin van artikel 406 lid 1 in Pro het wetsvoorstel legt voor al die gevallen een consolidatieplicht op, indien het wettelijk vereiste inzicht omtrent de groep consolidatie nodig maakt. Al wordt de kring van dochtermaatschappijen, ter wille van de rechtszekerheid, dus beperkt tot de maatschappijen die krachtens de richtlijn in alle landen in beginsel in de consolidatieplicht moet worden betrokken, Nederland gaat, in de traditie van de economische benadering van de groepsjaarrekening, verder dan waartoe de richtlijn verplicht door de consolidatieplicht in beginsel te laten gelden voor de gegevens van alle groepsmaatschappijen, ook als die geen dochtermaatschappijen zijn maar bijvoorbeeld zustermaatschappij. Het spiegelbeeld, dochtermaatschappijen die geen groepsmaatschappij zijn, levert artikel 13 van Pro de richtlijn. Deze gevallen mogen – en als het inzichtvereiste dat meebrengt: moeten – buiten de consolidatie blijven.
(….)
De uitwerking
(…)
In de volgende opzichten gaat het wetsvoorstel overigens verder dan waartoe de richtlijn verplicht. De verplichting in artikel 406 om Pro andere groepsmaatschappijen dan dochtermaatschappijen in de consolidatie te betrekken overeenkomstig het wettelijk vereiste inzicht, beoogt te voorkómen dat in plaats van een beeld van de gehele groep of in voorkomend geval van het gehele groepsdeel dat bestaat uit de rechtspersoon die het groepsdeel consolideert en de onder deze rechtspersoon vallende groepsmaatschappijen, een beeld wordt gegeven van een beperkter geheel dat, economisch gezien willekeurig, uit een groep is gesneden.
De toelichting bij de artikelen 24a en 406 luidt, voor zover hier van belang:
Artikel 24a lid 1
Het bestaande begrip dochtermaatschappij bevat als hoofdelementen het hebben van meer dan de helft van de aandelen of certificaten van aandelen dan wel de hoedanigheid van volledig jegens derden voor alle schulden aansprakelijke vennoot van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap. Dit begrip wordt vervangen door een nieuw begrip “dochtermaatschappij”, dat is ontleend aan de omschrijving in de richtlijn. De richtlijn stemt af op de meerderheid van de stemrechten in de algemene vergadering of de bevoegdheid van de meerderheid van de bestuurders of van de commissarissen te benoemen of te ontslaan. Deze stemrechten hebben meestal tot gevolg dat de aandeelhouder bij verschil van mening over belangrijke zaken zijn wil kan doorzetten. De nieuwe omschrijving brengt geen ingrijpende verandering, want het houden van de meerderheid van de aandelen en het kunnen uitoefenen van de meerderheid van der stemrechten valt bijna altijd samen, althans in Nederland.
Artikel 406
Overeenkomstig het bestaande artikel 379 lid 6 wordt Pro aan iedere coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, naamloze of besloten vennootschap de verplichting opgelegd een geconsolideerde jaarrekening in het toelichtinggedeelte van de eigen jaarrekening op te nemen, als zij dochtermaatschappijen heeft. Als te consolideren maatschappijen worden in lid 1 in de eerste plaats aangewezen de dochtermaatschappijen die groepsmaatschappij zijn. Dit volgt uit de richtlijn, die in beginsel tot consolidatie van gegevens van de dochtermaatschappijen verplicht, maar die kennelijk, uit hoofde van het voorop stellen van het inzichtvereiste en het vereiste in artikel 26 lid 1 de Pro gegevens op te nemen alsof het een enkel geheel betreft, geen consolidatie beoogt van dochtermaatschappijen die geheel los staan van dat geheel. Andere groepsmaatschappijen, bijvoorbeeld zustermaatschappijen en groepsmaatschappijen waarin de groep niet de rechten uitoefent die haar tot dochtermaatschappij bestempelen, moeten worden geconsolideerd overeenkomstig het inzicht dat moet worden gegeven betreffende de groep. Dit alles is van overeenkomstige toepassing bij consolidatie van een groepsdeel waarvan de rechtspersoon met eventuele dochtermaatschappijen de kern vormt. Deze consolidatie omvat ook andere groepsmaatschappijen die economisch vooral verbonden zijn met de maatschappijen die de kern van het groepsdeel vormen. De geldende wet stelt consolidatie van groepsmaatschappijen die geen dochtermaatschappij zijn al afhankelijk van het inzichtvereiste en schrijft binnen de grenzen van het inzichtvereiste consolidatie van alle dochtermaatschappijen voor. Niet alle dochtermaatschappijen behoren tot de groep. Of consolidatie verantwoord of zelfs geboden is, behoort in deze gevallen af te hangen van het inzicht dat omtrent de groep of het groepsdeel moet worden gegeven ( ….).
Het hof leidt uit het voorgaande af dat de Nederlandse wetgever alle imperatieve maatstaven voor consolidatie uit de Zevende EEG-richtlijn heeft overgenomen (waartoe Nederland ook gehouden was), alsmede ervoor heeft gekozen alle door de Zevende EEG-richtlijn aangereikte opties voor het vestigen van een consolidatieplicht in wetgeving op te nemen . Aantekening verdient echter dat de wetgever, in zijn vrijheid een vorm te kiezen ter verwezenlijking van het met deze richtlijn beoogde resultaat, de consolidatieverplichtingen heeft gekaderd binnen het groepsbegrip van artikel 2:24b BW. Consolidatie dient bovendien – binnen de grenzen van de Zevende EEG-richtlijn – af te hangen van het (wettelijk vereiste) inzicht dat omtrent de groep moet worden gegeven.
b. Wat betreft de door het hof als ondergrens van consolidatie aangemerkte gevallen waarin wordt voorzien in proportionele consolidatie en toepassing van de vermogensmutatiemethode kan uit de memorie van toelichting het volgende worden aangehaald:
Artikel 32 (hof: van de Zevende EEG-richtlijn) stelt de mogelijkheid open een joint venture te consolideren naar evenredigheid tot het daarin gehouden belang. In Nederland is deze methode niet onbekend. De bepaling wordt daarom uitgewerkt in artikel 409. Artikel 33 (hof: van de Zevende EEG-richtlijn) betreft de verantwoording van deelnemingen, met uitzondering van deelnemingen in maatschappijen waarin geen invloed van betekenis kan worden uitgeoefend. (…). Deelnemingen van een of meer geconsolideerde groepsmaatschappijen met invloed van betekenis in andere rechtspersonen of vennootschappen moeten worden gewaardeerd volgens een vermogensmutatiemethode, zoals dat ook, zij het niet dwingend in de Vierde richtlijn voor deelnemingen is bepaald. (…).
Bovendien verwijst het hof naar de volgende passages:
Artikel 409
Consolidatie naar evenredigheid tot het in een joint venture gehouden belang is in Nederland bekend. (…); in het algemeen worden joint ventures naar evenredigheid geconsolideerd, indien de werkzaamheden daarvan nauw aansluiten bij die van de groep of op het geheel daarvan een aanzienlijk deel uitmaken. Om de toepassing van deze methode, waarover de wet nu zwijgt, uitdrukkelijk te wettigen in het licht van artikel 32 van Pro de (hof: Zevende EEG-) richtlijn, wordt artikel 409 voorgesteld Pro. Evenredige consolidatie wordt niet toegestaan voor groepsmaatschappijen. Die moeten volledig worden geconsolideerd. Joint ventures zijn overigens zelden groepsmaatschappijen van een aandeelhouder. (…). Onderdeel b is nodig, omdat het hier de vraag betreft op welke gegevens de geconsolideerde jaarrekening betrekking moet hebben. Zonder herhaling van het inzichtvereiste zou de keus als geheel vrij kunnen worden uitgelegd, terwijl de keus, zoals ook de andere regels van het jaarrekeningenrecht, alleen open staat indien gebruik daarvan uitmondt in een jaarrekening die aan het inzichtvereiste voldoet. In vele gevallen kan gebruik van artikel 389 (hof: de vermogensmutatiemethode) overigens tot het vereiste inzicht leiden.
Op grond van onder meer deze passages moet worden geconcludeerd dat de wetgever niet alleen tot uitdrukking heeft willen brengen onder welke omstandigheden bepaalde ondernemingen wél in de consolidatiekring dienen te worden opgenomen, doch eveneens kenbaar heeft gemaakt onder welke omstandigheden moet worden volstaan met een andere wijze van verwerking van de financiële gegevens van de betreffende onderneming, te weten - hooguit - door middel van proportionele consolidatie dan wel door toepassing van een vermogensmutatiemethode. De wetgever hecht in dit verband zeer aan de eis van inzichtelijkheid van de jaarrekening.
3.7. De richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving
Aandacht vergen de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ), afkomstig van de Raad voor de Jaarverslaggeving. De voorschriften van deze richtlijnen vormen weliswaar geen exclusieve, maar wel een gezaghebbende kenbron van normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd voor het verschaffen van het wettelijk vereiste inzicht . Voor toepassing van de richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving in aanvulling op geldend recht is alleen plaats binnen het bestek van de hiervoor geschetste - richtlijnconform geïnterpreteerde - wettelijke regeling, en in afwijking daarvan alleen indien de wetgever dit uitdrukkelijk heeft toegelaten.
Het hof bespreekt kort enkele passages uit die richtlijnen, voor zover betrekking hebbend op de vraag onder welke omstandigheden een onderneming kan worden aangemerkt als groeps-maatschappij.
Volgens de RJ 214.103 is het element centrale leiding essentieel. Tussen genoemde drie criteria is een verband. Een economische eenheid veronderstelt immers een organisatorische verbondenheid en/of een centrale leiding. Kenmerkend voor een groep is dat sprake is van een samenstel van rechtspersonen en vennootschappen die onder centrale leiding staan, zodanig dat zij een economische eenheid vormen, aldus deze richtlijn.
Het hof geeft de advocaat-generaal toe dat de laatstbeschreven volzin steun geeft aan zijn hieronder nog te bespreken standpunt dat ‘centrale leiding’ een noodzakelijke voorwaarde is voor de aanwezigheid van groepsverbondenheid. De daaraan voorafgaande volzin geeft het element ‘centrale leiding’ daarentegen een alternatief karakter, nevengeschikt aan ‘organisatorische verbondenheid’. Hierop komt het hof nog terug.
Volgens RJ 214.103a moet in alle gevallen op basis van de feitelijke situatie worden vastgesteld of een maatschappij behoort tot de groep van een andere maatschappij. Of sprake is van een dergelijke groepsrelatie hangt ervan af of de ene maatschappij in wezen de andere maatschappij beheerst, anders gezegd: feitelijk beleidsbepalend is in die andere, beleidsafhankelijke maatschappij. Een dergelijke invloed is veelal gegrond op de mogelijkheid een meerderheid van de stemrechten uit te oefenen in de algemene vergadering van aandeelhouders of de mogelijkheid de meerderheid van bestuurders te benoemen of te ontslaan, aldus in ’s hofs bewoordingen deze richtlijn.
De voorgaande richtlijn onderschrijft ’s hofs eerdere overwegingen (1) dat (een vermoeden van) zeggenschap kan worden afgeleid uit eigendomsverhoudingen, te weten het bezit van een meerderheid van het stemgerechtigde kapitaal, en (2) dat een groepsrelatie moet worden vastgesteld aan de hand van de vraag of een rechtspersoon “feitelijk beleidsbepalend” is in een deelneming. Het feitelijk bepalen van het operationele en financiële beleid van de deelneming ligt besloten in de feitelijk overheersende invloed, evenals dat het geval is in ‘centrale leiding’ en in de zeggenschap die gestoeld is op eigendomsverhoudingen of contractuele relaties.
Meer concreet worden als indicatie voor aanwezigheid van een groepsrelatie in de richtlijn RJ 214.103b de volgende vier aanwijzingen genoemd:
1. Alle activiteiten van een maatschappij worden in wezen uitgevoerd ten behoeve van de rechtspersoon, conform zijn specifieke wens. De rechtspersoon verkrijgt daardoor economische voordelen in verband met de activiteiten van die maatschappij. Economische afhankelijkheid op zichzelf is overigens niet voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een feitelijk beleidsbepalende invloed.
2. De rechtspersoon heeft in wezen zodanige zeggenschap over een andere maatschappij dat hij die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan beheersen. Een dergelijke zeggenschap kan aan anderen zijn gedelegeerd, waarbij sprake is van een ‘automatische piloot’- mechanisme, zodanig dat de rechtspersoon in wezen nog steeds die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan beheersen. De rechtspersoon kan bijvoorbeeld de macht hebben om de activiteiten van die maatschappij te beëindigen dan wel deze maatschappij te ontbinden, of hij kan de macht hebben de statuten van deze maatschappij te wijzigen, of hij kan een veto uitspreken over voorgestelde statutenwijzigingen.
3. De rechtspersoon heeft in wezen het recht op de meerderheid van de economische voordelen van de activiteiten van de beleidsafhankelijke maatschappij te verkrijgen, bijvoorbeeld op grond van een wet, een overeenkomst of een andere regeling. Een dergelijk recht kan een aanwijzing zijn voor de aanwezigheid van beleidsbepalende invloed als de rechtspersoon transacties aangaat met die maatschappij en de financiële resultaten op grond van de regeling aan de rechtspersoon toekomen.
4. De rechtspersoon loopt in wezen voor meer dan de helft economische risico met betrekking tot die maatschappij of de activa van die maatschappij.
Deze passages spreken naar ’s hofs oordeel voor zich.
3.8. Voorlopige conclusie
a. In 3.1 is een beeld geschetst van het wettelijke kader voor consolidatie. De wet stelt in dit verband het groepsbegrip voorop. De wetgever hanteert zoals blijkt uit de hiervoor onder 3.6 weergegeven wetsgeschiedenis uitdrukkelijk een economisch groepsbegrip.
De Zevende EEG-richtlijn is in 3.4 voor zover relevant omschreven. Artikel 1, lid 2, van die richtlijn voorziet de nationale wetgever van een tweetal facultatieve maatstaven voor consolidatie. Naar uit de wetsgeschiedenis volgt, heeft de wetgever alle facultatieve consolidatiemaatstaven van de Zevende EEG-richtlijn aangegrepen, voor zover het wettelijk vereiste inzicht daartoe noopt. Het hof zal tegen deze achtergrond de wettelijke regeling overeenkomstig het onder 3.3 overwogene richtlijnconform dienen uit te leggen. Een en ander heeft naar ’s hofs oordeel de volgende implicaties.
b. In het geval een onderneming feitelijk een overheersende invloed uitoefent op een deelneming (‘actually exercises a dominant influence over it’), is deze deelneming – in beginsel - met die onderneming organisatorisch verbonden in een economische eenheid. Zij is daardoor onderdeel van de groep van de overheersende onderneming.
Het ‘onder centrale leiding staan’ van de deelneming is niet nog een tweede, cumulatieve voorwaarde voor het aannemen van een groepsbetrekking. Die voorwaarde is in artikel 1 lid 2 van Pro de Zevende EEG-richtlijn enkel als een alternatieve maatstaf voor consolidatie vermeld. De Nederlandse wetgever heeft – zoals overwogen – alle door de richtlijn aangereikte mogelijkheden voor het vestigen van een consolidatieplicht willen benutten. Het transformeren van een alternatieve maatstaf tot een cumulatieve zou in strijd met de tot uitdrukking gebrachte ‘wil’ van de wetgever de consolidatiemogelijkheden en -verplichtingen juist beperken.
Deze gevolgtrekking impliceert in de praktijk dat de moedermaatschappij van een economische eenheid vrij is om af te zien van gecentraliseerde leiding ten gunste van een bepaalde mate van autonomie van een deelneming, zonder dat die deelneming dientengevolge buiten de groep valt en daardoor niet in de consolidatiekring van de moedermaatschappij zou mogen worden betrokken.
Anderzijds laat ieder ontbreken van enige centrale sturing van de zijde van de moedermaatschappij zich slecht rijmen met de voor consolidatie benodigde feitelijk overheersende invloed van die moedermaatschappij. Het inzichtvereiste, waaraan de wetgever zo sterk hecht, zou daaraan in de weg kunnen staan. In zoverre is leiding van het hoofd van de groep wezenlijk voor het groepsbegrip. In die zin verstaat het hof de reeds besproken passage in richtlijn RJ 214.103.
c. Overeenkomstig de Zevende EEG-richtlijn mogen niet worden geconsolideerd de gegevens van deelnemingen waarop niet méér dan aanmerkelijke invloed c.q. invloed van betekenis op het bestuur en/of het zakelijke en financiële beleid wordt uitgeoefend.
Bovendien zal het enkele bestaan van gezamenlijk leiding (kunnen) geven aan een onderneming (joint venture) op zichzelf nog geen groepsverbondenheid bewerkstelligen, doch hooguit de mogelijkheid van consolidatie evenredig aan het belang in het kapitaal van de bedoelde joint venture.
d. Voor het consolidatiecriterium dat uit voorgaande overwegingen voortvloeit, is dus aanzienlijke steun te vinden in de wordingsgeschiedenis van de toepasselijke bepalingen van Nederlands jaarrekeningenrecht. Dat criterium betreft in dit verband de toets of een rechtspersoon feitelijk een zodanig overheersende invloed uitoefent op en zodoende zodanig feitelijk beleidsbepalend is in een deelneming dat die deelneming met hem organisatorisch is verbonden in een economische eenheid. Daarbij zal dus op basis van de feitelijke, economische verhoudingen moeten worden vastgesteld of sprake is van een groep of groepsmaatschappij. Het hof komt op de terminologie van dit onderzoeksthema nog terug na de bespreking van het standpunt van de advocaat-generaal, waarin aanleiding wordt gevonden aandacht te besteden aan de wijziging van wetgeving na afloop van de in de tenlastelegging genoemde periode.
3.9. Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de advocaat-generaal, wijzigingen in de Zevende EEG-richtlijn en nieuwe wetgeving
Hoewel (nog) geen geldend recht ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen heeft de advocaat-generaal met een beroep op de wetsgeschiedenis van de wet die op 27 juli 2005 in werking is getreden het standpunt ingenomen dat onder het oude (i.c. toepasselijke) regime enkel de overheersende invloed op een deelneming - zonder dat die deelneming tevens onder centrale leiding staat - onvoldoende wettelijke aanknopingspunten biedt om die deelneming op te nemen in de consolidatiekring van de overheersende onderneming. Het hof heeft deze kwestie hiervoor reeds beoordeeld, maar op één specifiek argument wordt thans teruggekomen.
Het hof besteedt hiertoe allereerst aandacht aan een wetswijziging en de wijziging van (onder meer) de Zevende EEG-richtlijn die heeft plaatsgehad na ommekomst van de tenlastegelegde periode.
De Zevende EEG-richtlijn is gewijzigd bij EG-richtlijn van 18 juni 2003 (hierna ook wel de moderniseringsrichtlijn genoemd), onder meer ter uitvoering van de EG-verordening nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (de IAS-verordening), die alle beursgenoteerde vennootschappen ertoe verplicht om vanaf 2005 hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen overeenkomstig de International Accounting Standards (IAS) die voor toepassing binnen de Gemeenschap zijn goedgekeurd.
Door wijziging luidt artikel 1 lid 2 van Pro de Zevende EEG-richtlijn thans als volgt:
Naast de in lid 1 genoemde gevallen kunnen de lidstaten een onder hun nationaal recht vallende onderneming verplichten een geconsolideerde jaarrekening en een geconsolideerd jaarverslag op te stellen indien:
a) deze onderneming (moederonderneming) op een andere onderneming (dochteronderneming) een overheersende invloed of zeggenschap kan uitoefenen of feitelijk uitoefent
of
b) deze onderneming (moederonderneming) en een andere onderneming (dochteronderneming) onder centrale leiding van de moederonderneming staan.
Het betreft hier een uitbreiding en verruiming van de gevallen waarin consolidatie door het nationale recht van de lidstaten verplicht kan worden gesteld.
Ten opzichte van de oude redactie van artikel 1 van Pro de Zevende EEG-richtlijn zijn dus (overigens alleen in de optionele maatstaven voor consolidatie) de volgende wijzigingen aangebracht:
- vervallen is de eis dat de (dochter)ondernemingen die zijn genoemd in artikel 1, lid 2 deelnemingen zijn van de moederonderneming. Ten aanzien van een onderneming onder feitelijk overheersende invloed of onder centrale leiding (zie 1, lid 2 oud) kan de moederonderneming thans door de lidstaten worden verplicht deze in haar consolidatiekring op te nemen, ook als zij geen deelneming van die moederonderneming is;
- niet alleen (i) de feitelijke uitoefening van overheersende invloed, maar ook (ii) de feitelijke uitoefening van zeggenschap kan thans grondslag zijn voor een consolidatieplicht;
- thans kunnen door een lidstaat ook de gevallen waarin de moederonderneming (iii) overheersende invloed of (iv) zeggenschap kan uitoefenen binnen het bereik van de consolidatieplicht worden gebracht.
Het hof noemt de categorieën onder (i) en (ii) de gevallen van feitelijke overheersende invloed of zeggenschap, in tegenstelling tot de gevallen die zijn ondergebracht bij de categorieën (iii) en (iv), welke gevallen van potentiële overheersende invloed of zeggenschap worden genoemd. Dit betreft bijvoorbeeld de gevallen waarin een moederonderneming op elk gewenst moment bepaalde contractuele rechten, zoals opties en warrants kan uitoefenen, waardoor de overheersende invloed of zeggenschap binnen handbereik ligt.
In deze wijziging van de Zevende EEG-richtlijn heeft de wetgever aanleiding gevonden artikel 2:406, lid 1 BW te wijzigen .
Die bepaling luidt sedert de inwerkingtreding op 27 juli 2005 :
De rechtspersoon die, alleen of samen met een andere groepsmaatschappij, aan het hoofd staat van zijn groep, stelt een geconsolideerde jaarrekening op, waarin opgenomen de eigen financiële gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen in de groep, andere groepsmaatschappijen en andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft.
Het eerste lid van artikel 406 bepaalt Pro derhalve thans dat door de rechtspersoon die aan het hoofd staat van zijn groep in de consolidatie dienen te worden betrokken (wijziging in cursief):
- zijn dochtermaatschappijen, voor zover onderdeel van zijn groep,
- andere groepsmaatschappijen, en
- andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft .
Volgens de memorie van toelichting strekt het wetsvoorstel ertoe titel 9 van Boek 2 BW te wijzigen ter uitvoering van een conglomeraat van Europese rechtsinstrumenten, daaronder begrepen de wijziging van de Zevende EEG-richtlijn.
Aan onder meer de volgende (meer uitgebreid weergegeven) passage uit de memorie van toelichting ontleent de advocaat-generaal zijn argument dat ook onder het vóór 27 juli 2005 geldende regime ‘centrale leiding’ een noodzakelijke voorwaarde (“een essentieel element”) voor consolidatie betrof:
In lid 1 van dit artikel (hof: artikel 2:406 BW Pro) is vastgelegd welke rechtspersonen een geconsolideerde jaarrekening opstellen; de rechtspersoon die aan het hoofd staat van een groep, neemt in de toelichting van zijn jaarrekening een geconsolideerde jaarrekening op van de eigen financiële gegevens met die van zijn dochtermaatschappijen in de groep en andere groepsmaatschappijen. Dit lid wordt aangepast aan de verruiming van de consolidatie in artikel 1 lid 2 zevende Pro richtlijn. Indien de lidstaten kiezen voor deze facultatieve verruiming, moet een rechtspersoon in de consolidatie worden meegenomen indien de moedermaatschappij overheersende invloed op de rechtspersoon kan uitoefenen, ongeacht of deze een deelneming in het kapitaal van de betrokken onderneming bezit. Ook wanneer twee ondernemingen onder dezelfde centrale leiding staan, dienen deze te worden geconsolideerd. Deze aanvullingen beogen te voorkomen dat special purpose entities worden ontwikkeld waarmee men de consolidatieplicht kan ontlopen. Hiertoe wordt bepaald dat een groepshoofd verplicht wordt behalve zijn dochtermaatschappijen in de groep en andere groepsmaatschappijen tevens andere rechtspersonen in de consolidatie mee te nemen waarop hij overheersende invloed kan uitoefenen zonder dat een feitelijke zeggenschapsstructuur bestaat. De regering heeft deze facultatieve bepaling overgenomen, mede vanwege dit anti-misbruikkarakter van de bepaling. Maar ook omdat het onwenselijk wordt geacht dat er op dit punt onderscheid gemaakt wordt tussen ondernemingen die volgens de IAS rapporteren en ondernemingen die dat niet doen. Het ongewijzigd laten van dit artikel zou betekenen dat ondernemingen waarover een volgens het BW rapporterende rechtspersoon een overheersende invloed kan uitoefenen niet in de geconsolideerde jaarrekening opgenomen mogen worden, maar als het om een volgens de IAS rapporterende rechtspersoon gaat deze ondernemingen juist opgenomen moeten worden. Lid 2 van artikel 2:406 BW Pro wordt langs dezelfde lijn aangepast.
Vet gedrukt is de passage die door de advocaat-generaal als dragend argument voor het bewijs is aangemerkt. De onderstrepingen van het woord ‘kan’ zijn telkens afkomstig van het hof.
De aan dit citaat voorafgaande overwegingen maken duidelijk dat het argument van de advocaat-generaal berust op een verkeerde lezing van deze passage uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 16 juli 2005. Hierin valt namelijk niet te lezen dat voorafgaande aan de wetswijziging het bestaan van alleen overheersende invloed onvoldoende zou zijn geweest om een consolidatieplicht in het leven te roepen. De wetgever heeft hier immers terecht overwogen dat het element van enkel potentiële overheersende invloed van een moederonderneming op een (alsdan) dochteronderneming voorafgaande aan de wetswijziging niet mocht leiden tot de klaarblijkelijk wél gewenste consolidatie van de gegevens van die dochteronderneming in de jaarrekening van de moederonderneming. In die wens is thans voorzien. Anders dan het standpunt dat de advocaat-generaal heeft ingenomen, heeft deze wetswijziging geen verandering teweeggebracht in de reeds gevestigde consolidatieplicht ten aanzien van ondernemingen waarop feitelijk een overheersende invloed wordt uitgeoefend. Het argument van de advocaat-generaal slaagt niet.
Ook de door de verdediging van Van der Hoeven aangehaalde passage uit de memorie van toelichting is dus niet - in de woorden van de verdediging - “andersluidend” . Met de passage (onderstreping door het hof)
heeft de wetgever bij herhaling niets anders toegelicht dan een omschrijving van de voorgestelde verruiming van precies die gevallen die volgens het gewijzigde artikel 2:406 BW Pro (thans ook) in de consolidatie moeten worden betrokken, zij het dat de wetgever er bij nota van wijziging voor heeft gekozen de termen ‘overheersende invloed’ en ‘zeggenschap’ in het oorspronkelijke wetsvoorstel samen te trekken tot ‘overheersende zeggenschap’. De wetgever heeft zich in deze kwestie dus niet vergist in de uitleg van het voorheen geldende recht.
Het hof wijst er voorts op dat ook naar het vigerende artikel 2:406 BW Pro het element ‘centrale leiding’ naast – thans geheten - ‘overheersende zeggenschap’ een alternatieve, voldoende voorwaarde voor consolidatieplicht behelst. In de wetsgeschiedenis is geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat de wetgever een verandering heeft willen aanbrengen in de verhouding tussen enerzijds ‘overheersende invloed/zeggenschap’ en anderzijds ‘centrale leiding’ in die zin dat het tweede element een noodzakelijke voorwaarde zou zijn voor het ontstaan van een consolidatieplicht ongeacht de aanwezigheid van het eerste element. Aan de wetswijziging van ná de door de tenlastelegging gemarkeerde periode kan dus – in weerwil van de het standpunt van de advocaat generaal – een argument worden ontleend dat ook voordien ‘centrale leiding’ op zichzelf niet zodanig essentieel was dat het ontbreken daarvan zonder meer in de weg stond aan consolidatie.
3.10. Overheersende c.q. overwegende zeggenschap
a. Zoals gezegd, de wijziging van artikel 2:406 BW Pro die op 27 juli 2005 in werking is getreden bracht onder meer verandering teweeg door het introduceren van het wettelijke begrip ‘overheersende zeggenschap’. Door dit artikel werd de consolidatieplicht immers uitgebreid tot andere rechtspersonen waarop hij een overheersende zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft. (Onderstreping hof).
In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd in lijn met de redactie van de Zevende EEG-richtlijn nog naast ‘centrale leiding’ een begrippenpaar gebezigd: andere rechtspersonen waarop hij een overheersende invloed of zeggenschap kan uitoefenen of waarover hij de centrale leiding heeft.
De samentrekking van de termen ‘overheersende invloed’ en ‘zeggenschap’ tot ‘overheersende zeggenschap’ is als volgt gemotiveerd :
Naar aanleiding van deze vragen van de leden van de PvdA-fractie en andere vragen die deze leden over dit artikel gesteld hebben in paragraaf 3 van het verslag, is de formulering van artikel 2:406 BW Pro in de nota van wijziging herzien. Ter vermijding van onduidelijkheid en verwarring wordt voorgesteld niet meer te spreken van het kunnen uitoefenen van «een overheersende invloed of zeggenschap» maar enkel van «een overheersende zeggenschap». De term zeggenschap wordt namelijk ook gebruikt in IAS 27, dat ten grondslag ligt aan de wijziging van artikel 1 lid 2 van Pro de zevende richtlijn in de moderniseringsrichtlijn, waarop de aanpassing van artikel 2:406 BW Pro is gebaseerd. Deze wijziging beoogt de zevende richtlijn in lijn te brengen met IAS 27 en de belangrijkste aanpassing daarbij is het kunnen uitoefenen van overheersende zeggenschap, in IAS 27 genoemd de zeggenschap. Het uitoefenen van een overheersende zeggenschap is wat er in feite gebeurt in de relatie tussen een moeder- en dochtermaatschappij, dat blijft inhoudelijk ongewijzigd. Het verschil zit in de uitbreiding van artikel 1 lid 2 van Pro de zevende richtlijn met het kunnen uitoefenen. (…) Met de wijzigingen in de artikelen 2:405 en 406 BW wordt beoogd de consolidatiecriteria voor moedermaatschappijen die titel 9 van boek 2 BW toepassen, gelijk te trekken met die van moedermaatschappijen die de IAS/IFRS (waarbij vooral IAS 27 van belang is) toepassen.
Het hof concludeert dat er geen andere inhoudelijke wijziging van de consolidatiecriteria werd beoogd dan dat na wetswijziging ook de potentiële overheersende invloed c.q. zeggenschap noopt tot consolidatie, behoudens in geval van vrijstellingen. De wetgever heeft niet willen bewerkstelligen dat de consolidatieplicht geen betrekking zou hebben op de categorie van gevallen van alleen ‘overheersende invloed’.
Het hof zal voortaan tevens gebruik maken van de term (feitelijk) ‘overheersende zeggenschap’, waaronder is begrepen het geval waarin een moedermaatschappij feitelijk een zodanige invloed uitoefent op een andere onderneming dat zij deze onderneming beheerst of overheerst.
b. In literatuur, jurisprudentie en in de tenlastelegging wordt in dit verband ook wel het begrip ‘overwegende zeggenschap’ gebezigd, waarin tot uitdrukking komt dat een onderneming onder omstandigheden feitelijk een zodanig overwicht kan hebben op het reilen en zeilen van een vennootschap dat deze laatste met de overheersende onderneming organisatorisch is verbonden in een economische eenheid. Indien een dergelijk overwicht ontbreekt zal van een groepsverbondenheid niet snel sprake kunnen zijn.
Het begrip ‘overwegende zeggenschap’ acht het hof aldus begrepen inwisselbaar voor het begrip ‘overheersende zeggenschap’.
3.11. Slotconclusie over Nederlands jaarrekeningenrecht
De rechtbank heeft derhalve de juiste maatstaf gehanteerd bij haar onderzoek naar de vraag of Ahold volgens het Nederlands jaarrekeningenrecht de onderwerpelijke joint ventures mocht consolideren in haar eigen geconsolideerde jaarrekening, zij het op andere gronden. Het hof komt hierop nog terug. Het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de advocaat-generaal, waarop het hof niet meer terugkomt, moet evenwel worden verworpen.
Het hof zal hierna beoordelen of Ahold feitelijk een zodanig overheersende c.q. overwegende zeggenschap heeft uitgeoefend op enkele van haar deelnemingen dat zij met Ahold organisatorisch waren verbonden in een economische eenheid. Daarbij zal dus op basis van de feitelijke situatie moeten worden vastgesteld of sprake is van een groep of groepsmaatschappij. Zulks hangt mede af van de vraag of een bepaalde maatschappij in wezen de andere maatschappij beheerst, anders gezegd: feitelijk beleidsbepalend is in die andere (beleidsafhankelijke) maatschappij. Slechts indien kan worden bewezen dat Ahold niet de hiervoor bedoelde zeggenschap uitoefende en zij dus de joint venture(s) niet redelijkerwijze in haar geconsolideerde jaarrekening kon presenteren als groepsmaatschappijen, is de geconsolideerde jaarrekening in zoverre onwaar en is het jaarverslag en het annual report on Form 20-F in zoverre niet in overeenstemming met de werkelijkheid.
Van het onderzoek daarnaar geeft het hof blijk in de volgende paragrafen.
3.12. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank was blijkens haar vonnissen van 22 mei 2006 van oordeel dat niet is komen vast te staan dat Ahold in redelijkheid op basis van objectieve maatstaven niet tot het standpunt kon komen dat Ahold ten aanzien van de rechtspersonen Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold hoofd was van de groep. Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting staat volgens de rechtbank vast dat Ahold op wezenlijke punten feitelijk overheersende invloed had over die vier rechtspersonen. Verdedigbaar is dat volledig werd geconsolideerd door de rechtspersoon die overwegende invloed had. Volgens de rechtbank lag dat bij de joint venture JMR anders. Ten aanzien van die joint venture kon Ahold in redelijkheid niet komen tot het oordeel dat zij hoofd was van de groep en heeft zij JMR dus ten onrechte geconsolideerd, aldus de rechtbank.
3.13. De toetsing van de feiten
3.13.1. Overwegende zeggenschap
Zoals het hof hiervóór onder 2.2.7 heeft overwogen is het juridische instrumentarium van de (vijf) joint venture-overeenkomsten opgesteld volgens het consensusmodel. Belangrijke beslissingen binnen het samenwerkingsverband dienen op basis van gelijkwaardigheid te worden genomen en de ene partner is juridisch niet bij machte beslissingen tegen de uitdrukkelijke wil van de andere partner door te drukken. Het is duidelijk dat op grond van de joint-ventureovereenkomsten niet kan worden volgehouden dat Ahold overwegende zeggenschap had.
De vraag of Ahold feitelijk een zodanig overwegende zeggenschap heeft uitgeoefend op de vijf deelnemingen dat die deelnemingen met Ahold organisatorisch waren verbonden in een economische eenheid, kan het hof dus niet (mede) op basis van die overeenkomsten beantwoorden. Het hof zal nagaan of op basis van andere documenten in het strafdossier, de afgelegde verklaringen en het verhandelde ter terechtzitting kan worden aangenomen dat Ahold die mate van zeggenschap had als hier bedoeld.
3.13.2. Documenten
Het voordien al omvangrijke strafdossier is in hoger beroep naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de verdediging aangevuld met een groot aantal documenten afkomstig van de zijde van Deloitte. Volgens Deloitte en het openbaar ministerie moet ervan worden uitgegaan dat aldus alle voor de beoordeling van het consolidatievraagstuk relevante stukken, voor zover Deloitte en Ahold die onder zich hadden, onderdeel uitmaken van het dossier.
Het hof heeft evenwel moeten vaststellen dat het aantal documenten in het dossier waarin een onderbouwing van de overwegende mate van zeggenschap van Ahold binnen de joint ventures wordt verstrekt, ook thans nog beperkt is.
In dit opzicht belangrijke documenten en verklaringen zijn:
1. De zogeheten “white binder” die [getuige 10] (corporate controller Ahold) eind 1997 of begin 1998 heeft samengesteld.
De hier relevante inhoud bestaat uit een algemeen deel waarin zijn opgenomen:
- een memo van 13 maart 1998 van [getuige 10] en [getuige 3] (juridische zaken Ahold) aan [getuige 1] (directeur administratie Ahold) met kopie aan [getuige 42] (IAD Ahold) en [getuige 13] (Deloitte).
De tekst van dat memo luidt, voor zover hier van belang:
This memo serves to document the reasons why consolidation of the Ahold joint ventures is appropriate under both Dutch and US GAAP.
General
Ahold’s strategy is to ultimately achieve a majority shareholding in all of its current joint ventures.
Ahold’s primary objective has always been to establish a good relationship with our local partner, contribute our extensive food retail knowledge and exploit our partner’s knowledge of the local market and its network, and then try to ultimately obtain a majority shareholding.
However, in certain countries legal restrictions prohibit this (Portugal, Thailand, China).
The joint venture agreements that Ahold has concluded in a formal sense attribute 50% of the decision power to each of the joint venture partners. This is often unavoidable due to local legislation, that prohibit foreign majority ownership. In practice, however, given the limited resources of the joint venture partner, Ahold is the dominant partner.
Basis for consolidation
Ahold believes that the joint ventures it is currently engaged in should be consolidated since a controlling financial interest exists. In genra1 this is based on the following considerations:
Term:
- the term of the joint venture agreements is either for an indefinite period of time or for a period exceeding ten years;
- the joint venture agreements cannot be terminated by the joint venture partner except in certain instances, specifically stipulated in the agreement, such as a material breach of the agreement and the event of bankruptcy joint ventures can be terminated based on mutual agreement. If one of the joint venture partners decides to dispose of its interest, the agreements stipulate that right of first refusal and an option to purchase the other party’s interest exists.
Control:
Exclusive authority over ongoing major or central operations of the joint venture is defined in every particular joint venture agreement. For details on the individual joint ventures we refer to the information below.
- by means of the management and technical services agreement, Ahold is the joint venture party that provides the joint venture with technical assistance, retail know how, including logistics and merchandising, development and formulation of retail strategies, development of store formats and private label products, and training to employees of the joint venture. Furthermore, Ahold leads the business development and acquisition strategies and activities. The other joint venture party merely provides the local infrastructural knowledge and networks (government, municipalities, etc).
Furthermore, Ahold is strongly directing the joint venture’s financial and operational policies. Ahold’s Corporate Accounting & Control department issues a comprehensive accounting manual that in great detail outlines the financial and management’s responsibilities, regarding accounting principles, budgets and projections. On a period basis the joint venture’s management needs to provide an extensive narrative explaining variations between actuals and budget/projection.
Furthermore, the accounting manual incorporates an investment proposal procedure, that stipulates on what basis the investments returns need be calculated and what criteria are to be met (eg IRR> Cost of Capital, the latter being prescribed by the Ahold Board of Directors).
The joint venture Internal Audit departments report directly to the Executive Vice President Internal Audit of Ahold. This VP on an annual basis determines the scope of the IA work at the joint venture and attends all Audit Committee meetings. All JA personnel is being trained and educated at Ahold’s corporate offices.
Financial interest:
- The joint venture agreements provide for unilateral transfer or sale by Ahold of their participating interest;
- Ahold bas all rights to receive both net earnings and income stemming from sale or disposal of their interest in the joint venture
Below we outline further detailed considerations that warrant consolidation of the joint venture:
Jerónimo Martins Retail (“JMR”) — Portugal
Joint venture with Jerónimo Martins Holdings (“JMH”). Ahold’s share is 49%. JMR operates the Pingo Doce (supermarket) and Feira Nova (hypermarket) chain.
i. Ahold has always had the intention to obtain a majority shareholding in Portugal, but legal restrictions have prevented this.
ii. JMH is a pure holding company that has no further involvement with nor a specific knowledge of the food retailing business and is fully dependent on Ahold for operational and strategic directions.
iii. The joint venture agreement stipulates (par 6.1) that Ahold will supply the services as mentioned above under control, where JMH’s involvement will be limited to providing central services.
iv. The JV Board has seven members of which the majority (= four) are being assigned by JMH again to comply with legal restrictions. However, all Board decisions are made on an unanimous basis.
v. The acquisition of Feira Nova by JMR and the comprehensive store remodelling and extension program executed, have been initiated and made possible by Ahold, having the knowledge and funds available.
Bompreço - Brazil
Ahold holds 50% of the voting shares; the other 50% is being held by the Mendosa family. Aholds currently holds 40.5% of the common shares; the remaining shares are partly held by the family (40.5%) and partly publicly traded (19.0%).
i. Ahold has initiated and financed the SuperMar acquisition, that was consummated in July 1997. The Mendosa family has publicly stated that without Ahold they would never considered executing such a significant acquisition.
ii. Ahold has been very actively involved since day one after the acquisition with Bompreço’s distribution and logistic systems. An Ahold specialist (Mr Jan Lidt) has been fully dedicated to supporting local management with improving, the company’s systems.
iii. When the preferred stock offering of 1997 was not fully subscribed, Ahold decided (and not the family) to take the remainders of the preferred shares and consequently increased its shareholding to from 3 8.9% to 40.5% of the total capital.
iv. Stop & Shop in the USA bas been selected by the Ahold Board to act as a mentor to Bompreço’s management, who can turn to Stop & Shop whenever the need for support and/or advice arises. In 1997 Stop & Shop has in many instances, supported and guided Bompreço in operational matters.
v. Ahold has provided Bompreço with intercompany loans to enable funding the SuperMar acquisition and an extensive capital expenditure program, representing 65% of the joint venture’s total long term debt. Ahold granted the Mendosa family a loan to the amount of $50 million in order to enable them to finance their share of the acquisition.
- een memo van Deloitte van 5 september 1997 met een overzicht de Nederlandse en Amerikaanse verslaggevingvoorschriften;
- een overzicht van 13 maart 1998 van de door Ahold aan JMR en Bompreço verstrekte leningen.
Verder bevinden zich in de ‘white binder’ de joint-venture-agreement met betrekking tot JMR van 29 juli 1992 en de Shareholders’ Agreements betreffende Bompreço van 23 december 1996 en Disco Ahold van 13 januari 1998 .
De ordner bevat geen documentatie over de joint ventures Paiz Ahold en ICA Ahold.
[getuige 10] heeft over de white binder het volgende verklaard :
U houdt mij voor dat in het strafrechtelijk onderzoek meermalen naar voren is gekomen dat er per joint venture een fact file is geweest, met een overzicht van feiten en omstandigheden met betrekking tot control. U vraagt mij of ik die fact files ken? Dat is waarschijnlijk de “white binder” waaraan gerefereerd wordt. Dat is één ordner geweest die ik inderdaad heb samengesteld. Hierin waren per joint venture onder andere opgenomen een kopie van de Shareholders’ agreement, informatie over uitstaande leningen van Ahold aan de partner, enige board minutes e.d.. De binder diende om de substance over form aan te tonen. Hij stond in mijn kast en volgens mij bleef hij daar ook staan toen ik wegging bij Ahold (hof: 1999).
2. Een memo 3 april 2000 door M.A.J. [getuige 27] (tot 1998 IAD, daarna financial controller Ahold) aan [getuige 16] (Deloitte).
In dat memo geeft [getuige 27] een uitvoerige opsomming van feiten en omstandigheden op grond waarvan Ahold van mening is dat Ahold de joint ventures JMR en Disco Ahold volledig dient te consolideren.
3. Een fact-file van 19 april 2000 van de hand van [getuige 27]. Daarin geeft zij een overzicht van de criteria voor consolidatie van ICA naar Dutch Gaap en US Gaap en een opsomming van feiten en omstandigheden met betrekking tot de samenwerking tussen Ahold en ICA in juridische en feitelijke zin. De conclusie luidt:
Based upon the facts as stated above Ahold currently beliefs that the ICA Group is part of the economic entity and that there is an organizational connection between Ahold and the ICA Group and as a result the ICA financial statements can be fully consolidated under Dutch GAAP. Based upon the same facts above, Ahold also beliefs that full consolidation is possible under U.S. GAAP. Arguments that support these two statements are especially:
- Ahold’s reporting requirements and Capex procedures will be followed by the ICA Group,
- the Ahold European Support Center will be heavily involved in the normal operations of the ICA Group,
- Ahold will deliver knowledge to professionalize the operations of the ICA Group,
- Various Ahold systems will be implemented within the ICA Group,
- The ICA Group will be financed via the Ahold financing structure,
- Ahold has, under specific conditions, granted to each of the other two partners (Canica and ICA Förbundet) an option right to seli and transfer to Ahold its shares. The partners did not grant such an option to Ahold.
- It may be possible that Ahold will own within the course of 2000 or shortly thereafter more than 50% of the shares of ICA Ahold AB.
[getuige 27] heeft hierover onder meer verklaard :
Die volledige consolidatie van ICA bleef een discussiepunt tot de tweede week van april (hof: 2000). Toen heeft er een conference call plaatsgevonden met de banken, de advocaten van de banken kantoor Cleary en Gottlieb, onze advocaten van White and Case, Deloitte & Touche, [getuige 16] en [getuige 24] volgens mij, en [getuige 1].(…). De eindconclusie was dat als Deloitte & Touche akkoord gaat met de consolidatie van ICA dan was het voor de banken ook akkoord. Er is toen afgesproken dat ik een memo zou opstellen namens Ahold over de consolidatie en dat op basis van dat memo verder met Deloitte & Touche gesproken zou worden. (…). Naar aanleiding van dit memo wilde Deloitte & Touche toch een sideletter hebben.(…) Deze sideletter was naast de fact file, die ik zou moeten samenstellen voor ICA en het memo D 161, de basis voor volledige consolidatie van ICA.
4. Bij brief van 5 november 2002 heeft Meurs Deloitte op de hoogte gebracht van de gronden die zijns inziens consolidatie rechtvaardigden. Het hof haalt hieruit aan:
Dear Sirs,
We kindly refer to our discussions of October 25, 2002.
With this letter we provide information demonstrating that Ahold does exercize control over the joint venture company. Where possible and appropriate, you will find supporting documentation.
It is important to state that all decisions initiated by Ahold, have been approved by the ICA Ahold Board. Also, no decisions, not having Ahold’s support, have been approved by the ICA Ahold board.
A. Management & Organisation
1. Ahold has initiated the redesign and implementation of a new organisational and management structure. OpCo’s now report directly to the board and the support centre in ICA Ahold is functionally linked into ECC.
Documentation: §2953 - minutes August, 2000
2. Ahold insisted that the Managing Director of ICA Ahold at the inception of the joint venture (Mr. [getuige 43]) be dismissed. Also (see p0 int B. 1) Ahold claimed the right to appoint the CFO (Mr. [getuige 44]) which resulted in the dismissal of [getuige 45] (CFO until February 2001).
3. In August 2001, ICA Ahold appointed [getuige 46] as Treasurer. She was Ahold’s assistant Treasurer until assuming new responsibilities in ICA Ahold.
4. Ahold initiated the adoption and implementation of the Hay job grading and rewarding system in the whole company.
5. Ahold initiated and supported the implementation of the EVA program for performance measurement and incentive pay.
6. Due to lack of skills in ICA, Ahold Management Development has been strongly driven by [getuige 47] (ECC) until December 2002, when an ICA Ahold executive will start in the position of MD officer for top management.
7. New - Ahold based - topmanagement (CEO&CFO) took position in the Baltics since September 2002, starting a total turn around.
B. Finance and Administration
1. Ahold raised concerns regarding the unstable financial result development in 2000, resulting in a strong, unexpected, underperformance (EBIT SEK 200 mln under the forecast). This accelerated the appointment from Ahold’s side of a CFO for ICA Ahold, who started February 1 St 2001. The following actions have been taken:
- results have exceeded or have been in line with expectations since February 2001.
- early warning mechanism is in place in order to secure a table result development.
- control has improved in Baltics, Norway and at Meny, who were rather unpredictable in 2000 and partially 2001.
- cleaning up of all associated companies, especially in Norway and Baltics.
- since November 2001 a standard reporting package is in place for all OpCo’s which is directly linked to Ahold’s reporting package.
- a web based executive information system will be implemented January 2003.
- an internal audit function was set up and implemented at ICA Ahold, in Norway, Sweden and the Baltic States.
- a tax efficient structure was set up in 2001 following instructions of Ahold Tax Department. This results in a yearly gain after tax of SEK 231 mln.
Documentation: §11, minutes June 2001,
§12, minutes September 2001
- upon Ahold’s insistence Deloitte &Touche was appointed joint auditor in 2000 and sole auditor in 2001.
Documentation: §12, minutes May 2004
2. The Treasury policy of ICA Ahold was reviewed with and approved by Ahold prior to submission to the ICA Ahold Board. A totally revised financing policy has been implemented (in 2002), where shortterm 100% bank funding will be converted in less bank depending and less -short term- interest fluctuating alternatives. Indivjdual transactions are submitted to Ahold for prior review and approval.
Documentation: §9, minutes June 2001
3. All M&A proposals are prepared and supported by Ahold’s M&A department under the guidance and coordination of ICA Ahold’s CFO. Major acquisition alternatives (a.o. Talinna Kaubamaya, Primo, Panda) were turned down based on a more assertive and more professional M&A approach provided by Ahold.
4. ICA Ahold adopted Ahold’s common accounting and reporting system (CARE) and agreed to implement Peoplesoft software under Ahold’s global contract.
Documentation: §10, minutes September 2001
C. Business Initiatives
1. Strong resistance was raised to invest in the telecom business (August 2000). At Ahold’s initiative, it was decided to stop the telecom services set-up (May 2001). preventing ICA Ahold from severe start-up losses, without bright middle term perspective. Documentation: §2951, minutes August 2000,
§2971, minutes November 2000
§8, minutes May 2001
2. Store site planning (especially for hypers and bigger supermarkets in bigger cities) was addressed (November 2000) and strongly pushed forward the last two years, opening up ICA Ahold’s ability to autonomously grow faster than expected the coming years.
Documentation: §2967, minutes November 2000
3. Strong concerns were raised (‘no infrastructure for the bank’) towards an approach to primarily strengthen the brand and finally having ICA Banken teaming up with a 3rd party (no need to have a factory to sell coffee). The 3rd party is a well-established Ahold partner, called Aegon.
Documentation: §293 1, minutes May 2000
§9, minutes May 2001
§7, minutes June 2002
§9, minutes September 2002
4. In March 2001 the ICA supply chain program started, focussing on increasing the quality and variety in fresh, and enhancing logistics efficiency and service level.
Documentation: §5, minutes March 2001,
§5, minutes June 2002
5. In 2002 ICA Ahold decided to follow Albert Heijn’s move to team up with Hilton food group to supply ICA’s retailers with prepacked meat solutions.
Documentation: §5, minutes June 2002
6. Strongly driven by Ahold’s EVA program ICA Ahold accelerated the focus on operating capital effective in 2002, a.o. by being more demanding on store investments and starting a working capital program.
Documentation: §7, minutes June 2001
7. European IT programs are being developed and rolled Out since 2000, a.o. at ICA Ahold. Examples are the buying catalogue, merchandise sweet and CARE.
Documentation: §7, minutes June 2001
8. European buying took off in 2001, resulting in an Ahold European sourcing organisation, which negotiates on behalf of, a.o. ICA Ahold, with especially Abrand suppliers.
Documentation: §13, minutes September 2001
9. Based on extensive contacts Ahold prevented Dansk Supermarkets to start cooperation with Axfood and together with ICA Ahold enter a joint venture for discount stores in Sweden (today 13 stores are open since May 2002) and later on possibly in Norway.
Documentation: §11, minutes June 2001
10. Based on a sound business case ICA Ahold opened its first 3 Etos stores in Sweden, with the plan to roll Out another 30 as soon as possible.
Documentation: §8, minutes June 2002
§7 September 2001
11. Ahold pushed a significant building block to ICA Handlarnas result development with the implementations of a new ICA Maxi retailer’s contract (2002), evolving in a foreseen new ICA Kwantum contract in 2003.
12. A turnaround program in Norway was initiated and a new brand and format strategy has been established. The implementation is driven by [getuige 48] a Dutch senior executive, who is regular advising Ahold companies nd [getuige 49], VP European Retail Development at Ahold.
Documentation: §8, minutes September 2002
§10, minutes June 2002
13. At Ahold’s direction renegotiations have tarted to amend or terminate Statoil Retail’s joint venture agreement (fuel dependency). Also, at Ahold’s request, the relationship will be converted into a franchise cntract.
Documentation: §6, minutes September 2001
Please let us know if you require any additional information or explanation on any of the subject described above.
3.13.3. Verklaringen
Van de zijde van Ahold hebben vooral Van der Hoeven en Meurs maar ook andere medewerkers van Ahold uitvoerig verklaard over de feitelijke gronden waarop Ahold in de relevante periode naar Nederlands jaarrekeningenrecht overwegende zeggenschap had binnen de joint ventures.
Van de zijde van de externe accountant (Deloitte) is in overeenkomstige zin verklaard.
[getuige 12], in de Ahold-acount lead client service partner van Deloitte, heeft verklaard :
Op 16 september 1996 ben ik begonnen bij Deloitte. (…) Vrijwel vanaf het begin van mijn werkzaamheden bij Deloitte was Ahold een van mijn cliënten. (….) Ik ben eind maart 2003 opgehouden met mijn werkzaamheden voor Ahold. (…)
[getuige 12] heeft geantwoord op de vraag op basis waarvan JMR volledig is geconsolideerd en op basis waarvan Deloitte akkoord is gegaan met de volledige consolidatie van JMR in de jaarrekening over 1997:
Consolidatie moet naar Nederlandse grondslagen plaatsvinden als er sprake is van operational of de facto control. Ahold had voor ons aantoonbaar invloed op zaken als het winkelconcept, op het IT-systeem, keuze van auditgrondslagen, keuze van internal auditor binnen deze joint venture. Daarom moest JMR worden geconsolideerd. Deze informatie is door Ahold verstrekt. U vraagt mij of wij dat in Portugal hebben geverifieerd? Nee. We zijn wel in Portugal geweest voor een review, maar de stukken die gecontroleerd moeten worden, worden altijd aangereikt door de entiteit die gecontroleerd moet worden. U vraagt mij nader naar deze review. Iemand van ons team, ik meen [getuige 16], is er geweest voor een review op de technische details. Zelf ben ik er geweest samen met Aholds hoofd Interne Audit, de heer [getuige 42]. Bij dit soort bezoeken hadden we gesprekken met het management, in elke geval met de financiële man. Wij bespraken dan de algemene stand van zaken, toekomstige ontwikkelingen, status van automatisering, dat soort onderwerpen. Internal audit bezocht op rotatiebasis telkens de verschillende deelnemingen en deed daar dan een eigen audit. De uitkomsten daarvan werden dan in het betreffende audit committee besproken. Ik zat daar dan bij als toehoorder. Uit dit soort gesprekken bleek mij dat Ahold een enorme operationele betrokkenheid had bij de joint ventures. In sommige gevallen betrof die betrokkenheid tevens de financiering van de joint venture. U vraagt mij of wij onze conclusie dat Ahold in control was ergens hebben vastgelegd? Dat zal ongetwijfeld zo zijn, mede gezien het feit dat Aholds belang slechts 49% bedroeg, wat toch iets anders is dan 50%. Niettemin vonden wij dat er sprake was van de facto control. Deze conclusie trokken wij naar Dutch Gaap.(…).
Hij heeft verklaard op de vraag of één of meer leden van zijn team ook bij Bompreço een lokale review hebben gedaan?
Ja, ik weet zeker dat [getuige 16] daartoe in Brazilië is geweest. U vraagt mij hoe een dergelijke review werd teruggekoppeld? Het betreffende teamlid maakte daarvan een verslag. Dat kreeg ik ook te lezen. Ik weet niet of een dergelijk verslag in het dossier belandde, ik vermoed van wel. (….)
U vraagt mij op grond waarvan het oordeel was gebaseerd dat Ahold control had over Disco Ahold. Dat was op basis van dezelfde controlegegevens als voor de andere deelnemingen. Dat betrof vooral de betrokkenheid van Ahold bij het eventueel aanpassen van winkelconcepten, inkoopprocessen, IT-systemen, ondersteuning. Ahold was ook altijd bereid tot garantiestellingen, van financieringen. Aholds Internal Audit reisde zeer actief de deelnemingen af. Van elk bezoek werd een tamelijk gedetailleerd werkverslag opgesteld, waarvan wij kennisnamen. Die vormden een belangrijk onderdeel van onze controle. Wij kregen die verslagen van de IAD. U houdt mij voor dat u dergelijke beslagen niet in uw dossier heeft aangetroffen en vraagt mij waar dergelijke verslagen dan werden opgeslagen bij D&T. Dat weet ik niet. Ik heb geen idee van de filing. Ik weet alleen dat van ieder bezoek een verslag werd gemaakt. Ik heb dergelijke verslagen persoonlijk gezien. Dergelijke verslagen hadden betrekking op aspecten van internal control, dus bijvoorbeeld de IT-systemen die de betreffende company gebruikte. Waarschijnlijk bestond van iedere deelneming een afzonderlijk dossier. Daar zullen ongetwijfeld die verslagen van de IAD in zijn terechtgekomen.
[getuige 14], senior manager bij Deloitte, heeft onder meer het volgende verklaard.
Ik ben betrokken geraakt bij de controle van Ahold in begin 1997(…).
Ik was toen eindverantwoordelijk voor de wereldwijde controlewerkzaamheden met betrekking tot consolidaties.(…). Deze rol heb ik tot begin 1999 gehad. (…)
De discussie omtrent de consolidatie van JMR heeft vrijwel geheel vóór mijn tijd plaatsgehad.
Ik ben van de ins en outs daarvan niet op de hoogte. In het kader van de controle 1997 is dit wel weer bekeken en de belangrijkste zaken staan wel in het jaarverslag vermeld: de afgesloten overeenkomst en de bestuurlijke verantwoordelijkheid. Dat geldt zowel voor Dutch als US Gaap. Wij hebben overleg gehad met het management. Het management van Ahold gaf aan dat zij in control waren over de entiteiten die zij overnamen. Op het moment dat het belang werd gekocht werd er veelal management van Ahold in de joint venture geplaatst om de manier van werken van Ahold te implementeren. Ahold werd dus zeer nauw betrokken bij de gang van zaken in de joint ventures. Dat gold volgens mij ook voor JMR.
Op de vraag waarom Deloitte akkoord is gegaan met volledige consolidatie van Bompreço onder Dutch Gaap in de jaarrekening over 1998 heeft [getuige 14] verklaard:
Gedurende het jaar zijn er gesprekken geweest met het management. Er zijn evidence dossiers samengesteld met informatie waaruit bleek dat Ahold control over Bompreço had. Die informatie hebben wij besproken met het management en daaruit trokken wij de conclusie dat de feitelijke situatie zodanig was dat Ahold control over Bompreço had en dat derhalve sprake was van een groepsmaatschappij die geconsolideerd moest worden. In 1998 waren er dus evidence files. Ik weet niet 100% zeker meer wat er in die evidence files zat.
Voorts wijst het hof op de hierboven in hoofdstuk 2 aangehaalde verklaring van [getuige 21]. Hoewel het niet eens met de inhoud van de controlletter die inzake Bompreço was opgemaakt, heeft hij uitdrukkelijk Aholds suprematie binnen die joint venture erkend. Datzelfde geldt voor de verklaringen van Fahlin en Andreae aangaande de zeggenschapsverhoudingen binnen de joint venture ICA Ahold, zowel bij gelegenheid van verhoren in het voorbereidend onderzoek als voor hun ter zake afgelegde uitvoerige verklaringen ter terechtzitting van het hof.
Het hof is zich bewust van het bestaan van andersluidende verklaringen die zijn afgelegd door betrokkenen bij het ICA-dossier. Zij hebben juist het 50/50-karakter van de joint venture geaccentueerd. Juridisch hebben die laatstbedoelden zonder meer het gelijk aan hun zijde. Daaromtrent laat de Shareholders’ Agreement immers geen misverstand bestaan.
De contractuele relaties zijn echter niet allesbepalend. Thans gaat het namelijk om de vraag, het zij wederom benadrukt, of het ongelijk van Fahlin en Andreae wettig en overtuigend kan worden aangetoond indien in het bijzonder de feitelijke verhoudingen binnen de joint venture mede in aanmerking worden genomen.
3.13.4. Wederom overwegende zeggenschap
Ahold heeft in de hiervoor genoemde evidence-files, en bij monde van de leden van de raad van bestuur en andere medewerkers van Ahold jegens de externe accountant telkenmale naar voren gebracht dat zij overwegende zeggenschap had over de joint ventures. Of de gegeven argumentatie gedragen wordt door de gehele werkelijkheid zou in het bijzonder op grond van audit-verslagen moeten c.q. kunnen worden vastgesteld. Die audits hebben volgens Ahold en Deloitte ook in het buitenland geregeld plaatsgevonden en de verslagen daarvan zouden ook steeds door Deloitte zijn beoordeeld. Die verslagen ontbreken echter in het strafdossier en zijn ook in hoger beroep niet boven water gekomen.
Het hof beschikt daardoor niet over interne en externe audit-rapporten die voor een optimale toetsing van de feitelijke gang van zaken onontbeerlijk moeten worden geacht. Om die reden kunnen als basis voor ’s hofs oordeel enkel dienen de documenten en de uitvoerige verklaringen van verdachten en getuigen die zich in het dossier bevinden.
Daarbij gaat het in het bijzonder om de hiervoor aangehaalde documenten zoals deze niet alleen door de opstellers daarvan, maar ook door Van der Hoeven en Meurs in hun verhoren ter terechtzitting van het hof zijn toegelicht. Van belang acht het hof dat die documenten en verklaringen, die op zichzelf gerede aanwijzingen opleveren voor het bestaan van Aholds overwegende zeggenschap over de vijf joint ventures, van de zijde van Deloitte geenszins zijn tegengesproken. Dat wordt geïllustreerd door de hiervoor geciteerde verklaringen van twee medewerkers van Deloitte die nauw bij het onderzoek van de jaarrekeningen van Ahold waren betrokken. Die verklaringen geven allerminst aanleiding te veronderstellen dat de ontbrekende audit-rapporten een geheel ander beeld (zouden) geven van de mate van zeggenschap binnen de joint ventures.
3.13.5. De controlletters
Vanaf medio 1998 heeft Deloitte bij Ahold mondeling en schriftelijk meermalen aangedrongen op aanpassing van de Shareholders’ Agreements, door aanpassing van het contract zelf, dan wel door middel van een controlletter . Dat verzoek van Deloitte was uitdrukkelijk bedoeld om volledige consolidatie naar maatstaven van het Amerikaanse jaarrekeningrecht (US Gaap) te continueren.
De controlletters werden door de externe accountant als sluitstuk van de beoordeling beschouwd. Noch de vereisten voor volledige consolidatie onder Dutch GAAP, noch de door medewerkers van Deloitte afgelegde verklaringen geven echter aanleiding aan te nemen dat voor de goedkeuring naar Dutch Gaap op enig (hier relevant) moment het bestaan van een controlletter van doorslaggevende betekenis is geweest of kon worden .
Zulks is naar ’s hofs oordeel terecht. Voor de toets of Ahold de bedoelde joint ventures in redelijkheid mocht consolideren zijn het opstellen en het bestaan van de control- en sideletters niet zonder belang. Dit neemt echter niet weg dat het bestaan van groepsverbondenheid uiteindelijk zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de feitelijke situatie. Daarvan maken de control- en sideletters onderdeel uit, niets meer en niets minder.
3.14. Het oordeel over de consolidatie van de joint ventures naar Nederlands jaarrekeningenrecht
Voorgaande conclusies laten zich als volgt samenvatten:
1. Ahold heeft in het overleg met de externe accountant door middel van een beperkt aantal documenten en uitvoerige mondelinge toelichting onderbouwd dat en waarom Ahold in de relevante periode feitelijk overwegende zeggenschap had over de vijf joint ventures.
2. De externe accountant heeft een goedkeurende verklaring afgegeven met betrekking tot alle jaarrekeningen waarin de financiële gegevens van de vijf meerbedoelde joint ventures waren geconsolideerd, terwijl niet gebleken is dat de externe accountant afgezien van het verstrekken van drie valselijk opgemaakte controlletters onjuist of onvolledig was ingelicht.
3. De externe accountant heeft zelfstandig onderzoek verricht. Niet blijkt van notities of verklaringen waaruit kan woren opgemaakt dat dit onderzoek op het punt van consolidatie tot tegengestelde uitkomsten leidden. Documentatie en verklaringen welke het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van (Ahold en) de verdachten over Aholds overwegende zeggenschap weerspreken, ontbreken in het dossier nagenoeg, en voor zover het betreft audits ter plaatse: geheel.
Het hof oordeelt – bij deze stand van zaken en met inachtneming van de hiervoor uiteengezette toetsingsmaatstaf - dat niet kan worden bewezen dat Ahold geen overwegende zeggenschap had over haar deelnemingen JMR, Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold. Om die reden neemt het hof tot uitgangspunt dat Ahold redelijkerwijze die deelnemingen in haar geconsolideerde jaarrekening als groepsmaatschappijen kon presenteren, althans dat het tegendeel niet kan worden aangetoond. Dit neemt niet weg dat het hof een andere beslissing van het ondernemingsbestuur van Ahold, te weten het achterwege laten van consolidatie van de genoemde joint ventures en toepassing van de vermogensmutatiemethode of proportionele consolidatie, evenzeer verdedigbaar voorkomt op basis van andere verklaringen en documenten dan hiervoor opgesomd. De toetsingsmaatstaf van consolidatie naar het Nederlandse jaarrekeningenrecht laat daarvoor in de gegeven omstandigheden ruimte.
HOOFDSTUK 4: AMERIKAANS JAARREKENINGENRECHT
CONSOLIDATIE NAAR AMERIKAANS JAARREKENINGENRECHT (US GAAP)
De verdediging van Van der Hoeven heeft ter zake van dit onderwerp een aantal verweren gevoerd waarbij de raadslieden en raadsvrouw van Meurs, Andreae en Fahlin zich uitdrukkelijk hebben aangesloten. In dit onderdeel van het arrest wordt daarom gesproken van ‘de verdediging’ dan wel ‘de raadslieden’ en wordt vervolgens – waar nodig – afzonderlijk aandacht besteed aan eventuele specifieke verweren van de verdachte.
4.1. De gevoerde verweren
De raadslieden hebben betoogd dat het hof om verschillende redenen tot vrijspraak dient over te gaan van die onderdelen van de tenlastelegging waarin tot uitdrukking is gebracht dat het Ahold naar Amerikaans jaarrekeningenrecht niet was toegestaan in de ten laste gelegde periode JMR, Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold (hierna ook: de vijf joint ventures) naar Amerikaans jaarrekeningenrecht volledig te consolideren. Primair heeft de verdediging in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer gehandhaafd dat de in het dossier gevoegde stukken met betrekking tot het Amerikaanse jaarrekeningenrecht (US GAAP) en het hierover ter zitting verhandelde slechts zodanig fragmentarische en onvolledige informatie opleveren van de relevante feiten en het (destijds) geldende recht, dat het op basis van dit materiaal niet mogelijk is een verantwoord oordeel te vormen over de in de ten laste gelegde periode naar US GAAP geldende criteria voor volledige consolidatie en de wijze waarop met deze criteria door met name de Securities and Exchange Commission (SEC) in de praktijk werd omgegaan. Alleen al om deze reden kan het hof niet tot een bewezenverklaring komen van - kort gezegd - het in diverse onderdelen van de tenlastelegging tot uitdrukking gebrachte standpunt dat de vijf joint ventures naar US GAAP ten onrechte zijn geconsolideerd, zo stellen de raadslieden. Zij hebben zich daarbij onder meer beroepen op het door hen in eerste aanleg overgelegde rapport van 27 maart 2006 van David Shapiro (Kroll Inc. Forensic Accounting & Litigation Consulting) met het onderwerp ‘US GAAP re: Consolidation of Joint Venture’ (hierna: het rapport Shapiro). Uit dit rapport, in combinatie met de inhoud van de in het dossier gevoegde SEC-Opinion Coopers & Lybrand and M. Bruce Cohen, volgt dat de naar US GAAP aan te leggen toets veel complexer is dan valt af te leiden uit de zich in het dossier bevindende stukken. De door de rechtbank in de motivering van haar beslissing aangehaalde bronnen zijn in elk geval volstrekt ontoereikend en bovendien niet deskundig, zo blijkt volgens de verdediging reeds uit het door haar overgelegde rapport Shapiro. Voorts heeft de verdediging benadrukt dat in hoger beroep weliswaar door het hof een aantal documenten met relevante regelgeving aan het dossier is toegevoegd, maar dat het hof de context mist om op basis van deze regelgeving tot een verantwoord oordeel te komen over de wijze waarop deze regelgeving in de praktijk door (met name) de SEC werd toegepast. De raadslieden concluderen primair dat de combinatie van een volstrekt incompleet beeld van het toepasselijke recht en een beperkt zicht op de mogelijk relevante feiten maken dat het niet verantwoord is een oordeel te vellen over de vraag of consolidatie van de vijf joint ventures naar Amerikaans recht was toegestaan – laat staan dat zou zijn vast te stellen dat opzettelijk in strijd is gehandeld met Amerikaans jaarrekeningenrecht. Alleen al op deze gronden dient ter zake vrijspraak te volgen, zo stellen de raadslieden.
Indien het hof dit primaire standpunt verwerpt, stellen de raadslieden subsidiair dat het materiaal dat uiteindelijk aan het dossier is toegevoegd uitwijst dat geen sprake is van een uitsluitend juridisch criterium (zoals ‘meerderheid van de stemrechten’), maar juist veeleer van een toetsing van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval; vrijwel hetzelfde feitelijke ‘control’-begrip als naar Nederlands jaarrekeningenrecht. Indien een meerderheidsbelang ontbreekt, zijn ook naar US GAAP de werkelijke economische verhoudingen tussen partijen doorslaggevend en dient ‘substance’ altijd vóór te gaan op ‘form’. De omstandigheid dat Ahold in de vijf joint ventures feitelijk beleidsbepalend was, was daarom toereikend om deze joint ventures ook naar US GAAP te mogen consolideren, zeker nu deze consolidatie in casu slechts relevant is voor de in de ‘reconciliation note’ in het ‘annual report on Form 20-F’ (hierna ook: Form 20-F) opgenomen informatie en niet voor de daadwerkelijke verslaggeving.
Onder meer uit het in hoger beroep overgelegde schriftelijke bericht van 7 november 2008 van Steven Solomon (eveneens verbonden aan Kroll Inc.) en de daarbij gevoegde bijlagen volgt volgens de verdediging dat het oordeel van de rechtbank aantoonbaar onjuist is dat naar US GAAP control die niet is gebaseerd op een meerderheid van de stemrechten dient te worden aangetoond met een schriftelijk vastgelegde overeenkomst of in elk geval “iets schriftelijks”. Een dergelijk vereiste is volgens de verdediging in strijd met de wijze waarop de SEC het consolidatievraagstuk beoordeelt. De opdracht van de SEC is namelijk om de werkelijke economische verhoudingen tussen de partijen te ontleden om te bezien of consolidatie vereist is bij ontbreken van een meerderheidsbelang en daarbij alle feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen, om aldus de meest betekenisvolle "representation" te geven. Gelet op deze opdracht is het uitgesloten dat het ‘control’-criterium gereduceerd moet worden tot afdwingbare, schriftelijk vastgelegde zeggenschap.
Daarnaast stellen de raadslieden onder meer dat, indien het Hof toch tot het oordeel mocht komen dat integrale consolidatie naar US GAAP van de vijf joint ventures niet was toegestaan, dan nog niet bewezen kan worden verklaard dat de in de tenlastelegging vermelde, door Ahold bij de SEC ingediende documenten (waaronder de ten laste gelegde prospectussen en Forms-20F) op dit punt misleidend (‘misleading’) waren; dit laatste begrip staat in het Amerikaanse jaarrekeningenrecht namelijk centraal. Omdat het overkoepelende beginsel van US GAAP is dat de meest betekenisvolle presentatie van de financiële gegevens moet worden gekozen (‘a fair presentation, the most meaningful statement’) en het uitgangspunt naar US GAAP volgens de verdediging is dat een geconsolideerde jaarrekening betekenisvoller is dan afzonderlijke jaarrekeningen, kan volgens de raadslieden niet bewezen worden verklaard - zelfs bij ontbreken van controlletters - dat de door Ahold bij de SEC ingediende documenten ‘misleading’ waren. Ahold heeft in deze documenten namelijk volledige transparantie geboden en daarin bijvoorbeeld ook melding gemaakt van het feit dat haar belang in de joint ventures geen 100%, maar 50% bedroeg. Bovendien moet bedacht worden dat enkel de zogenoemde ‘reconciliation note’ in de ten laste gelegde Forms 20-F een aansluiting bevat van Nederlands jaarrekeningenrecht met US GAAP. Weliswaar zouden enkele posten in de daarin opgenomen ‘condensed consolidated statement of earnings’ en de ‘condensed consolidated balance sheet’ er wellicht anders uit komen te zien indien naar US GAAP niet mag worden geconsolideerd, maar op grond van de stukken van het dossier kan niet eens met zekerheid worden vastgesteld dat opname van deze ‘condensed financial statements’ verplicht was gesteld. Ook indien dit wel zou vast staan, dan nog is de daarin opgenomen informatie niet ‘misleading’, omdat het niet de leidende informatie is waarop analisten en beleggers zich baseren en de opgenomen informatie volledig transparant is. Laat staan, zo stelt de verdediging, dat bewezen kan worden verklaard dat naar de maatstaven van het Nederlandse strafrecht sprake is van het opzettelijk strijdig met US GAAP integraal consolideren van de vijf joint ventures. Ahold kon en mocht namelijk van opvatting zijn dat zij feitelijk beleidsbepalend was in de joint ventures en daarmee naar US GAAP tevens ‘control’ bezat. Ook naar Amerikaans recht had het bestuur een zekere marge van appreciatie, waarbij naar Amerikaans recht geldt: bij twijfel consolideren, omdat geconsolideerde jaarrekeningen worden verondersteld betekenisvoller te zijn.
In het voorliggende hoofdstuk zal het hof nader ingaan op deze verweren, in het kader van de bespreking van het consolidatievraagstuk naar US GAAP. De bespreking van de in dit hoofdstuk geciteerde regelgeving en documenten en de (mede) op basis daarvan gevormde oordelen zijn toegespitst op de centrale vraag of de vijf joint ventures door Ahold ook naar US GAAP volledig geconsolideerd mochten dan wel moesten worden (het consolidatie-vraagstuk).
4.2. Hiërarchie US GAAP. Relevante regelgeving FASB en SEC
De voorschriften die door registeraccountants in de Verenigde Staten bij te publiceren externe financiële verslaggeving in acht moeten worden genomen, ofwel de ‘Generally Accepted Accounting Principles’ (US GAAP), zijn in verschillende bronnen vastgelegd waarin een bepaalde hiërarchie is aangebracht. De verplichting voor Amerikaanse registeraccountants (‘American Public Certified Accountants’) zich aan de regels van US GAAP te houden, is opgenomen in Rule 203 van de Code of Professional Conduct van The American Institute of Certified Public Accountants (AICPA). Dit voorschrift, dat ook van toepassing was gedurende de ten laste gelegde periode , luidt als volgt:
Rule 203—Accounting principles
A member shall not (1) express an opinion or state affirmatively that the financial statements or other financial data of any entity are presented in conformity with generally accepted accounting principles or (2) state that he or she is not aware of any material modifications that should be made to such statements or data in order for them to be in conformity with generally accepted accounting principles, if such statements or data contain any departure from an accounting principle promulgated by bodies designated by Council to establish such principles that has a material effect on the statements or data taken as a whole. If, however, the statements or data contain such a departure and the member can demonstrate that due to unusual circumstances the financial statements or data would otherwise have been misleading, the member can comply with the rule by describing the departure, its approximate effects, if practicable, and the reasons why compliance with the principle would result in a misleading statement.
De hoofdregel van Rule 203 is derhalve dat een Amerikaanse registeraccountant geen verklaring mag afgeven dat in de Verenigde Staten gepubliceerde of ingediende ‘financial statements or other financial data’, zoals bijvoorbeeld (de reconciliation note in) een Form 20-F, in overeen-stemming zijn met US GAAP, indien deze verslaggeving (‘statement’) of gegevensopstelling (‘financial data’) op enig punt een afwijking (‘departure’) bevat van de verslaggevings-voorschriften die zijn uitgevaardigd door de daartoe door de AICPA Council aangewezen instanties (waarover hieronder meer). Deze hoofdregel geldt alleen indien de bedoelde afwijking, getoetst aan de verslaggeving of gegevensopstelling als geheel, van materieel belang is (‘a material effect on the statements or data taken as a whole’).
Deze hoofdregel wordt in de slotzin van Rule 203 genuanceerd: indien de registeraccountant (‘the (AICPA) member’) aannemelijk kan maken dat de verslaggeving weliswaar afwijkt van een voorschrift van US GAAP maar dat als gevolg van ongebruikelijke omstandigheden de verslaggeving misleidend zou zijn indien wél zou worden vastgehouden aan het desbetreffende voorschrift, dan wordt voldaan aan het voorschrift van Rule 203 indien de registeraccountant deze afwijking van het US GAAP-voorschift beschrijft, (indien mogelijk) kwantificeert en motiveert op welke gronden het wél voldoen aan het desbetreffende voorschrift zou resulteren in misleidende verslaggeving (‘a misleading statement’).
De op basis van Rule 203 door de AICPA Council aangewezen regelgevende instanties die bevoegd zijn om ‘accounting principles’ uit te vaardigen, zijn beschreven in de krachtens Rule 203 vastgestelde ‘Interpretation 203-02 - Status of FASB, GASB and FASAB interpretations.’ Daaruit blijkt dat door de AICPA Council de Financial Accounting Standards Board (FASB) is aangewezen als de officiële regelgevende autoriteit voor de private sector:
Council is authorized under rule 203 (…) to designate bodies to establish accounting principles. Council has designated the Financial Accounting Standards Board (FASB) as such a body and has resolved that FASB Statements of Financial Accounting Standards, together with those Accounting Research Bulletins and APB Opinions which are not superseded by action of the FASB, constitute accounting principles as contemplated in rule 203.
Uit de tekst van de AICPA Council Resolution die tot de genoemde aanwijzing van de FASB heeft geleid , kan worden afgeleid dat de FASB met ingang van 1 juli 1973 deze taak toebedeeld heeft gekregen en dat vóór die tijd (vanaf 1959) de Accounting Principles Board (APB) deze functie vervulde, alsmede dat in deze Resolution is vastgelegd – zoals ook tot uitdrukking komt in Interpretation 203-02 - dat de eerder (vóór 30 juni 1973) door de APB krachtens Rule 203 vastgestelde regelgeving (APB Opinions), alsmede de daarvóór gepubliceerde Accounting Research Bulletins (ARBs) hun werking behouden totdat zij uitdrukkelijk zijn gewijzigd of ingetrokken krachtens een besluit van de FASB. Voor het onderhavige consolidatievraagstuk is regelgeving van al deze instanties relevant: ARB No. 51 (oorspronkelijk gepubliceerd in 1959), APB No. 18 (1971) en Statement of Financial Accounting Standards (SFAS) No. 94 (1987). Deze drie besluiten (die in paragraaf 4.3 nader worden besproken), zoals gewijzigd bij SFAS 94, vormen dus officiële US GAAP-regelgeving in de zin van AICPA Rule 203.
De verdediging heeft uit Rule 203 afgeleid, onder verwijzing naar het rapport Shapiro, dat het belangrijkste richtsnoer van de Amerikaanse verslaggevingsvoorschriften niet bestaat uit een letterlijke toepassing van de voorschriften van US GAAP, maar uit het verstrekken van al die informatie die erin resulteert dat de verslaggeving ‘not misleading’ is, ofwel (in de woorden van Shapiro) “that they represent economic reality”. Naar het oordeel van het hof valt uit Rule 203 weliswaar het grondbeginsel af te leiden dat de op basis van deze Rule te toetsen statements in geen geval ‘misleading’ mogen zijn, en dat in bijzondere omstandigheden een letterlijke toepassing van US GAAP-voorschriften op grond van dit beginsel moet wijken (mits wordt voldaan aan de hiervoor beschreven toelichtingsvereisten), maar het tekent hierbij wel aan dat uit de door de AICPA uitgevaardigde interpretatievoorschriften bij Rule 203 (‘Interpretations under Rule 203’) volgt dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake zal kunnen zijn van een afwijking van de US GAAP-voorschriften die onder de werking van Rule 203 zijn gebracht. In Interpretation 203-1 wordt immers een “strong presumption” vermeld dat het voldoen aan de in Rule 203 bedoelde voorschriften “in nearly all instances” resulteert in financiële verslaggeving die niet misleidend is.
Ahold diende, zoals reeds is beschreven in subparagraaf 2.1.1 en 2.5.1, vanwege de notering (met ingang van 1993) van American Depositary Receipts van Ahold aan de New York Stock Exchange, te voldoen aan de bij en krachtens de Securities Act of 1933 en de Securities Exchange Act of 1934 vastgestelde voorschriften. Daarom diende Ahold bij haar bij de SEC te deponeren financiële verslaggeving, waaronder de jaarlijks in te dienen Form 20-F, te voldoen aan de specifieke voorschriften van de SEC voor niet-Amerikaanse ondernemingen. Zoals nader zal worden toegelicht in paragraaf 4.4 en 4.5, heeft de SEC zich ter zake van de voor consolidatie te hanteren criteria aangesloten bij de door de Financial Accounting Standards Board (FASB) en zijn voorgangers geformuleerde uitgangspunten, maar heeft de SEC op dit punt daarnaast specifieke voorschriften uitgevaardigd. Met name SEC Regulation S-X, Rule 1-02 en Rule 3A-02 zijn hierbij van belang.
De vraag of Ahold in de (reconciliation note van de) bij de SEC gedeponeerde Forms 20-F en prospectussen terecht is uitgegaan van volledige consolidatie naar US GAAP van de vijf joint ventures, dient derhalve te worden beantwoord aan de hand van zowel de voorschriften van de FASB (en de nog van kracht zijnde ARBs en APBs) als de SEC. In het onderhavige consolidatievraagstuk komt het dan met name aan – zoals nader zal blijken in paragraaf 4.4 en 4.5 - op de specifieke SEC-voorschriften en de wijze waarop de SEC deze voorschriften gedurende de ten laste gelegde periode in de praktijk toepaste. Ook het standpunt van de raadslieden dat naar hun mening niet bewezen kan worden verklaard dat de in de tenlastelegging gespecificeerde, bij de SEC ingediende Forms 20-F en prospectussen ‘materially misleading’ waren, is overigens toegespitst op de interpretatie van dit begrip door de SEC. Niet alleen AICPA Rule 203 bevat namelijk een voorschrift over dit beginsel, maar ook Regulation S-X, Rule 4-01, onderdeel 1, waarvan de tekst als volgt luidt:
Financial statements filed with the Commission (hof: de SEC) which are not prepared in accordance with generally accepted accounting principles will be presumed to be misleading or inaccurate, despite footnote of other disclosures, unless the Commission has otherwise provided. This article and other articles of Regulation S-X provide clarification of certain disclosures which must be included in any event, in financial statements filed with the Commission.
In paragraaf 4.5 zal worden besproken dat geen twijfel mogelijk is over de wijze waarop de SEC dit interpretatievoorschrift heeft toegepast op het consolidatievraagstuk van de vijf joint ventures.
Voorts moet in het oog worden gehouden dat in de US GAAP-regelgeving een bepaalde hiërarchie is aangebracht en dat de SEC-voorschriften eveneens onderdeel uitmaken van deze hiërarchie. Het AICPA Statement on Auditing Standards (SAS) 69, 'The Meaning of "Present Fairly in Conformity With Generally Accepted Accounting Principles" in the Independent Auditor's Report' bevat hierover nadere voorschriften. In paragraaf 5 van dit Statement wordt de US GAAP regelgeving onderverdeeld in categorie A tot en met D:
.05 Independent auditors agree on the existence of a body of generally accepted accounting principles, and they are knowledgeable about these principles and in the determination of their general acceptance. Nevertheless, the determination that a particular accounting principle is generally accepted may be difficult because no single reference source exists for all such principles. The sources of established accounting principles that are generally accepted in the United States of America are—
a. Accounting principles promulgated by a body designated by the AICPA Council to establish such principles, pursuant to rule 203 (…) of the AICPA Code of Professional Conduct. (…)
b. Pronouncements of bodies, composed of expert accountants, that deliberate accounting issues in public forums for the purpose of establishing accounting principles or describing existing accounting practices that are generally accepted, provided those pronouncements have been exposed for public comment and have been cleared by a body referred to in category (a). (…)
c. Pronouncements of bodies, organized by a body referred to in category (a) and composed of expert accountants, that deliberate accounting issues in public forums for the purpose of interpreting or establishing accounting principles or describing existing accounting practices that are generally accepted, or pronouncements referred to in category (b) that have been cleared by a body referred to in category (a) but have not been exposed for public comment.
d. Practices or pronouncements that are widely recognized as being generally accepted because they represent prevalent practice in a particular industry, or the knowledgeable application to specific circumstances of pronouncements that are generally accepted.
In paragraaf 7 van SAS 69 wordt vervolgens de onderlinge hiërarchie tussen deze vier categorieën voorschriften nader beschreven, waarbij geldt dat categorie A de hoogste US GAAP-regelgeving bevat en categorie B tot en met D in afnemende mate van belang zijn. Paragraaf 7 bepaalt hierover:
.07 If the accounting treatment of a transaction or event is not specified by a pronouncement covered by rule 203 (…), the auditor should consider whether the accounting treatment is specified by another source of established accounting principles. If an established accounting principle from one or more sources in category (b), (c), or (d) is relevant to the circumstances, the auditor should be prepared to justify a conclusion that another treatment is generally accepted. If there is a conflict between accounting principles relevant to the circumstances from one or more sources in category (b), (c), or (d), the auditor should follow the treatment specified by the source in the higher category—for example, follow category (b) treatment over category (c)—or be prepared to justify a conclusion that a treatment specified by a source in the lower category better presents the substance of the transaction in the circumstances.
Uit de eerste volzin van paragraaf 7 volgt dat waar mogelijk (met inachtneming van de in Rule 203 opgenomen relativeringen inzake het vermijden van een ‘misleading statement’) de hoogste categorie regelgeving (categorie A) moet worden gevolgd. Pas indien een bepaald accountancy-vraagstuk (‘the accounting treatment of a transaction’) niet kan worden opgelost aan de hand van regelgeving van categorie A, dient de accountant te rade te gaan bij de in categorie B tot en met D vermelde regelgeving, waarvoor paragraaf 7 een rangorderegeling bevat, en dient hij in staat te zijn desgevraagd verantwoording af te leggen indien de uiteindelijk gekozen verslaggeving afwijkt van deze regelgeving. De regelgeving van categorie B tot en met D komt dus slechts aan de orde indien het desbetreffende vraagstuk niet kan worden opgelost aan de hand van de voorschriften uit categorie A. De krachtens Rule 203 vastgestelde voorschriften, waaronder de hiervoor vermelde besluiten ARB 51, APB 18 en SFAS 94, vormen op grond van SAS 69 derhalve de hoogste categorie GAAP-regelgeving (categorie A).
In paragraaf 10 en 11 van SAS 69 wordt vervolgens voor de ‘non-governmental entities’ (waaronder dus commerciële ondernemingen als Ahold) concreet per US GAAP-categorie benoemd welk type besluiten het betreft:
Application to Nongovernmental Entities
.10 For financial statements of entities other than governmental entities [footnote 3] -
a. Category (a), officially established accounting principles, consists of Financial Accounting Standards Board (FASB) Statements of Financial Accounting Standards and Interpretations, Accounting Principles Board (APB) Opinions, and AICPA Accounting Research Bulletins.
b. Category (b) consists of FASB Technical Bulletins and, if cleared (…) by the FASB, AICPA Industry Audit and Accounting Guides and AICPA Statements of Position.
c. Category (c) consists of AICPA Accounting Standards Executive Committee (AcSEC) Practice Bulletins that have been cleared (…) by the FASB and consensus positions of the FASB Emerging Issues Task Force.
d. Category (d) includes AICPA accounting interpretations and implementation guides ("Qs and As") published by the FASB staff, and practices that are widely recognized and prevalent either generally or in the industry.
.11 In the absence of a pronouncement covered by rule 203 (…) or another source of established accounting principles, the auditor of financial statements of entities other than governmental entities may consider other accounting literature, depending on its relevance in the circumstances. Other accounting literature includes, for example, FASB Statements of Financial Accounting Concepts; AICPA Issues Papers; (…) pronouncements of other professional associations or regulatory agencies; (…) and accounting textbooks, handbooks, and articles. The appropriateness of other accounting literature depends on its relevance to particular circumstances, the specificity of the guidance, and the general recognition of the issuer or author as an authority. For example, FASB Statements of Financial Accounting Concepts would normally be more influential than other sources in this category.
In paragraaf 10, onderdeel a, van SAS 69 wordt dus bevestigd dat de publicaties in ARB, APB en SFAS de hoogste categorie regelgeving vormen binnen US GAAP. Uit de tekst van paragraaf 11 blijkt dat de daarin vermelde bronnen slechts aan de orde komen indien een bepaald vraagstuk niet kan worden opgelost met behulp van de in categorie a tot en met d genoemde regelgeving; deze bronnen vormen tezamen een (informele) vijfde categorie.
De bij paragraaf 10 opgenomen voetnoot 3 luidt als volgt:
Rules and interpretive releases of the Securities and Exchange Commission (SEC) have an authority similar to category (a) pronouncements for SEC registrants. In addition, the SEC staff issues Staff Accounting Bulletins that represent practices followed by the staff in administering SEC disclosure requirements. Also, the Introduction to the FASB's EITF Abstracts states that the Securities and Exchange Commission's Chief Accountant has said that the SEC staff would challenge any accounting that differs from a consensus of the FASB Emerging Issues Task Force, because the consensus position represents the best thinking on areas for which there are no specific standards.
Uit deze voetnoot volgt derhalve dat ‘rules and interpretive releases’ van de SEC in de officiële GAAP-hiërarchie voor de ondernemingen die onder de werking van deze regels vallen (‘SEC Registrants’), zoals Ahold, een vergelijkbaar gewicht hebben (‘similar authority’) als de krachtens AICPA Rule 203 vastgestelde besluiten (category (a) pronouncements). Voorts blijkt uit deze voetnoot dat ook de zogeheten ‘EITF Abstracts’ - dat wil zeggen: officiële publicaties van de door de FASB ingestelde ‘Emerging Issues Task Force’ (hierna: EITF) - belangrijke regelgeving bevatten voor SEC registrants, voor zover deze publicaties (Abstracts) ‘Consensus Positions’ bevatten van de EITF, terwijl deze EITF Abstracts in de officiële GAAP-hiërarchie slechts categorie C vormen. De Chief Accountant van de SEC beschouwt deze consensus Positions echter als “the best thinking on areas for which there are no specific standards”, zodat de SEC staff “would challenge any accounting that differs from a consensus.” In het onderhavige consolidatievraagstuk zijn er twee van dergelijke EITF Abstracts (EITF Issues 96-16 en 97-2) die relevante Consensus Positions bevatten, in aanvulling op de reeds genoemde ARB-, APB- en SFAS-regelgeving. Anders dan de verdediging stelt, zijn bij het indienen van de Forms 20-F de voorschriften van deze twee EITF-publicaties dus niet “van tertiair belang”. Op deze constatering komt het hof terug in de paragrafen 4.3 en 4.5.
Onder verwijzing naar het rapport Shapiro én de in paragraaf 4.4 en 4.5 te bespreken SEC-documenten stelt het hof vast dat het bij de beoordeling van het consolidatievraagstuk dan specifiek gaat om de toetsing aan de volgende (ook in het rapport Shapiro vermelde ) voorschriften:
- ARB 51, APB 18 en SFAS 94 (US GAAP categorie A)
- EITF 96-16 en 97-2 (categorie C, met de hierboven vermelde kanttekening)
- SEC Regulation S-X (met name Rule 1-02 en Rule 3A-02)
Voor een juiste interpretatie van de SEC-voorschriften én de verhouding ervan tot de genoemde FASB-regelgeving zijn tevens van groot belang de SEC ‘Opinion and Order in the Matter of Coopers & Lybrand and M. Bruce Cohen’ uit 1984, een in 1986 door de SEC gepubliceerde toelichting op een wijziging in Rule 3A-02, alsmede de over het concrete consolidatievraagstuk van Ahold door de SEC opgestelde documenten.
Deze voorschriften en documenten worden in de volgende paragrafen nader besproken.
4.3. FASB-regelgeving nader beschouwd
4.3.1. Accounting Research Bulletin No. 51
De in ARB 51 opgenomen regelgeving met als titel ‘Consolidated Financial Statements’, die in haar oorspronkelijke vorm was gepubliceerd in 1959, is gewijzigd bij de inwerkingtreding van de in APB 18 en SFAS 94 gepubliceerde voorschriften. De voorschriften van ARB 51, zoals zij van toepassing waren voor boekjaren die eindigen na 15 december 1988, luidden - voor zover hier relevant - als volgt:
Purpose of Consolidated Statements
1. The purpose of consolidated statements is to present, primarily for the benefit of the shareholders and creditors of the parent company, the results of operations and the financial position of a parent company and its subsidiaries essentially as if the group were a single company with one ore more branches or divisions. There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one of the companies in the group directly or indirectly has a controlling financial interest in the other companies.
Consolidation Policy
2. The usual condition for a controlling financial interest is ownership of a majority voting interest, and, therefore, as a general rule ownership by one company, directly or indirectly, of over fifty per cent of the outstanding voting shares of another company is a condition pointing toward consolidation. However, there are exceptions to this general rule. A majority-owned subsidiary shall not be consolidated if control is likely to be temporary or if it does not rest with the majority owner (as, for instance, if the subsidiary is in legal reorganization or in bankruptcy or operates under foreign exchange restrictions, controls, or other governmentally imposed uncertainties so severe that they cast significant doubt on the parent's ability to control the subsidiary).
3. All majority-owned subsidiaries—all companies in which a parent has a controlling financial interest through direct or indirect ownership of a majority voting interest—shall
be consolidated except those described in the last sentence of paragraph 2.
ARB 51 is voor de onderhavige zaak van groot belang, omdat het de FASB-hoofdregels voor consolidatie naar US GAAP bevat en – zoals hieronder zal blijken – ook de SEC zich aansluit bij deze in ARB 51 geformuleerde uitgangspunten. Toegespitst op het onderhavige consolidatie-vraagstuk komt het hof tot de navolgende vaststellingen.
1. Zoals is overwogen in subparagraaf 2.4.1, leidt het hof af uit paragraaf 1 van ARB 51 dat ook naar US GAAP het doel van consolideren is om de jaarresultaten en de vermogens van de moedervennootschap en haar dochteronder-nemingen te presenteren als ware er sprake van één onderneming. De veronderstelling (‘presumption’) hierbij is dat geconsolideerde jaarrekeningen betekenisvoller (‘more meaningful’) zijn dan afzonderlijke jaarrekeningen en dat geconsolideerde jaarrekeningen normaliter nodig zijn om een getrouw beeld (‘fair presentation’) te verkrijgen indien sprake is van een vennootschap met een ‘controlling financial interest’ in een andere vennootschap. De kernvraag voor de consolidatiebeslissing op basis van ARB 51 is derhalve wanneer sprake is van een dergelijk ‘controlling financial interest’. Anders dan de verdediging stelt, valt in ARB 51 niet het standpunt te lezen dat geconsolideerde jaarrekeningen onder alle omstandigheden waardevoller zijn en dat het consolidatievraagstuk vanuit dit ongeclausuleerde uitgangspunt moet worden beoordeeld; de voorkeur voor consolidatie wordt slechts uitgesproken voor de situatie waarin sprake is van een ‘controlling financial interest’ in een andere onderneming. Bovendien wijzen de bewoordingen ‘a presumption’ en ‘usually necessary’ in paragraaf 1 op een hoofdregel die weliswaar normaliter opgaat om een ‘fair presentation’ te krijgen, maar waarop uitzonderingen denkbaar zijn. Deze uitzonderingen komen in paragraaf 2 van ARB 51 aan de orde. Voorts zij hier reeds opgemerkt dat in het in subparagraaf 4.4.1 te bespreken voorschrift van Regulation S-X, Rule 3A-02, eveneens het criterium ‘controlling financial interest’ centraal wordt gesteld.
2. ARB 51 bevat geen definitie van het begrip ‘controlling financial interest’, maar in ARB 51, paragraaf 2 wordt wel als uitgangspunt geformuleerd dat een ‘controlling financial interest’ doorgaans aanwezig is (‘the usual condition’) indien de moedervennootschap meer dan 50% van de aandelen met stemrecht (‘voting shares’) – en daarmee dus meer dan 50% van de stemrechten - in de dochter bezit. In de tweede volzin van paragraaf 2 wordt daarom als hoofdregel (‘general rule’) geformuleerd dat bezit van meer dan 50% van de stemgerechtigde aandelen (‘voting shares’) een ‘condition pointing toward consolidation’ is. In de derde volzin van paragraaf 2 worden hierop twee uitzonderingen geformuleerd: indien het aannemelijk is dat slechts tijdelijk sprake is van ‘control’ dan wel indien de control niet berust bij de meerderheidsaandeelhouder, dient (‘shall’) een meerderheidsdeelneming niet te worden geconsolideerd.
3. In de – bij SFAS 94 gewijzigde – paragraaf 3 van ARB 51 wordt de hoofdregel nog stelliger geformuleerd dan in paragraaf 2: alle ‘majority-owned subsidiaries’ dienen te worden geconsolideerd (shall be consolidated), behalve de twee uitzonderingscategorieën die in de derde volzin van paragraaf 2 zijn beschreven. De uitdrukking ‘majority-owned subsidiaries’ wordt in paragraaf 3 gedefinieerd als: ‘all companies in which a parent has a controlling financial interest through direct or indirect ownership of a majority voting interest’, met andere woorden: alle ondernemingen waarin de moedermaatschappij een ‘controlling financial interest’ heeft op grond van (direct of indirect) bezit van een meerderheid van de stemrechten. In zoverre is dus op grond van ARB 51 sprake van een consolidatieverplichting. Het hof stelt vast dat ook hierbij het begrip ‘controlling financial interest’ centraal staat en dat het de in ARB 51, paragraaf 2 vermelde hoofdregel betreft: de aanwezigheid van een ‘controlling financial interest’ op grond van een meerderheid van de stemrechten. De (na de wijziging door SFAS 94) striktere formulering van paragraaf 3 houdt verband met de in SFAS 94 geconstateerde praktijk tot 1987, waarin naar het oordeel van de FASB te vaak gebruik werd gemaakt van de tot dan toe geldende, ruimere uitzonderingscategorieën op de consolidatieplicht. In subparagraaf 4.3.2 wordt hierop nader ingegaan.
4. Toegespitst op de consolidatievraagstuk kan derhalve worden geconcludeerd dat bij geen van de vijf joint ventures de deelneming daarin van Ahold aanvankelijk voldeed aan de hoofdregel van ARB 51 voor consolidatie; ten tijde van het aangaan van de Shareholders’ Agreements bezat Ahold immers (direct dan wel indirect) telkens 50% van de stemrechten. In paragraaf 2.2 is dit reeds voor alle vijf joint ventures toegelicht, evenals de nadien opgetreden wijzigingen in de omvang van de deelnemingen in Bompreço met ingang van juni 2000 en Disco Ahold vanaf 17 juli 2001. In paragraaf 4.6 zal worden besproken welke gevolgen deze wijzigingen hadden voor de te beoordelen consolidatie naar US GAAP van deze twee joint ventures.
5. Paragraaf 2 van ARB 51 bevat slechts de hoofdregel (‘usual condition’) voor consolidatie, op welke hoofdregel zoals gezegd twee uitzonderingen zijn geformuleerd waarin ondanks bezit van een meerderheid van de stemrechten toch geen sprake is van een ‘controlling financial interest’. In ARB 51 wordt niet geëxpliciteerd onder welke andere omstandigheden dan bezit van meerderheid van de stemrechten eveneens sprake kan zijn van een ‘controlling financial interest’. Hierover bevat het in de volgende subparagraaf te bespreken SFAS 94 aanvullende voorschriften.
4.3.2. Statement of Financial Accounting Standards No. 94
Dit besluit van de FASB (SFAS 94), getiteld ‘Consolidation of All Majority-Owned Subsidiaries’, is vastgesteld in oktober 1987. Uit de tevens in het dossier gevoegde versie waarin de nadien (door andere besluiten) aangebrachte wijzigingen zijn opgenomen (de zogenoemde ‘As Amended’-versie) volgt dat de hieronder geciteerde overwegingen vanaf 1987 tot (in elk geval) 2008 ongewijzigd zijn gebleven en dus van kracht waren gedurende de volledige ten laste gelegde periode. SFAS 94, dat primair is bedoeld als antimisbruikmaatregel tegen een te ruim gebruik van de uit ARB 51 afgeleide mogelijkheid om integrale consolidatie achterwege te laten (hetgeen bijvoorbeeld in de praktijk geschiedde bij verliesgevende dochtervennootschappen), is voor het onderhavige consolidatievraagstuk van belang vanwege de ten opzichte van ARB 51 en het hieronder te bespreken APB 18 ruimer beschreven mogelijkheid dan wel verplichting om onder omstandigheden ook bij een bezit van 50% of minder van de stemrechten te consolideren. De volgende tekstgedeelten zijn relevant:
3. While ARB 51's general rule is to consolidate all majority-owned subsidiaries, its paragraphs 2 and 3 describe "exceptions to that general rule."
4. Paragraph 2 precludes consolidation of a majority-owned subsidiary under two conditions—"where control is likely to be temporary, or where it does not rest with the majority owners (as, for instance, where the subsidiary is in legal reorganization or in bankruptcy)." It also permits exclusion from consolidation of a subsidiary having a relatively large minority interest and of a foreign subsidiary. (…)
5. The exception in paragraph 3 of ARB 51 has become the basis for excluding from consolidation the greatest number of majority-owned subsidiaries. It has often been called exclusion of "nonhomogeneous" operations because of its wording (…)
6. Business enterprises have increasingly used "nonhomogeneity" as a basis for excluding from consolidation majority-owned (even wholly owned) subsidiaries considered different in character from the parent and its other affiliates. Subsidiaries most commonly not consolidated on that basis have been finance, insurance, real estate, and leasing subsidiaries of manufacturing and merchandising enterprises. (…)
Consolidation
9. This Statement eliminates three exceptions to the general rule that majority-owned subsidiaries should be consolidated: the exceptions for "nonhomogeneous" operations, for relatively large minority interests (which apparently is seldom used in practice), and for other restrictive policies. It amends ARB No. 43, Chapter 12, "Foreign Operations and Foreign Exchange," to narrow the exception for a majority-owned foreign subsidiary from one that permits exclusion from consolidation of any or all foreign subsidiaries to one that effectively eliminates distinctions between foreign and domestic subsidiaries.
10. The other exceptions noted in paragraph 4—control that is likely to be temporary and control that does not rest with the majority owner because of, for example, corporate reorganization or bankruptcy— have not been reconsidered in this Statement.
They relate to the concept of control and its place in consolidation policy, which are not within the scope of this Statement but are part of a broader FASB project on the reporting entity, including consolidations and the equity method (paragraphs 19 and 20). Similarly, consolidation of subsidiaries controlled by means other than ownership of a majority voting interest - control by significant minority ownership, by contract, lease, or agreement with other stockholders, by court decree, or otherwise - has not been reconsidered in this Statement because that subject also is part of the project on the reporting entity.
Over dit Statement het volgende.
1. Ook SFAS 94 bevat – evenals ARB 51 en het hieronder te bespreken APB 18 – geen definitie van het centraal staande criterium ‘control’ respectievelijk ‘controlling financial interest’. Toch worden in paragraaf 10 wel de omstandigheden geformuleerd op grond waarvan ook zonder bezit van een meerderheid van de stemrechten sprake kan zijn van ‘control’: “control by significant minority ownership, by contract, lease, or agreement with other stockholders, by court decree, or otherwise.” In SFAS 94, paragraaf 10, wordt benadrukt dat dit besluit geen wijziging brengt in de reeds vóór 1987 bestaande mogelijkheid om op grond van de genoemde omstandigheden bij afwezigheid van een meerderheidsbelang toch ‘control’ aanwezig te achten en op die grond over te gaan tot consolidatie van de desbetreffende dochtermaatschappij (‘subsidiary’). Gedurende de ten laste gelegde periode was deze mogelijkheid dus uitdrukkelijk toegestaan op grond van SFAS 94.
2. Het hof is met de verdediging van oordeel – anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal – dat, gelet op de context waarin deze uitdrukking in paragraaf 10 wordt gebruikt, niet direct de conclusie kan worden getrokken dat onder de formulering ‘or otherwise’ in de zinsnede “by contract (…) or otherwise” uitsluitend schriftelijke documenten kunnen worden verstaan, te weten “een schriftelijk vastgelegde overeenkomst, statuten of iets dergelijks”. De rechtbank heeft haar oordeel met name gebaseerd op ARB 51 en Regulation S-X Rule 3A-02, onderdeel a. Ook op dit punt draait de discussie (ook voor de verdediging) uiteindelijk vooral om de vraag hoe de SEC dit criterium uit SFAS 94 in de praktijk toepaste, evenals de identieke uitdrukking ‘or otherwise’ in de definitie van het begrip ‘control’ in Regulation S-X Rule 1-02, onderdeel g. In de onderhavige zaak staat immers de vraag centraal of de bij de SEC gedeponeerde documenten (waaronder de tenlastegelegde Forms 20-F) in overeenstemming met de daarvoor geldende SEC-voorschriften zijn ingediend. Het hof komt hierop terug in subparagraaf 4.4.1 en 4.4.2, bij de bespreking van (onder meer) Regulation S-X Rule 1-02, alsmede in paragraaf 4.5 inzake het concrete SEC-oordeel over het onderhavige consolidatievraagstuk.
3. De advocaat-generaal heeft in zijn repliek terecht opgemerkt dat uit de hieronder opgenomen paragrafen 19 en 20 van SFAS 94 (Appendix A) volgt dat de FASB ten tijde van het uitbrengen van dit besluit (1987) een project had geëntameerd “on the reporting entity, including consolidations and the equity method”, waarin onder meer een ander control-begrip werd overwogen, en dat uit deze paragrafen blijkt dat binnen de FASB (’the Board’) op dat moment nog onvoldoende consensus bestond over de daarvoor vast te stellen criteria:
Appendix A: BACKGROUND INFORMATION
18. An AICPA Issues Paper, "Reporting Finance Subsidiaries in Consolidated Financial Statements," dated December 27, 1978, asked the Board to consider whether finance subsidiaries of primarily nonfinancial business enterprises should be required to be consolidated. It said that the permitted exclusion of finance companies from consolidated financial statements in ARB 51 should be reevaluated because of the increased number and size of unconsolidated finance subsidiaries then in existence. Since 1978, unconsolidated finance subsidiaries have continued to proliferate.
19. The Board added a project on the reporting entity, including consolidations and the equity method, to its agenda in January 1982. The issues in that AICPA Issues Paper, as well as those in several others, were included in the scope of the project.
20. A major goal of the project is to develop a reporting entity concept for business enterprises. Research and deliberation on the reporting entity concept and other consolidation issues are still in progress. The Board has tentatively concluded that the concept should be based primarily on control rather than on ownership of a majority voting interest, which is the most common but not the only means of controlling a subsidiary. However, the Board has not yet reached agreement on some significant issues, including precisely how to determine if means other than majority ownership have resulted in control and what techniques of consolidation would best report the effects of noncontrolling (minority) interests that arise because subsidiaries are only partially owned. Since more consideration of those matters is needed, the Board's tentative conclusions on a concept of reporting entity for business enterprises is not yet ready to be issued.
21. The Board's deliberations on the reporting entity concept have proceeded far enough to establish that consolidation of all majority-owned subsidiaries whose control is not in question is consistent with all of the reporting entity concepts that the Board is considering. Therefore, the Board decided to require consolidation of all majority-owned subsidiaries, because that decision will not be affected by resolution of the remaining issues.
In paragraaf 20 wordt derhalve medegedeeld dat de FASB (‘the Board’) in het kader van het genoemde project de voorlopige conclusie heeft geformuleerd (“has tentatively concluded”) dat een nieuw concept primair op het begrip “control” zou moeten worden gebaseerd in plaats van op bezit van de meerderheid van de stemrechten als huidige hoofdregel (“ownership of a majority voting interest, which is the most common but not the only means of controlling a subsidiary”).
Gelet op de omstandigheid dat (ook) de paragrafen 18-21 van SFAS 94 in 2008 nog ongewijzigd van kracht waren, staat het derhalve vast dat tot 2008 (en dus gedurende de ten laste gelegde periode) door de FASB geen ander ‘control’-concept is geïntroduceerd en dat gedurende deze periode nog steeds als hoofdregel voor consolidatie het bezit van een meerderheid van de stemrechten gold. Deze conclusie wordt bevestigd door hetgeen in paragraaf 21 van SFAS 94 wordt vermeld: de FASB (‘the Board’) heeft besloten dat in SFAS 94 consolidatie verplicht kan worden gesteld van alle ‘majority-owned subsidiaries’, omdat voor de FASB vaststaat dat voor deze categorie te consolideren entiteiten consolidatie in elk geval verplicht zal blijven, gelet op de toenmalige stand van de discussie over andere ‘control’-concepten. Het betreft hierbij “all majority-owned subsidiaries whose control is not in question”.
Overigens stelt het hof vast dat het rapport Shapiro onjuiste conclusies bevat over de op grond van SFAS 94 tijdens de ten laste gelegde periode geldende voorschriften. Shapiro merkt namelijk op, onder verwijzing naar een door hem opgenomen citaat uit SFAS 94, paragraaf 20: “Ownership of a majority interest is neither necessary nor sufficient to resolve the issue of whether to consolidate another entity. (…) However, the determinative factor is control: Consolidation is primarily based on control and not on equity ownership”. Deze conclusies zijn dus aantoonbaar onjuist voor zover daarin de suggestie besloten ligt dat pararaaf 20 van SFAS 94 gedurende de ten laste gelegde periode reeds geldend recht zou vormen en de FASB de hoofdregel van ARB 51 zou hebben vervangen door een ander concept van ‘control’. In paragraaf 4.5 zal overigens aan de hand van het SEC-standpunt in processtukken betreffende het voorliggende consolidatie-vraagstuk worden vastgesteld dat ook voor de SEC de hoofdregel van ARB 51 het uitgangspunt vormt en niet een ander concept van ‘control’.
Tevens kan worden vastgesteld dat ook het in het dossier gevoegde FASB-discussiedocument van 23 februari 1999, getiteld Exposure Draft (Revised): Proposed Statement of Financial Accounting Standards. Consolidated Financial Statements: Purpose and Policy (Revision of Exposure Draft issued October 16, 1995), waarin door de FASB een herzien ‘control’-concept wordt voorgesteld, tot in 2008 (en dus eveneens gedurende de ten laste gelegde periode) niet heeft geleid tot aanpassing van de geldende FASB-consolidatie-voorschriften, waaronder SFAS 94. Uit de toelichting in Appendix B van dit document leidt het hof overigens af dat deze Exposure Draft de tussenstand bevat van het destijds (februari 1999) nog aanhangige project voor een nieuw ‘reporting entity concept’ dat in 1982 was ingezet en waaraan wordt gerefereerd in de hierboven geciteerde paragrafen 19-21 van SFAS 94. Aan (eerdere versies) van deze Exposure Draft wordt in diverse documenten van het dossier gerefereerd als een nog lopend project van de FASB. Op grond van Appendix C van de Exposure Draft, in samenhang beschouwd met de hiervoor reeds vermelde ‘As Amended’-versie van SFAS 94, kan echter worden vastgesteld dat dit voorstel (in elk geval) tot in 2008 niet is omgezet in definitieve regelgeving. In Appendix C (paragraaf 257) wordt immers vermeld dat bij inwerkingtreding van de in deze Exposure Draft voorgestelde regelgeving SFAS 94 zou dienen te vervallen, en de in paragraaf 1 tot en met 3 van ARB 51 beschreven hoofdregels zouden moeten worden gewijzigd. Nu zoals gezegd uit de ‘As Amended’-versie van SFAS 94 blijkt dat dit besluit anno 2008 niet is vervallen en het FASB-project inzake een nieuw ‘reporting entity concept’ in de (in 2008 nog van kracht zijnde) paragrafen 19-21 nog steeds wordt beschreven als een nog lopend project, staat derhalve vast dat SFAS 94 (en de daarbij aangebrachte wijzigingen in ARB 51) tot in 2008 de geldende FASB-regelgeving omtrent consolidatie bevatten.
4.3.3. Accounting Principles Board Opinion No. 18
De titel van dit in 1971 gepubliceerde besluit is: ‘The Equity Method of Accounting for Investments in Common Stock’. De voor de onderhavige zaak relevante tekstgedeelten, zoals deze luidden na wijziging ervan bij de inwerkingtreding (in 1987) van SFAS 94:
1. The Accounting Principles Board expresses in this Opinion its views on the equity method of accounting for investments in common stock. This Opinion extends the applicability of the equity method of accounting (…) to investments in common stock of corporate joint ventures and certain other investments in common stock.
(…)
3. Several terms are used in this Opinion as indicated:
a. “Investor” refers to a business entity that holds an investment in voting stock of another company.
b. “Investee” refers to a corporation that issued voting stock held by an investor.
c. “Subsidiary” refers to a corporation which is controlled, directly or indirectly, by another corporation. The usual condition for control is ownership of a majority (over 50%) of the outstanding voting stock. The power to control may also exist with a lesser percentage of ownership, for example, by contract, lease, agreement with other stockholders or by court decree.
d. “Corporate joint venture” refers to a corporation owned and operated by a small group of business (the “joint venturers”) as a separate and specific business or project for the mutual benefit of the members of the group. (…) The purpose of a corporate joint venture frequently is to share risks and rewards in developing a new market, product or technology (…). A corporate joint venture also usually provides an arrangement under which each joint venturer may participate, directly or indirectly, in the overall management of the joint venture. Joint venturers thus have an interest or relationship other than passive investors. An entity which is a subsidiary of the “joint venturers” is not a corporate joint venture. The ownership of a corporate joint venture seldom changes, and its stock is usually not traded publicly. A minority public ownership, however, does not preclude a corporation form being a corporate joint venture.
(…)
DISCUSSION
4. Paragraph 1 of Accounting Research Bulletin No. 51 states that: “There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one of the companies in the group directly of indirectly has a controlling financial interest in the other companies.” (…) In practice, consolidation has been limited to subsidiary companies, although under certain circumstances valid reasons may exist for omitting a subsidiary from consolidation.
5. Investments are sometimes held in stock of companies other than subsidiaries, namely corporate joint ventures and other noncontrolled corporations. These investments are usually accounted for by one of two methods – the cost method or the equity method. (…)
12. The equity method tends to be most appropriate if an investment enables the investor to influence the operating or financial decisions of the investee. The investor then has a degree of responsibility for the return on its investment, and it is appropriate to include in the results of operations of the investor its share of the earnings or losses of the investee.
OPINION
(…)
16. The Board concludes that the equity method best enables investors in corporate joint ventures to reflect the underlying nature of their investment in those ventures. Therefore, investors should account for investments in common stock of corporate joint ventures by the equity method in consolidated financial statements.
17. The Board concludes that the equity method of accounting for an investment in common stock should also be followed by an investor whose investment in voting stock gives it the ability to exercise significant influence over operating and financial policies of an investee even though the investor holds 50% of less of the voting stock. Ability to exercise that influence may be indicated in several ways, such as representation on the board of directors, participation in policy making processes, material intercompany transactions, interchange of managerial personnel, or technological dependency. Another important consideration is the extent of ownership by an investor in relation to the concentration of other shareholdings, but substantial or majority ownership of the voting stock of an investee by another investor does not necessarily preclude the ability to exercise significant influence by the investor. The Board recognizes that determining the ability of an investor to excise such influence is not always clear and applying judgment is necessary to assess the status of each investment. In order to achieve a reasonable degree of uniformity in application, the Board concludes that an investment (direct of indirect) of 20% or more of the voting stock of an investee should lead to a presumption that in the absence of evidence to the contrary an investor has the ability to exercise significant influence over an investee. Conversely, an investment of less than 20% of the voting stock of an investee should lead to a presumption that an investor does not have the ability to exercise significant influence unless such ability can be demonstrated.
Naar het oordeel van het hof zijn voor de onderhavige zaak de volgende vaststellingen van belang.
1. Paragraaf 3, onderdeel c, bevat de definitie van de in dit besluit gebruikte uitdrukking ‘subsidiary’: “a corporation wich is controlled (…) by another corporation”. Vervolgens biedt ook dit besluit, evenals ARB 51 en SFAS 94, aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag wanneer sprake is van de vereiste control (onderstrepingen aangebracht door het hof): “The usual condition for control is ownership of a majority (over 50%) of the outstanding voting stock. The power to control may also exist with a lesser percentage of ownership, for example, by contract, lease, agreement with other stockholders or by court decree.” In APB 18 wordt derhalve opnieuw de hoofdregel van ARB 51 vooropgesteld en evenals in SFAS 94 wordt expliciet vastgesteld dat ook van ‘control’ sprake kan zijn bij bezit van 50% of minder van de stemgerechtigde aandelen en wordt daarvan een aantal voorbeelden gegeven. Het hof stelt vast dat de (niet uitputtend bedoelde) opsomming uitsluitend bestaat uit voorbeelden waarin sprake is van schriftelijke documenten waarin de vereiste mate van control is vastgelegd. De stelling van de verdediging dat ‘control’ niet behoeft te zijn gebaseerd op een schriftelijk document, kan wat betreft de FASB-regelgeving dus uitsluitend worden gebaseerd op de door de verdediging voorgestane interpretatie van het begrip ‘or otherwise’ in SFAS 94, paragraaf 10. Zoals reeds is vastgesteld in subparagraaf 4.3.2 (punt 2) komt het in het onderhavige consolidatievraagstuk wat dat betreft volledig aan op het antwoord op de vraag hoe de SEC dit criterium uit SFAS 94 in de praktijk toepaste, evenals de identieke uitdrukking ‘or otherwise’ in de definitie van het begrip ‘control’ in Regulation S-X Rule 1-02.
2. Verder is APB 18, paragraaf 5 relevant, gelezen in samenhang met de paragrafen 1 en 3, onderdeel d. Hierbij moet bedacht worden dat APB 18 primair is geschreven (zie de inleiding in APB 18, paragraaf 1) voor bepaalde rechtsvormen waarin niet een ‘controlling financial interest’ wordt gehouden; in dit besluit staat de vraag centraal of in dat geval de desbetreffende participatie in de financiële verslaggeving moet worden gewaardeeerd volgens de vermogens-mutatiemethode (‘equity method’), dan wel volgens een andere waarderingsmethode, bijvoorbeeld historische kostprijs (‘cost method’) . In APB 18, paragaraaf 1 wordt hierover meegedeeld (onderstrepingen van het hof):
This Opinion clarifies the applicability of the equity method of accounting (…) to investments in common stock of subsidiaries and extends the applicability of the equity method to investments in common stock of corporate joint ventures and certain other investments in common stock.
3. Mede gelet op de definitie van ‘corporate joint venture’ in paragraaf 3, onderdeel d, en het in paragraaf 5 beschreven onderscheid tussen enerzijds ‘subsidiaries’ en anderzijds “joint ventures and other noncontrolled corporations” wordt duidelijk dat de de deelnemingen door Ahold in de vijf joint ventures aan de volgende, elkaar uitsluitende alternatieven moeten worden getoetst:
a. of de deelneming door Ahold in deze joint ventures kwalificeert als ‘corporate joint venture’ in de zin van APB 18, paragraaf 3, onderdeel d. In dat geval is sprake van een ‘noncontrolled corporation’, is consolidatie naar US GAAP niet toegestaan en dient deze deelneming op de balans volgens de equity method te worden gewaardeerd.
b. Indien echter Aholds participaties in de vijf joint ventures wel blijken te voldoen aan de voorwaarden voor ‘control’, zoals hiervoor omschreven, is geen sprake van een ‘corporate joint venture’ maar van een ‘subsidiary’. Consolidatie naar US GAAP is in dat geval wél geoorloofd. APB 18, paragraaf 4 vermeldt hierover: “In practice, consolidation has been limited to subsidiary companies, although under certain circumstances valid reasons may exist for omitting a subsidiary from consolidation.”
4. Op basis van de Shareholders’ Agreements van de vijf joint ventures, zoals beschreven in paragraaf 2.2, voldoen deze joint ventures naar het oordeel van het hof in beginsel aan de definitie van ‘corporate joint venture’. Ook aan de omschrijving dat gewoonlijk sprake is van “an arrangement under which each joint venturerer may participate (…) in the overall management of the joint venture” is voldaan: de Shareholders’ Agreements voorzien er immers in dat beide joint venture-partners een aantal directeuren mogen benoemen van de Board of Directors van deze joint ventures en dat bovendien de (‘belangrijke’) beslissingen binnen het samenwerkingsverband op basis van gelijkwaardigheid van de joint venture-partners worden genomen. Het antwoord op de vraag of Ahold desondanks tot consolidatie van de joint ventures mocht overgaan, hangt derhalve volledig af van de toets aan onderdeel 3, punt b: had Ahold de vereiste mate van ‘control’ in de vijf joint ventures , zodat deze op basis van APB 18 dienen te worden aangemerkt als dochtermaatschappij (‘subsidiary’) en niet als ‘corporate joint venture’?
5. Indien wél sprake is van een ‘corporate joint venture’ in de zin van dit besluit, volgt uit APB 18, paragraaf 16 (gelezen in samenhang met paragraaf 12) dat de partipicatie in dergelijk joint ventures op de balans dient te worden gewaardeerd volgens de vermogensmutatiemethode (equity method), vanwege de aard van dergelijke investeringen (“the underlying nature of their investment in those ventures”). Daarmee wordt naar het oordeel van het hof gerefereerd aan paragraaf 12, waarin wordt beschreven dat de equity method is geëigend indien de investeerder in staat is de operationele of financiële beslissingen van de entiteit te beïnvloeden (“to influence the operating or financial decisions of the investee”). Uit de omschrijving in paragraaf 3, onderdeel d, volgt dat daarvan sprake is indien wordt voldaan aan de definitie van ‘corporate joint venture”.
6. Mocht overigens niet worden voldaan aan de bedoelde definitie van ‘corporate joint venture’, dan schrijft paragraaf 17 van APB 18 toch waardering volgens de equity method voor (“should also be followed”) indien de investeerder in staat is een aanzienlijke invloed uit te oefenen op de operationele en financiële beslissingen, ook al bezit de investeerder slechts 50% of minder van de stemgerechtigde aandelen (the ability to exercise significant influence over operating and financial policies of an investee even though the investor holds 50% of less of the voting stock”). Als voorbeelden van situaties waarin sprake kan zijn van de vereiste ‘significant influence’ (waarbij wordt benadrukt dat “applying judgement is necessary to assess the status of each investment”) worden in paragraaf 17 onder andere genoemd: “participation in policy making processes, material intercompany transactions, interchange of managerial personnel, or technological dependency”. Om in de praktijk een redelijke mate van uniformiteit te bereiken, wordt in paragraaf 17 een bewijsvermoeden (‘presumption’) gehanteerd: een belang (‘investment’) in het stemgerechtigde aandelenkapitaal van 20% of meer ‘should lead to a presumption’ dat, bij ontbreken van bewijs voor het tegendeel, de investeerder de mogelijkheid heeft om ‘significant influence’ uit te oefenen over de investering.
7. Uit de tekst van APB 18 volgt derhalve dat verschillende argumenten die door de verdediging (mede) naar voren zijn gebracht als bewijs voor de stelling dat Ahold ‘feitelijk beleidsbepalend’ was en daarmee ook naar US GAAP ‘in control’, zoals “interchange of managerial personnel” en “technological dependency” op grond van de tekst van APB 18 niet tot de conclusie lijken te leiden dat sprake is van ‘control’, maar eerder van ‘significant influence’, in welk geval naar US GAAP waardering volgens de vermogensmutatiemethode wordt voorgeschreven en consolidatie niet is toegestaan. Voorst stelt het hof vast dat het begrip ‘control’ wordt omschreven met voorbeelden die alle wijze op (juridisch) afdwingbare zeggenschap en niet op “beleidsbepalendheid” die uit feiten en omstandigheden mag worden afgeleid. Het hof komt hierop terug in paragraaf 4.5, bij de bespreking van de (in casu beslissende) vraag hoe de SEC het control-criterium in de ten laste gelegde periode toepaste. Overigens constateert het hof dat ook in de door Ahold ingediende Forms 20-F, zoals beproken in subparagrafen 2.5.1 tot en met 2.5.3, melding wordt gemaakt van het genoemde bewijsvermoeden bij een bezit van 20% of meer van de stemgerechtigde aandelen.
4.3.4. Emerging Issues Task Force Issue No. 96-16
Zoals in paragraaf 4.2 is besproken, worden EITF-besluiten op grond van SAS 69 in de officiële US GAAP-hiërarchie geclassificeerd als categorie C-regelgeving, maar zijn dergelijke EITF-besluiten voor SEC-registrants in de praktijk toch van grote betekenis, vanwege het in paragraaf 4.2 vermelde SEC-standpunt. Het hof verwerpt daarom de stelling van de raadslieden dat deze volgens hen “tertiaire regelgeving” bij de toetsing door de SEC van ondergeschikt belang zou zijn geweest en het zal dit oordeel nader onderbouwen in paragraaf 4.5 (toetsing van het concrete consolidatievraagstuk door de SEC).
Dit besluit bevat primair regels voor de situatie waarin een vennootschap een meerderheid van de stemrechten bezit in een andere entiteit; het gaat in op de vraag onder welke omstandigheden de in ARB 51 en SFAS 94 beschreven hoofdregel - “the presumption that all majority-owned investees should be consolidated” – opzij wordt gezet doordat de minderheidsaandeelhouder (“the minority shareholder”) over zodanig zwaarwegende aandeelhoudersrechten beschikt (“substantive participating rights”) dat consolidatie van deze entiteit, ondanks bezit van de meerderheid van de stemrechten, niet is toegestaan.
De in het besluit opgenomen ‘Consensus Guidance’ is mede van betekenis voor situaties waarin juist geen sprake is bezit van de meerderheid van stemrechten. Het Hof baseert dit oordeel op de volgende onderstreepte tekstpassages uit het besluit.
The issues are:
1. What minority rights held by the minority shareholder overcome the presumption of Statement 94 that all majority-owned investees should be consolidated
2. Whether the extent of the majority shareholder's financial interest, for example, 50.1 percent versus 99.9 percent, affects the conclusion in Issue 1
3. Whether the conclusions in Issues 1 and 2 apply in other circumstances in which corporate investees would have otherwise been consolidated under Statement 94.
(…)
The Task Force reached a consensus as described below under the heading "Consensus Guidance." The guidance is limited to investments in which the investor has a majority voting interest in investees that are corporations or analogous entities (…). In other circumstances in which corporate investees would be consolidated in accordance with generally accepted accounting principles, absent the existence of certain approval or veto rights held by minority shareholders, the guidance in this Issue should be applied in assessing the impact on consolidation of minority shareholder approval or veto rights.
Uit de onderstreepte tekstpassages leidt het hof af dat ook in situaties waarin in beginsel sprake zou zijn van consolidatie op andere gronden dan de in punt 1 en 2 genoemde meerderheid van stemrechten (“in other circumstances”), getoetst dient te worden (“the guidance (…) should be applied”) of de rechten van de “minderheidsaandeelhouder” van zodanige aard zijn, dat zij aan consolidatie in de weg staan.
Deze vaststelling is voor het onderhavige casus van groot belang: ook indien ervan wordt uitgegaan dat Ahold de vijf joint ventures op grond van andere omstandigheden dan bezit van de meerderheid van de stemrechten in beginsel zou mogen consolideren met toepassing van de criteria van SFAS 94 (bijvoorbeeld op grond van het criterium ‘or otherwise’, waarop de verdediging zich heeft beroepen), dan nog is consolidatie niet toegestaan indien de aan de minderheidsaandeelhouder (bijvoorbeeld op grond van de aandeelhoudersovereenkomst) toegekende rechten kwalificeren als ‘substantive participating rights’ in de zin van dit besluit.
De relevante tekstpassages:
Consensus Guidance
The Task Force agreed that the assessment of whether the rights of a minority shareholder should overcome the presumption of consolidation by the investor with a majority voting interest in its investee is a matter of judgment that depends on facts and circumstances. (…) The Task Force further agreed that the framework in which such facts and circumstances are judged should be based on whether the minority rights, individually or in the aggregate, provide for the minority shareholder to effectively participate in significant decisions that would be expected to be made in the "ordinary course of business." Effective participation means the ability to block significant decisions proposed by the investor who has a majority voting interest. That is, control does not rest with the majority owner because the investor with the majority voting interest cannot cause the investee to take an action that is significant in the ordinary course of business if it has been vetoed by the minority shareholder.
This assessment of minority rights should be made at the time a majority voting interest is obtained and should be reassessed if there is a significant change to the terms or in the exercisability of the rights of the minority shareholder.
The Task Force observed that all minority rights could be described as "protective" of the minority shareholder's investment in the investee but that some minority rights also allow the minority shareholder to participate in determining certain financial and operating decisions of the investee that are made in the ordinary course of business (subsequently referred to as "participating rights"). [footnote 3] The Task Force agreed that minority rights that are only protective in nature (subsequently referred to as "protective rights") would not overcome the presumption in Statement 94 that the owner of a majority voting interest should consolidate its investee. The Task Force agreed that substantive minority rights that provide the minority shareholder with the right to effectively participate in significant decisions that would be expected to be related to the investee's ordinary course of business, although also protective of the minority shareholder's investment, should overcome the presumption in Statement 94 that the investor with a majority voting interest should consolidate its investee.
For purposes of this consensus, decisions made in the ordinary course of business are defined as decisions about matters of a type consistent with those normally expected to be addressed in directing and carrying out the entity's current business activities, regardless of whether the events or transactions that would necessitate such decisions are expected to occur in the near term. However, it must be at least reasonably possible that those events or transactions that would necessitate such decisions will occur. The ordinary course of business definition would not include self-dealing transactions with controlling shareholders.
Protective Rights
The Task Force believes that minority rights (whether granted by contract or by law) that would allow the minority shareholder to block the following corporate actions would be considered protective rights and would not overcome the presumption of consolidation by the investor with a majority voting interest in its investee: [Note: See STATUS section.]
1. Amendments to articles of incorporation of the investee
2. Pricing on transactions between the owner of a majority voting interest and the investee and related self-dealing transactions
3. Liquidation of the investee or a decision to cause the investee to enter bankruptcy or other receivership
4. Acquisitions and dispositions of assets that are not expected to be undertaken in the ordinary course of business (minority rights relating to acquisitions and dispositions of assets that are expected to be made in the ordinary course of business are participating rights; determining whether such rights are substantive requires judgment in light of the relevant facts and circumstances - see “Factors to Consider” and Exhibit 96-16A)
5. Issuance or repurchase of equity interests.
The Task Force considered the above to be illustrative of some but not all of the protective rights that often are provided to the minority shareholder.
Substantive Participating Rights
The Task Force believes that minority rights (whether granted by contract or by law) that would allow the minority shareholder to effectively participate in the following corporate actions should be considered substantive participating rights and would overcome the presumption that the investor with a majority voting interest should consolidate its investee:
1. Selecting, terminating, and setting the compensation of management responsible for implementing the investee's policies and procedures
2. Establishing operating and capital decisions of the investee, including budgets, in the ordinary course of business.
The Task Force considered the above to be illustrative of substantive participating rights, not necessarily all-inclusive. The Task Force believes that the rights noted above are participating rights because, in the aggregate, the rights allow the minority shareholder to effectively participate in decisions that occur as part of the ordinary course of the investee's business and are significant factors in directing and carrying out the activities of the business. Individual rights, such as the right to veto the termination of management responsible for implementing the investee’s policies and procedures, should be assessed based on the facts and circumstances to determine if they are substantive participating rights in and of themselves. However, minority rights that appear to be participating rights but that by themselves are not substantive (see “Factors to Consider” and Exhibit 96-16A) would not overcome the presumption of consolidation by the investor with a majority voting interest in its investee. The likelihood that the veto right will be exercised by the minority shareholder should not be considered when assessing whether a minority right is a substantive participating right.
Factors to Consider
The Task Force agreed that the following factors should be considered in evaluating whether minority rights that appear to be participating are substantive rights - that is, whether these factors provide for effective participation in significant decisions related to the investee's ordinary course of business.
1. Consideration should be given to situations in which a majority shareholder owns such a significant portion of the investee that the minority shareholder has a small economic interest. The Task Force believes that as the disparity between the ownership interest of majority and minority shareholders increases, the rights of the minority shareholder are presumptively more likely to be protective rights and should raise the level of skepticism about the substance of the right. Similarly, although a majority owner is presumed to control an investee, the level of skepticism about such ability should increase as the investor's economic interest in the investee decreases.
2. The corporate governance arrangements need to be considered to determine at what level decisions are made - at the shareholder level or at the board level - and the rights at each level also should be considered. In all situations, any matters that can be put to a vote of the shareholders must be considered to determine if other investors, individually or in the aggregate, have substantive participating rights by virtue of their ability to vote on matters submitted to a shareholder vote.
(…)
4. Certain minority rights may deal with operating or capital decisions that are not significant to the ordinary course of business of the investee. The Task Force concluded that minority rights related to items that are not considered significant for directing and carrying out the activities of the investee's business are not substantive participating rights and would not overcome the presumption of consolidation by the investor with a majority voting interest in its investee. Examples of such minority rights relate to decisions about location of investee headquarters, name of investee, selection of auditors, and selection of accounting principles for purposes of separate reporting of investee operations.
5. Certain minority rights may provide for the minority shareholder to participate in significant decisions that would be expected to be made in certain business activities in the "ordinary course of business"; however, the Task Force concluded that the existence of such minority rights should not overcome the presumption that the majority should consolidate, if it is remote [footnote 4 ] that the event or transaction that requires minority approval will occur.
STATUS
(…) At the June 15–16, 2005 meeting, the Task Force agreed to amend item 4 of the Protective Rights section of this consensus, as well as Example 1 of Exhibit 96-16A, to be consistent with the consensus reached in Issue No. 04-5, "Determining Whether a General Partner, or the General Partners as a Group, Controls a Limited Partnership or Similar Entity When the Limited Partners Have Certain Rights."
(…)
No further EITF discussion is planned.
Het hof komt tot de volgende vaststellingen.
1. In de ‘Consensus Guidance’ wordt voorop gesteld dat een beoordeling van de ‘facts and circumstances’ noodzakelijk is om te toetsen of de rechten van de minderheidsaandeelhouder ‘individually or in the aggregate’ zodanig van aard zijn dat het uitgangspunt van consolidatie bij een meerderheid van de stemrechten opzij dient worden gezet (‘should overcome’). De rechten van minderheidsaandeelhouders worden daartoe in twee categorieën onderverdeeld. Sommige rechten van minderheidsaandeelhouders worden aangemerkt als ‘protective rights’; deze rechten zetten het uitgangspunt van consolidatie op grond van de criteria van SFAS 94 niet opzij. Bepaalde rechten van minderheidsaandeelhouders worden echter gekwalificeerd als ‘substantive participating rights’, namelijk rechten die de minderheidsaandeelhouder in staat stellen “to effectively participate in significant decisions that would be expected to be made in the “ordinary course of business”.” In dat geval dient het uitgangspunt van consolidatie wél te wijken, omdat de conclusie dan namelijk is dat ‘control does not rest with the majority owner because the investor with the majority interest cannot cause the investee to take an action that is significant in the ordinary course of business if it has been vetoed by the minority shareholder” (onderstrepingen aangebracht door het hof). Het begrip ‘in the ordinary course of business’ wordt in de slotalinea van de Consensus Guidance gedefinieerd, waarbij wordt aangetekend dat het ten minste redelijkerwijs denkbaar moet zijn dat de gebeurtenissen die tot de aldus gedefinieerde beslissingen kunnen leiden zich in de praktijk ook daadwerkelijk zullen voordoen (“it must be at least reasonably possible that those events or transactions that would necessitate such decisions will occur.”)
2. Vervolgens worden in de hierboven geciteerde paragraaf ‘Substantive Participating Rights’ twee verschillende categorieën beschreven: rechten die in elk geval kwalificeren als ‘substantive participating rights’, zowel indien zij bij overeenkomst zijn toegekend als wanneer zij voortvloeien uit wettelijke bepalingen (“by contract or by law”): dat zijn in de punt 1 vermelde rechten (tezamen genomen) alsmede de onder 2 vermelde gezamenlijke rechten. Dat laatste leidt het hof af uit de daarop volgende zinsnede: “The Task Force believes that the rights noted above are participating rights because, in the aggregate, the rights allow the minority shareholder to effectively participate in decisions that occur as part of the ordinary course of the investee's business and are significant factors in directing and carrying out the activities of the business.” Daarna vervolgt de tekst met de tweede categorie: “Individual rights, such as the right to veto the termination of management responsible for implementing the investee’s policies and procedures, should be assessed based on the facts and circumstances to determine if they are substantive participating rights in and of themselves.” In de daarop volgende paragraaf ‘Factors to Consider’ wordt aangegeven welke factoren moeten worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of de genoemde rechten ook ‘substantive participating rights’ zijn.
Nadat vanaf de tweede helft van 1997 - mede naar aanleiding van de consolidatie van Bompreço met ingang van het boekjaar 1997 - in toenemende mate discussie was ontstaan tussen Deloitte en Ahold over de vraag of voortgezette consolidatie naar US GAAP van JMR en Bompreço was toegestaan, hebben accountants van Deloitte Nederland (waaronder [getuige 13]) hierover het National Office van Deloitte in de Verenigde Staten geraadpleegd. De uitkomst van dit overleg is vastgelegd in ‘National Office Consultation Documentation’ (hierna: het consultatie-memorandum). In dit memorandum is aan het National Office de vraag voorgelegd of JMR en Bompreço naar US GAAP geconsolideerd konden worden, waarbij Ahold is aangeduid met ‘A’ respectievelijk ‘RA’ , JMR met ‘Portugal Joint Venture’ en Bompreço met ‘Brazilian Joint Venture’.
Inzake de besproken casus van JMR is onder andere het volgende vastgelegd:
Portugal Joint Venture
Portuguese law requires local majority ownership. For this reason, RA owns 49% of the voting stock of the Portugal Joint Venture (PJV) and another party, a local holding company which has no expertise in the retail food market owns 51%. Per discussion with the engagement team, all agreements are written to indicate joint control to the authorities and may not indicate the substance of the arrangements. (…) The Board of Directors of PJV is comprised of seven individuals, four are assigned by the local holding company and three are assigned by RA. Budgets must be approved by unanimous vote of the Board. Once the budgets are approved by PJV’s board, they must be approved by RA’s Board (although that practice is not specifically stated in the venture agreement).
Recently, PJV acquired another supermarket in Portugal. This supermarket now represents approximately 1/2 of the venture. The local holding company would not have been able to acquire the supermarket without RA’s financial assistance. RA continues to believe that if they were to withdraw from this arrangement, the local holding company could not run this business itself and would either have to find another venture partner with the required funds and expertise or fold due to the lack of the combination of RA’s funding, guarantee and expertise.
QUESTION 1
Is it appropriate for RA to continue to consolidate P?
CONCLUSION 1
No. The evaluation of this transaction from RA’s perspective does not fall within the scope of EITF Issue No. 96-16, Investor’s Accounting for an Investee When the Investor Has a Majority of the Voting Interest but the Minority Shareholder or Shareholders Have Certain Approval or Veto Rights (EITF 96-16). However, we believe that the requirement for the unanimous vote on operating and capital budgets would be considered a participating veto right under EITF 96-16 and would preclude a majority owner from consolidating its investment in this entity. By analogy, the same veto right precludes a minority holder from consolidating its investment in this entity.
De omstandigheid dat in dit memorandum per abuis is aangenomen dat Ahold slechts 49% (in plaats van 50%) van de stemrechten in JMR kon uitoefenen, waardoor Deloitte kennelijk aanleiding zag het besluit EITF 96-16 “naar analogie” toe te passen , doet niet af aan de conclusie : ook al zouden er volgens Deloitte wellicht andere omstandigheden kunnen zijn die zouden kunnen wijzen op ‘control’ door Ahold, dan nog worden deze aanknopingspunten teniet gedaan vanwege het feit dat JMH op basis van de Shareholders’ Agreement effectief een vetorecht kan uitoefenen. Over dit (materiële) vetorecht beschikte JMH, zo wordt in het memorandum geconstateerd, door het vereiste van besluitvorming bij unanimiteit voor “operating and capital budgets”. Met deze constatering wordt derhalve verwezen naar voorbeeld 2 van de in EITF 96-16 als ‘substantive participating rights’ omschreven rechten , die in dit geval derhalve in de joint venture-overeenkomst (‘by contract’) aan de joint venture-partner zijn toegekend. Mede gelet op de overige kenmerken van de Joint-Venture Agreement inzake JMR, op grond waarvan immers alle besluiten door de Board of Directors op basis van unanimiteit moeten worden genomen , is de conclusie onontkoombaar dat JMH effectief beschikte over een vetorecht in de in EITF 96-16 bedoelde zin.
Het consultatiememorandum bevat een vergelijkbare beoordeling ter zake van Bompreço:
Brazilian Joint Venture
Brazilian law does NOT prohibit foreign majority ownership. However, RA has structured the venture agreements for its Brazilian joint venture (BJV) similar to PJV. RA owns 50% of the voting stock of the BJV and another party, the M Family, owns 50%. (…) RA has a management and services agreement with BJV which is for the term of the joint venture and can be terminated only by mutual agreement or in the case of gross negligence, fraud, or other illegal acts by RA. RA’s management agreement provides them the ability to provide PJV with technical assistance, retail know how, logistics and merchandising, development of store formats and private label products, and acquisition strategies.
The Board of Directors of BJV is comprised of seven individuals, four are assigned by RA and three are assigned by the M Family. Budgets must be approved by unanimous vote of the Board. Once the budgets are approved by BJV’s board, they must be approved by RA’s Board (although that practice is not specifically stated in the venture agreement).
Recently, BJV acquired another supermarket in Brazil. This debt required for the acquisition of this supermarket was over 1/2 of the venture’s total debt and was financed by RA. The M Family would not have been able to acquire the supermarket without RA’s financial assistance.
QUESTION 2
Is it appropriate for RA to consolidate B?
CONCLUSION 2
No. In this fact pattern RA appoints the majority of the board of directors, which is another indicator of control. However, consistent with the first fact pattern, BJV bas a veto right on certain participating rights which would preclude exclusive decision making authority on ongoing major and central operations which indicates that RA should not consolidate BJV.
De samenvatting in het memorandum van de zeggenschapsverhoudingen in Bompreço is niet geheel correct: Ahold had geen recht op het aanwijzen van “the majority of the board of directors”; de joint venture-partners hadden ieder het recht vier directeuren te benoemen. De door Deloitte gesignaleerde “indicator of control” was dus in werkelijkheid niet aanwezig, maar ook indien daarvan wél zou worden uitgegaan, blijft de conclusie blijkens het memorandum ongewijzigd: ook dan verhinderen (‘preclude’) de aan de partner toekomende ‘substantive participating rights’ dat Bompreço geconsolideerd zou kunnen worden. Gelet op de inhoud van de Shareholders’ Agreement tussen Ahold en Bompreço S.A. is dit naar het oordeel van het hof eveneens een onvermijdelijke conclusie.
Ter zake van de later tot stand gekomen joint ventures Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold kan dezelfde conclusie worden getrokken. Ook de Shareholders’ Agreements van deze joint ventures zijn gebaseerd op het consensusmodel, waarin de joint venturepartners ieder 50% van de stemrechten kunnen uitoefenen in de Board of Directors; reeds op die grond hebben beide partners (effectief) de mogelijkheid om beslissingen “in the ordinary course of the business” te blokkeren. Bovendien zijn in de Shareholders’ Agreements van Disco Ahold , Paiz Ahold en ICA Ahold specifieke bepalingen opgenomen die de conclusie dat de daarin deelnemende joint venture partners van Ahold over ‘substantive participating rights’ beschikten nog verder versterken. De conclusie is derhalve dat, ook al zou Ahold op grond van de ‘or otherwise’-formulering van SFAS 94 in beginsel de door de verdediging bepleite control hebben bereikt, dit uitgangspunt ook dan opzij wordt gezet door de vaststelling dat de in de Shareholders’ Agreements aan de joint venture-partner toegekende rechten onmiskenbaar kwalificeren als ‘substantive participating rights’ in de zin van EITF 96-16. Deloitte kwam tijdens haar interne consultatie dus terecht tot de conclusie dat reeds op deze grond voortgezette consolidatie naar US GAAP van (op dat moment) in elk geval Bompreço niet was toegestaan, tenzij de genoemde rechten zouden worden aangepast (‘amended’). Daarbij valt overigens op dat alle in EITF 96-16 genoemde (substantive) participating rights betrekking hebben op zeggenschapsrechten die op grond van overeenkomst of wet (‘by contract or law’) zijn toegekend. De stellingen van de raadslieden dat Deloitte veel te strikte eisen stelde, dat de term “to adjust the joint venture agreements” vertaald moet worden met “aanpassen, accommoderen aan de feiten” en dat in dat verband wellicht ook volstaan had kunnen worden met het vormen van ‘fact files’ waaruit Aholds “feitelijke overwicht” zou blijken, staan naar het oordeel van het hof op gespannen voet met de tekst van EITF 96-16, waarin nu juist het (blokkerende) zeggenschapskarakter van de rechten van de minderheids- aandeelhouders voorop staat. Het hof wijst in dit verband nog op de slotzin van de paragraaf ‘Substantive Participating Rights’: “The likelihood that the veto right will be exercised by the minority shareholder should not be considered when assessing whether a minority right is a substantive participating right.”
Gelet op deze constateringen is het dus zeer begrijpelijk dat Deloitte in het vervolgtraject na deze interne consultatie in (uiteindelijk) de brief van 24 augustus 1998 (D/143) de voorwaarde voor (voortgezette) consolidatie stelde “to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters)”. Het betreft hier immers juridische zeggenschapsrechten van de joint venture partner die in de Shareholders’ Agreement waren vastgelegd en die zonder aanpassing ervan in de weg stonden aan de bevoegdheid tot consolidatie door Ahold.
In paragraaf 4.5 zal blijken dat in casu geen twijfel bestaat over het oordeel van de SEC over de vraag of ‘substantive partipating rights’ van de joint venture partners van Ahold bij de beoordeling van het voorliggende consolidatievraagstuk terzijde gesteld hadden kunnen worden op grond van in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden, al dan niet vastgelegd in ‘fact files’.
4.3.5. Emerging Issues Task Force Issue No. 97-2
Dit besluit is in maart 1998 gepubliceerd door de Emerging Issues Task Force en heeft als titel: “Application of FASB Statement No. 94 and APB Opinion No. 16 to Physician Practice Management Entities and Certain Other Entities with Contractual Management Arrangements.” De raadsman van Meurs heeft zich op het standpunt gesteld dat het Ahold op grond van dit besluit was toegestaan de vijf joint ventures naar US GAAP te consolideren, omdat werd voldaan aan de zes specifieke voorwaarden die in dit besluit aan consolidatie worden gesteld, dan wel op grond van dit besluit in elk geval sprake was van een zodanige “close call” dat consolidatie verdedigbaar was. Ten onrechte heeft de rechtbank dit beroep op EITF 97-2 verworpen, zo stelt de raadsman.
Deloitte heeft in het in de vorige subparagraaf besproken consultatiememorandum uit de periode maart-mei 1998 , na tot de reeds beschreven conclusie te zijn gekomen dat consolidatie van JMR en Bompreço niet (langer) mogelijk was vanwege het bepaalde in EITF 96-16, tevens onderzocht of consolidatie naar US GAAP wellicht alsnog zou zijn toegestaan op grond van toepassing (naar analogie) van EITF 97-2. Daarbij is Deloitte blijkens het genoemde memorandum tot de conclusie gekomen dat Ahold niet voldeed aan de in EITF 97-2 geformuleerde vereisten. Deze conclusie is volgens de raadsman van Meurs onjuist.
De tekst van dit besluit, voor zover thans relevant, luidt als volgt:
ISSUE
Contractual arrangements between entities that are in business to practice and dispense medicine (physician practices) and entities that are in business to manage the operations of those physician practices (physician practice management entities, or "PPMs") are becoming increasingly common. The structure of those arrangements takes various forms, provides for varying degrees of participation in the management of the physician practice by the PPM, and provides for various financial arrangements.
Many of the arrangements between physician practices and PPMs arise when the PPM seeks to acquire the physician practice. Legal or business reasons often preclude the PPM from acquiring the physician practice's outstanding equity instruments and, if that is the case, then, as an alternative, the PPM often will acquire some or all of the net assets of the physician practice, assume some or all of the contractual rights and responsibilities of the physician practice, and execute a long-term management agreement to operate the physician practice with the owners of the physician practice (typically the physicians) receiving consideration in exchange. In addition to obtaining a long-term management agreement, the PPM often will secure the future services of individual physicians employed in the physician practice through employment and non-compete agreements. For informational purposes, some forms of these transactions that do not involve the use of a nominee shareholder are described in Exhibit 97-2B, and some forms of these transactions that do involve the use of a nominee shareholder are described in Exhibit 97-2C.
Statement 94 affirms that consolidation is appropriate when one entity has an other-than-temporary controlling financial interest in another entity, but it does not define the phrase controlling financial interest or provide criteria for determining when a controlling financial interest is achieved through a contract or other means. Statement 94 states that the usual condition for a controlling financial interest is ownership of a majority voting interest but acknowledges that ownership of a majority voting interest is not the only means of controlling a subsidiary.
(…)
The issues are:
1. Whether a PPM can establish a controlling financial interest, as contemplated by Statement 94, in a physician practice through a contractual management agreement without having ownership of a majority of the outstanding voting equity instruments of the physician practice
(…)
EITF DISCUSSION
Scope
The guidance in this Issue applies to contractual management relationships (1) between entities that operate in the health care industry including the practices of medicine, dentistry, veterinary science, and chiropractic medicine (for convenience, entities engaging in these practices are collectively referred to as physician practices) and (2) in which the PPM does not own the majority of the outstanding voting equity instruments of the physician practice, whether because the PPM is precluded by law from owning those equity instruments or because the PPM has elected not to own those equity instruments. (…) The Task Force observed that there may be industries other than the health care industry in which a contractual management arrangement is established under circumstances similar to those addressed in this Issue. Accordingly, the Task Force observed that use of the guidance in this Issue is appropriate when the circumstances are similar to those described in this Issue.
The SEC Observer noted that the Task Force had not identified unique industry characteristics that would support developing specialized industry accounting practices for physician practice management companies. Absent unique industry characteristics, the SEC Observer stated that the conclusions reached in this Issue may be applicable to similar arrangements in other industries and that the SEC staff will consider this guidance when assessing the appropriate accounting for those arrangements. Similar arrangements would include those circumstances where one entity had a controlling financial interest in another through either a nominee structure or other contractual arrangement. (…)
Consensus Guidance
Issue 1 - Existence of a Controlling Financial Interest
The Task Force reached the consensuses described in the following paragraphs.
A PPM can establish a controlling financial interest in a physician practice through contractual management arrangements. Specifically, a controlling financial interest exists if, for a requisite period of time, the PPM has "control" over the physician practice and has a "financial interest" in the physician practice that meets all six of the requirements listed below. (…)
Requirements for Controlling Financial Interest
If all six of the requirements listed below are met, then the PPM has a controlling financial interest in the physician practice.
Term - The contractual arrangement between the PPM and the physician practice:
1. Has a term that is either (a) the entire remaining legal life of the physician practice entity or (b) a period of 10 years or more
2. Is not terminable by the physician practice except in the case of gross negligence, fraud, or other illegal acts by the PPM, or bankruptcy of the PPM.
Control - The PPM has exclusive authority over all decision making related to both of the following:
3. Ongoing, major, or central operations of the physician practice, [footnote 2] except for the dispensing of medical services
4. Total practice compensation of the licensed medical professionals as well as the ability to establish and implement guidelines for the selection, hiring, and firing of them.
Financial Interest - The PPM must have a significant financial interest in the physician practice that meets both these criteria:
5. Is unilaterally salable or transferable by the PPM
6. Provides the PPM with the right to receive income, both as ongoing fees and as proceeds from the sale of its interest in the physician practice, in an amount that fluctuates based on the performance of the operations of the physician practice and the change in the fair value thereof.
(…)
STATUS
(…) Statement 123(R) was issued in December 2004. It replaces Statement 123, supersedes Interpretation 44, and supersedes Opinion 25. Statement 123(R) does not change the guidance in this Issue.
No further EITF discussion is planned.
In het consultatiememorandum van Deloitte wordt over dit besluit het volgende opgemerkt, ter zake van de in subparagraaf 4.3.5 reeds besproken casus over JMR (‘Portugal Joint Venture’):
In addition to evaluating this transaction by analogy to EITF 96-16, it should also be evaluated by ana1ogy to EITF Issue No. 97-2, Application of FASB Statement No. 94 and APB Opinion No. 16 to Physician Practice Management Entities and Certain Other Entities with Contractual Management Arrangements (EITF 97-2). EITF 97-2 indicates that the use of the guidance in the issue is appropriate when circumstances are similar to those described in the issue.
EITF 97-2 also indicates that one entity should consolidate another when it has a controlling financial interest in the other even though it may own none of the outstanding equity of the other. Controlling financial interest is achieved, per EITF 97-2, if all six of the requirements listed below are met.
(…)
Control - The PPM has exclusive authority over all decision making related to both of the following:
c. Ongoing, major, or central operations of the physician practice, this must include exclusive decision-making authority over scope of services, patient acceptance policies and procedures, pricing of services, negotiation and execution of contracts, and establishment and approval of operating and capital budgets. This authority also must include exclusive decision-making authority over issuance of debt if debt financing is an ongoing, major, or central source of financing for the physician practice.
(…)
We believe RA fails criteria (c) because the local holding company has the ability, by virtue of its unanimous vote, to veto certain actions. This ability precludes exclusive decision making on ongoing major and central operations.
(…)
RA possesses many of the control elements in this section. However, since the issuance of EITF 97-2, the SEC has taken a very aggressive stance with regard to less than 51% owned entities. It is our understanding that the SEC will object to any investor consolidating a less than 51% owned entity unless the relationship meets the guidelines in EITF 97-2.
Het consultatiememorandum bevat dezelfde conclusie over de daarin besproken casus inzake Bompreço (‘Brazilian Joint Venture’):
OUESTION 2
Is it appropriate for RA to consolidate BJV?
CONCLUSION 2
No. In this fact pattern A appoints the majority of the board of directors, which is another indicator of control. However, consistent with the first fact pattern, BJV has a veto right on certain participating rights which would preclude exclusive decision making authority on ongoing major and central operations which, under EITF 97-2, precludes A from consolidating BJV.
Deze conclusies zijn in het consultatiememorandum in een algemene beleidsoverweging samengevat, ter opname in het interne Accounting Manual van Deloitte :
CONCLUSION / POLICY
We do not believe that EITF Issue No. 97-2, Application of FASB statement No. 94 and APB Opinion No. 16 to Physician Practice Management Entities and Certain Other Entities with Contractual Mananement Arrangements, permits consolidation of joint venture arrangements in which both venture parties must approve certain ordinary course of business actions. Our conclusion is based upon the fact that EITF Issue No. 97-2, as a mandatory criteria for consolidation, requires exelusive authority over all decision making related to ongoing, major, or central operations of the entity and compensation selection, hiring, and firing of personnel. We believe that joint venture arrangements in which both parties must approve these ordinary course of business actions does not give exclusive authority over all decision making related to those actions to either joint venture party.
Naar het oordeel van het hof moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de in EITF 97-2 opgenomen voorwaarden hoogstens naar analogie kunnen worden toegepast op het onderhavige consolidatievraagstuk, zoals ook in het consultatiememorandum van Deloitte wordt opgemerkt.
Zoals uit de hierboven geciteerde tekstgedeelten in de paragrafen ‘Issue’ en ‘Scope’ blijkt, is dit besluit immers in beginsel alleen van toepassing op een bepaald type managemententiteiten in de gezondheidszorg: Physician Practice Management Entities (PPMs) die specifieke, in de paragraaf ‘Issue’ omschreven managementovereenkomsten (‘contractual management arrangements’) hebben afgesloten met een praktijkvennootschap, al dan niet met gebruikmaking van een ‘nominee shareholder’. Centraal staat de vraag of dergelijke managementvennoot-schappen, ook indien zij minder dan 51% van de stemrechten in de praktijkvennootschap hebben, toch een controlling financial interest kunnen bezitten in deze praktijkvennootschap. Daarbij worden twee aspecten onderscheiden: de PPM moet de vereiste “control” hebben én beschikken over een kwalificerend “financial interest”. Aan beide elementen is slechts voldaan indien alle in het besluit genoemde “six requirements” worden vervuld, waarbij is aangegeven welke voorwaarden zien op control (voorwaarde 3 en 4) en welke op ‘financial interest’ (voorwaarde 5 en 6).
Het komt dan aan op de vraag of Ahold een beroep zou kunnen doen op toepassing naar analogie van deze voorwaarden, onder verwijzing naar de mededelingen hierover van zowel de Task Force zelf als de SEC Observer van de EITF: indien sprake is van “a contractual management arrangement (…) under circumstances similar to those adressed in this Issue” (standpunt Task Force) respectievelijk “similar arrangements in other industries (…) Similar arrangements would include those circumstances where one entity had a controlling financial interest in another through either a nominee structure or other contractual arrangement” (mededeling SEC Observer). Evenals de advocaat-generaal betwijfelt het hof of de Shareholders’s Agreements en de in verband daarmee gesloten contracten (ook bij de in het consultatiememorandum getoetste joint ventures JMR en Bompreço) kwalificeren als dergelijke “similar arrangements”. In dat geval moet immers bij deze joint ventures sprake zijn van vergelijkbare managementcontracten voor de lange termijn (“long term management agreements to operate the physician practice”) waarin het volledige management van de medische praktijkvennootschap wordt overgenomen door de PPM, terwijl de Shareholders’ Agreements van alle vijf joint ventures juist bepalen dat de besluitvorming in de Board of Directors plaatsvindt bij gewone meerderheid van stemmen, waarbij beide joint venture-partners 50% van de stemrechten bezitten.
Hoe dit ook zij, het hof zal er ten gunste van de verdachte van uitgaan dat EITF 97-2 in beginsel wél naar analogie kan worden toegepast op het consolidatievraagstuk, mits wordt voldaan aan alle genoemde “six requirements”. Ook Deloitte is hiervan immers in het consultatie-memorandum uitgegaan, waarbij wellicht tevens (informeel) contact heeft plaatsgehad met de SEC, gelet op de hiervoor reeds geciteerde opmerking in het consultatiememorandum:
The SEC has taken a very aggressive stance with regard to less than 51% owned entities. It is our understanding that the SEC will object to any investor consolidating a less than 51% owned entity unless the relationship meets the guidelines in EITF 97-2.
Toetsing aan de genoemde ‘six requirements’ leidt naar het oordeel van het hof onontkoombaar tot de conclusie dat in het consultatiedocument terecht wordt geconstateerd dat de participatie door Ahold in (op dat tijdstip) JMR en Bompreo niet voldeed aan de ‘control’-vereisten van voorwaarde 3. In wezen draait het bij de toets aan deze voorwaarde 3 van EITF 97-2 namelijk weer om hetzelfde ‘control’-begrip als in EITF 96-16, alleen langs “de andere kant” benaderd, In EITF 96-16 gaat het om het gewicht van de aan de joint venture-partner toegekende rechten (en wel of deze rechten ‘substantive participating rights’ vormen of niet), in EITF 97-2 betreft het de toets aan de rechten en bevoegdheden van Ahold zelf. Uit het in voorwaarde 3 van EITF 97-2 gestelde vereiste dat sprake moet zijn van “exclusive authority over all decision making related to ongoing, major, or central operations of the entity and compensation, selection, hiring, and firing of personnel” volgt dan de onvermijdelijke conclusie dat, indien aan de partner de in subparagraaf 4.3.4 beschreven ‘substantive participating rights’ toekomen, dan niet meer kan worden voldaan aan het vereiste van “exclusive authority” van de zijde van Ahold over de hiervoor genoemde categorieën van besluitvorming. Immers: in dat geval heeft de joint venture partner de mogelijkheid de besluitvorming te blokkeren die mede betrekking heeft op de in voorwaarde 3 (alsmede voetnoot 2 daarbij) vermelde categorieën van besluitvorming, namelijk “ongoing, major or central operations” van de joint venture, alsmede “establishment and approval of operating and capital budgets.”
Vandaar dat Deloitte deze conclusie ook expliciet trok in het consultatiememorandum, bij het oordeel over de casus van Bompreço: “However, consistent with the first fact pattern, BJV has a veto right on certain participating rights which would preclude exclusive decision making authority on ongoing major and central operations which, under EITF 97-2, precludes A from consolidating BJV” (onderstrepingen afkomstig van het hof).
De conclusie dat Ahold ter zake van de (uiteindelijk) vijf joint ventures niet voldeed aan alle zes vereisten van EITF was dus bepaald geen “close call”, zoals de verdediging suggereert. Naar het oordeel van het hof laat de tekst van voorwaarde 3 in EITF 97-2 geen andere dan de door Deloitte getrokken conclusie toe. In paragraaf 4.5 zal worden onderbouwd dat er in casu geen twijfel over mogelijk is dat de SEC eveneens van oordeel is dat, ook indien wordt getoetst aan zowel EITF 96-16 als EITF 97-2, consolidatie door Ahold van de vijf joint ventures niet mogelijk was.
Het hof stelt vast dat na het opstellen van het interne consultatiememorandum, na een tussenliggende periode met een aantal discussierondes tussen medewerkers van Deloitte en medewerkers van Ahold, de door Deloitte mede op basis van EITF 96-16 en EITF 97-2 getrokken conclusie in elk geval ondubbelzinnig aan Ahold is medegedeeld in de in subparagraaf 2.6.2 reeds besproken brief van Deloitte ([getuige 12]) aan Ahold (gericht aan Meurs) van 24 augustus 1998 (D/143).
4.4. SEC-regelgeving nader beschouwd
4.4.1. Regulation S-X
Zoals reeds is besproken in paragraaf 4.2, diende Ahold vanwege haar notering aan de New York Stock Exchange tevens te voldoen aan de rapportagevoorschriften van de SEC, onder meer bij de jaarlijks in te dienen Forms 20-F. Een specifiek voorschrift omtrent de bij consolidatie naar US GAAP in acht te nemen criteria is opgenomen in Rule 3A-02 van Regulation S-X. Deze Regulation bevat nadere regelgeving voor onder vigeur van de Securities Act of 1933 en de Securities Exchange Act of 1934 op te stellen financiële verslaggeving, waaronder de jaarlijks door Ahold ingediende Forms 20-F alsmede de in de tenlastelegging vermelde prospectus-supplementen. Voorts is een aantal definitiebepalingen relevant, waaronder de ook in het rapport van Shapiro geciteerde definitie van ‘control’ in Rule 1-02, onderdeel g. Met name de volgende bepalingen van Regulation S-X zijn voor de onderhavige zaak van belang.
Rule 1-02 -- Definition of Terms Used in Regulation S-X (…)
Unless the context otherwise requires, terms defined in the general rules and regulations or in the instructions to the applicable form, when used in Regulation S-X, shall have the respective meanings given in such instructions or rules. In addition, the following terms shall have the meanings indicated in this section unless the context otherwise requires.
(…)
b. Affiliate. An "affiliate" of, or a person "affiliated" with, a specific person is a person that directly, or indirectly through one or more intermediaries, controls, or is controlled by, or is under common control with, the person specified.
(…)
g. Control. The term "control" (including the terms "controlling," "controlled by" and "under common control with") means the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting shares, by contract, or otherwise.
(…)
n. Majority owned subsidiary. The term "majority-owned subsidiary" means a subsidiary more than 50 percent of whose outstanding voting shares is owned by its parent and/or the parent's other majority-owned subsidiaries.
o. Material. The term "material," when used to qualify a requirement for the furnishing of information as to any subject, limits the information required to those matters about which an average prudent investor ought reasonably to be informed.
p. Parent. A parent of a specified person is an affiliate controlling such person directly, or indirectly through one or more intermediaries.
(…)
t. Registrant. The term "registrant" means the issuer of the securities for which an application, a registration statement, or a report is filed.
(…)
x. Subsidiary. A "subsidiary" of a specified person is an affiliate controlled by such person directly, or indirectly through one or more intermediaries.
(…)
Rule 3A-02 -- Consolidated Financial Statements of the Registrant and Its Subsidiaries
In deciding upon consolidation policy, the registrant must consider what financial presentation is most meaningful in the circumstances and should follow in the consolidated financial statements principles of inclusion or exclusion which will clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrant. There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one entity directly or indirectly has a controlling financial interest in another entity. Other particular facts and circumstances may require combined financial statements, an equity method of accounting, or valuation allowances in order to achieve a fair presentation. In any case, the disclosures required by Rule 3A-03 should clearly explain the accounting policies followed by the registrant in this area, including the circumstances involved in any departure from the normal practice of consolidating majority owned subsidiaries and not consolidating entities that are less than majority owned. Among the factors that the registrant should consider in determining the most meaningful presentation are the following:
(a) Majority ownership: Generally, registrants shall consolidate entities that are majority owned and shall not consolidate entities that are not majority owned. The determination of "majority ownership" requires a careful analysis of the facts and circumstances of a particular relationship among entities. In rare situations, consolidation of a majority owned subsidiary may not result in a fair presentation, because the registrant, in substance, does not have a controlling financial interest (for example, when the subsidiary is in legal reorganization or in bankruptcy, or when control is likely to be temporary). In other situations, consolidation of an entity, notwithstanding the lack of technical majority ownership, is necessary to present fairly the financial position and results of operations of the registrant, because of the existence of a parent-subsidiary relationship by means other than record ownership of voting stock.
(…)
Rule 3A-03 -- Statement as to Principles of Consolidation or Combination Followed
(a) A brief description of the principles followed in consolidating or combining the separate financial statements, including the principles followed in determining the inclusion or exclusion of
(1) subsidiaries in consolidated or combined financial statements and
(2) companies in consolidated or combined financial statements,
shall be stated in the notes to the respective financial statements.
(…)
Rule 4-01 -- Form, Order, and Terminology
a. Financial statements should be filed in such form and order, and should use such generally accepted terminology, as will best indicate their significance and character in the light of the provisions applicable thereto. The information required with respect to any statement shall be furnished as a minimum requirement to which shall be added such further material information as is necessary to make the required statements, in the light of the circumstances under which they are made, not misleading.
Financial statements filed with the Commission which are not prepared in accordance with generally accepted accounting principles will be presumed to be misleading or inaccurate, despite footnote of other disclosures, unless the Commission has otherwise provided. This article and other articles of Regulation S-X provide clarification of certain disclosures which must be included in any event, in financial statements filed with the Commission. (…)
Het hof komt op grond van deze regelgeving tot de volgende constateringen.
1. De verdediging heeft benadrukt, onder verwijzing naar het rapport van Shapiro, dat ter zake van de bij de SEC in te dienen formulieren en financiële verslagen (‘financial statements’), waaronder de Forms 20-F, als hoofdbeginsel voorop staat dat daarin – naast de voorgeschreven minimuminformatie – alle informatie van materieel belang (‘material information’) dient te zijn opgenomen die, gelet op de omstandigheden van het geval, noodzakelijk is om te vermijden dat de verlangde verslagen zonder die informatie ‘misleading’ zouden zijn. Dit hoofdbeginsel is vastgelegd in Rule 4-01: “such further material information as is necessary to make the required statements, in the light of the circumstances under which they are made, not misleading.” Het hof heeft hier reeds bij stilgestaan in de subparagrafen 2.4.5 en 2.5.4, onder verwijzing naar in AH/82 weergegeven mededelingen van SEC-functionarissen. Overigens is in AICPA Rule 203 een vergelijkbaar hoofdbeginsel tot uitdrukking gebracht, zoals is besproken in paragraaf 4.2. In de laatstgenoemde paragraaf is ook reeds stilgestaan bij de betekenis in dit verband van het in Rule 4-01, onderdeel 1, opgenomen voorschrift.
De uitdrukking ‘material’ is voor de toepassing van Regulation S-X gedefinieerd in het hierboven weergegeven Rule 1-02, onderdeel o: de vereiste informatie wordt beperkt tot “those matters about which an average prudent investor ought reasonably to be informed.” In paragraaf 4.5 zal worden besproken dat in casu geen twijfel bestaat over het oordeel dat het niet vermelden in de (reconciliation notes van de) Forms 20-F van de omstandigheid dat de vijf joint ventures naar Nederlands jaarrekeningenrecht wel en naar US GAAP niet volledig kunnen/dienen (te) worden geconsolideerd, in de opvatting van de SEC – gelet op de door Ahold in deze reconciliation notes opgenomen informatie - ‘materially misleading’ is in de zin van Regulation S-X.
2. Zoals gezegd bevat Rule 3A-02 van Regulation S-X specifieke consolidatievoorschriften. Het hof stelt vast dat de daarin opgenomen uitgangspunten vrijwel identiek zijn aan die van ARB 51, paragraaf 1. Het in de eerste volzin van Rule 3A-02 opgenomen voorschrift dat de registrant bij zijn beslissing over het te volgen consolidatiebeleid de ‘most meaningful financial presentation in the circumstances’ dient te kiezen, wordt immers gevolgd door de tweede volzin van Rule 3A-02 die in vrijwel gelijkluidende bewoordingen dezelfde clausulering bevat als het reeds besproken uitgangspunt van ARB 51, paragraaf 1 (tweede volzin). Ook in de tweede volzin van Rule 3A-02 wordt de veronderstelling (‘presumption’) dat geconsolideerde jaarrekeningen meer betekenis (‘more meaningful’) hebben dan afzonderlijke en dat zij ‘usually necessary’ zijn voor een ‘fair presentation’, beperkt tot de gevallen waarin een vennootschap een ‘controlling financial interest’ heeft in een andere vennootschap: “There is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are usually necessary for a fair presentation when one entity directly or indirectly has a controlling financial interest in another entity.” Het hof is van derhalve van oordeel dat ook de tekst van Rule 3A-02 geen steun biedt voor de stelling van de verdediging dat het (mede) op basis van het in Rule 4-01 opgenomen beginsel Ahold zou zijn toegestaan ook zonder de (op grond van Rule 3A-02 eveneens) vereiste ‘control’ naar US GAAP te consolideren, zo lang zij in haar verslaggeving maar “volledig transparant” zou zijn over de criteria op grond waarvan zij meende tot consolidatie te kunnen overgaan (de verdediging noemt hierbij onder andere een criterium van feitelijke beleidsbepalendheid). In paragraaf 4.5 zal het hof hier specifieker op ingaan en zal, zoals hierboven reeds vermeld, worden vastgesteld dat in het onderhavige geval geen twijfel bestaat over het oordeel ter zake van de SEC.
3. Evenals in ARB 51 staat derhalve ook op grond van Rule 3A-02 het begrip controlling financial interest centraal bij het genoemde uitgangspunt voor consolidatie. Anders dan ARB 51 bevat Regulation S-X hiervan wel een definitie, namelijk in Rule 1-02, onderdeel g. In deze bepaling worden de begrippen ‘control’, ‘controlling’ en ‘under common control’ gedefinieerd als: “the possession, direct or indirect, of the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting shares, by contract, or otherwise” (onderstreping aangebracht door het hof). Een van de kernvragen in de onderhavige zaak is derhalve hoe het consolidatievraagstuk aan deze definitie moet worden getoetst, welke nadere criteria hiervoor gelden (waarbij ook de toepassing van dit criterium door de SEC in de praktijk essentieel is) en of de deelneming van Ahold in de vijf joint ventures in de ten laste gelegde periode aan deze definitie van ‘control’ voldeed.
4. Rule 3A-02 bevat nadere aanknopingspunten voor de te wegen omstandigheden bij de toets of sprake is van het vereiste ‘controlling financial interest’. In de vierde volzin wordt immers, in het kader van de op grond van Rule 3A-03 openbaar te maken afwegingen, als de ‘normal practice’ beschreven dat ‘majority owned subsidiaries’ worden geconsolideerd en ‘entities that are not majority owned’ niet. Deze hoofdregel komt terug in Rule 3A-02, onderdeel a, waarin een aantal omstandigheden wordt beschreven die een registrant in aanmerking dient te nemen (‘should consider’) bij het bepalen van de ‘most meaningful presentation’. De formulering van deze hoofdregel in onderdeel a is inhoudelijk gelijk aan die van ARB 51, paragraaf 2, nu daarin wordt bepaald: “Generally, registrants shall consolidate entities that are majority owned and shall not consolidate entities that are not majority owned.” Gelet op de definitie van ‘majority owned subsidiaries’ in Rule 1-02, onderdeel n, is hierbij sprake van dezelfde afbakening als in ARB 51, paragraaf 3: ondernemingen waarin de registrant – direct of indirect – een meerderheid bezit van de aandelen met stemrecht, en daarmee een meerderheid van de stemrechten.
5. Op dit uitgangspunt worden vervolgens in Rule 3A-02, onderdeel a, twee uitzonderingen geformuleerd op de onder 4 genoemde hoofdregel, waarin telkens (opnieuw) beslissend is of al dan niet sprake is van een ‘controlling financial interest’. In de eerste plaats wordt beschreven dat in uitzonderingssituaties (“rare situations”) consolidatie van een onderneming waarin men een meerderheid van de stemrechten bezit niet resulteert in een ‘fair presentation’, omdat in die situaties ‘in substance’ geen sprake is van een controlling financial interest. De twee voorbeelden die daarbij worden genoemd zijn exact gelijk aan de in paragraaf 2 van ARB 51 genoemde voorbeelden. Ook op dit punt kan dus worden geconstateerd dat de tekst van Rule 3A-02 nauw aansluit bij het consolidatievoorschrift van ARB 51. Ook de door de verdediging benadrukte toets aan alle feiten en omstandigheden van het geval, die is voorgeschreven in de tweede volzin van Rule 3A-02, moet – gelet op de context waarin deze mededeling wordt gedaan - op andere wijze worden gelezen dan door de verdediging wordt gesuggereerd. Deze “careful analysis of the facts and circumstances of a particular relationship among entities” moet immers op grond van deze tweede volzin worden aangelegd bij de vaststelling of sprake is van majority ownership, de vaststelling van de hoofdregel van de eerste volzin derhalve, en zij duidt dus evenmin op een ruimer (economisch) controlbegrip. Uit de genoemde definitiebepaling van Rule 1-02 volgt dan dat het hierbij gaat (evenals in de hoofdregel van ARB 51) om de vaststelling of (materieel) sprake is van bezit van een meerderheid van de stemrechten. Bij de bespreking van de SEC Opinion Coopers & Lybrand and M. Bruce Cohen komt het hof hierop terug.
6. Het hof vindt bevestiging voor de hierboven geformuleerde oordelen in de (in subparagraaf 4.3.3 nader te bespreken) toelichting van de SEC bij een in 1986 aangebrachte wijziging in de tekst van Rule 3A-02. Paragraaf D van deze toelichting vermeldt het volgende:
Several commentators suggested rescission of Rule 3A-02 on the theory that the Rule, as amended, is duplicative of GAAP. The Commission, however, believes it is preferable to amend the rule. The language of the Rule, while consistent with ARB No. 51, is more explicit than GAAP because it specifically addresses the possible need to consolidate a less than majority owned subsidiary, and it states the possible need to employ the equity method or a valuation allowance to achieve a fair presentation.
In deze toelichting wordt bevestigd dat Rule 3A-02 dezelfde benadering bevat als ARB 51 (“the language is consistent with ARB No. 51”); de SEC wijst de suggestie om over te gaan tot het schrappen (‘rescission’) van Rule 3A-02 – omdat deze regel volgens verschillende commentatoren een doublure is – echter om twee redenen van de hand. Eén daarvan is dat Rule 3A-02 specifiek ingaat op de noodzaak om onder omstandigheden ook een dochtermaatschappij te consolideren waarin men niet de meerderheid van de stemrechten bezit (“the possible need to consolidate a less than majority owned subsidiary”). Het hof is daarom van oordeel dat uit de tekst van Rule 3A-02 en de geciteerde toelichting niet een algemene, meer “economische” benadering valt af te leiden die afwijkt van de in paragraaf 4.3 beschreven FASB-voorschriften, zoals de verdediging heeft gesuggereerd, maar dat moet worden geconcludeerd dat – ook volgens de toelichting door de SEC zelf – Rule 3A-02 consistent is met de voorschriften van ARB 51 en slechts de mogelijke uitzondering op de hoofdregel (geen consolidatie bij ontbreken meerderheid stemrechten) explicieter beschrijft.
7. In de onderhavige casus komt het aan op de genoemde uitzondering op de hoofdregel: de slotzin van Rule 3A-02, onderdeel a, die – zoals de in punt 6 geciteerde toelichting ook vermeldt – explicieter dan ARB 51 ingaat op de omstandigheden waaronder, “notwithstanding the lack of technical majority ownership” (onderstreping door het hof), consolidatie noodzakelijk is voor een financiële verslaggeving die “fair” is. Anders dan de verdediging suggereert, is ook deze slotzin echter geclausuleerd: de mogelijke noodzaak tot consolidatie wordt alleen aanwezig geacht indien sprake is van “the existence of a parent-subsidiary relationship by means other than record ownership of voting stock.” In deze slotzin wordt dus niet een soort overkoepelend “fairness”-beginsel geformuleerd (uit de tekst van Rule 3A-02 valt dit in elk geval niet af te leiden), maar teruggewezen naar de definitie van ‘parent’ en ‘subsidiary’ in Rule 1-02: daarvoor is ‘control’ vereist in de zin van Rule 1-02, onderdeel g. Hiermee is het hof opnieuw aanbeland bij de kernvraag in het onderhavige consolidatievraagstuk, namelijk de vraag onder welke omstandigheden sprake is van “the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, whether through the ownership of voting shares, by contract, or otherwise”. Voorts valt in de hiervoor geciteerde slotzin van Rule 3A-02, onderdeel a, op dat de daarin genoemde parent-subsidiary relationship onder omstandigheden aanwezig wordt geacht “notwitstanding the lack of technical majority ownership.” Deze formulering lijkt erop te wijzen dat de (op andere wijze dan door middel van een meerderheid van de stemrechten) vereiste mate van control materieel overeen dient te komen met dezelfde mate van zeggenschap (“the power to direct or cause the direction of the management and policies”) als wanneer sprake is van de meerderheid van de stemrechten in formele zin (“technical majority ownership”). Het betreft derhalve een criterium waarin voor ‘control’ sprake moet zijn van afdwingbare (“juridische’) zeggenschap en niet van bijvoorbeeld “feitelijk overwicht”. Het hof brengt in herinnering dat ook uit het in subparagraaf 4.3.3 besproken voorschrift van APB 18, paragraaf 17, volgt dat bijvoorbeeld in de situatie waarin sprake is van technologische verwevenheid tussen de investeerder en de entiteit waarin wordt geïnvesteerd (“technological dependency”) geen sprake is van ‘control’, maar van ‘significant influence’. Deze tekstuele analyse wordt naar het oordeel van het hof bevestigd door de thans te bespreken SEC Opinion, alsmede door de wijze waarop de SEC het onderhavige consolidatievraagstuk concreet heeft beoordeeld (zie hiervoor paragraaf 4.5).
4.4.2. SEC Opinion and Order in the Matter of Coopers & Lybrand and M. Bruce Cohen
De verdediging heeft zich beroepen op onder meer deze in eerste aanleg gevoegde Opinion and Order ter onderbouwing van haar standpunt dat de door de SEC voorgeschreven benadering van het consolidatievraagstuk inhoudt dat “substance must govern form” en dat daarom de economische werkelijkheid ontrafeld moet worden, om deze vervolgens te vatten in een verslaggeving die de meeste betekenis heeft (“the most meaningful statement”). Daarbij volgt volgens de verdediging uit deze Opinion bovendien dat het uitgangspunt voor de SEC is dat geconsolideerde jaarrekeningen de voorkeur genieten omdat zij betekenisvoller zijn dan afzonderlijke jaarrekeningen (“consolidated statements are more meaningful than separate statements”). Het door de rechtbank (mede) op deze Opinion gebaseerde oordeel dat control bij ontbreken van een meerderheidsbelang moet bestaan uit een schriftelijk vastgelegde overeenkomst, statuten “of iets dergelijks”, is volgens de raadslieden op grond van deze Opinion aantoonbaar onjuist.
De volgende tekstgedeelten uit deze ‘Opinion and Order’ zijn hierbij van belang.
OPINION AND ORDER
These administrative proceedings were instituted by the Commission (…) with the entry of an Order for Proceedings which recites allegations made by the Office of the Chief Accountant summarized below. That Order names as Respondents Coopers & Lybrand and M Bruce Cohen, C.P.A. (…) Respondents admit (…) that annual reports were filed with the Commission (…) which included unqualified audit reports on the financial statements of Digilog (…) and that Respondent Cohen was the Coopers engagement partner on each of those audits. Respondents have submitted a “Consent and Settlement” (…).
I
SUMMARY OF THE ORDER FOR PROCEEDINGS
The Office of the Chief Accountant has alleged:
Background
Digilog, Inc. (“Digilog”) (…) engages in the development, manufacture, and sale of electronic equipment. (…)
*2 (…) Beginning at least on October 1, 1980 (…) Digilog increased the marketing efforts of its microcomputer division in the United States. (…) Those efforts would have resulted in material losses for a period of time. (…) Accordingly, Digilog searched for improving the penetration of the domestic market while avoiding the adverse impact of reporting such losses in its financial statements. (…) Ultimately Digilog contacted an individual with substantial microcomputer systems assembly and marketing experience. (…) As a result of the discussions Digilog Business Systems, Inc. (“DBS”) was incorporated, with the individual earlier contacted as its chief executive officer, and given an exclusive marketing agreement for Digilog minicomputers. (…)
*3 By April 30, 1981, Digilog, CBS, and/or DBS’ chief executive officer executed and adopted two convertible notes, a credit agreement, a distribution agreement, a business plan, and an employment agreement. The Order of Proceedings alleges that in substance, those agreements, which were reinforced by the subsequent conduct of the entities, gave Digilog control of DSB through ownership, by contract, or otherwise. For example:
a. The convertible notes provided, among other things, that Digilog provide $ 450.000 of DBS’ total initial working capital of $ 500.000. In return for its $ 450.000 investment Digilog received notes convertible at will until March 31, 1986, into 90% of DBS’ common stock. [FNa3] This interest was protected by, among other things, certain antidilution clauses. The notes also provided that DBS would employ as its chief executive officer the existing CEO or another person satisfactory of Digilog; (…)
b (…) In order to remain eligible for a loan under the financing agreement, DBS was required to achieve at least 80% of the cumulative sales by its business plan and keep its cumulative operating expenses at 120% or less than the figures presented by the DBS business plan. Further, DBS agreed to employ management satisfactory to Digilog. In addition, the management required DBS to deliver a business plan to Digilog which could be amended from time to time by mutual agreement of Digilog and DBS. (…) The credit agreement was executed but not utilized.
c. The business plan referenced in the credit agreement, among other things, defines DBS’ operating market and products; outlines the marketing and sales strategy (…); specifies the individual to be employed as the director sales; (…) details average sales price for Digilog products; and projects operating results for five years with forecasted operating losses for the first two years.
(…)
*4 e. The employment agreement was between DBS and its Digilog approved chief executive officer. In part the employment agreement provided that if its chief executive officer’s employment ended for any reason, DBS had an option to buy any of its stock held by that individual at appraised value. DBS had also a right of first refusal to purchase any DBS shares the chief officer wished to sell. The employment termination provision and the option in the employment contract, in conjunction with the “convertible notes”, gave Digilog the ability to acquire all of DBS common stock.
DBS’ initial working capital consisted of $ 500,000. DBS’s chief executive officer purchased 50 of the authorized shares of stock for $ 50,000. Digilog invested $ 450.000 in the aforementioned convertible notes pursuant to which it had the right to obtain 90% of the outstanding stock. The board of directors of DBS consisted of three individuals: DBS’ chief executive officer, Digilog’s chief executive officer; and a third invididual.
(…)
II
OPINION
Assuming the foregoing allegations:
It is axiomatic that substance must govern form in financial accounting. APB Statement No. 4 provides in pertinent that:
Financial accounting emphasizes the economic substance of events even though the legal form may differ from the economic substance and suggest different treatment. Usually the economic substance of events to be accounted for agree with the legal form. Sometimes, however, substance and form differ. Accountants emphasize the substance of events rather than their form so that the information provided better reflects the economic activities presented. Failure to consider this fundamental precept can result in the selection of inappropriate accounting principles on inadequate disclosure.
Dissecting the economic substance of a transaction or relationship from its legal form, as an auditor has an obligation to do, often involves difficult factual assessments and judgments. An auditors duty to critically evaluate form and substance is of paramount importance in financial accounting. Application of the concept of substance over form to issues such as concerning control, by contract or otherwise, requires that the auditor understand the substance of the and purpose of the transaction and the applicable accounting authorities. The auditor must scrutinize transactions to assure that the financial representation reflects their substance so that they are meaningful to the reader. These assessments and judgments are particularly important when, for example, a transaction is designed for the purpose of presenting more favourable financial results.
The first question to be considered here and in similar situations is the possibility of the need for consolidation. “The purpose of consolidated statements is to present, primarily for the benefit of the shareholders and creditors of the parent company, the results of operations and the financial position of a parent company and its subsidiaries essentially as if the group were a single enterprise” ARB No. 51, ¶1, It is presumed that consolidated financial statements are more meaningful than separate financial statements and that they are usually necessary when one entity in the group directly or indirectly has a controlling financial interest in another. Id.
*7 Ownership of a majority voting interest usually evidences “a controlling financial interest” within the meaning of ARB No. 51. Thus, “ownership by one company, directly or indirectly, of over fifty percent of the outstanding voting shares of another company” must be considered “a condition pointing toward consolidation.” ARB No. 51, ¶2.
The general rule favoring consolidation when majority ownership is present is reflected in Rule 3A-02(a) of Regulation S-X (…) which provides in part “that the registrant shall not consolidate: (1) Any subsidiary which is not majority owned ***“. Rule 3A-02(a) was intended as an anti-manipulation provision designed to prevent a company from utilizing consolidation to artificially enhance reported operating results by consolidating the results of other entities when, as is normally the case in the absence of majority ownership, the requisite control relationship is lacking.
There do, however, arise situations in which control, apart from actual majority ownership, strongly suggests the need for consolidation in order to accurately depict the economic realities of the relationship between two entities. In deciding on consolidation policy “the aim should be to make the financial presentation which is most meaningful in the circumstances.” ARB No. 1, ¶3 (…). Substance must govern form in the application of accounting principles. APB Statement No. 4. In view of these overriding aims, consolidation may be required in the absence of majority ownership in form where one entity in substance achieves the same effect as majority ownership through control by contract or otherwise. See, e.g., Laventhol & Horwath, [1977] Fed. Sec. L. Rep., CCH, ¶72,249 (Sept. 21, 1977); In re Atlantic Research Corporation, [1963] Fed. Sec. L. Rep. CCH, ¶76,940 (Dec. 6, 1963).
Instruments whose form suggests one accounting treatment, but whose substance suggest another, such as loan obligations convertible at will into majority voting ownership, necessitate special caution on the auditor in analyzing whether consolidation is appropriate. The unrestricted ability to assume at will all the prerogatives of actual majority ownership when viewed in conjunction with other factors may result in a situation functionally indistinguishable from actual ownership itself. Moreover, the possibility that convertible obligations are used primarily as a device for delaying actual majority ownership in order to postpone consolidation until an advantageous moment, or as a means of disguising an actual control situation, must be carefully considered.
(…)
The application of these principles under the circumstances of similar circumstances, is necessary to result in a meaningful presentation to the user of the financial statements. Piercing the legal form of the transaction and carefully considering its economic substance, demonstrates that consolidation of the financial statements will provide the financial statement user with the most meaningful presentation in accordance with generally accepted accounting principles.
III
ORDER
Based on the foregoing the Commission finds:
(…) Based solely on the allegations contained in the Order for Proceedings and the opinion herein it is the Commission’s opinion that, in order to make the most meaningful presentation, Digilog’s financial statements for its fiscal years ended September 30, 1981 and 1982 should have been consolidated with that of DBS.
Uit deze SEC Opinion and Order leidt het hof het volgende af.
1. Uit de in subparagraaf 4.4.3 te bepreken toelichting van de SEC op een in 1986 aangebrachte wijziging in Rule 3A-02 leidt het hof af dat de in deze Opinion opgenomen standpunten van de SEC belangrijke aanknopingspunten bevatten voor de wijze waarop de SEC Rule 3A-02 interpreteert en in de praktijk toepast. In de genoemde toelichting uit 1986 wordt de Coopers & Lybrand Opinion namelijk vermeld als een van de publicaties waarin de SEC haar beleid ter zake al eerder bekend had gemaakt. Deze Opinion dient uiteraard wel in samenhang te worden gelezen met de specifieke casus die tot deze Opinion heeft geleid en die is samengevat in de geciteerde tekstpassages van onderdeel I (‘Summary of the Order for Proceedings’). Uit de onder de titel ‘Opinion and Order’ opgenomen inleiding volgt immers dat het ‘Office of the Chief Accountant’ van de SEC een administratieve procedure had ingesteld tegen de accountant (M. Bruce Cohen) van het betrokken bedrijf (Digilog Inc.) en in dat kader een aantal verwijten had geformuleerd die in onderdeel I van de Opinion zijn samengevat (“allegations made (…) as summarized below”). Naar aanleiding van deze concrete procedure formuleert de SEC in onderdeel II (Opinion) vervolgens een aantal overwegingen met meer algemene strekking.
2. In de Opinion wordt inderdaad vooropgesteld (zoals de verdediging signaleert) dat ‘substance must govern form’. Dit is overigens geen specifiek SEC-standpunt; de SEC verwijst hiervoor in de eerste alinea van de Opinion naar (en citeert) Accounting Principles Board (APB ) Statement No. 4, zodat eenzelfde beginsel reeds ligt besloten in de US GAAP-voorschriften van (de voorlopers van) de FASB. Uit dit citaat en de tekst van de erop volgende overwegingen van de SEC, waaronder de door de verdediging (onder verwijzing naar het rapport Shapiro) benadrukte citaten, kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid dat het ‘control’-vraagstuk vanwege deze substance over form-benadering een feitelijke toets zou zijn geworden, waarin “form is less important”. Essentieel is dan namelijk de vraag welk criterium voor ‘control’ in deze ‘substance over form’-benadering volgens deze Opinion besloten ligt.
3. Daarbij valt het hof in de eerste plaats op dat de SEC direct op de genoemde ‘substance’-citaten de volgende mededeling laat volgen: “These assessments and judgments are particularly important when, for example, a transaction is designed for the purpose of presenting more favourable financial results.” Deze substance over form-benadering acht de SEC dus met name van belang vanuit antimisbruikoverwegingen. Daarbij moet zoals gezegd de casus in het oog worden gehouden waarop deze Opinion betrekking heeft; dan valt in de tweede plaats op dat de SEC in paragraaf 2 van de ‘Summary of the Order for Proceedings’ aan het begin van de casusbeschrijving vaststelt dat het desbetreffende bedrijf (Digilog) haar marketinginspanningen in de Verenigde Staten had opgevoerd, maar de in verband daarmee te verwachten verliezen (‘material losses’) wilde vermijden: “Accordingly, Digilog searched for improving the penetration of the domestic market while avoiding the adverse impact of reporting such losses in its financial statements.” Met dit doel voor ogen, zo wordt in de samenvatting van de Allegations gesteld, werd een afzonderlijke vennootschap opgericht - Digilog Business Systems (DBS) - waarin Digilog weliswaar geen aandelen bezat, maar waarvan zij wel de CEO mocht benoemen. In de hierboven opgenomen tekstgedeelten uit paragraaf 3 en 4 wordt vervolgens het samenstel van (rechts)handelingen beschreven op grond waarvan het Office of the Chief Accountant in zijn processtukken van de administratieve procedure (‘The Order of Proceedings’) had gesteld dat “in substance, those agreements, which were reinforced by subsequent conduct of the entities, gave Digilog control of DSB through ownership, by contract, or otherwise.” Tot de rechtshandelingen en omstandigheden die daarbij niet-uitputtend (“for example”) worden vermeld, behoren de omstandigheid dat Digilog van het totale werkkapitaal à $ 500.000 een bedrag van $ 450.000 fourneerde en in ruil daarvoor converteerbare obligaties kreeg toegekend die gedurende de daarop volgende vijf jaar op elk gewenst tijdstip (“at will”) konden worden omgezet in een belang van 90% in het aandelenkapitaal (‘common stock’) van DBS, voorzien van een aantal waarborgen tegen verwatering van dit (recht op) aandelenbezit (“antidilution clauses”). Voorts was in de desbetreffende leenovereenkomst vastgelegd dat DBS de door Digilog aangewezen chief executive officer (CEO) zou aanstellen als haar CEO. In paragraaf 4 wordt als vijfde punt (punt e) vermeld dat de door Digilog goedgekeurde CEO 50 aandelen had gekocht in het aandelenkapitaal van DBS voor een bedrag van $ 50.000, waarmee hij dus de resterende 10% van het beginkapitaal van DBS financierde. De arbeidsovereenkomst tussen DBS en deze CEO bevatte een beëindigingsclausule waarin DBS het optierecht werd verleend om alle door deze CEO op dat tijdstip gehouden aandelen te kopen tegen de op dat moment vast te stellen waarde (“an option to buy any of its stock held by that individual at appraised value”); daarnaast bezat DBS het ‘right of first refusal’ indien de CEO aandelen in DBS wilde verkopen. Waarop in paragraaf 4 wordt geconcludeerd: “The employment termination provision and the option in the employment contract, in conjunction with the “convertible notes”, gave Digilog the ability to acquire all of DBS common stock” (onderstreping aangebracht door hof). Het hof haalt deze tekstpassages uit de Summary naar voren omdat de SEC hierop expliciet terugkomt in haar Opinion in deze zaak.
4. Op grond van deze specifieke casus komt de SEC vervolgens tot de door haar gestipuleerde ‘substance over form’-benadering. Dit blijkt ook expliciet uit de wijze waarop de SEC dit substance over form-beginsel in paragraaf 7 preciseert voor de situatie waarom het in het onderhavige consolidatievraagstuk draait, namelijk: “(…) situations in which control, apart from actual majority ownership, strongly suggests the need for consolidation in order to accurately depict the economic realities of the relationship between two entities.” Na een (herhaald) citaat van het (ook) in ARB No. 1, paragraaf 3, neergelegde beginsel “to make the financial presentation which is most meaningful in the circumstances” en het ‘substance must govern form’-beginsel van APB Statement No. 4 concretiseert de SEC vervolgens welk criterium deze substance over form-benadering tot gevolg heeft bij het ontbreken van een meerderheidsbezit van de stemrechten (onderstrepingen aangebracht door het hof): “In view of these overriding aims, consolidation may be required in the absence of majority ownership in form where one entity in substance achieves the same effect as majority ownership through control by contract or otherwise. See, e.g., Laventhol & Horwath, [1977] Fed. Sec. L. Rep., CCH, ¶72,249 (Sept. 21, 1977); In re Atlantic Research Corporation, [1963] Fed. Sec. L. Rep. CCH, ¶76,940 (Dec. 6, 1963).” Uit deze zinsnede (“achieves the same effect as majority ownership”) en de in verband daarmee door de SEC vermelde eerdere jurisprudentie (Opinions) kan derhalve niet de door de verdediging voorgestane, meer economische benadering van control (“op grond van de feiten en omstandigheden overheersende invloed / feitelijk beleidsbepalend”) worden afgeleid. Uit deze tekst volgt juist dat een criterium van juridische (afdwingbare) zeggenschap centraal staat, namelijk de vraag of de in samenhang te beoordelen feiten en omstandigheden tot de conclusie leiden dat de aandeelhouder in werkelijkheid (‘in substance’) dezelfde zeggenschapsrechten kan uitoefenen als in de situatie waarin hij ook formeel in het bezit is van de meerderheid van de stemrechten (‘majority ownership’). Het gaat hier dus om het begrip (meerderheid van de stemrechten) dat centraal staat in de hoofdregel van Regulation S-X, Rule 3A-02 (zoals besproken in subparagraaf 4.4.1). Dit (materieel) met zeggenschap op basis van de meerderheid van de stemrechten gelijk te stellen effect is volgens de SEC denkbaar bij ‘control through contract or otherwise.’ Deze overwegingen in de Opinion komen inhoudelijk dus overeen met de vaststelling in subparagraaf 4.4.1, punt 6 en 7, dat op grond van de tekst van Rule 3A-02 (in verbinding met Rule 1-02) sprake is van een juridisch zeggenschapscriterium en niet van een criterium op basis van “feitelijk overwicht”.
5. Dat de SEC hierbij een materieel, met een meerderheid van de stemrechten gelijk te stellen zeggenschapscriterium centraal stelt en dat hierbij een antimisbruikbenadering voorop staat, wordt met name bevestigd door de door het hof onderstreepte tekst van de daarop volgende overwegingen in paragraaf 7: “Instruments whose form suggests one accounting treatment, but whose substance suggest another, such as loan obligations convertible at will into majority voting ownership, necessitate special caution on the auditor in analyzing whether consolidation is appropriate. The unrestricted ability to assume at will all the prerogatives of actual majority ownership (…) may result in a situation functionally indistinguishable from actual ownership itself. Moreover, the possibility that convertible obligations are used primarily as a device for delaying actual majority ownership in order to postpone consolidation until an advantageous moment, or as a means of disguising an actual control situation, must be carefully considered.”
Voorts constateert het hof dat de slotzin van paragraaf 6 een letterlijk citaat bevat van ARB 51, paragraaf 1, en dat de veronderstelling dat geconsolideerde jaarrekeningen “more meaningful” zijn dus ook in deze Opinion (evenals in ARB 51 en Regulation S-X Rule 3A-02) is geclausuleerd tot de situatie ‘when one entity in the group (…) has a controlling financial interest in another.” De stelling van de verdediging (en Shapiro) dat de SEC geconsolideerde jaarrekeningen zonder beperking “more meaningful” zou achten, vindt dus evenmin steun in de tekst van deze Opinion.
6. De hiervoor geformuleerde oordelen worden verder bevestigd door de in de eerste volzinnen van paragraaf 7 opgenomen overwegingen van de SEC. Daarin wordt, ter beantwoording van de in paragraaf 6 opgeworpen vraag (“The first question to be considered here (…) is the possible need for consolidation”) allereerst de hoofdregel van ARB 51, paragraaf 2 geciteerd (“majority ownership” als een “condition pointing toward consolidation”) en wordt vervolgens over Regulation S-X, Rule 3A-02 het volgende opgemerkt (onderstrepingen aangebracht door het hof):
The general rule favoring consolidation when majority ownership is present is reflected in Rule 3A-02(a) of Regulation S-X (…) which provides in part “that the registrant shall not consolidate: (1) Any subsidiary which is not majority owned ***”. Rule 3A-02(a) was intended as an anti-manipulation provision designed to prevent a company from utilizing consolidation to artificially enhance reported operating results by consolidating the results of other entities when, as is normally the case in the absence of majority ownership, the requisite control relationship is lacking.
Uit het bovenstaande blijkt bepaald geen aansporing van de SEC om ongeclausuleerd tot uitgangspunt te nemen dat geconsolideerde jaarrekeningen ‘more meaningful’ zijn dan afzonderlijke en evenmin een aanwijzing voor de opvatting dat “control over another entity may result from technical expertise, business reputation, force of character or personality, etc.” De SEC beschrijft immers dat Rule 3A-02 juist is opgesteld als antimisbruikbepaling om consolidatie op oneigenlijke gronden - als middel om kunstmatig verhoogde bedrijfsresultaten te presenteren (‘artificially enhanced operating results’) – tegen te gaan, indien de voor consolidatie vereiste control (‘the requisite control relationship’) ontbreekt, en zij voegt daaraan toe dat deze control normaal gesproken ontbreekt bij afwezigheid van een meerderheid van de stemrechten. In de daarop volgende, reeds in punt 4 besproken overwegingen wordt vervolgens in essentie benadrukt dat Rule 3A-02 aan de andere kant tevens moet worden geïnterpreteerd als antimisbruikbepaling in gevallen waarin juist ten onrechte consolidatie achterwege blijft, zoals bij converteerbare obligaties “convertible at will into majority voting ownership.” Het daarbij centraal gestelde criterium (“in substance achieves the same effect as majority ownership”) is zoals gezegd geformuleerd als een juridisch zeggenschapscriterium en niet als een veel ruimere benadering waaruit volgt dat control “may result from technical expertise” en waarin bijvoorbeeld ook “travel and expense policies and practices” een rol zouden kunnen spelen ; de tekst van de onderhavige Opinion biedt hiervoor in elk geval geen aanknopingspunten. Dat een door de verdediging geraadpleegde advocaat van Kroll Inc. hierover anders denkt, brengt het hof niet tot een ander oordeel, althans niet in het voorliggende consolidatievraagstuk. Dit oordeel is namelijk mede gebaseerd op de tevens in het dossier opgenomen processtukken van de SEC met betrekking tot de consolidatie van de in dit dossier centraal staande vijf joint ventures ; in paragraaf 4.5 wordt hierop nader ingegaan.
7. Wel moet aan de verdediging worden toegegeven dat in deze Opinion door de SEC expliciet wordt verklaard dat in Rule 3A-02 duidelijker dan in de FASB-regelgeving is vastgelegd dat ‘control’ ook uit andere omstandigheden kan volgen dan uit bezit van een meerderheid van de stemrechten. Tevens valt in de uitdrukking ‘or otherwise’ in (ook) Rule 1-02, onderdeel g, niet direct de door de rechtbank gehanteerde beperking tot “iets schriftelijks” te lezen, gelet op de context waarin deze uitdrukking wordt gebruikt. Deze constatering lijkt ook te volgen uit paragraaf 3 van deze Opinion, waarin de SEC een aantal feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang beoordeelt bij de onderbouwing van haar conclusie dat ‘in substance’ sprake was van control van DSB door Digilog. In die opsomming wordt ook de inhoud (en de daarin opgenomen procedureafspraken) van het business plan van Digilog meegewogen, evenals de beëindigingsclausule in het arbeidscontract van de door Digilog aangestelde CEO van DBS. De omstandigheid dat al deze afspraken in schriftelijke documenten zijn vastgelegd, lijkt niet van doorslaggevend belang. In paragraaf 4.5 komt het hof terug op deze constatering. Hoe dit ook zij, het hof benadrukt ook hierbij de hierboven gemotiveerde vaststelling dat de toets in deze Opinion - of ‘in substance’ sprake is van control (ook) op andere wijze (‘or otherwise’) - wordt toegepast op de vraag of Digilog een (materieel) met een meerderheid van de stemrechten gelijk te stellen zeggenschap kan uitoefenen, ongeacht of hierbij nu uitsluitend schriftelijk vastgelegde afspraken worden meegewogen dan wel ook op andere wijze vast te stellen feiten en omstandigheden. De tekst van deze Opinion biedt geen aanknopingspunten voor toepassing van het door de verdediging centraal gestelde criterium van uit feiten en omstandigheden af te leiden “feitelijke beleidsbepalendheid”.
4.4.3. SEC Release ‘Technical Amendment to Rule 3A-02’
Deze SEC Release van 6 mei 1986, waarin een wijziging (‘Technical Amendment’) in de tekst van Rule 3A-02 wordt toegelicht, is door de verdediging overgelegd ter nadere onderbouwing van haar in de eerste alinea van subparagraaf 4.4.2 weergegeven standpunten. Op grond van de in het dossier gevoegde stukken valt volgens de verdediging niet vast te stellen of de Coopers & Lybrand Opinion van de SEC een incidentele beslissing is geweest, zoals de advocaat-generaal in zijn repliek heeft gesteld. De verdediging zou zich echter kunnen voorstellen dat op deze Opinion inderdaad weinig vergelijkbare beslissingen zijn gevolgd, omdat de noodzaak daartoe niet meer bestond na inwerkingtreding van de in deze Release beschreven wijziging in de tekst van Rule 3A-02. Daarmee was namelijk de in de Coopers & Lybrand Opinion geformuleerde benadering gecodificeerd in de tekst van Rule 3A-02 zelf, zo stelt de verdediging. Ook uit de toelichting op deze ‘Technical Amendment’ blijkt volgens de verdediging de juistheid van haar standpunt dat de economische werkelijkheid moet worden weergegeven en dat deze moet worden vormgegeven in financiële verslaggeving die “the most meaningful statement” oplevert. Met als overkoepelend beginsel “a fair presentation” en als uitgangspunt (presumption): “consolidated statements are more meaningful than separate statements.” Vanuit die uitgangspunten moet volgens de raadslieden naar US GAAP aan de feiten en omstandigheden van het geval worden getoetst of ook een minderheidsbelang met het oog op een “fair presentation” geconsolideerd dient te worden.
Voor de beoordeling van deze stellingen is de navolgende tekst van de SEC Release van belang.
SUMMARY: The Commission is revising Rule 3A-02 of Regulation S-X (…) under the Securities Act of 1933 and the Securities Exchange Act of 1934. The amendment clarifies that the rule is subject to the overriding consideration of accounting for the substance of the particular relationship.
SUPPLEMENTARY INFORMATION: (…) Rule 3A-02 provides guidance on the consolidation of financial statements of a registrant and its subsidiaries. It covers all registration statements and periodic reports filed under the Securities Act and the Exchange Act which contain financial statements prepared in accordance with generally accepted accounting principles (‘GAAP’) and Regulation S-X. The Commission considers this an amendment that will not have a significant impact on present financial statement consolidation practices. The net effect of the amendment is to eliminate from the present rule the words that suggest an absolute prohibition from consolidating ‘any subsidiary which is not majority owned.’ This will eliminate any confusion about the overriding requirement of the rule which is that the registrant must adopt a consolidation policy which clearly exhibits the financial position and results of operations of the registrant and its subsidiaries.
I. Background and Introduction
Accounting Research Bulletin (‘ARB’) No. 51, paragraph 1, provides that ‘there is a presumption that consolidated statements are more meaningful than separate statements and that they are necessary for a fair presentation when one of the enterprises in the group directly of indirectly has a controlling financial interest in the other enterprises.’ While the usual condition for a controlling financial interest is ownership of a majority voting interest, the existence of such an interest may be evidenced in other ways, depending on particular facts and circumstances.
*2 The present Rule 3A-02 of Regulation S-X, while stating that the registrant shall follow a consolidation policy which ‘will clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrant and its subsidiaries,‘ also states that a registrant ‘shall not consolidate any subsidiary which is not majority owned.’ That rule was written at a time when the Commission was attempting to prevent registrants which did not, in substance, have a controlling financial interest in a ‘subsidiary’ from consolidating that entity and thereby filing financial statements which did not clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrant and its subsidiaries.
Notwithstanding releases [FN1] which have indicated the Commission’s view that the requirement to ‘clearly exhibit the financial position and results of operations of the registrants and its subsidiaries’ is the overriding requirement in this rule, some registrants have cited this rule as prohibiting the consolidation of an entity that is, in substance, a subsidiary of the registrant.
Therefore, the Commission proposed to amend the rule in Securities Act Release No. 33-6577, on April 23, 1985 (…), and to reemphasize that, as in all accounting determinations, the substance of the transaction, as opposed to its form, must be considered in preparing financial statements.
II. Consideration of Comments Received
A. FASB Consolidations Projects.
The FASB presently has a major project on its agenda on Consolidations and the Equity Method which is dealing with a host of issues in the consolidations area. The amendment of Rule 3A-02 is consistent with present GAAP and does not impact the FASB’s major project. The Commission is supportive of the FASB’s efforts to address these important issues.
Rule 3A-02, as amended, does not list specific criteria that need to be considered in determining whether an entity should be consolidated. Rather, it emphasizes the need to consider substance over form to determine appropriate consolidation policy. Such determination requires the use of judgment by registrants and their independent accountants.
The Commission believes it would be difficult to develop an all-inclusive list of criteria because of the variety of possible facts and circumstances encountered in practice. Additionally, development by the Commission of definitive factors would represent a major rulemaking initiative that could directly compete with the FASB’s efforts in this area. (…)
D. Rescission of Rule 3A-02
Several commentators suggested rescission of Rule 3A-02 on the theory that the Rule, as amended, is duplicative of GAAP. The Commission, however, believes it is preferable to amend the rule. The language of the Rule, while consistent with ARB No. 51, is more explicit than GAAP because it specifically addresses the possible need to consolidate a less than majority owned subsidiary, and it states the possible need to employ the equity method or a valuation allowance to achieve a fair presentation.
III. Synopsis
The amendments indicate that generally, registrants shall not consolidate any subsidiary that is not majority owned and shall consolidate subsidiaries that are majority owned, and that the registrant’s accounting policies should be clearly explained in the statement as to principles of consolidation or combination followed as required by Rule 3A-03. The rest of the rule has been reordered and renumbered, but the substance of the Commission’s position remains unchanged.
Het hof verwerpt de stelling van de verdediging dat uit de tekst van de SEC Release de door haar voorgestane interpretatie kan worden afgeleid. In de eerste plaats wijst het hof op de reeds in subparagraaf 4.4.1 besproken toelichting onder punt D (‘Rescission of Rule 3A-02’). Daaruit volgt zoals gezegd dat Rule 3A-02 dezelfde benadering bevat als ARB 51 (met als hoofdregel: consolidatie van meerderheidsdeelnemingen) en dat alleen de mogelijke uitzondering op deze hoofdregel explicieter wordt beschreven. Ook de tekst van onderdeel I van deze SEC Release (‘Background and Introduction’) vangt aan met een weergave van de hoofdregel van ARB 51, paragraaf 1, geheel in lijn met de in subparagraaf 4.4.1 gedane constateringen over de (vrijwel) identieke uitgangspunten van ARB 51 en Rule 3A-02. Hierbij dient overigens te worden bedacht dat deze Release dateert uit 1986, hetgeen verklaart dat deze Release op dit punt slechts melding maakt van ARB 51 en niet van de ná deze Release tot stand gekomen voorschriften van SFAS 94.
In paragraaf 2 van de Release wordt toegelicht, onder verwijzing naar onder andere de Coopers & Lybrand Opinion, dat de in 1986 aangebrachte wijziging in de tekst van Rule 3A-02 slechts tot doel had te verduidelijken dat de in Rule 3A-02 opgenomen hoofdregels (in het algemeen een meerderheidsdeelneming wél consolideren en een entiteit waarin geen meerderheid van de stemrechten bezit niet) geen absoluut verbod inhouden om een entiteit te consolideren “that is, in substance, a subsidiary of the registrant” (onderstreping van het hof). De eerste alinea van het opgenomen citaat (‘Supplementary Information’) bevat een vergelijkbare mededeling: de SEC is van mening dat deze aanpassing niet zal leiden tot een substantiële wijziging in de vigerende consolidatiepraktijk (“will not have a significant impact on present financial statement consolidation practices”) en dat hiermee alleen wordt beoogd elk mogelijk misverstand uit te sluiten over het feit dat het overkoepelende beginsel van dit voorschrift is “that that the registrant must adopt a consolidation policy which clearly exhibits the financial position and results of operations of the registrant and its subsidiaries.” Ook in deze tekst wordt derhalve geen ongeclausuleerd beginsel geformuleerd dat geconsolideerde jaarrekeningen betekenisvoller zijn dan niet geconsolideerde verslaggeving, maar wordt de (onder omstandigheden) bestaande noodzaak tot het consolideren van een minderheidsdeelneming beperkt tot de situatie waarin sprake is van “in substance, a subsidiary”. Dit begrip is reeds toegelicht in subparagraaf 4.1.1; er dient derhalve sprake te zijn van ‘control’ in de daar beschreven zin. Verder stelt het hof vast dat in paragraaf 2 van de Release wordt beschreven dat deze verduidelijking slechts de vastlegging bevat van hetgeen de SEC al eerder in diverse Opinions had vastgelegd; in voetnoot 1 wordt verwezen naar de desbetreffende Opinions, met de Coopers & Lybrand Opinion uit 1984 als de meest recente publicatie. In subparagraaf 4.4.2 is uiteengezet welke interpretatie van het begrip ‘control’ naar het oordeel van het hof volgt uit de tekst van deze Opinion en van het daarin centraal gestelde criterium “in substance, achieves the same effect as majority ownership”.
Ook in de in onderdeel IIA (‘FASB Consolidation Projects’) opgenomen tekst wordt in de eerste plaats benadrukt dat “The amendment of Rule 3A-02 is consistent with present GAAP (…)” De daarop volgende overwegingen over “the need to consider substance over form to determine appropriate consolidation policy” moeten daarom wederom in de hiervoor beschreven zin worden geïnterpreteerd, dat wil zeggen een “substance over form”-benadering bij de toetsing van het in de vorige paragrafen reeds besproken juridische zeggenschapscriterium, zoals door de SEC nader is toegelicht in de Coopers & Lybrand Opinion.
De overige tekstpassages van deze SEC Release bieden naar het oordeel van het hof evenmin aanknopingspunten voor de door de verdediging voorgestane interpretatie. Op het primaire standpunt van de verdediging dat het dossier hoe dan ook onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een verantwoord oordeel over de wijze waarop de SEC de in deze Release en de Coopers & Lybrand Opinion geformuleerde criteria in de praktijk toepaste, komt het hof terug in de volgende paragraaf.
4.5. Toetsing consolidatie naar US GAAP van de vijf joint ventures
4.5.1. SEC Litigation Release en Court Complaints inzake Ahold en de vier verdachten
Op verzoek van de voorzitter heeft de advocaat-generaal bij brief van 29 december 2008 een aantal van de officiële website van de SEC afkomstige stukken aan het dossier doen toevoegen. Naar deze documenten werd verwezen in een persbericht van de SEC van 13 oktober 2004, dat door de benadeelde partij Butzelaar als bijlage was gevoegd bij de 17 augustus 2008 gedagtekende schriftelijke toelichting op zijn vordering. Het betreft de volgende documenten:
a. SEC Press Release van 13 oktober 2004, met als onderwerp: “SEC Charges Royal Ahold and Three Former Top Executives with Fraud; Former Audit Committee Member Charged with Causing Violations of the Securities Laws” (hierna: het SEC-persbericht).
b. SEC Litigation Release No. 18929 / Auditing and Enforcement Release No. 2124, met dagtekening 13 oktober 2004, inzake Ahold, Meurs, Van der Hoeven, Andreae en Fahlin en met als onderwerp dezelfde omschrijving als opgenomen in het persbericht onder a (hierna: de Litigation Release).
c. Een processtuk van de SEC d.d. 13 oktober 2004, getiteld ‘Complaint’, ingediend tegen Meurs en Van der Hoeven en gericht aan het ‘United States District Court for the District of Columbia’ (hierna: Court Complaint Meurs en Van der Hoeven).
d. Een 13 oktober 2004 gedateerde ‘Complaint’ van de SEC, eveneens gericht aan het onder c genoemde gerecht en ingediend tegen Andreae (hierna: Court Complaint Andreae).
e. Een ‘Complaint’ van de SEC 13 oktober 2004, wederom gericht aan het District Court of Columbia en ingediend tegen Ahold (hierna: Court Complaint Ahold).
In de Litigation Release wordt door de SEC, voor zover thans van belang, het volgende meegedeeld.
On October 13, 2004, the Securities and Exchange Commission filed fraud and other charges in the United States District Court for the District of Columbia against Royal Ahold (Koninklijke Ahold N.V.) (Ahold) and three former top executives: Cees van der Hoeven, former CEO and chairman of the executive board; A. Michiel Meurs, former CFO and executive board member; and Jan Andreae, former executive vice president and executive board member. The Commission also filed a related administrative action charging Roland Fahlin, a former member of Ahold's supervisory board and audit committee, with causing violations of the reporting, books and records, and internal controls provisions of the securities laws. (…)
The Joint Venture Sales and Operating Income Fraud
Ahold and the Top Officers
With respect to the fraudulent consolidation of joint ventures, the Commission's complaints against Ahold, van der Hoeven, Meurs, and Andreae allege as follows:
Ahold fully consolidated several joint ventures in its financial statements despite owning no more than fifty percent of the voting shares and despite shareholders' agreements that clearly provided for joint control by Ahold and its joint venture partners. To justify full consolidation of certain joint ventures, Ahold gave its independent auditors side letters to the joint venture agreements, signed by Ahold and its joint venture partners, which stated, in effect, that Ahold controlled the joint ventures ("control letters").
However, at the time or soon after executing the control letters, Ahold and its joint venture partners executed side letters that rescinded the control letters - and thus the basis for full consolidation (the "rescinding letters").
(…)
Settlements
Ahold has agreed to settle the Commission's action, without admitting or denying the allegations in the complaint, by consenting to the entry of a judgment permanently enjoining the company from violating the antifraud, reporting, books and records, and internal controls provisions of the federal securities laws (…). The Commission noted in the complaint that Ahold cooperated fully in the SEC staff's investigation.
Van der Hoeven and Meurs have agreed to settle the Commission's action, without admitting or denying the allegations in the complaint, by consenting to the entry of judgments permanently enjoining each of them from violating Section 17(a) of the Securities Act, Sections 10(b) and 13(b)(5) of the Exchange Act, and Exchange Act Rules 10b-5, 13b2-1, and 13b2-2, and from aiding and abetting violations of Sections 13(a), 13(b)(2)(A) and 13(b)(2)(B) and Exchange Act Rules 13a-1 and 13a-16. Van der Hoeven and Meurs have also consented to orders barring each of them from serving as an officer or director of a public company.
Fahlin has agreed to settle the Commission's administrative action by consenting to the entry of an order, without admitting or denying the findings in the order, directing him to cease and desist from causing any violations and any future violations of Sections 13(a), 13(b)(2)(A) and 13(b)(2)(B) of the Exchange Act and Rules 13a-1 and 13a-16 thereunder.
The Commission has not reached a settlement with Andreae. (…)
The Commission has not sought penalties in the enforcement actions for several reasons. First, the Dutch Public Prosecutor's Office, which is conducting a parallel criminal investigation in The Netherlands, has requested that the Commission not seek penalties against the individuals because of potential double jeopardy issues under Dutch law. Because of the importance of this case in The Netherlands and the need for continued cooperation between the SEC and regulatory authorities in other countries, the Commission has agreed to the Dutch prosecutor's request.
The Commission also did not seek a penalty from Ahold, among other reasons, because of the company's extensive cooperation with the Commission's investigation.
In de Litigation Release wordt derhalve onder meer vermeld dat Van der Hoeven, Meurs en Fahlin hebben ingestemd met een schikking (‘settlement’) en dat zij daarbij de door de SEC in de complaints naar voren gebrachte aantijgingen hebben erkend noch ontkend (“without admitting or denying the allegations in the complaint”). Deze schikkingen zijn volgens de SEC tot stand gekomen doordat Van der Hoeven, Meurs en Fahlin hebben ingestemd met de inschrijving van gerechtelijke bevelen (“by consenting to the entry of judgments/orders” respectievelijk, in het geval van Fahlin, “by consenting to the entry of an order”) met daarin opgenomen de hierboven geciteerde maatregelen en sancties. In het persbericht heeft de SEC hieraan onder andere nog toegevoegd: “The charges against the individuals (…) were based solely on their roles in the improper consolidation of joint ventures” (waarbij met “the individuals” wordt gedoeld op Meurs, Van der Hoeven, Andreae en Fahlin).
Van der Hoeven heeft de op hem betrekking hebbende settlement ondertekend op 7 oktober 2004. De onder b vermelde Court Complaint tegen Meurs en Van der Hoeven is gedagtekend 13 oktober 2004. De raadsman van Van der Hoeven – die had gesteld dat aan de hierboven onder c tot en met e genoemde Court Complaints geen vervolg is gegeven, “in dier voege dat een gerechtelijke procedure tussen de SEC en de betrokkenen, gevolgd door een uitspraak, niet heeft plaatsgevonden” - heeft desgevraagd ter zitting van 14 januari 2009 verklaard dat, voor zover hij heeft kunnen nagaan, op het verzoek om beëindiging (op grond van de schikking) van de met de Court Complaint ingeleide civielrechtelijke procedure alleen een telefonische goedkeuring (‘approval’) van het United States District Court for the District of Columbia is gevolgd en geen schriftelijk stuk is opgesteld waarin deze ‘Court Approval’ is vastgelegd.
Het hof is van oordeel dat de inhoud van de genoemde vijf documenten van de SEC, tezamen en in hun onderlinge verband beoordeeld met de in de paragrafen 4.3 en 4.4 besproken documenten en publicaties, wettig en overtuigend bewijs oplevert van het concrete oordeel van de SEC over de voorliggende zaak: de SEC is van opvatting dat consolidatie door Ahold naar US GAAP van de vijf joint ventures vanaf (in elk geval) het boekjaar 1999 niet was toegestaan en dat Ahold bij de SEC “materially false and misleading documents” heeft ingediend over ten minste (“at least”) de boekjaren 1999 tot en met (de eerste drie kwartalen van) 2002 door in die documenten wél uit te gaan van volledige consolidatie naar US GAAP. De SEC spreekt in dit verband van een “accounting fraud case” respectievelijk “The Joint Venture Sales and Operating Income Fraud”.
Hieronder zal het hof zijn oordeel nader onderbouwen. In paragraaf 4.5 wordt overigens uitsluitend stilgestaan bij de vraag óf consolidatie van de vijf joint ventures naar US GAAP was toegestaan en zo nee, vanaf welk boekjaar daarover geen twijfel mogelijk is. In deze paragraaf wordt derhalve niet behandeld in welke mate de verdachte hiervan wetenschap had en of hem hiervan een strafrechtelijk verwijt dient te worden gemaakt; op die vragen wordt in hoofdstuk 5 ingegaan. Overigens zij nu reeds opgemerkt dat het voor de hieronder opgenomen oordelen geen verschil uitmaakt of de ingediende Court Complaints al dan niet zijn gevolgd door een gerechtelijke procedure (dan wel een ‘Court Approval’ van de intrekking ervan), omdat het hof deze stukken uitsluitend van belang acht voor de erin opgenomen concrete oordelen van de SEC over de vraag of Ahold de vijf joint ventures naar US GAAP mocht consolideren en daarbij niet meeweegt of er al dan niet sprake is geweest van een rechterlijke bekrachtiging daarvan.
4.5.2. SEC-oordelen over het consolidatievraagstuk vóór opstellen control- en sideletters
Het hof stelt ten eerste vast dat de SEC – uiteraard – heeft meegewogen dat Ahold, als buiten de VS gevestigde onderneming (‘foreign issuer’) ook in de bij de SEC gedeponeerde Forms 20-F primair de gegevens van de jaarrekening naar Nederlands recht heeft opgenomen en dat het consolidatievraagstuk naar US GAAP derhalve enkel aan de orde komt in de reconciliation note van (onder andere) de jaarlijks ingediende Forms 20-F. Zie de Court Complaint Van der Hoeven en Meurs (onderstreping aangebracht door het hof):
As a foreign issuer, Ahold prepares its financial statements pursuant to Dutch generally accepted accounting principles ("GAAP") but includes, in its filings with the Commission, a reconciliation to U.S. GAAP and condensed financial statements prepared pursuant to U.S. GAAP. Ahold fully consolidated several joint ventures in its financial statements despite owning no more than fifty percent of the voting shares.
In de Court Complaint tegen Ahold wordt deze vaststelling gespecificeerd tot de door Ahold ingediende Forms 20-F.
In de tweede plaats stelt het hof vast dat de Court Complaints een ‘Statement of Facts’ bevatten, waarin de SEC in chronologische volgorde de door haar vastgestelde feiten vermeldt waarop zij haar oordelen en de daaruit resulterende vorderingen (“claims for relief”) heeft gebaseerd. Om te beginnen heeft de SEC per joint venture een samenvatting opgenomen van de (voor de beoordeling door de SEC) belangrijkste elementen uit de Shareholders’ Agreements, waarin telkens de zeggenschapsaspecten naar voren worden gehaald. Bijvoorbeeld bij Bompreço:
In December 1996, Ahold acquired 50 percent of the voting shares of Bompreço S.A., a Brazilian company operating supermarkets in Brazil ("Bompreço"). The remaining voting shares were held by BompreçoPar, another Brazilian entity. The Bompreço shareholders' agreement gave Ahold and BompreçoPar an equal number of seats on the board of directors. The agreement provided that all board decisions had to be made by majority vote and contained deadlock provisions for situations in which a majority vote could not be achieved.
En ter zake van Disco Ahold:
12. In January 1998, Ahold acquired 50 percent of the shares of Disco Ahold Inter-national Holdings ("DAIH"), a company organized under the laws of the Netherlands Antilles. The remaining shares were owned by Velox Retail Holdings ("Velox"), a company organized under the laws of the Cayman Islands. DAIH operated several South American supermarket chains including Disco S.A. in Argentina and Santa Isabel S.A. in Chile. The shareholders' agreement provided that the partners would have the same voting rights and an equal number of seats on the board of directors so long as each partner held at least one third of the issued shares in DAIH. The agreement also provided that board decisions had to be made by majority vote except for certain major decisions, which required a unanimous vote. The agreement contained deadlock provisions for situations in which a majority or unanimous vote could not be achieved. Ahold began consolidating DAIH in its financial statements for the fourth quarter of 1998.
In de Court Complaint tegen Meurs en Van der Hoeven zijn inhoudelijk vergelijkbare samenvattingen opgenomen van de Shareholders’ Agreements inzake JMR, Paiz Ahold en ICA Ahold. De Court Complaint tegen Andreae bevat een nog explicietere conclusie ter zake van de Shareholders’Agreement ICA Ahold (onderstrepingen aangebracht door het hof):
On or about February 24, 2000, Andrea[e] and representatives of the Partners executed a shareholders' agreement that led to the creation of the ICA joint venture. The agreement unequivocally provided that ICA would be jointly controlled by Ahold on the one hand and the Partners on the other. For example, the parties agreed that the Partners would act jointly as one party in all matters relating to the joint venture in order to create a 50-50 balance between Ahold and the Partners. Ahold and the Partners also agreed that they would each hold 50 percent of the shares and voting rights in the new joint venture. In addition, the agreement gave Ahold and the Partners the same number of seats on the board of directors. The agreement also provided that all board decisions had to be approved by a unanimous vote and that any deadlock would be resolved by mediation and, if necessary, arbitration. In short, nothing in the agreement gave Ahold a deciding vote or any other form of control over the joint venture.
Bij het oordeel van de SEC dat, gelet op de in de Shareholders’ Agreement vastgelegde afspraken, ondubbelzinnig (‘unequivocally’) sprake is van ‘joint control’ van ICA Ahold door aan de ene kant Ahold en aan de andere kant ICA Förbundet Invest AG en Canica AS (‘the Partners’) heeft de SEC derhalve meegewogen dat “the parties agreed that the Partners would act jointly as one party in all matters relating to the joint venture”, zodat mede gelet op deze afspraak sprake is van een “50-50 balance between Ahold and the Partners”.
Na de genoemde samenvatting van de (voor de SEC relevante) essentie van de vijf Shareholders’ Agreements komt de SEC tot de volgende vaststellingen in de Court Complaint tegen Meurs en Van der Hoeven (onderstrepingen aangebracht door het hof):
15. In 1997, the increasing importance of joint ventures in Ahold’s growth strategy and the relative importance of Ahold’s international operations led to discussions between Ahold and its independent auditors, Deloitte Touche Tohmatsu's Netherlands affiliate ("Deloitte Netherlands"), regarding the requirements for full consolidation of joint ventures under Dutch and U.S. GAAP.
16. Consolidation is appropriate under U.S. GAAP only if the entity seeking to consolidate controls the entity to be consolidated. Control generally exists through ownership of a majority voting interest. However, pursuant to publication 96-16 of the of the Financial Accounting Standards Board's Emerging Issues Task Force ("EITF 96-16"), even in cases where a company owns a majority voting interest, consolidation is inappropriate if the minority shareholder possesses the right to effectively participate in significant decisions that would be expected in the ordinary course of business through, for example, the right to veto such decisions. Deloitte Netherlands summarized EITF 96-16 and other Dutch and U.S. GAAP relating to consolidation in a memorandum sent to Ahold in September 1997. (…)
Uit de Court Complaint tegen Andreae, waarin de in de slotzin van paragraaf 16 genoemde datum wordt gespecificeerd als 5 september 1997, volgt naar het oordeel van hof onmiskenbaar dat de SEC hiermee doelt op het memorandum dat is meegezonden als bijlage bij de brief van 5 september 1997 (D/142) van Deloitte aan Ahold (t.a.v. [getuige 1]).
Vervolgens wordt in de Court Complaint melding gemaakt van het interne overleg tussen de Nederlandse afdeling van Deloitte en het ‘National Office’ van Deloitte USA en de tijdens dat overleg getrokken conclusie “that Ahold’s consolidation of joint ventures was unacceptable under U.S. GAAP”, en dat Ahold in antwoord op deze conclusie aan Deloitte Nederland heeft verklaard “that it intended to modify the joint venture agreements, either by amending the agreements themselves or through side letters, to make full consolidation acceptable”. Hiermee refereert de SEC derhalve aan de in dit arrest reeds uitvoerig besproken brief van Deloitte aan Ahold d.d. 24 augustus 1998 (D/143). Dat de SEC hierbij inderdaad doelt op de door Deloitte aan Ahold (ter attentie van Meurs) verzonden brief D/143, blijkt expliciet uit de Court Complaint tegen Andreae, waarin een gedeelte van deze brief wordt geciteerd:
Deloitte Netherlands' concerns regarding Ahold's joint venture accounting were discussed at a September 7, 1998 meeting of Ahold's executive board. Andreae was present at the meeting. The board discussed a letter from Deloitte Netherlands dated August 24, 1998, which stated, in part:
As discussed in our letter dated September 5, 1997 and during several subsequent meetings, it was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture under US GAAP if the company has substantive control (see attached copy). Based on the US GAAP criteria for consolidation and the evidence available during our audit procedures
regarding the 1997 financial statements we concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under U.S. GAAP. However, based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives that the Company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), the current accounting
treatment of full consolidation was continued in the financial statements for 1997.
Het hof komt op grond van deze overwegingen van de SEC tot de volgende vaststellingen.
1. Naar het oordeel van het hof onderschrijft de SEC in de hierboven geciteerde en onderstreepte tekstpassage uit paragraaf 15 van de Court Complaint Meurs en Van der Hoeven het standpunt van Deloitte dat vanaf het boekjaar 1997 het relatieve belang van de internationale activiteiten en het belang daarin van de joint ventures tot een hernieuwde, kritische toets aan de voorschriften van US GAAP diende te leiden (“In 1997, the increasing importance of joint ventures in Ahold’s growth strategy and the relative importance of Ahold’s international operations led to discussions between Ahold and its independent auditors”). Deloitte heeft dit overigens ook duidelijk kenbaar gemaakt aan Ahold in onder meer de brief van 24 augustus 1998 (D/143). Daarmee staat vast dat met ingang van het boekjaar 1997, waarin naast JMR ook Bompreço gedurende het volledige boekjaar werd geconsolideerd naar US GAAP, sprake was van een andere situatie dan in de daarvoor gelegen boekjaren. De optie om een mogelijk onjuiste consolidatie naar US GAAP niet in de financiële verslaggeving te corrigeren omdat de fout als “immaterieel” zou kunnen worden aangemerkt, was met ingang van het boekjaar 1997 geen begaanbare weg meer voor Ahold indien voor dat boekjaar de conclusie zou moeten zijn dat (ook) consolidatie van Bompreço naar US GAAP niet mogelijk zou zijn. Indien dan toch in de financiële verslaggeving Bompreço als geconsolideerde deelneming zou worden opgenomen, zou sprake zijn van een “material misstatement”. Overigens werd in de loop van 1998 deze conclusie ook door medewerkers van Ahold getrokken, zoals bijvoorbeeld blijkt uit het eerder genoemde memo van 10 juli 1998 (D/294). Dit verklaart mede het toegenomen belang van de discussie over de juiste toepassing van de voorschriften van US GAAP. Reeds op deze grond gaat het verweer van de verdediging niet op dat Ahold er op mocht vertrouwen dat de consolidatie naar US GAAP “volgens bestendige gedragslijn” onverkort kon worden voortgezet voor de boekjaren 1997 en later, vanwege de omstandigheid dat de SEC in 1996 vragen had gesteld over consolidatie van JMR en deze vragen kennelijk naar tevredenheid waren beantwoord zonder dat de consolidatie van JMR in 1996 ongedaan behoefde te worden gemaakt. In het dossier bevindt zich overigens geen afschrift of letterlijke weergave van de door de SEC gestelde vragen en de daarop gegegeven antwoorden. Wat verder ook de inhoud van de destijds gevoerde discussie mag zijn geweest, duidelijk is dat met ingang van het boekjaar 1997 sprake is van een wezenlijk andere situatie vanwege het toegenomen belang van de joint ventures (JMR en Bompreço) in de financiële verslaggeving van Ahold, dat Ahold daarop uitdrukkelijk is gewezen door Deloitte (onder meer in de brief D/143) en dat de SEC deze beoordeling door Deloitte onderschrijft. Ahold kon er derhalve niet “volstrekt verdedigbaar” op vertrouwen dat voor de boekjaren 1997 en later spake was van ongewijzigde omstandigheden en dat consolidatie naar US GAAP geen probleem dan wel geen aandachtspunten zou hebben opgeroepen.
2. Uit de hierboven geciteerde overweging in paragraaf 16 van de Court Complaint Meurs en Van der Hoeven blijkt dat SEC ook in 2004, bij de beoordeling van het consolidatievraagstuk voor de jaren 1997 tot en met 2002, nog steeds de hoofdregel voor consolidatie voorop stelt zoals deze is vastgelegd in ARB 51 en Regulation S-X, Rule 3A-02: “control generally exists through ownership of a majority voting interest.” Hierin vindt het hof voor het onderhavige consolidatievraagstuk de definitieve bevestiging voor de in subparagraaf 4.4.1 (punt 2 tot en met 4) op de tekst van Rule 3A-02 gebaseerde oordelen. Tevens is deze overweging geheel in lijn met de wijze waarop de SEC in de Coopers & Lybrand Opinion ‘majority ownership’ als hoofdregel voor consolidatie voorop stelt. Nu Ahold bij alle vijf joint ventures (aanvankelijk) slechts in het bezit was van 50% van de stemrechten, staat het derhalve vast dat het in dit concrete consolidatievraagstuk draait om de vraag of Ahold bij het ontbreken van een dergelijk meerderheidsbelang tóch tot consolidatie mocht overgaan omdat zij op andere wijze over de daarvoor vereiste, in Rule 1-02, onderdeel g, definieerde ‘control’ beschikte: “the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person, (whether through the ownership of voting shares,) by contract, or otherwise.”
3. Het is niet voor misverstand vatbaar dat de SEC daarbij primair toetst aan de vraag welke juridische zeggenschapsrechten daarbij aan Ahold en de joint venture partner zijn toegekend in de respectieve Shareholders’Agreements. Zoals hiervoor weergegeven, wordt de ‘Statement of Facts’ immers aangevangen met een samenvatting van de in de vijf Shareholders’ Agreements opgenomen beslissingrechten. Daarbij wordt telkens vermeld dat de besluitvorming plaatsvindt bij gewone meerderheid van stemmen (dan wel bij unanimiteit), dat elke joint venture partner beschikt over 50% van de stemrechten, wordt stilgestaan bij het evenwicht in het door elke joint venture partner te benoemen aantal directeuren en wordt melding gemaakt van de “deadlock provisions” voor de situatie waarin geen beslissing met meerderheid van stemmen dan wel unanimiteit kan worden bereikt. In de beschrijving van de Shareholders’ Agreement van ICA maakt de SEC deze conclusie expliciet (onderstrepingen aangebracht door het hof): “The agreement unequivocally provided that ICA would be jointly controlled by Ahold on the one hand and the Partners on the other. (…) In short, nothing in the agreement gave Ahold a deciding vote or any other form of control over the joint venture.” Reeds op deze grond (de aard van de in de Shareholders’ Agreement vastgelegde zeggenschapsrechten) concludeert de SEC derhalve dat sprake is van ‘joint control’ en niet van ‘any other form of control over the joint venture’. Met andere woorden: in geval van ‘joint control’ wordt eenvoudigweg niet voldaan aan de definitie van Rule 1-02: “the power to direct or cause the direction of the management and policies of a person (…) by contract, or otherwise.” De “power to direct” wordt bij joint control immers gedeeld met de joint venture-partner. Naar het oordeel van het hof trekt de SEC deze conclusie voor alle vijf joint ventures, gelet op de wijze waarop zij de Shareholders’ Agreements van deze joint ventures heeft samengevat en de conclusie daaruit ter zake van ICA expliciet heeft gemaakt. De Shareholders’ Agreements van alle vijf joint ventures voorzien immers in besluitvorming volgens het consensusmodel binnen de Board of Directors, waarbij de joint venture-partners elk 50% van de stemrechten kunnen uitoefenen. Voorts stelt het hof vast dat de SEC op deze vaststellingen geen enkele referte laat volgen aan een volgens de verdediging noodzakelijke vervolgtoets, namelijk of dan wellicht alsnog kan worden geconcludeerd tot ‘control’ door Ahold op grond van feiten en omstandigheden, indien daaruit zou volgen dat Ahold “feitelijk overheersend” is of “feitelijk overwicht” heeft. Hieronder komt het hof op deze vaststelling terug.
4. Voorts valt op dat de SEC in de geciteerde paragraaf 16 de hoofdregel voor consolidatie (bij bezit van de meerderheid van de stemrechten) direct laat volgen door de mededeling dat deze hoofdregel (“even in cases where a company owns a majority voting interest”) opzij wordt gezet indien met toepassing van het in subparagraaf 3.4.4 besproken besluit EITF 96-16 wordt vastgesteld dat de minderheidsaandeelhouder beschikt over “the right to effectively participate in significant decisions that would be expected in the ordinary course of business through, for example, the right to veto such decisions.” Consolidatie naar US GAAP is in dat geval “inappropriate”. Deze uitdrukkelijke vermelding van EITF 96-16 bewijst dat de SEC ook in het onderhavige, concrete consolidatievraagstuk de Consensus Opinion van dit besluit van groot belang acht en niet beschouwt als “tertiair recht”, zoals de verdediging heeft gesteld. Daar komt bij dat de SEC uitdrukkelijk melding maakt, zoals hierboven geciteerd, van de omstandigheden dat Deloitte Ahold reeds in september 1997 op de hoogte stelde van de hoofdlijnen van EITF 96-16 én dat Deloitte Nederland “during its review of Ahold’s financial statements for the fiscal year 1997” intern overleg had gepleegd met het US National Office van Deloitte, en daarbij tot de conclusie was gekomen dat “Ahold’s consolidation of joint ventures was unacceptable under U.S. GAAP.” Uit deze beschrijving van volgens de SEC relevante gebeurtenissen én uit het accent dat daarbij wordt gelegd op de toets aan EITF 96-16 blijkt naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat de SEC de conclusies van Deloitte, zoals vastgelegd in het (in subparagraaf 3.4.4 besproken) interne consultatiememorandum, correct acht: reeds op grond van het besluit EITF 96-16 moet derhalve worden geconclueerd dat het Ahold niet was toegestaan de destijds relevante joint ventures (JMR en Bompreço) te consolideren.
5. Voorts staat het voor het hof vast dat de SEC, door expliciet te verwijzen naar het interne overleg van Deloitte Nederland met het National Office in de Verenigde Staten, en zonder nader commentaar de uit dat overleg getrokken conclusie te citeren (“Ahold’s consolidation (…) was unacceptable under US GAAP”) eveneens de opvatting van Deloitte deelt dat consolidatie (zonder “adjustment” van de Shareholders’ Agreements) evenmin mogelijk was met een beroep op EITF 97-2. Dit blijkt overigens ook uit de hiervoor (onder 3) geciteerde vaststelling door de SEC ter zake van ICA dat de Shareholders’ Agreement tot gevolg had dat sprake was van ‘joint control’. Reeds deze (bij ICA expliciet gemaakte) constatering van ‘joint control’ sluit uit dat voldaan zou kunnen worden aan het in EITF 97-2 gestelde vereiste dat sprake moet zijn van “exclusive authority over all decision-making” ter zake van de in voorwaarde 3 en 4 genoemde onderwerpen. Het hof acht het uitgesloten dat de SEC de conclusie van het interne overleg van Deloitte (“Ahold’s consolidation (…) was unacceptable”) zonder commentaar zou weergeven - mede gelet op de hieronder te bespreken vervolgoverwegingen in de Court Complaints - indien Ahold in werkelijkheid de consolidatie zonder “adjustment” van de Shareholders’ Agreements had kunnen voortzetten met een beroep op EITF 97-2.
6. Het hof stelt vast dat de SEC op basis van twee zelfstandig dragende gronden van oordeel is dat Deloitte begin 1998 terecht concludeerde dat (destijds) JMR en Bompreço niet meer naar US GAAP mochten worden geconsolideerd. In de eerste plaats omdat uit de 50/50-stemverhouding binnen de Board of Directors reeds volgt dat op grond van de hoofdregel géén sprake is van control, maar van ‘joint control’. En in de tweede plaats omdat, ook al zou – geabstraheerd van de contractuele rechtsverhouding tussen de joint venture partner(s) – op andere wijze (‘or otherwise’) in beginsel sprake (kunnen) zijn van ‘control’ over de joint venture, deze gevolgtrekking wordt tenietgedaan doordat de in de Agreement opgenomen stemrechten van de joint venture partner ‘substantive participating rights’ vormen. Deze tweede grond alleen al is beslissend voor het oordeel, dat indien deze in de Agreement vastgelegde rechten niet worden ‘adjusted’, geen sprake is van ‘control’ en consolidatie naar US GAAP niet is toegestaan.
Zoals het hof reeds in subparagraaf 3.4.4 heeft geconstateerd, was het daarom alleen al vanwege de constatering dat de Shareholders’ Agreement ‘participating rights’ bevatte, begrijpelijk dat Deloitte in de brief van 24 augustus 1998 (D/143) “adjustment” van de Shareholders’ Agreement verlangde. Of men daarbij “adjustment” vertaalt als “aanpassing” dan wel “accommodatie” (zoals de verdediging heeft gesteld) is minder relevant, aangezien uit de erop volgende precisering in D/143 (“either the contract itself or by using side letters”) duidelijk is dat het in elk geval een aanpassing (“accommodatie”) dient te betreffen van de in de Shareholders’ Agreement vastgelegde beslissingsrechten van de joint venture partner en niet (zoals de raadslieden hebben gesteld) “een accommodatie aan de al bestaande feitelijke verhoudingen” door het vormen van bijvoorbeeld fact files, zonder daarnaast een wijziging aan te brengen in de in de Shareholders’ Agreements vastgelegde rechtsverhouding tussen de joint venture partners.
7. De constateringen onder 6 hebben tevens gevolgen voor het oordeel in deze concrete casus over de formulering ‘or otherwise’ in het controlbegrip van (ook) Rule 1-02. Weliswaar is het hof met de verdediging van oordeel dat uit (de context van) deze formulering niet direct valt af te leiden dat de daarin vereiste mate van ‘control’ uitsluitend kan bestaan uit schriftelijke documenten, maar dit neemt niet weg dat het moeilijk voorstelbaar lijkt om de hiervoor vermelde, in de aandeelhouders-overeenkomsten vastgelegde zeggenschapsrechten van de joint venture partner te amenderen op andere wijze dan bij overeenkomst die alleen al vanuit bewijsrechtelijk oogpunt schriftelijk zal worden vastgelegd. De uitgangspositie voor ‘control’ is immers bij de onderhavige joint ventures vanuit Ahold bezien (vanaf begin 1998) niet neutraal: er is sprake van bij overeenkomst (de Shareholders’ Agreement) vastgelegde zeggenschapsaanspraken die moeten worden aangepast (‘adjusted’), wil Ahold alsnog voldoen aan de in (onder meer) Rule 1-02 gestelde vereisten voor ‘control’. Een mondelinge overeenkomst waarmee de in de Shareholders’ Agreements vastgelegde afspraken worden “adjusted” is dan wellicht niet uitgesloten, maar alleen al vanuit bewijsrechtelijk oogpunt moeilijk voorstelbaar. Wél is het hof met de verdediging van oordeel dat deze aanpassing (“adjustment”) niet in de Agreement zelf behoeft te worden aangebracht; ook een afzonderlijke, nadere overeenkomst is mogelijk. Vandaar ook de in de brief D/143 aangegeven alternatieven: “to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters)”. Gelet op de omstandigheid dat de SEC in de Court Complaints beide door Deloitte aan Ahold voorgelegde mogelijkheden zonder nader commentaar beschrijft – in samenhang beoordeeld met het (in subparagraaf 4.5.3 te bespreken) SEC-oordeel over de situatie ná ondertekening van de control- en sideletters – staat het naar het oordeel van het hof vast dat ook in de opvatting van de SEC beide mogelijkheden naar US GAAP waren toegestaan, mits – uiteraard – dan wel sprake was van een daadwerkelijke “adjustment” van de hiervoor besproken zeggenschapsaanspraken van de joint venture partner. Dat laatste blijkt onmiskenbaar uit de expliciete vermelding door de SEC van de vóór de totstandkoming van de eerste controlletter (voor Bompreço) door Deloitte afgegeven waarschuwing:
Meurs or someone acting at his direction gave Deloitte Netherlands a copy of the draft. After consulting with Deloitte U.S, Deloitte Netherlands informed Ahold that the letter, if
countersigned by BompreçoPar, would allow for the continued consolidation of Bompreço under U.S. GAAP provided there was no other way that BompreçoPar could obtain control.
8. Het is dus terecht dat Deloitte de voorwaarde stelde dat de Shareholders’ Agreements moesten worden aangepast (“adjusted”), hetzij door middel van een wijziging van de Agreements zelf, hetzij door het opstellen van controlletters. Daarom was het niet meer dan begrijpelijk dat Deloitte in de gegeven omstandigheden koos voor het schriftelijk vastleggen van de noodzakelijke “adjustment” van de Shareholders’ Agreement, waardoor alsnog de voor ‘control’ vereiste exclusieve zeggenschap van Ahold zou ontstaan. Bovendien gaat het erom dat, nu eenmaal (ook door Ahold) voor deze oplossing werd gekozen, de in verband daarmee opgestelde controlletters – uiteraard – ook daadwerkelijk in de beoogde “adjustment” moeten voorzien. Indien daarvan geen sprake is omdat de controlletters vals blijken te zijn vanwege de tevens opgestelde tweede sideletters, dan kan uiteraard geen sprake zijn van de noodzakelijke “adjustment” en dus evenmin van de vereiste mate van ‘control’ door Ahold.
4.5.3. SEC-oordelen over situatie na opstellen control- en sideletters
De Court Complaints laten geen twijfel bestaan over het oordeel van de SEC met betrekking tot de mogelijkheid voor Ahold de joint ventures naar US GAAP te blijven consolideren nadat de reeds in hoofdstuk 2 uitvoerig besproken control- en sideletters waren opgesteld en ondertekend. Na een beschrijving in de ‘Statement of Facts’ van het opstellen van de controlletter voor Bompreço en het aanvankelijke overleg met Deloitte over de formulering daarvan, beschrijft de SEC het effect op de (voortgezette) consolidatie naar US GAAP na het ondertekenen van zowel de controlletter als de tweede sideletter voor Bompreço als volgt (onderstrepingen aangebracht door het hof):
20. (…) Meurs or someone acting at his direction gave a copy of the Bompreço control letter to Deloitte Netherlands. Deloitte Netherlands and Deloitte U.S. relied upon the Bompreço control letter and other information to conclude that the continued consolidation of Bompreço conformed with U.S. GAAP. (…)
21. However, at or around the time the Bompreço control letter was executed, BompreçoPar’s CEO sent Meurs a second letter (the “Bompreço rescinding letter”) which stated:
Aware of the contents of [the Bompreço control] letter, . . . this is
to inform you that we do not agree with the interpretation given by
you of our Shareholders' Agreement.
The Bompreço rescinding letter nullified the control letter and thus the basis for the auditors' acceptance of the continued consolidation of Bompreço.
22. (…) Both defendants also signed, approved, or were otherwise responsible for Commission filings and other public statements that Meurs knew or was reckless in not knowing, and van der Hoeven was at least reckless in not knowing, misrepresented that Ahold controlled Bompreço such that consolidation was appropriate.
Ook de Court Complaint tegen Ahold bevat deze conclusie van de SEC over de mogelijkheid Bompreço na het ondertekenen van de controlletter en tweede sideletter nog naar US GAAP te mogen consolideren:
Senior executives at Ahold concealed the existence of the Bompreço rescinding letter from Deloitte Netherlands. They also signed, approved, or were otherwise responsible for Commission filings and other public statements that they knew or were reckless in not knowing falsely represented that Ahold controlled Bompreço such that consolidation was appropriate.
Met de hierboven opgenomen citaten staat het naar het oordeel van het hof vast dat ook de SEC, bij de toetsing aan de voorschriften van US GAAP, van opvatting is dat de voor Bompreço opgestelde controlletter teniet is gedaan (“nullified the control letter”) door het opstellen en ondertekenen van de tweede sideletter. De SEC omschrijft deze sideletter – evenals de sideletters voor de overige joint ventures – als een “herroepingsbrief” (“rescinding letter”). Het effect van deze ongedaanmaking van de controlletter op de voortgezette consolidatie naar US GAAP van Bompreço is eveneens duidelijk: de SEC oordeelt niet alleen dat hiermee “the basis for the auditor’s acceptance of the continued consolidation of Bompreço” is vervallen, maar ook dat de na het ondertekenen (en voor Deloitte geheimhouden) van de sideletter bij de SEC gedeponeerde financiële verslaggeving (“Commission filings and other public statements”): “(…) falsely represented that Ahold controlled Bompreço such that consolidation was appropriate” (onderstreping afkomstig van het hof).
Ter zake van de overige control- en sideletters komt de SEC telkens tot hetzelfde oordeel, namelijk dat de tweede sideletter de controlletter - ook beoordeeld naar de normen van US GAAP – ongedaan maakte en dat de nadien bij de SEC ingediende financiële verslaggeving “falsely represented that Ahold controlled [Disco Ahold/Paiz Ahold/ICA Ahold] such that consolidation was appropriate.” In de Court Complaint tegen Andreae specificeert de SEC dat met deze ‘Commission filings’ onder meer wordt gedoeld op de over de desbetreffende jaren bij de SEC gedeponeerde Forms 20-F, waarbij de SEC bovendien verklaart dat op dit punt sprake is van fraudelueuze verslaggeving: deze statements “(…) were fraudulently rendered materially false and misleading” (onderstreping afkomstig van het hof).
In deze SEC-oordelen ziet het hof het definitieve bewijs dat de SEC in elk geval in het onderhavige consolidatievraagstuk, gelet op de in de Shareholders’Agreement vastgelegde zegenschapsrechten, het ‘control’-begrip toepast als een (juridisch) zeggenschapscriterium. De in paragraaf 4.4 geformuleerde oordelen, die zijn gebaseerd op de tekst van de daarin besproken documenten, worden derhalve definitief bevestigd door de wijze waarop de SEC in het onderhavige consolidatievraagstuk de criteria voor control concreet toepast. In de Court Complaints en de Litigation Release wordt immers geen woord gewijd aan de volgens de verdediging vervolgens nog relevante vraag of dan wellicht uit feiten en omstandigheden tóch nog ‘control’ afgeleid zou kunnen worden, ook al waren de controlletters teniet gedaan, “en dat Ahold aan dit economische criterium voor control voldeed.” Het hof acht het uitgesloten dat de SEC tot de hierboven weergegeven stellige oordelen zou komen, zonder enige referte aan een volgens de verdediging daarna nog te verrichten meer “economische” toets, indien de SEC in werkelijkheid daarmee slechts aan een deel van de relevante US GAAP-regelgeving zou hebben getoetst. Overigens bevatten niet alleen de Court Complaints deze conclusies van de SEC, maar ook de Litigation Release en het persbericht, dat wil zeggen de documenten waarin de SEC publiekelijk verantwoording heeft afgelegd van de uiteindelijk tegen Ahold, Meurs, Van der Hoeven, Andreae en Fahlin genomen maatregelen. Ook daarin spreekt de SEC - in de paragraaf ‘The Joint Venture Sales and Operating Income Fraud’ – zonder enige terughoudendheid van “the fraudulent consolidation of joint ventures” en van “executed side letters that rescinded the control letters – and thus the basis for full consolidation (…).” In het persbericht wordt bovendien een plaatsvervangend directeur van de afdeling Enforcement geciteerd, die ter zake opmerkt:
This case is yet another deplorable example of a massive, multifaceted fraud at a major corporation. Today, Ahold and former top executives are charged with fraudulently overstating sales by billions of dollars.
Deze conclusie wordt eveneens expliciet getrokken in de tegen Ahold ingediende Court Complaint:
The other fraud involved the improper consolidation of joint ventures. (…) As a result of the fraud, Ahold reported materially inflated net sales and operating income for at least fiscal years 1999 through 2001 and for the first three quarters of 2002. By significantly inflating net sales and operating income, the fraud enabled Ahold to portray itself to competitors, suppliers, and the public as a much larger company than it actually was.
Het hof acht het uitgesloten dat de SEC dergelijke zwaarwegende oordelen openbaar zou maken zonder in het onderhavige consolidatievraagstuk alle relevante US GAAP-regelgeving te hebben getoetst. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt derhalve verworpen.
Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de SEC in deze concrete casus hoe dan ook de voortgezette consolidatie van de (uiteindelijk) vijf joint ventures met ingang van (in elk geval) het boekjaar 1999 strijdig met US GAAP en daarmee “misleading” acht, zo lang met de joint venture partner geen aanpassing is overeengekomen van de in de Shareholders’ Agreement vastgelegde juridische zeggenschapsverhouding. Zoals reeds in hoofdstuk 2 is uiteengezet, zijn de voor Bompreço, Disco Ahold, Paiz Ahold en ICA Ahold opgestelde controlletters teniet gedaan door het opstellen en ondertekenen van de tweede sideletters en is de verlangde aanpassing derhalve niet tot stand gekomen. De SEC komt zoals gezegd ook voor de toepassing van de US GAAP-regelgeving tot deze conclusie, hetgeen (ten overvloede) ook nog eens blijkt uit de wijze waarop de SEC de aard van de door de haar ingestelde vordering (in de paragraaf ‘Nature of the Action’) heeft samengevat:
However, at the time or soon after the control letters were executed, Ahold and its joint venture partners executed side letters that rescinded the control letters – and thus the basis for full consolidation.
In het onderhavige consolidatievraagstuk staat ook het SEC-oordeel vast over de uiteindelijk op grond van de SEC-regelgeving (waaronder Regulation S-X) te maken gevolgtrekkingen omtrent het ontbreken van een grondslag voor consolidatie naar US GAAP gevoegd bij de omstandigheid dat in (onder meer) de reconciliation note van de ingediende Forms 20-F wél gegevens waren opgenomen die waren gebaseerd op consolidatie naar US GAAP van de joint ventures. Zie onder meer de Court Complaint Meurs en Van der Hoeven (‘DAIH’ staat voor Disco Ahold International; onderstrepingen aangebracht door het hof):
4. As a result of the improper consolidation of joint ventures, Ahold materially misstated net sales, operating income, and other line items in SEC filings and other public statements for at least fiscal years 1999 through 2001 and for the first three quarters of 2002. (…)
32. Also in the fall of 2002, Meurs informed or reminded van der Hoeven of the existence of the rescinding letters for Bompreço, DAIH, and Paiz Ahold. Meurs and van der Hoeven concealed the existence of these rescinding letters even though they knew or were at least reckless in not knowing that the letters rendered Ahold’s previous Commission filings and other public statements materially false and misleading.
(…)
First Claim for Relief
(…)
37. By reason of the foregoing, each defendant, directly or indirectly, acting intentionally or recklessly (…) (b) made untrue statements of material fact or omitted to state a material fact necessary to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading (…).
Gelet op de hierboven opgenomen overwegingen van de SEC staat vast dat de door Ahold bij de SEC gedeponeerde financiële verslaggeving (waaronder de jaarlijks ingediende Forms 20-F) in elk geval vanaf het boekjaar 1999 “materially misleading” was. Het hof verwerpt de stelling van de verdediging dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een verantwoord oordeel over de vraag of de ingediende Forms 20-F al dan niet “misleading” waren in de hieraan door de SEC (in de praktijk) gegeven interpretatie. Het hof beschikt met de Court Complaints immers over het oordeel van de SEC over het concrete consolidatievraagstuk van de vijf joint ventures, zodat geen enkele twijfel bestaat over de wijze waarop de SEC de in de paragrafen 4.3 en 4.4 beschreven regelgeving in dit concrete geval toepast. Tevens worden de standpunten van de verdediging verworpen dat het bestuur (ook) ter zake van US GAAP “in ieder geval binnen de grenzen van haar beoordelingsvrijheid is gebleven” en dat de door Ahold ingediende financiële verslaggeving (waaronder de Forms 20-F) zodanig transparante informatie bevatte dat zij ook bij ontbreken van de vereiste control nog steeds niet als “misleading” kan worden aangemerkt, mede omdat het slechts om de in een reconciliation note opgenomen informatie betreft. Het hof wijst wederom op de hierboven weergeven oordelen van de SEC, waarin expliciet wordt geoordeeld dat in elk geval voor de boekjaren 1999 tot en met 2001 ingediende verslaggeving “materially misleading” was. Voorts is het hof van oordeel dat Ahold na ontvangst van de brief van Deloitte van 24 augustus 1998 (D/143), die aan de orde is gesteld tijdens de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998 , niet meer verschoonbaar van opvatting kon zijn dat zij “binnen de grenzen van haar beoordelingsvrijheid” zou blijven indien de consolidatie van de joint ventures naar US GAAP zou worden voortgezet zonder de door Deloitte uitdrukkelijk verlangde “adjustments”.
Dat het hierbij naar het oordeel van de SEC niet slechts om onjuiste informatie gaat in een verder onbeduidende voetnoot in een aantal Forms 20-F (zoals de verdediging heeft gesteld), blijkt reeds uit het feit dat de SEC zonder terughoudendheid spreekt van fraude (“fraud”), alsmede van statements die hierdoor “materially false and misleading” zijn. Het hof wijst ook op de openingszin van de Court Complaints: “This is an accounting fraud case” en het wijst voorts op de omstandigheid dat de SEC in de Litigation Release en het persbericht uitdrukkelijk heeft vermeld bij Meurs, Van der Hoeven Andreae en Fahlin (“the individuals”) uitsluitend te hebben afgezien van aanvullende sancties – namelijk “penalties” - omdat het Nederlandse Openbaar Ministerie hierom had verzocht, met het oog op het vermijden van het risico van dubbele vervolging (“because of potential double jeopardy issues”):
The Commission has not sought penalties in the enforcement actions for several reasons. First, the Dutch Public Prosecutor's Office, which is conducting a parallel criminal investigation in The Netherlands, has requested that the Commission not seek penalties against the individuals because of potential double jeopardy issues under Dutch law. Because of the importance of this case in The Netherlands and the need for continued cooperation between the SEC and regulatory authorities in other countries, the Commission has agreed to the Dutch prosecutor's request. The Commission also did not seek a penalty from Ahold, among other reasons, because of the company's extensive cooperation with the Commission's investigation.
Gelet op de in de onderhavige paragraaf besproken specifieke documenten, die het concrete SEC-oordeel bevatten in het onderhavige consolidatievraagstuk, verwerpt het hof tevens het meer algemene standpunt van de verdediging dat de in het dossier opgenomen stukken ontoereikend zouden zijn om tot een verantwoord oordeel te kunnen komen over de vraag of het Ahold was toegestaan de joint ventures naar US GAAP te consolideren. Met dit op de concrete casus toegesneden oordeel van de SEC staat immers de beoordeling vast door de instantie die hiertoe bij uitstek is bevoegd, namelijk het bestuursorgaan dat in de Verenigde Staten verantwoordelijk is voor zowel het opstellen van de relevante regelgeving (zoals in het bijzonder Regulation S-X) als de concrete toetsing van de bij haar gedeponeerde financiële verslaggeving aan de in deze regelgeving gestelde vereisten. Met dit specifieke oordeel van de SEC heeft het hof dus per definitie ook alle nuances in beeld die de SEC mogelijk aanbrengt bij de toetsing in de praktijk aan de relevante regelgeving. Zoals gezegd laat het SEC-oordeel in deze concrete casus niets aan duidelijkheid te wensen over en sluit het bovendien volledig aan bij de in paragraaf 4.3 en 4.4 op basis van de tekst van de relevante voorschriften getrokken conclusies.
Op de hiervoor besproken gronden worden ook de overige bezwaren verworpen die de verdediging tegen gebruikmaking van de vijf (in paragraaf 4.5.1 gespecificeerde) SEC-documenten naar voren heeft gebracht, waaronder de standpunten dat de Litigation Release en de Court Complaints geen vaststelling zouden bevatten van “hetgeen rechtens is naar US GAAP”, maar alleen “SEC-verwijten” op basis van een weergave van door Ahold aan de SEC ter beschikking gestelde gegevens, waarbij de verdediging bovendien heeft gesteld dat de SEC “geen eigen onderzoek en daarop gebaseerde oordeelsvorming” zou hebben verricht. De SEC heeft voorafgaand aan het opstellen van de Litigation Release en de Court Complaints aantoonbaar juist wél een uitvoerig onderzoek ingesteld naar de voor het consolidatievraagstuk relevante feiten en omstandigheden en in dat kader in de Verenigde Staten alsmede in Nederland – op basis van een rechtshulpverzoek - een groot aantal getuigen gehoord, onder wie medewerkers van Ahold en Deloitte, en tevens de verdachten Andreae en Fahlin. De processen-verbaal van deze uitgebreide SEC-verhoren zijn in het dossier zijn gevoegd (de D/5000 nummers). Voorts constateert het hof dat de functionarissen die deze verhoren hebben afgenomen deels dezelfde zijn als degenen die namens de SEC zijn overgegaan tot het indienen van de hiervoor vermelde Court Complaints, zodat op dit punt bovendien sprake is van een personele unie. Zoals hiervoor overwogen, acht het hof het ondenkbaar dat de SEC in openbaar raadpleegbare stukken, zoals het persbericht, de Litigation Release én de Court Complaints de door Ahold toegepaste consolidatie in dermate krachtige bewoordingen zou veroordelen als “Joint Ventures Sales and Operating Income Fraud”, als op grond van het officiële SEC-beleid inzake consolidatiecriteria in werkelijkheid wél geconsolideerd had mogen worden.
4.5.4. Conclusie
Op grond van het in subparagraaf 4.5.1 tot en met 4.5.3 overwogene, in onderlinge samenhang beschouwd met de in de paragrafen 4.3 en 4.4 opgenomen oordelen over de daarin besproken US GAAP-documenten, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat het Ahold in elk geval voor de boekjaren 1999 tot en met 2001 na het opstellen en ondertekenen van de controlletters en de tweede sideletters niet was toegestaan de desbetreffende joint ventures naar US GAAP te consolideren en dat Ahold, door in de over die jaren bij de SEC gedeponeerde financiële verslaggeving (waaronder de jaarlijks ingediende Forms 20-F) wél uit te gaan van consolidatie naar US GAAP, zich schuldig heeft gemaakt aan het indienen van “materially misleading statements”.
4.6. Gevolgen voor de tenlastegelegde feiten gerelateerd aan consolidatie naar US GAAP
4.6.1. Consolidatie naar US GAAP voor de boekjaren 1997 en 1998
Naar het oordeel van het hof kunnen in elk geval die onderdelen van de tenlastelegging niet bewezen worden verklaard waarin tot uitdrukking is gebracht dat het Ahold naar US GAAP niet was toegestaan in het boekjaar 1997 JMR en Bompreço alsmede in het boekjaar 1998 JMR, Bompreço en Disco Ahold volledig te consolideren, omdat in elk geval voor wat betreft deze boekjaren het daarvoor vereiste opzet ontbreekt.
Voor de consolidatie in het boekjaar 1997 is voor het ontbreken van opzet reeds beslissend dat Deloitte een goedkeurende accountantsverklaring heeft afgegeven bij de met dagtekening 10 maart 1998 ingediende Form 20-F over 1997, terwijl in de reconciliation note in deze Form 20-F (note 23), in de daarin opgenomen Condensed consolidated financial statements prepared in accordance with US GAAP, rekening is gehouden met volledige consolidatie van JMR en Bompreço naar US GAAP. Hoewel vanaf de tweede helft van 1997 ter zake van deze joint ventures (en de in januari 1998 verworven deelneming in Disco Ahold) in toenemende mate discussie ontstond tussen Deloitte en Ahold over de vraag of consolidatie naar US GAAP was toegestaan, is Deloitte daarmee voor het boekjaar 1997 uiteindelijk akkoord gegaan. Uit de brief van 24 augustus 1998 van Deloitte aan Ahold (D/143) blijkt dat Deloitte hierbij wel een kanttekening heeft geplaatst:
Based on the US GAAP criteria for consolidation and the evidence available during our audit procedures regarding the 1997 financial statements we concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under US GAAP.
However, based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives that the Company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), the current accounting treatment of full consolidation was continued in the financial statements 1997.
Deloitte heeft bij de uiteindelijk verleende goedkeuring van de consolidatie naar US GAAP derhalve laten meewegen dat “Ahold representatives” hadden verklaard – en daarbij de vaste overtuiging hadden uitgesproken (“firm beliefs”) - dat Ahold de intentie had “to adjust the joint venture agreements (“either the contract itself or by using side letters”); het betreft hier derhalve de in dit arrest reeds veelvuldig besproken zinsnede over de volgens Deloitte noodzakelijke “adjustment” van de Shareholders’ Agreements. Waar het in dit verband om gaat, is dat er geen enkel bewijs is dat welke functionaris van Ahold dan ook ten tijde van het ondertekenen en deponeren van de in de tenlastelegging vermelde documenten met betrekking tot het boekjaar 1997, waaronder de Form 20-F over 1997 en de Letter of Representation van 10 maart 1998 , wetenschap had – laat staan strafrechtelijk relevante wetenschap – van de omstandigheid dat Ahold in weerwil van de in D/143 vermelde “representations and firm beliefs” in werkelijkheid niet de intentie had om tot de genoemde “adjustment” over te gaan.
Het verwijt van onjuiste consolidatie naar US GAAP over het boekjaar 1997 kan derhalve niet tot veroordeling leiden. De advocaat-generaal was overigens reeds tot dezelfde conclusie gekomen, zo begrijpt het hof uit diens opmerking in het requisitoir (blz. 111) dat het boekjaar 1997 “niet meer aan de orde is”.
Het hof komt tot een vergelijkbare conslusie voor zover de tenlastelegging het verwijt bevat dat in het boekjaar 1998 ten onrechte joint ventures (JMR, Bompreço en Disco Ahold) naar US GAAP zijn geconsolideerd. Ook voor dit boekjaar geldt dat het standpunt van Deloitte - na de ontvangst door Ahold van de hierboven geciteerde brief van 24 augustus 1998 (D/143) - weliswaar niet voor misverstand vatbaar was en dat Deloitte haar goedkeuring aan consolidatie voor het eerdere boekjaar 1997 slechts had verleend vanwege de geciteerde “representations and firm beliefs of Ahold representatives”, maar tevens staat vast dat de Form 20-F voor het boekjaar 1998 is ingediend en de in deze Form 20-F opgenomen goedkeurende accountantsverklaring daarbij is afgegeven vóórdat de controlletter (en tweede sideletter) inzake Bompreço zijn ondertekend.
Ook de aan de raad van bestuur, de raad van commissarissen en het audit committee van Ahold gerichte managementletter van Deloitte over het jaar 1998 kan niet tot het bewijs bijdragen. In deze managementletter wordt immers eveneens slechts gesproken van intenties, alsmede van een inmiddels opgestelde concept-controlletter voor Bompreço en op dat moment nog aanhanige onderhandelingen over deze controlletter, zonder dat sprake is van (representaties van) een daadwerkelijk ondertekende controlletter:
Joint venture accounting – During the year, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is amongst others investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue as soon as possible. The side letter for the Brazilian joint venture is currently being negotiated. Other joint ventures are still being discussed with management.
Voorts moet hierbij de volgende mededeling worden meegewogen, in de paragraaf “Disagree-ments with management”:
We have not had any disagreements with management related to matters that are material to the Company’s 1998 financial statements.
De conclusie van het hof is derhalve dat Deloitte uiteindelijk ook voor het boekjaar 1998 akkoord is gegaan met voortgezette consolidatie van de joint ventures naar maatstaven van US GAAP, gelet op de door Ahold-functionarissen uitgesproken intenties én de inmiddels opgestelde concept-controlletter voor Bompreço, waarover ook de nodige correspondentie had plaatsgevonden tussen Deloitte en Ahold. Niet bewezen kan worden verklaard dat reeds op het tijdstip waarop de ter zake van het boekjaar 1998 ten laste gelegde documenten werden vastgesteld en/of ingediend, welke functionaris van Ahold dan ook de wetenschap had – laat staan strafrechtelijk relevante wetenschap – van de omstandigheid dat (een functionaris van) Ahold in weerwil van de hiervoor vermelde “representations and firm beliefs” in werkelijkheid niet de intentie had om tot de genoemde “adjustment” over te gaan.
Evenmin kan worden aangenomen dat – zoals de advocaat-generaal heeft gesteld – Deloitte met betrekking tot het boekjaar 1998 zodanig slecht geïnformeerd was over de werkelijke gang van zaken bij JMR, dat het bij bekendheid met die gang van zaken niet zou hebben geconcludeerd dat de (mogelijk) onjuiste consolidatie naar US GAAP van JMR slechts als een immateriële fout moest worden aangemerkt. De advocaat-generaal heeft zich weliswaar beroepen op een aantal documenten uit het dossier (uit diverse jaren) waaruit volgens hem de slechte verhoudingen tussen Ahold en de joint venture-partner in JMR (JMH) naar voren komen, maar uit deze documenten – waaronder bijvoorbeeld de handgeschreven aantekening van [getuige 4] op een persbericht van 6 april 2000 en mededelingen van Van der Hoeven aan het audit committee ter vergadering van 5 maart 2002 en 3 december 2002 - volgt niet het bewijs dat welke functionaris van Ahold dan ook, laat staan de verdachte, met betrekking tot het boekjaar 1998 bewust zodanig onjuiste informatie met betrekking tot JMR heeft verstrekt aan Deloitte, dat sprake is van onjuiste consolidatie van JMR naar US GAAP én de wetenschap dat het door Deloitte als immaterieel aanmerken van deze consolidatie berustte op onjuiste informatie.
4.6.2. Consolidatie naar US GAAP voor de boekjaren 1999, 2000 en 2001
De verdachte kan - gelet op de in de tenlastelegging opgenomen feiten - slechts een strafrechtelijk verwijt worden gemaakt van de onjuiste consolidatie naar US GAAP indien bij hem de wetenschap bewezen wordt verklaard dat voor (voortgezette) consolidatie naar US GAAP hetzij een aanpassing van de Shareholders’Agreement, hetzij een controlletter noodzakelijk was, alsmede wetenschap van de omstandigheid dat de tweede sideletter(s) de tot stand gekomen controlletter(s) - en daarmee de grondslag voor consolidatie naar US GAAP - ongedaan maakte. (Onder meer) deze vragen zullen worden besproken in hoofdstuk 5.
Reeds nu kan echter worden vastgesteld dat met ingang van juni 2000 geen sprake meer is van onjuiste consolidatie naar US GAAP van Bompreço, aangezien Ahold in juni 2000 van haar joint venture partner de resterende (50%) stemgerechtigde aandelen in Bompreço heeft overgenomen, waardoor met ingang van dat tijdstip de Shareholders’ Agreement haar werking verloor (en dus tevens de daarin vervatte participating rights die in de weg stonden aan deugdelijke consolidatie ). Voor Disco Ahold geldt dezelfde conclusie met ingang van juli 2002, toen Ahold meer dan 2/3e van het stemgerechtigde aandelenkapitaal in Disco Ahold had verworen en op grond daarvan de bepalingen van de Shareholders’ Agreement buiten werking werden gesteld.
Het betreft derhalve de hierna te onderzoeken vraag naar mogelijk strafrechtelijk verwijtbare wetenschap van onjuiste consolidatie naar US GAAP van in elk geval de volgende joint ventures over de navolgende boekjaren:
1999: Bompreço
2000: Bompreço (tot juni 2000), Disco Ahold, ICA Ahold
2001: Disco Ahold, ICA Ahold.
HOOFDSTUK 5
De verdachte Meurs
5.1. Het opzet
In dit hoofdstuk bespreekt het hof de bewezenverklaring in de zaak tegen Meurs, alsook voor welke onderdelen van de tenlastelegging vrijspraak volgt, en op welke gronden.
Een belangrijk, thans nog onbesproken facet van deze strafzaak betreft de kennis van Meurs van het Amerikaanse jaarrekeningenrecht.
In deze strafzaak heeft het hof allereerst beoordeeld of Ahold naar maatstaven van Nederlands en/of Amerikaans jaarrekeningenrecht de bedoelde joint ventures gedurende de relevante boekjaren mocht consolideren. Pas indien een geheel positieve beantwoording van deze vraag aantoonbaar onjuist is, wordt de vraag relevant of Meurs bij het – kort gezegd – valselijk opmaken van de (onware) jaarrekening met opzet heeft gehandeld, zulks met inbegrip van voorwaardelijk opzet.
In hoofdstuk 4 heeft het hof geconcludeerd dat naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht door Ahold niet mocht worden geconsolideerd, in elk geval niet meer na het opmaken van de controlletters en de tweede sideletters.
Het moge duidelijk zijn dat van Meurs niet kan worden verwacht dat hij bekend was met al hetgeen hiervoor in hoofdstuk 4 is overwogen omtrent het Amerikaanse jaarrekeningenrecht. Zijn specifieke kennis van zaken was – naar het hof aanneemt - aanzienlijk beperkter van omvang, en daarvan kan hem geen verwijt worden gemaakt. Bij de beoordeling van het opzet dat is gerelateerd aan de misdrijven die Meurs worden verweten, zal het hof dan ook uitsluitend acht slaan op de hem destijds bekende feiten en omstandigheden.
De slotsom zal de volgende zijn. Meurs zijn van de zijde van Deloitte zodanige mededelingen gedaan dat hij welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de reconciliation notes in de hieronder opgesomde annual reports on Form 20-F naar maatstaven van US GAAP niet correspondeerden met de werkelijkheid en – dus - vals waren opgemaakt. Het betreft hier voorwaardelijk opzet. Zoals eerder overwogen ziet het in artikel 225 Sr Pro bedoelde oogmerk om een vals geschrift te gebruiken als ware het echt en onvervalst enkel op het gebruik van het geschrift en niet op de valsheid zelf. Voor bewezenverklaring van dat oogmerk is beslissend of de verdachte (Meurs) de bedoeling had het desbetreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken, ongeacht de vorm van het opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken wordt aangenomen.
Het hier bedoelde voorwaardelijk opzet van Meurs leidt het hof onder meer af uit de volgende ten dele hiervoor al besproken documenten.
1. Als bijlage bij de brief van Deloitte ([getuige 12]) aan [getuige 1] van 5 september 1997 is gevoegd een memorandum waarin onder meer de consolidatiecriteria van US GAAP aan de orde worden gesteld. Volgens [getuige 1] is deze brief door hem met Meurs besproken . Van het onderdeel “minority approval or veto rights”, is met name de slotzin van belang, uiteraard niet los van de context (waartoe het hof naar die brief verwijst):
Benadrukt moet worden dat onder bovenstaande participating rights dus worden bedoeld veto rechten of beslissingen welke een unanieme uitslag vereisen.
Dat deze passage van toepassing is op Aholds hier bedoelde joint ventures, kan Meurs niet zijn ontgaan.
2. Blijkens de notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 27 oktober 1997 , waarbij Meurs aanwezig was, heeft Meurs (“AMM”) in antwoord op de vraag van Van der Hoeven (“CHvdH”) naar ‘hoe het staat met de consolidatie’ het volgende geantwoord:
AMM legt uit dat er volgens US GAAP partieel geconsolideerd mag worden. Dit willen we echter niet. Het idee is Disco volledig te consolideren.
3. Blijkens de notulen van 29 juni 1998 van de maandagochtendvergadering is in aanwezigheid van Meurs meegedeeld:
Consolidation of Bompreço (D&T says under US GAAP we can not consolidate because we do not have control) …
4. In de e-mail van [getuige 2] van 21 juli 1998 meldt zij aan [getuige 3] (Ahold) dat de minder strenge voorschriften van rapportage van financiële gegevens onder Item 17 van het annual report on Form 20-F evenals rapportage onder Item 18 meebrengen dat “any material variation in any Balance Sheet item” moet worden geopenbaard. Met andere woorden, rapporteren onder Item 17 was geen oplossing voor het probleem waarvoor Ahold zich kennelijk gesteld zag. Het hof leidt hieruit af dat Ahold overwoog om consolidatieverschillen te verbloemen door minder financiële informatie te verstrekken. Meurs heeft een handgeschreven vraag op dit document geplaatst: “[getuige 10], wat betekent dit voor ons?’
5. Voorgaande conclusie over Aholds intenties wordt gestaafd door de e-mail van Annelies [getuige 10] aan Meurs van 14 augustus 1998 met de mededeling dat een meer beperkte weergave van de US GAAP informatie in de reconciliation note, na raadpleging van SEC rules en bevestigd door Maureen [getuige 2], geen remedie was. Vervolgens wordt nog meegedeeld dat dit voor de prospectus geen issue zal zijn: “geen review door de SEC”.
6. De veelbesproken brief aan Meurs van 24 augustus 1998 getuigt van de volgende standpunten van Deloitte:
Dear Michiel,
As you are aware, we have had several meetings over the last few months regarding the accounting treatment of joint ventures under US GAAP. Due to the continuously increasing importance of joint ventures in the growth strategy of Royal Ahold, the relative importance of Ahold’s international operations and increased focus on US capital markets, we feel it is appropriate to clarify the status of our discussions.
As discussed in our letter dated September 5, 1997 and during several subsequent meetings, it was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture under US GAAP if the company has substantive control (see attached copy). Based on the US GAAP criteria for consolidation and the evidence available during our audit procedures regarding the 1997 financial statements we concluded, after consultation with our US National Office, that consolidation for the majority of the Ahold joint ventures was not acceptable under US GAAP.
However, based on representations from and firm beliefs of Ahold representatives that the Company had the intention to adjust the joint venture agreements (either the contract itself or by using side letters), the current accounting treatment of full consolidation was continued in the financial statements 1997.
(…)
It should be clear that based on our current information, our National Office would have extreme difficulties in agreeing with the current US GAAP accounting treatment. If we were to conclude, on that basis, that de-consolidation under US GAAP should be performed, we advise the Company to include such accounting treatment in information that will be made available to the public starting with the third quarter results 1998. We were informed that as of such quarter the joint ventures in Chile and Argentina will be consolidated under Dutch GAAP. The impact of this additional joint venture on the US GAAP financial statements would then be such that a change in accounting treatment is warranted.
The argument to the general public and financial community for applying the changed accounting treatment as outlined above could be that the increased importance and materiality of joint ventures in 1998, combined with applicable rules under US GAAP, prohibits consolidation.
A pro-active approach by the Company will prevent a possible forced restatement of public information filed by the Company when the current accounting treatment is challenged by the SEC and is found to be incorrect, not withstanding the evidence available. We believe that a forced restatement could have a larger negative effect than the aforementioned pro-active approach.
De onderstreping is telkens van het hof, en beoogt bepaalde passages te benadrukken. Het hof leidt uit een en ander af dat Deloitte duidelijke waarschuwingen aan met name Meurs heeft afgegeven.
7. De notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 7 september 1998 , waarbij Meurs aanwezig was, maken melding van de bespreking van de hiervoor genoemde brief:
AMM refers to the relevant letter of Deloitte & Touche. He explains that Deloitte & Touche has concluded that Ahold is in breach of US GAAP standards. Our Brazilian joint venture is seen as the main problem, because our partner is CEO of that company. AMM feels that we will have to put in more money. He also intends to send a letter in which will be explained that ultimately we have control.
Meurs heeft de boodschap van Deloitte klaarblijkelijk begrepen. Hij heeft er - zoals eerder overwogen – voor gekozen sideletters op te stellen.
8. Een brief van 15 oktober 1998 van [getuige 12] aan Meurs bevat de volgende passage:
Dear Michiel:
We have reviewed your draft side letter to the joint venture agreement with Bompreço (see attachment). We were advised by our national office that this letter would be sufficient evidence to consolidate the joint venture under US Generally Accepted Accounting Principles (“US GAAP”), assuming that there would be no other way that the other partner would obtain control (e.g. through Board seats, Board votes, etc.).
De deskundigen van Deloitte US stemmen, naar Meurs hierbij wordt meegedeeld, in met het concept van de controlletter, met dien verstande dat er geen andere manier mag zijn waarop de joint venture-partner niettemin zeggenschap verkrijgt. Hieruit laat zich zonder meer afleiden dat een valse controlletter meebrengt dat volgens Amerikaanse accountants niet mag worden geconsolideerd.
9. Op een bijeenkomst van het audit committee van 7 december 1998 is in aanwezigheid van Meurs onder meer het volgende besproken:
Deloitte & Touche is discussing with Ahold management how to bring the consolidation of the Brazilian joint-venture in conformity with US-GAAP.
10. De managementletter over 1998 vermeldt onder meer:
Joint venture accounting - During the year, we have had several discussions with management regarding joint venture accounting. It was concluded that it is only possible to consolidate a joint venture if Ahold has substantive control. Based on representations from management, the company is amongst others investigating whether an explicit adjustment of certain joint venture agreements is possible which will continue to enable Ahold to consolidate the joint ventures under both Dutch and US GAAP. A draft side letter was drawn up by management and reviewed by our National Office in the USA. Management is aware of the importance and is in the process of solving this issue as soon as possible. The side letter for the Brazilian joint venture is currently being negotiated. Other joint ventures are still being discussed with management.
11. De notulen van de vergadering van de raad van bestuur van 17 januari 2000 maken melding van een mededeling van Meurs:
AMM will have a meeting with BV and CS about accounting standards and consolidation. It looks like we are no longer able to consolidate a few j.v.’s. We will either have to deconsolidate all of our j.v.’s or have to make certain statements.
12. Eerder is de brief van 13 april 2000 van [getuige 12] aan Meurs aangehaald, waarin onder meer is vermeld:
After some agitated discussions we are pleased that we have been able to solve the consolidation issue, at least temporarily, on the joint ventures in Portugal and Chili/Argentina. Our National Office in the USA has permitted us to issue our opinion on the 20-F for the year ended January 2, 2000 based on your representations that side letters would be obtained from your joint venture partners. (...). As discussed, our National Office in the USA concluded that Ahold still requires a unanimous vote for major decisions/actions and that, therefore, a side letter is required.
Het hof concludeert het volgende. In alle hiervoor opgesomde gevallen wordt Meurs op uiteenlopende wijzen meegedeeld dat Ahold naar Amerikaanse maatstaven niet ‘in control’ is, dan wel dat maatregelen moeten worden getroffen die leiden tot oplossing van dit probleem, dan wel geven deze documenten blijk van Meurs’ bekendheid met het oordeel van de externe accountant over niet-toegestane consolidatie naar maatstaven van US GAAP.
Wie vervolgens als oplossing voor dit probleem valse controlletters opstelt en ondertekent, aanvaardt welbewust de aanmerkelijke kans dat de consolidatie daadwerkelijk in strijd is met Amerikaans jaarrekeningenrecht. Dat die kans zich heeft verwezenlijkt, is reeds in afdoende mate besproken in hoofdstuk 4.
5.2. Bewezenverklaring en vrijspraken
Het hof oordeelt over de tenlastelegging als volgt:
5.2.1. Feit 1
Ten aanzien van het onder feit 1 primair tenlastegelegde acht het hof op grond van de overwegingen in paragraaf 2.6, waarvan met name 2.6.6, 2.6.7, 2.6.9, 2.6.10, 2.6.11, 2.6.12 en 2.6.14, wettig en overtuigend bewezen:
dat hij
op tijdstippen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000
te Zaandam, gemeente Zaanstad, en
te Recife (v.w.b. D/137, p.2),
te Buenos Aires (v.w.b. D/138, p.2),
in Zweden (v.w.b. D/139, p.2),
en te Guatemala (v.w.b. D/140, p.2),
telkens tezamen en in vereniging met een ander of anderen meermalen,
brieven, te weten zogeheten sideletters (D/137, p.2, D/138, p.2., D/139, p.2, en D/140, p.2),
- telkens zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen -
valselijk heeft opgemaakt,
immers heeft verdachte en zijn mededader(s) (in) voornoemde brieven in strijd met de waarheid telkens:
- de volgende (thans in het Nederlands) vertaalde passage doen opnemen:
“Ahold begrijpt echter dat volgens de beste interpretatie van de Aandeelhoudersovereenkomst in het geval dat wij geen besluit in consensus kunnen bereiken over een bepaalde kwestie die wij niet kunnen oplossen tot wederzijdse tevredenheid van de aandeelhouders, dat in dat geval het voorstel van Ahold om die kwestie op te lossen uiteindelijk doorslaggevend zal zijn” (“Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”) en
- ondertekend of doen ondertekenen, en door BompreçoPar, Grupo Velox, ICA Förbundet Invest AB, Canica AS en La Fragua S.A. doen ondertekenen ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde, en
- daardoor doen voorkomen, vastgelegd en gesuggereerd dat Ahold en haar voornoemde wederpartijen overeengekomen waren dat voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zouden zijn en dat Ahold overwegende zeggenschap had over de navolgende rechtspersonen: Bompreço S.A., Disco Ahold International Holdings N.V., ICA Ahold AB en Paiz Ahold N.V, en
- een brief verzwegen, waarin de inhoud van voornoemde brieven wordt weersproken door BompreçoPar, Grupo Velox, ICA Förbundet Invest AB, Canica AS en La Fragua S.A.,
zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
5.2.2. Feit 2
Ten aanzien van het onder feit 2 primair tenlastegelegde acht het hof op grond van dezelfde overwegingen wettig en overtuigend bewezen:
dat hij
(op tijdstippen) in de periode van 12 mei 1999 tot en met februari 2003
te Zaandam, gemeente Zaanstad, en te Amsterdam,
meermalen,
valse geschriften, namelijk valselijk opgemaakte brieven, zogeheten sideletters (D/137, p.2, D/138, p.2, D/139, p.2 en D/140, p.2.) opzettelijk voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat die geschriften bestemd waren voor gebruik als ware deze echt en onvervalst,
en telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse geschriften als ware deze echt en onvervalst, te weten de geschriften D/137, p.2, D/138, p.2, en D/139, p. 2,
- zijnde telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen –
bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, de drie laatst genoemde geschriften telkens (in afschrift) heeft doen overhandigen aan Deloitte en Touche (de externe accountant van Koninklijke Ahold N.V.)
en bestaande die valsheid telkens hierin dat (in) voornoemde (vier) geschriften telkens in strijd met de waarheid:
- de volgende vertaalde passage was opgenomen:
“Ahold begrijpt echter dat volgens de beste interpretatie van de Aandeelhoudersovereenkomst in het geval dat wij geen besluit in consensus kunnen bereiken over een bepaalde kwestie die wij niet kunnen oplossen tot wederzijdse tevredenheid van de aandeelhouders, dat in dat geval het voorstel van Ahold om die kwestie op te lossen uiteindelijk doorslaggevend zal zijn” (“Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders’ Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders’ mutual satisfaction Ahold’s proposal to solve that issue will in the end be decisive”) en
- door verdachte zijn ondertekend en verdachte voornoemde geschriften heeft doen ondertekenen door of namens BompreçoPar, Grupo Velox, ICA Förbundet Invest AB, Canica AS en La Fragua S.A. ter bevestiging van de juistheid van het daarin gestelde en
- verdachte daardoor deed voorkomen, heeft vastgelegd en heeft gesuggereerd dat Ahold en haar voornoemde wederpartijen overeengekomen waren dat voorstellen van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zouden zijn en dat Ahold overwegende zeggenschap had over de navolgende rechtspersonen: Bompreço S.A., Disco International Holdings N.V., ICA Ahold AB en Paiz Ahold N.V., en
door verdachte telkens een brief werd verzwegen en aan Deloitte en Touche werd onthouden, waarin de inhoud van bovenstaande brieven werd weersproken door BompreçoPar, Grupo Velox, ICA Förbundet Invest AB, Canica AS en La Fragua S.A.
5.2.3. Feit 3
Het onder 3, eerste onderdeel, tenlastegelegde leidt tot vrijspraak. In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat niet kan worden vastgesteld dat Ahold naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht geen overwegende zeggenschap had over de in de tenlastelegging genoemde joint ventures. Ahold heeft dus – naar Nederlandse maatstaven - geen onware jaarrekening openbaar gemaakt.
Het onder 3, tweede onderdeel, kan evenmin worden bewezen. De redenen daarvoor zijn uiteen gezet in subparagraaf 2.5.4.
5.2.4. Feit 4
Van het onder 4 tenlastegelegde wordt Meurs eveneens vrijgesproken. Gronden daarvoor zijn opgenomen in 2.7.1 (ICA putoptie), en 2.7.3 (roadshows). Van het onderdeel omtrent de ‘pro forma combined statements’ in de prospectussupplementen moet worden vrijgesproken vanwege het in 2.5.1 overwogene, te weten dat die ‘statements’ zijn opgesteld naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht. De onjuistheid van deze statements kan dus niet worden vastgesteld (zie subparagrafen 2.5.1 en 2.5.2, in verband met paragraaf 3.14).
5.2.5. Feit 5
Ten aanzien van het onder feit 5 primair tenlastegelegde acht het hof om redenen als bedoeld in met name subparagraaf 2.5.5 (‘letters of representations’ zijn ‘related data’) wettig en overtuigend bewezen
dat hij op
7 maart 2000 (v.w.b. D/127),
16 mei 2000 (v.w.b. D/367),
6 maart 2001 (v.w.b. D/128),
7 maart 2002 (v.w.b. D/129), te Zaandam, gemeente Zaanstad, althans in Nederland,
meermalen, telkens een zogeheten “letter of representations”
- zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen-
valselijk heeft opgemaakt,
immers heeft hij telkens in strijd met de waarheid in voornoemde “letters of representations” geschreven, opgenomen en gesteld dat
alle financiële administratie (“financial records”) en daarmee verband houdende gegevens (“related data”) waren verstrekt aan de accountant,
zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken.
Van letters of representations die zijn opgemaakt voorafgaande aan het ondertekenen van de tweede sideletter inzake Bompreço spreekt het hof vrij.
5.2.6. Feit 6
Ten aanzien van het onder feit 6 primair tenlastegelegde acht het hof met name op grond van
- de conclusie in hoofdstuk 4 over het Amerikaanse jaarrekeningenrecht,
- de overwegingen over het annual report on Form 20-F en de reconciliation note in 2.5.1 tot en met 2.5.4
- de opsomming van aanwijzingen van het opzet van Meurs in paragraaf 5.1,
wettig en overtuigend bewezen:
dat hij
op tijdstippen
in april 2000 (D/120)
april 2001 (D/121) en
april 2002 (D/122) te Zaandam, gemeente Zaanstad,
meermalen, tezamen en in vereniging met een ander,
telkens een zogeheten “annual report on Form 20-F”
- zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen –
valselijk heeft opgemaakt,
immers heeft hij tezamen en in vereniging met Ahold
telkens in strijd met de waarheid in voornoemd “annual report on Form 20-F” opgenomen en gesuggereerd dat Ahold overwegende zeggenschap (‘control’) had over alle in de “annual report on Form 20-F” genoemde geconsolideerde rechtspersonen,
terwijl dat in werkelijkheid naar maatstaven van Amerikaans jaarrekeningenrecht niet het geval was, en
zijn genoemde documenten namens Ahold ondertekend ter bevestiging van de juistheid van de daarin gedane opgaven,
zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken.
5.2.7. Feit 7
Ten aanzien van het onder feit 7 primair tenlastegelegde acht het hof met name op grond van
- de overwegingen in subparagraaf 2.5.6,
- de overwegingen in paragraaf 2.6 en meer specifiek 2.6.14
wettig en overtuigend bewezen
dat hij
in de periode van mei 1999 tot en met 24 februari 2003,
te Zaandam, gemeente Zaanstad en Amsterdam,
meermalen,
telkens met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen
door listige kunstgrepen
Deloitte & Touche Registeraccountants (Deloitte en Touche) heeft bewogen tot de afgifte van “auditors’ reports” (vgl. D/121, p. 64 en D/122, p. 69),
hebbende verdachte telkens met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid
- telkens een (afschrift van een) brief betrekking hebbende op de rechtspersonen Bompreço S.A., Disco Ahold International Holdings N.V. en ICA Ahold AB (respectievelijk D/137, p.2, en D/138, p.2, en D/139, p.2)
aan Deloitte & Touche overhandigd, waarin telkens in strijd met de waarheid was opgenomen dat tussen Ahold en haar wederpartijen is overeengekomen dat in het geval geen consensus zou worden bereikt over een bepaalde kwestie, het voorstel van Ahold uiteindelijk doorslaggevend zou zijn, en
- telkens een brief waarin de inhoud van bovenstaande brieven wordt weersproken door Bompreçopar, Grupo Velox of ICA Förbundet Invest AB/Canica AS aan Deloitte & Touche onthouden,
- en het bestaan van relevante informatie (namelijk zogenaamde tweede sideletters) met betrekking tot de zeggenschap over genoemde rechtspersonen verzwegen,
waardoor Deloitte & Touche werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.
Hetgeen onder 1 primair, 2 primair, 5 primair, 6 primair en 7 primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 3 en 4 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
5.2.8. Conclusie
Naar het oordeel van het hof is kortom niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte
onder 3 en 4 primair en subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair, 2 primair, 5 primair, 6 primair en 7 primair tenlastegelegde heeft begaan, zoals onder 5.2.1., 5.2.2., 5.2.5., 5.2.6. en 5.2.7. is uiteengezet.
Hetgeen onder 1 primair, 2 primair, 5 primair, 6 primair en 7 primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezenverklaarde levert op:
- ten aanzien van het onder 1 primair en 6 primair bewezenverklaarde:
medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
- ten aanzien van het onder 2 primair bewezenverklaarde:
opzettelijk gebruik maken van het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd,
en
opzettelijk het valse geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet en redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd;
- ten aanzien van het onder 5 primair bewezenverklaarde:
valsheid in geschrift, meermalen gepleegd;
- ten aanzien van het onder 7 primair bewezenverklaarde:
oplichting, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 primair, 2 primair, 3, 4 primair, 5 primair, 6 subsidiair en 7 primair tenlastegelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden met een proeftijd van twee jaar en voorts een geldboete van EUR 225.000,00 subsidiair een jaar hechtenis.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair, 2 primair, 3, 4 primair, 5 primair, 6 subsidiair en 7 primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden waarvan een gedeelte van vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Ter beoordeling van de ernst van de bewezen verklaarde strafbare feiten is van belang om na te gaan wat naar ’s hofs oordeel de kern is van deze strafzaak. In tien punten:
1. Ahold wenste het succes van haar groeistrategie te benadrukken door de financiële gegevens van haar 50/50-joint ventures te consolideren in de jaarrekeningen van het concern Ahold. Deze geconsolideerde jaarrekeningen worden opgesteld naar maatstaven van Dutch GAAP. De vraag of Ahold in haar geconsolideerde jaarrekeningen de financiële gegevens van haar joint ventures integraal mag opnemen, moet dan ook in beginsel worden beantwoord aan de hand van die maatstaven.
2. De verwerking van financiële gegevens naar maatstaven van US GAAP vindt plaats in de zogeheten aansluiting naar US GAAP in de jaarverslagen en in de zogeheten reconciliation notes in de annual reports on Form 20-F. Ahold is tot deze gegevensverschaffing verplicht door haar notering aan de New York Stock Exchange. Kwantitatief vormt de financiële rapportage naar maatstaven van US GAAP een uiterst bescheiden onderdeel van het jaarverslag en het annual report on Form 20-F. Buiten deze aansluiting en reconciliation zijn alle financiële gegevens die in officiële documenten en persberichten worden gepresenteerd gewaardeerd naar Nederlandse maatstaven van financiële verslaggeving.
3. Vanaf 1998 heeft de externe accountant van Ahold (Deloitte) aanvankelijk mondeling en in augustus 1998 schriftelijk erop gewezen dat vanwege het toegenomen belang van de 50/50-joint ventures in de groeistrategie van Ahold de consolidatie van deze joint ventures in de financiële verslaggeving van Ahold naar maatstaven van US GAAP niet langer verantwoord was.
4. Klaarblijkelijk werd het divergeren van consolidatiekringen in enerzijds de naar Nederlandse maatstaven opgestelde geconsolideerde jaarrekening van Ahold, en anderzijds de hiervoor bedoelde aansluiting en reconciliation naar US GAAP door Aholds raad van bestuur onwenselijk geoordeeld.
5. Meurs, de CFO van Ahold binnen wiens takenpakket het consolidatievraagstuk viel, heeft in samenspraak met de overige leden van de raad van bestuur besloten een suggestie van Deloitte op te volgen door te trachten zogeheten controlletters op te stellen, waarmee de zeggenschap van Ahold over de desbetreffende 50/50-joint venture naar Amerikaanse maatstaven kon worden aangetoond. Er zijn vier controlletters opgesteld, en wel samen met de partner in de joint ventures Bompreço, Disco Ahold, ICA Ahold en Paiz Ahold.
6. De redactie van de controlletters die Meurs heeft doen opstellen is telkens vrijwel gelijk. De controlletter wendt voor dat de wederpartij ermee instemt dat Aholds voorstel uiteindelijk doorslaggevend zal zijn in het geval een besluit van het bestuur van de joint venture niet op basis van consensus kan worden genomen. Dit betekent in de praktijk dat de wederpartij afstand doet van zijn vetorechten die voortvloeien uit het Shareholders’ agreement, waarin juist is bepaald dat belangrijke beslissingen op basis van unanimiteit worden genomen, dan wel op basis van een meerderheid van stemmen (waarover Ahold niet beschikte).
7. Drie van de vier hier bedoelde controlletters zijn door Ahold overhandigd aan de externe accountant. Deze oordeelde dat vanwege de opgestelde controlletter(s) aan de voorwaarden voor consolidatie onder US GAAP werd voldaan, en dat er dus geen aanleiding meer was om wat betreft consolidatie onder US GAAP af te wijken van de consolidatiekring die aan de basis lag van de financiële rapportage in de jaarrekening van Ahold, die wordt ingericht naar Nederlandse maatstaven van financiële verslaggeving.
8. In werkelijkheid heeft Meurs naast de vier controlletters ook vier tweede sideletters doen opstellen, die de werking van de controlletters teniet deden. Daardoor waren de joint venture-partners bereid om de controlletters te ondertekenen. Deze tweede sideletters werden niet overhandigd aan de externe accountant en geheim gehouden. De controlletters betroffen telkens valse geschriften.
9. Als gevolg hiervan werd nog immer niet voldaan aan de voorwaarden die het Amerikaanse jaarrekeningenrecht aan consolidatie stelt. Hierdoor, aldus oordeelt het hof, is de ‘reconciliation note’ die Ahold jaarlijks opnam in het annual report on Form 20-F telkens valselijk opgemaakt. Het hof acht dit bewezen voor zover het betreffende annual report is opgemaakt nadat de eerste controlletter werd opgesteld en voordat het bestaan van de tweede sideletters wereldkundig werd gemaakt, dat wil zeggen de annual reports on Form 20-F over de jaren 1999 – 2001.
10. Hoewel de verdachten ook zijn vervolgd voor het publiceren van jaarrekeningen die onwaar zijn naar maatstaven van Nederlands jaarrekeningenrecht, oordeelt het hof dat binnen het bestek van deze strafzaak niet kan worden aangetoond dat de consolidatie van haar 50/50-joint ventures naar deze maatstaven ondeugdelijk was. Er zijn in dit strafrechtelijk kader voldoende aanwijzingen dat Ahold binnen de joint ventures overheersend was en onvoldoende aanwijzingen van het tegendeel.
De materiële schade die als gevolg van de hiervoor beschreven handelwijze is ontstaan laat zich buitengewoon lastig bepalen en kwantificeren. Het is niet waarschijnlijk dat een substantiële groep beleggers bij hun beleggingsbeslissingen op de Nederlandse kapitaalmarkt zich in hoge mate hebben laten leiden door de onjuiste financiële gegevens die Ahold presenteerde in de ‘reconciliation note’ in de annual reports on Form 20-F.
Van Aholds financiële gegevens in de geconsolideerde jaarrekening kan de onjuistheid niet worden aangetoond. De door consolidatie verhoogde omzetcijfers en bedrijfsresultaten waren immers niet gebaseerd op een aantoonbaar onjuiste toepassing van Nederlands jaarrekeningenrecht.
Ahold begaf zich ook op de Amerikaanse kapitaalmarkt door de genoemde notering aan de New York Stock Exchange. Er zijn onvoldoende gegevens over de gevolgen van de valselijk opgemaakte reconciliation voor de Amerikaanse kapitaalmarkt. Duidelijk is echter geworden dat de US Securities and Exchange Commission de door Ahold gerapporteerde gegevens ‘materially misstated’ oordeelde. De reconciliation notes worden door het hof in zoverre misleidend geacht.
Belangrijk is dat Ahold door overhandiging van valse controlletters en geheimhouding van de tweede sideletters de externe accountant opzettelijk onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. Alleen daardoor al is het vertrouwen dat een externe accountant mag hebben in het ondernemingsbestuur van Ahold in hoge mate geschonden. De enkele misleiding van de accountant heeft rechtstreeks negatieve gevolgen voor het vertrouwen dat beleggers en aandeelhouders mogen stellen in de getrouwheid van de jaarrekening en de overige informatie in jaarverslagen en annual reports.
Het aanzien van Ahold is door deze gedragingen ernstig beschadigd en de integriteit van de kapitaalmarkt aangetast.
Meurs heeft bij deze gang van zaken een vrijwel allesbepalende rol gehad. Hij is door zijn handelwijze in hoge mate debet aan de gevolgen die het voorgaande teweeg heeft gebracht. Meurs genoot aanzien en vertrouwen. De hiervoor beschreven gang van zaken heeft velen zeer teleurgesteld. Het achterhouden van voor de accountant essentiële informatie is een smet op zijn overigens vlekkeloze reputatie.
Wat Meurs precies heeft bewogen is het hof niet helder geworden. Het belang van een eenduidige consolidatiekring is door hem klaarblijkelijk hoger ingeschat dan het belang van transparantie en integriteit. Voor zover het hof dit kan vaststellen komt Meurs voor als een man aan wiens intellectuele en sociale vaardigheden geenszins hoeft te worden getwijfeld. Zijn integriteit wordt in brede kring gewaardeerd. Juist daarom is zijn handelwijze niet inzichtelijk geworden. Het hof heeft geen rechtstreeks verband kunnen vaststellen tussen de gewraakte handelwijze van Meurs en beloningen van leden van de raad van bestuur. Ook overigens zijn er geen aanwijzingen dat persoonlijk gewin enige rol heeft gespeeld bij de hiervoor beschreven gang van zaken. De ongelukkige keuzes die Meurs heeft gemaakt kan het hof dan ook alleen maar toeschrijven aan zijn hang om een praktisch probleem dat binnen zijn taakgebied viel op te lossen, zonder dat ook maar iemand schade zou leiden. In de feitelijke verhoudingen binnen de joint venture, veranderde er immers niets en gevoelsmatig vielen de joint ventures sowieso binnen de groep van Ahold, aldus schat hof de gedachtegang van Meurs in. Dat transparantie, integriteit en betrouwbaarheid waarden zijn die op zichzelf staan heeft Meurs onvoldoende onderkend.
Het hof houdt het er voor dat Meurs in dit verband naïef en met veronachtzaming van de regels van goed ondernemerschap heeft gehandeld.
Anderzijds houdt de rechtbank rekening met de vrijspraak ten aanzien van het verwijt dat consolidatie naar Nederlands jaarrekeningenrecht ondeugdelijk zou zijn geweest. Ook houdt het hof rekening met de omstandigheid dat Meurs niet eerder is veroordeeld en dat van enig oogmerk van geldelijk gewin of enig financieel voordeel in welke vorm dan ook, niet is aangetoond. Dit maakt dat deze fraudezaak sterk afwijkt van de strafzaken die het hof ambtshalve veelvuldig heeft te beoordelen. De Ahold-zaak betreft hoe dan ook geen rechttoe rechtaan-strafzaak. De veroordeling voor oplichting van de externe accountant laat zich alleen goed begrijpen in de context van de hele strafzaak, met alle nuances die het hof heeft getracht te schetsen.
Als laatste factor telt mee dat Meurs door de hele affaire veel reputatieschade heeft ondervonden. De kans dat hij op vergelijkbaar niveau wederom een betrekking zal vinden acht het hof zeer gering.
Hoewel alleen al voor oplichting van de externe accountant op dit niveau in het Nederlandse bedrijfsleven – mede gelet op het initiërende aandeel van Meurs - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur is aangewezen, acht het hof op grond van het vorenstaande de volgende straf passend en geboden. De persoonlijke omstandigheden van Meurs, het tijdsverloop en zijn betrekkelijk geringe toekomstverwachtingen hebben het hof ertoe gebracht Meurs geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
Wel vergt de ernst en omvang van de bewezen verklaarde feiten een sanctie waarbij niet kan worden volstaan met een voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete. Daarnaast zal aan Meurs dan ook een werkstraf van 240 uur worden opgelegd.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 23, 24c, 47, 57, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
Vorderingen van de benadeelde partijen
V.V.T. Heijnen, K. Smits, W.A.M. Dijkhuis, P.P.J. Butzelaar, A. Folpmers, M.J. van Unen, L.C.M. Jurgens, W.C.M. Oud. P.B.M. Vermaseren en N.J.B. Rutte hebben zich overeenkomstig artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van het aan verdachte tenlastegelegde.
N.J.B. Rutte heeft zich uitsluitend in de strafzaken tegen de verdachten Van der Hoeven en Meurs gevoegd. De overige benadeelde partijen hebben zich gevoegd in de strafzaken tegen de verdachten Van der Hoeven, Meurs, Andreae en Fahlin.
De benadeelde partijen zijn in eerste aanleg niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.
V.V.T. Heijnen heeft in eerste aanleg onbepaalde immateriële schade en schade als gevolg van koersverlies op 700 aandelen Ahold opgevoerd.
In hoger beroep heeft zij haar vordering gehandhaafd, met dien verstande dat zij de immateriële schade stelt op € 2.500,00.
K. Smits heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 7.133,58 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft zij haar vordering gehandhaafd tot een bedrag van € 7.034,58.
W.A.M. Dijkhuis heeft in eerste aanleg gesteld dat zij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 7.938,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd.
P.P.J. Butzelaar heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 908.372,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold, te vermeerderen met de wettelijke rente.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij tevens vergoeding van advocatenkosten tot een bedrag van € 1.408,59 vraagt.
A. Folpmers heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 71.930,59 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold, te vermeerderen met vergoeding van onbepaalde schade als gevolg van renteverlies, aan- en verkoopkosten, administratieve kosten, juridische kosten en reiskosten.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij daarop een bedrag van 6.660,82 US dollars in mindering heeft gebracht dat hij heeft ontvangen als gevolg van een juridische procedure in de Verenigde Staten van Amerika.
M.J. van Unen heeft in eerste aanleg onbepaalde schade als gevolg van koersverlies op 461 aandelen Ahold opgevoerd.
In hoger beroep heeft zij medegedeeld haar vordering te handhaven en wel tot een bedrag van
€ 5.105,98.
L.C.M. Jurgens heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van
€ 9.500,00 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat hij tevens vergoeding van de wettelijke rente heeft gevraagd.
W.C.M. Oud heeft in eerste aanleg de volgende schade gesteld: inkomstenderving (inclusief toekomstig pensioen) ad € 3.249.568,00, immateriële schade ad € 800.000,00 door ontslag, het wederrechtelijk in beslag nemen en gebruiken door Ahold van het door Oud ontwikkelde business model ad € 80.000,00 en koersverlies op aandelen Ahold ad € 3.882,78.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande:
- het koersverlies wordt gesteld op € 3.836,42,
- vergoeding van de schade als gevolg van inkomstenderving en immateriële schade en met betrekking tot het business model wordt niet gevraagd in de strafzaak tegen Fahlin.
P.B.M. Vermaseren heeft in eerste aanleg gesteld dat hij schade heeft geleden tot een bedrag van € 7.121,76 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep heeft hij zijn vordering gehandhaafd.
Namens N.J.B. Rutte heeft de Stichting SOBI in eerste aanleg een geschrift ingediend waarin wordt gesteld dat Rutte schade heeft geleden tot een bedrag van € 3.745,96 als gevolg van koersverlies op aandelen Ahold.
In hoger beroep is de vordering gehandhaafd tot een bedrag van € 52,00, althans tot een bedrag van € 26,00.
De advocaat-generaal heeft in hoger beroep geconcludeerd dat de benadeelde partijen Heijnen, Van Unen, Folpmers, Vermaseren (met uitzondering van na te melden gedeelte van diens vordering) en Oud (voor dat gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op koersverlies) niet ontvankelijk worden verklaard in hun vordering. Hij heeft daartoe aangevoerd dat gebleken is dat zij deel hebben genomen aan een juridische procedure in de Verenigde Staten van Amerika om schadevergoeding voor koersverlies te claimen (Class Action) en daarmee hun recht een eventuele nadere schadevergoeding van Van der Hoeven, Meurs, Andreae en Fahlin te eisen hebben verspeeld.
De advocaat-generaal is van oordeel dat Vermaseren wel ontvankelijk is in zijn vordering, voor zover deze betrekking heeft op een pakket van 530 aandelen dat Vermaseren niet heeft aangemeld voor de Class Action.
Ten aanzien van de benadeelde partijen Smits en Dijkhuis concludeert de advocaat-generaal dat hun vorderingen niet ontvankelijk zullen worden verklaard en zij hun vorderingen kunnen indienen bij de civiele rechter. Daartoe voert de advocaat-generaal aan dat de verdediging van de verdachten heeft gesteld dat deze benadeelde partijen ook aan de Class Action hebben deelgenomen, zij niet ter terechtzitting in hoger beroep zijn verschenen en er op dit punt onvoldoende duidelijkheid is ontstaan, zodat deze vorderingen niet eenvoudig zijn.
Voor zover de vordering van de benadeelde partij Oud betrekking heeft op inkomstenderving, immateriële schade en schade door het gebruik dat Ahold heeft gemaakt van het door Oud ontwikkelde business model, concludeert de advocaat-generaal dat Oud in zijn vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard en hij zijn vordering kan indienen bij de civiele rechter. De advocaat-generaal is van oordeel dat dit gedeelte van de vordering van Oud niet eenvoudig is, omdat het rechtstreekse verband tussen de strafbare feiten en gestelde schade onvoldoende duidelijk is geworden.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de vorderingen van de benadeelde partijen Vermaseren, Rutte, Butzelaar en Jurgens elk tot € 1,00 zullen worden toegewezen en dat de vorderingen voor het overige niet ontvankelijk zullen worden verklaard met verwijzing van de benadeelden naar de burgerlijke rechter. De advocaat-generaal is van oordeel dat aldus de aansprakelijkheid van de verdachten reeds wordt vastgesteld, zodat voor de burgerlijke rechter slechts geprocedeerd hoeft te worden over de vraag welk deel van de schade door het handelen van de verdachten is veroorzaakt.
De verdediging heeft ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen de volgende verweren gevoerd:
- Het hof is niet bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van Vermaseren, Heijnen, Van Unen, Folpmers, Smits, Oud en Rutte, omdat deze benadeelde partijen gebonden zijn aan de collectieve schikkingsovereenkomst die het resultaat is van de Class Action en als gevolg daarvan de Amerikaanse rechter exclusief bevoegd is.
- De benadeelde partijen Smits, Dijkhuis en Oud zijn (subsidiair) niet ontvankelijk in hun vorderingen, nu deze vorderingen niet eenvoudig van aard zijn, gelet op de omstandigheid dat er onduidelijkheden bestaan over hun positie ten opzichte van voormelde schikkingsovereenkomst.
- De vorderingen van de benadeelde partijen Vermaseren, Heijnen, Van Unen en Folpmers dienen te worden afgewezen, nu zij in het kader van voormelde schikking een vergoeding hebben gekregen en de verdachten finale kwijting hebben verleend.
- Geen van de benadeelde partijen is ontvankelijk, dan wel dat alle vorderingen dienen te worden afgewezen, omdat de vorderingen niet van eenvoudige aard zijn en er geen rechtstreeks verband is tussen de strafbare feiten en de gestelde schade. Er bestaan namelijk vraagpunten met betrekking tot de vaststelling van de aansprakelijkheid van de verdachten als bestuurders van een vennootschap, de berekening van de omvang van de schade, het causale verband tussen de verweten gedragingen en het handelen van de benadeelde partijen en het causale verband tussen de verweten gedragingen en de schade. Dit geldt te meer nu de verdachten onvoldoende de gelegenheid hebben gehad verweer te voeren. De verdachten hebben immers in eerste aanleg geen verweer kunnen voeren, doordat de benadeelde partijen vóór de behandeling van de vorderingen niet ontvankelijk zijn verklaard door de rechtbank.
Het hof overweegt ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende.
Het hof is van oordeel dat de vorderingen niet van eenvoudige aard zijn, gelet op de omstandigheid dat bij de beoordeling ervan de schikkingsovereenkomst in de Class Action betrokken dient te worden en het rechtstreekse verband tussen de bewezen geachte feiten en de schade en voorts de omvang van de schade niet op eenvoudige wijze zijn vast te stellen. Het hof zal daarom de benadeelde partijen niet ontvankelijk verklaren in hun vorderingen en bepalen dat de vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter kunnen worden aangebracht.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3 en 4 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 primair, 5 primair, 6 primair en 7 primair tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezenverklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair, 2 primair, 5 primair, 6 primair en 7 primair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 240 (tweehonderdveertig) uren.
Beveelt dat bij niet naar behoren verrichten van de taakstraf, deze wordt vervangen door hechtenis voor de duur van 120 (honderdtwintig) dagen.
Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 100.000,00 (honderdduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 1 (één) jaar.
Ten aanzien van de benadeelde partijen V.V.T. Heijnen, K. Smits, W.A.M. Dijkhuis,
P.P.J. Butzelaar, A. Folpmers, M.J. van Unen, L.C.M. Jurgens, W.C.M. Oud,
P.B.M. Vermaseren en N.J.B. Rutte :
Verklaart de benadeelde partijen niet ontvankelijk in hun vorderingen en bepaalt dat deze benadeelde partijen hun vorderingen slechts bij de burgerlijke rechter kunnen aanbrengen.
Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.J.C. Aben, mr. M.J.L. Mastboom en mr. H.E. Kostense, in tegenwoordigheid van A.M.M. van Gorp, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 januari 2009.
Mr. Kostense is buiten staat dit arrest te ondertekenen.